Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof Celotto, libro consigliato L'età dei non diritti, Celotto

L'età dei (non) diritti

Prima parte - Storia dei diritti

Cosa sono e quali sono i diritti?

I diritti nascono con l'uomo e tutta la sua storia può essere letta come una progressiva lotta per i diritti. Quale baluardo contro il potere, qualsiasi organizzazione giuridica serve a regolare un gruppo sociale (ubi societas ibi ius) attraverso l'emergere di posizioni soggettive, che non sono altro che diritti. Si parte dall'idea che avere un diritto vuol dire avere una pretesa non arbitraria, ma giusta, legittima, giustificata, che può essere riconosciuta come diritto quando subentrano riconoscimento e tutela del gruppo sociale. Ossia quando coinvolge il comportamento degli altri consociati e dello stato, affinché un diritto sia effettivo occorrono meccanismi idonei a proteggerlo, quindi gli elementi essenziali di un diritto sono: titolare, contenuto della pretesa, forme di tutela.

Gli ordinamenti giuridici attuali si compongono di un fascio di diritti dei propri membri che in diverse epoche sono stati stabiliti e riconosciuti. In particolare, analizziamo quelle posizioni soggettive che si sviluppano nel diritto costituzionale, quindi rispetto all'organizzazione e al funzionamento dello stato (diritti costituzionali e legali). La tradizione giusnaturalista ritiene che almeno i diritti principali siano connaturati alla natura umana, come è evidente dall'art. 2, con lo stato che si limita a riconoscere i diritti che già esistono in natura poiché i diritti della persona umana sono logicamente anteriori a ogni potere o istituzione politica. D'altra parte, i giuspositivisti negano questa impostazione chiarendo che i diritti sono sempre "artificiali", quindi comunque attribuiti da norme e non nell'intrinseca natura umana.

Altra questione consiste nel capire quali sono i diritti: non si procede verso un'analisi generale dei diritti, che sarebbe una ricognizione complessa e dai confini incerti, ma in sede definitoria vediamo che i diritti rilevanti in ambito costituzionalistico sono quelli riconosciuti e garantiti costituzionalmente in maniera espressa o implicita. Le costituzioni, a partire dal 1700, riconoscono situazioni soggettive assai diverse e difficilmente riconducibili a una categoria unitaria, anche perché il contenuto specifico di tali diritti rappresenta una nozione variabile che dipende dai momenti storici dei singoli ordinamenti.

Il lungo cammino verso i diritti dell'uomo

Si può ritenere che il discorso "moderno" sui diritti prenda origine da sviluppi filosofici e storici del 500/600 e trovi il primo compimento positivo nelle rivoluzioni americana e francese. Con esse si disciplinano i diritti dei soggetti in chiave universale, poiché prima, da Greci e Romani fino al Medioevo, erano collegati a uno "status" e visti in chiave ristretta non collegabile alla natura umana. Infatti, l'organizzazione del potere non si basava sull'eguaglianza degli esseri umani ma su una differenziazione verticale (liberi-schiavi) e orizzontale (cittadini-stranieri-nemici); la svalutazione del medioevo da parte della cultura illuminista si comprende con la compressione dei diritti che caratterizzano la fine del mondo antico e il diffondersi del cristianesimo, che da una parte riconosce l'eguaglianza di tutti gli uomini di fronte a Dio e dall'altra induce un'attenuazione del radicamento dei diritti nei soggetti stessi richiedendo un favore accordato dai poteri laici o ecclesiastici per il godimento di beni materiali (progressiva erosione di questo principio in Europa continentale e Inghilterra).

Con il 500 la frattura non fu certo netta, si ritiene che da tre fenomeni storici emerga una nuova visione dei diritti: la scoperta dell'America (ci si interroga sugli "indios" come possibili titolari di diritti), la progressiva concentrazione nelle mani del monarca assoluto (si amplia il riconoscimento delle situazioni soggettive), la fine dell'unità cristiana (con le guerre di religione emerge un'esigenza di tutela degli individui anche per proteggere la libertà di culto in nome della tolleranza pluralistica). Analogamente, in filosofia si sviluppa un'impostazione (Grozio, Hobbes, Locke) per cui i diritti discendevano direttamente dalla natura, configurando uno stato di natura in cui tutti gli individui sono uguali e in cui lo stato assume un carattere strumentale di garantire diritti spettanti per natura agli individui.

