Riassunto esame diritto costituzionale, prof. Califano, libro consigliato: Corso di diritto costituzionale, Barbera, Fusaro

Manuale di diritto costituzionale

Parte prima: introduzione - Capitolo 1: L’ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

1. Le regole del diritto

Ubi societas ibi ius - Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un'organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l'attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione. Considerate nel loro insieme, formano appunto un ordinamento giuridico.

Le regole del diritto si distinguono dalle altre regole (religiose, etiche, di costume, anch’esse volte a prescrivere comportamenti, a dire quello che si deve fare e quello che non si può fare), mentre le regole etiche e religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell'anima. Le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e proteggono beni o valori ad essi comuni. Inoltre, mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati.

Rapporto giuridico - Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti che, sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo), imposta da altri soggetti, da luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad un soggetto situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (genericamente definibili diritti in senso oggettivo), mentre in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio (genericamente definibili obblighi o doveri).

Pluralità degli ordinamenti giuridici - Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello Stato), ma inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici (es. comunità internazionale, retta dal diritto internazionale; confessioni religiose, rette dal diritto canonico nel caso della Chiesa cattolica; imprese commerciali; associazioni sportive nelle quali le persone si organizzano).

Diritto e Stato - Noi qui ci occupiamo del diritto dello Stato; dunque, dell'ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche, una comunità caratterizzata dalla politicità che non solo si regge su proprie regole, ma aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in vario modo in rapporto (si dice che tende ad affermare la sua sovranità).

2. Cos'è un ordinamento giuridico

Esistono due teorie del diritto per spiegare cos’è un ordinamento giuridico:

• Teorie normativiste (Kelsen): l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come qualcosa di sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo le regole proprie (dottrina pura del diritto);
• Teorie istituzionaliste (Santi Romano, Maurice Hauriou): un ordinamento non è solo un insieme di prescrizioni normative, ma è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è mantenerla, consolidarla e rafforzarla.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia (questa affermazione vale sia nei paesi di civil law sia nei paesi di common law).

Differenza tra common law e civil law - Nei paesi anglosassoni di common law, dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalla corte di giustizia, scaturisce gran parte delle norme. Nei paesi di civil law, invece, è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate. Anche in ambito costituzionale si può affermare che le norme sono il prodotto di fatti normativi: si prenda ad esempio la Costituzione, che entrò in vigore il 1 gennaio 1948, ma l'assetto costituzionale italiano si era già delineato man mano che andavano maturando fondamentali eventi politici come la caduta del regime fascista, la Resistenza, la ricostituzione dei partiti, la decisione di eleggere un'Assemblea Costituente, la scelta della Repubblica con il referendum del 2 giugno 1946. È tale ordinamento costituzionale che diede vita alla Costituzione italiana.

Sintetizzando: secondo le teorie normativiste, una società organizzata ha un ordinamento; secondo le teorie istituzionaliste, invece, una società organizzata è un ordinamento.

Definizione di ordinamento giuridico - È l'insieme di più elementi, prescrizioni, consuetudini, fatti normativi, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

3. Ogni ordinamento è un sistema

Secondo tutte le impostazioni teoriche, ogni ordinamento è un sistema. Con questo concetto si intende che l'ordinamento presume se stesso come unitario (ha un fondamento che ne assicura l'unità), coerente (non ammette contraddizioni fra norme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi). Il suo essere sistema è il prodotto sia della volontà del legislatore sia dell'attività degli interpreti (operatori del diritto e studiosi).

Interpretazione e sistema giuridico - L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Così come la società non è solo una pluralità di individui, ma un insieme che influisce sui singoli individui di cui è composta, un ordinamento non è una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche. Le varie norme e i vari settori del diritto sono un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione coordinata con la funzione degli altri.

Ciò spiega perché, accanto all'interpretazione letterale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto), si faccia uso di altri strumenti interpretativi: fra questi l'interpretazione sistematica, che guarda non soltanto alla connessione fra loro degli enunciati, ma anche come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema. L'interprete penetra nella logica del sistema giuridico e, se del caso, ne trae le regole che disciplinano casi non espressamente preso in considerazione dal testo scritto (interpretazione per analogia).

Disposizione vs norma - La dottrina è solita distinguere fra disposizioni e norme. Le disposizioni sono formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diversa interpretazione. Le norme sono il risultato dell'interpretazione, operata sulla base di più criteri interpretativi. Di qui l'uso che della distinzione fra disposizione e norma ha fatto la Corte Costituzionale.

Focus 1.1 - La disposizione è data da un testo scritto, le cui più piccole componenti si chiamano enunciati. La disposizione non necessariamente coincide con gli articoli e i commi in cui si divide ogni legge; un articolo o un comma può essere formato da più disposizioni. La norma è data dal significato prescrittivo che si desume, tramite l'interpretazione, dalla disposizione e si traduce in comandi, divieti o permessi, ma può anche tradursi in definizioni. Da una medesima disposizione possono trarsi dunque più norme: fra loro compatibili; fra loro non compatibili; disposizioni senza norme; norme senza disposizione, norme frutto di più disposizioni e frammenti di disposizioni.

4. La Costituzione e l'ordinamento costituzionale

Alla base di un ordinamento statale troviamo la Costituzione. La Costituzione può essere scritta o non scritta, rigida o flessibile. Si considera rigida quella Costituzione che si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravato (rispetto al modo di produzione della legge ordinaria); flessibile si considera quella Costituzione che può essere modificata o derogata con legge ordinaria.

Costituzionalismo - Alla fine del XVIII secolo, con lo sviluppo del costituzionalismo moderno, si cominciano ad avere Costituzioni scritte. Le prime furono quelle delle colonie inglesi del Nord America con la Dichiarazione d’Indipendenza del 1776. Nel 1787 la Convenzione di Filadelfia varò la Costituzione degli Stati Uniti d'America che è il più antico testo costituzionale tuttora in vigore. La prima in Europa fu la Costituzione francese del 1791, ma ebbe durata breve. I sussulti rivoluzionari produssero nuovi testi costituzionali. Sia per quella americana sia per quelle francesi si trattava di Costituzioni rigide, dunque modificabili solo secondo procedure aggravate. Molte Costituzioni ottocentesche dopo la Restaurazione furono ottriate, cioè concesse dalla corona, e flessibili. Tale fu anche lo Statuto Albertino, concesso da Carlo Alberto nel Regno di Sardegna (1848). Invece, le Costituzioni contemporanee sono per lo più rigide (come quella italiana del 1948).

Un primo punto importante è che ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, una forma di Stato, un catalogo dei diritti, una forma di governo, un sistema delle fonti del diritto, ma non c'è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni.

Ordinamenti senza Costituzione scritta - Anche se la forma scritta è di gran lunga la prevalente, vi sono paesi che un simile documento non hanno, per esempio il Regno Unito che non dispone di una Costituzione scritta. Il secondo punto importante è che sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo di una Costituzione scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi fondamentali indicati sopra. Insomma, non hanno un documento formale che contenga quegli elementi, ma possiedono un nucleo di norme che costituiscono l'ordinamento costituzionale di quel dato Paese. Non si può allora dire che ogni ordinamento statale ha una Costituzione, è invece vero che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale, un ordine costituzionale.

Definizione di ordinamento costituzionale - È il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale. Il concetto di ordinamento costituzionale così inteso è utile per diversi motivi: infatti, se è vero che non tutti i Paesi hanno una Costituzione scritta e non tutti i Paesi hanno un ordinamento costituzionale liberal-democratico, è altresì vero che:

• La Costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell'ordinamento: restano fuori da essa leggi costituzionali, consuetudini costituzionali e norme materialmente costituzionali (es. preleggi anteposte al codice civile o leggi elettorali);
• La Costituzione contiene disposizioni che disciplinano, al contrario, aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento (es. non tutti i 139 articoli della Costituzione italiana rappresentano il fondamento su cui si reggono i rispettivi ordinamenti, vi sono perciò norme formalmente costituzionali la cui eventuale abrogazione o modifica, comunque da farsi mediante il procedimento di revisione della Costituzione, non eliminerebbe alcun pilastro dell’ordinamento costituzionale);
• La Costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti. L’ordinamento costituzionale di un Paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e, viceversa, le norme della Costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale (es. caso in cui vi è stata una revisione totale della Costituzione che non ha dato luogo però ad alcun mutamento dell’ordine costituzionale: Svizzera con la nuova Costituzione in vigore dal 2000 che ha sostituito quella del 1874).

Organi costituzionali e di rilievo costituzionale - Solo i primi (nell'ordinamento italiano: Parlamento, Presidente della Repubblica, Governo, Corte Costituzionale, Consiglio Superiore della Magistratura) concorrono a delineare il volto stesso dell'ordinamento costituzionale perciò sono organi necessari e indefettibili (senza possibilità di venir meno); mentre i secondi, pur previsti dalla Costituzione, non possono dirsi tali.