Emerge un nesso immediato soggetto/diritto, con i diritti non più privilegio del gruppo. In Inghilterra si avvia la prima lotta moderna per i diritti, con l'emergere del ruolo del Parlamento; si arriva alla Petition of Rights (1628, garanzia procedurale di difesa per l'arresto arbitrario), Habeas Corpus Act (1679) e il Bill of Rights (1689): atti che non riconoscono veri e propri diritti soggettivi individuali ma diritti comuni degli inglesi garantiti dai giudici nei confronti del potere politico statale. Rivoluzione copernicana per i destinatari, con diritti riconosciuti non più ai singoli ma ai gruppi, ma altrettanto rivoluzionario è che agli individui vengano attribuiti non più solo doveri verso la collettività di appartenenza e l'idea che la persona umana non è più soltanto un suddito.

A fine 700 le rivoluzioni porteranno l'individuo al centro della tutela: il modello normativo a noi noto nasce con la dichiarazione dei diritti della Virginia (1776), con cui si inaugura il riconoscimento della protezione dei diritti innati dell'uomo, e abbiamo formule analoghe in gran parte delle costituzioni degli stati che andavano federandosi. Anche se la costituzione federale USA (1787) non conteneva un catalogo dei diritti, fino al 1791 con l'entrata in vigore del Bill of Rights (10 emendamenti, con la novità di diritti riconosciuti anche nei confronti del legislatore). In Francia la rivoluzione consumava la rottura con ordinamenti precedenti affermando i diritti dell'uomo su base giusnaturalista ma con approccio statalistico (stato determina contenuto, limiti, garanzie): emblematica la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (1789), che già dal titolo elimina distinzioni di status riducendole a uomini e cittadini e presenta un elenco dei diritti tutti riconosciuti agli uomini. I diritti avevano un ruolo strategico nel conflitto storico-sociale: contro il Parlamento inglese per gli americani, contro l'ordine gerarchico cetuale in Francia.

Dall'attribuzione statale alla tutela universale

La stagione rivoluzionaria dei diritti dell'uomo fu breve in Europa, con il superamento dello spirito rivoluzionario lo stato liberale assunse le forme dello stato di diritto per tutelare la società civile dalle pretese dirigistiche dei pubblici poteri e per insaldare le istituzioni politiche indebolite dalla cultura rivoluzionaria, volontaristica e contrattualistica. A partire dalla Germania si rafforza lo stato e il concetto di nazione con un rafforzamento dell'amministrazione, una legiferazione capillare e un codice civile unitario in ossequio al principio della certezza del diritto. I diritti sono dello stato ("civili") secondo un'impostazione garantista che riconosce soprattutto le libertà negative e che riconosce non a caso tali diritti solamente ai cittadini e non più agli individui, in quanto il potere deriva dallo stato. Inoltre, i diritti devono allo stato la loro esistenza, quindi esso può intervenire per limitarli.

A livello positivo le costituzioni attribuiscono diritti ai cittadini con ampi rinvii alla legge, infatti la garanzia della tutela è la riserva di legge nelle costituzioni: questo modello si ritrova in tutte le costituzioni dell'800 e primo '900 con i diritti riconosciuti dallo stato che hanno come titolari i cittadini e soltanto in alcuni casi gli stranieri (art. 2 costituzione spagnola del 1876, art. 20 costituzione russa del 1918). I modelli costituzionali dell'800 sono di impostazione monoclasse borghese per cui il diritto di voto e la partecipazione ai meccanismi politici sono riservati su base cetuale, infatti anche se riconosciuti a tutti i cittadini vengono fortemente limitati dalla legislazione. Su questo terreno si svolge la lotta ottocentesca per i diritti (suffragio universale, diritto al lavoro) con grandi innovazioni della rivoluzione industriale che portarono una lista di diritti sociali nei programmi dei partiti.