L'ordinamento costituzionale aiuta a:

• Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento nel suo complesso, al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute;
• Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale. Essendo il potere di revisione non un potere costituente, ma un potere costituito (cioè previsto e disciplinato dalla costituzione medesima), esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, contenuto nel nucleo dell’ordinamento. È questo, infatti, che legittima e dà validità alle singole norme, comprese le norme che regolano la revisione della costituzione;
• Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no. Se il divario fra l'ordinamento e il documento scritto è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora vigente. Compito dei costituzionalisti non è solo quello di analizzare le disposizioni contenute in una costituzione, ma anche di verificare l'effettiva vigenza delle varie parti del testo costituzionale. Nel primo caso contribuisce a ricostruire ciò che il testo prescrive (dover essere); nel secondo caso a certificare empiricamente quali sono le norme effettivamente vigenti (essere).

Desuetudine - Un aspetto delicato di tale attività consiste nello stabilire la differenza tra desuetudine (cioè una consuetudine abrogatrice) e una prolungata violazione delle disposizioni costituzionali. La posizione del giurista chiamato ad applicare sempre e comunque la legge e quella del giurista chiamato solo a studiare la realtà di un ordinamento sono necessariamente diverse.

Focus 1.2 - Negli ordinamenti liberal-democratici i poteri sovrani si distribuiscono fra più organi e soggetti: il corpo elettorale, gli organi di vertice dello Stato, gli organi costituzionali (secondo un’antica dottrina lo stesso corpo elettorale era considerato un organo dello Stato). Nel nostro ordinamento sono organi costituzionali: il Parlamento, il Governo, il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale (a cui si aggiungono anche il Consiglio Superiore della Magistratura e il corpo elettorale). Gli organi costituzionali, pur svolgendo funzioni tra loro diverse, sono accomunati da alcune caratteristiche:

• Trovano la loro disciplina direttamente nella Costituzione;
• Sono coessenziali alla forma di stato delineata dalla Costituzione, per cui modificando sensibilmente i loro poteri si andrebbe al di là di una legittima revisione, fino a determinare un mutamento costituzionale;
• Sono collegati in un sistema di reciproche influenze di controlli reciproci, riassumibile con l'espressione bilanciamenti costituzionali;
• Hanno un'autonoma potestà regolamentare su tutto ciò che riguarda il funzionamento interno;
• Spetta ad essi la verifica dei poteri, cioè la verifica dei titoli di ammissione dei loro componenti;
• Esercitano l'autodichia, spettando agli stessi la risoluzione delle controversie di lavoro con i propri dipendenti (scelgono autonomamente in deroga al principio di separazione dei poteri i ricorsi avanzati dai propri dipendenti contro atti di amministrazione prodotte dagli organi stessi);
• I loro titolari godono di prerogative poste a garanzia dell'autonomia dei rispettivi organi.

5. Le principali teorie della Costituzione

Anche a proposito del concetto di Costituzione si è manifestata una contrapposizione fra normativisti e istituzionalisti. I primi tendono a identificare la Costituzione con le norme espresse dal testo costituzionale, i secondi con la decisione politica che fonda l'ordinamento costituzionale.

Norma fondamentale - Secondo i normativisti, dunque, la Costituzione coincide con il contenuto del documento costituzionale. Essi vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che, al suo vertice, ha una norma fondamentale (Grundnorm), non posta, ma presupposta: si tratta di una norma generale sulla produzione del diritto in base alla quale a cascata, si costruisce l'intero ordinamento. Perché l'essere nella norma fondamentale è valido non perché è stata creata in una certa maniera da un atto giuridico, ma perché è presupposta valida, rimane tale fino a quando non venga reso invalido nel modo determinato dall'ordinamento giuridico stesso. Anche per Kelsen, però, la norma fondamentale non è il prodotto arbitrario dell'immaginazione giuridica, bensì è determinata dal principio di effettività (cioè dalla realtà dei fatti).

Decisione fondamentale - La Costituzione kelseniana viene criticata dagli istituzionalisti perché considerata tautologica (la costituzione vige solo se e in quanto vige), trascurando il fatto che qualsiasi fonte del diritto, anche quella suprema, è regolata dal diritto. Per questo la Costituzione si colloca ai confini tra l'essere della società e il dover essere del diritto e può dirsi, al tempo stesso, diritto e fatto.