Il modello borghese entra in crisi nella prima parte del '900 per la debolezza politica, l'incapacità di fronteggiare la crisi economica e tensioni sociali connesse all'emersione di nuove classi sociali e all'assenza di controllo per ogni forma di abuso del Parlamento rispetto alla costituzione. Fu facile per i modelli autoritari travolgere l'impianto, estremizzando lo statualismo e attuando politiche repressive e limitative dei diritti che sfociarono in forme di esaltazione della razza e persecuzioni.

Dopo i totalitarismi e la 2WW si recuperò il primato della persona per costruire modelli che limitassero l'onnipotenza statale con diritti proclamati come garanzie per le ingiustizie e affidati alla protezione di un'autorità pubblica (Assemblea Costituente Italiana, per evidenziare la loro importanza, colloca i diritti nella prima parte della costituzione). Il tessuto sociale è profondamente cambiato in senso pluralista, per cui si amplia il novero dei diritti e valori che rappresentano i fondamenti della convivenza organizzata e strumenti di alleggerimento della conflittualità. Riconosciuti diritti non solo negativi ma anche positivi (diritti sociali, di partecipazione politica) di cui si differenzia la titolarità (singoli, cittadini, gruppi) e, pur affidandoli al legislatore, se ne rafforza la garanzia con limiti alla revisione costituzionale e con il controllo di costituzionalità. Ma spesso la garanzia è direttamente in costituzione con affermazioni come "inviolabilità" o la previsione di riserve di legge rinforzate che indirizzano in maniera precisa il successivo intervento del legislatore.

Per superare totalitarismi e filosofie di guerra si amplia la visuale in senso universalistico dei diritti in un giusnaturalismo rinnovato con aperture a una tutela internazionale dei diritti, a fine di premonimento, controllo e garanzia (Dichiarazione Universale dei Diritti Umani del 1948, Convenzioni ONU). Importante è il passaggio che porta alla proclamazione di documenti per specifiche aree geo-politiche o classi di soggetti come la CEDU (1950), sottoscritta da 47 stati europei, in cui opera un meccanismo giurisdizionale che consente a ogni individuo di richiedere la tutela dei diritti garantiti con il ricorso alla Corte Europea dei diritti dell'uomo, oppure la Convenzione americana dei diritti umani (1969) a cui aderiscono 25 stati, la Carta africana (1981) e araba (1994) dei diritti dell'uomo e che riconoscono forme interessanti di diritti di "ultima generazione", e da ultima l'UE nata come accordo economico e sociale che regola espressamente la tutela dei diritti, prima col richiamo al Trattato di Maastricht poi alla Carta di Nizza. A conferma dell'espansione della tutela sovranazionale dei diritti in molti stati europei operano specifiche autorità per la tutela dei diritti umani con poteri quasi giudiziari o finalità politiche e consultive, inoltre per la tutela dei diritti svolgono un ruolo importante le organizzazioni non governative.

Seconda parte - Tipi di diritti

Generazioni dei diritti

L'evoluzione storica dei diritti può considerarsi in base alle "generazioni". Si considera che l'elenco dei diritti è una classe variabile: diritti che erano stati dichiarati "sacri e inviolabili", come la proprietà, sono stati sottoposti a limitazioni dalle successive costituzioni, mentre i diritti definiti "sociali" erano ignoti fino all'800 e anche in futuro emergeranno diritti che oggi possiamo solo immaginare (diritti delle macchine).

I diritti dell'uomo sono nati tutti insieme, ma rimangono diritti storici legati alla tutela di determinate posizioni contro i poteri. Inoltre, si è pensato a un'impostazione a fini dogmatici in quattro generazioni:

• Prima generazione: legati a libertà classiche e partecipazione politica che nascono da movimenti rivoluzionari francesi e statunitensi per proteggere gli uomini dalle ingerenze dello stato, come i diritti della persona o della personalità e le libertà negative che comportano un obbligo di astensione da parte dello stato e dei poteri pubblici.
• Seconda generazione: declinazioni dell'uguaglianza formale e sostanziale, si consolidano nelle costituzioni del secondo dopoguerra e mirano al miglioramento delle condizioni di vita del cittadino e, per la loro piena esplicazione, non comportano soltanto un'azione negativa da parte dello stato, ma piuttosto azioni concrete che spesso comportano costi a carico della finanza pubblica quindi con la richiesta di interventi protettivi ai poteri pubblici ("diritti positivi").