Riassunto esame Diritto Costituzionale II, prof. Campanelli, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale italiano ed europeo, Romboli

Diritto costituzionale II: diritti e doveri

La Corte costituzionale è indirettamente garante dei diritti perché non abbiamo la possibilità di far valere un diritto direttamente davanti alla corte, ma dobbiamo prima passare dal giudice. Noi siamo in un ordinamento di civil law, quindi non viviamo nel precedente vincolante, a differenza del common law dove la portata del diritto è legata all'interpretazione del diritto. Nel civil law partiamo dal contenuto dei diritti quindi non possiamo prescindere da questo che è l'elemento che guida l'interpretazione. Il civil law comporta che la sentenza sia un vincolo persuasivo e quindi non è obbligatorio seguire quell'interpretazione. Se teniamo fermi i diritti, il margine della sentenza rimane vincolato; per questo motivo dobbiamo partire a studiare i diritti e non gli organi (esclusa la Corte costituzionale perché non è un organo esecutivo).

Livelli dei diritti

• Primo livello; la costituzione → Identificare un diritto nella costituzione fa sì che questo sia in una posizione superiore.
• Secondo livello; fonti primarie → Hanno un iter garantista di una certa meccanica di produzione di regole che dovrebbe evitare l'incostituzionalità. A questo livello ci sono molti più diritti che nella costituzione, poiché quest'ultima non è un codice.
• Terzo livello; livello sovranazionale → Si è manifestato fortemente negli ultimi anni. Questo riguarda la CEDU da un lato e dall'altro il sistema dell'UE, in particolare la carta dei diritti dell'uomo (Carta di Nizza inglobata nel trattato). Il sistema CEDU è su base internazionale e a questo aderiscono molti più paesi che aderiscono nell'UE. Inoltre la CEDU è tarata sui diritti mentre il sistema europeo è molto variegato.

Prima dei diritti, nella costituzione troviamo i principi, ovvero i principi fondamentali che definiscono il ruolo dei diritti nella costituzione. I principi fondamentali sono il nucleo duro della costituzione, quindi rappresentano un limite alla modifica della costituzione e alla forma dello stato.

Identificazione dei diritti

Il problema principale è l'identificazione dei diritti all'interno della costituzione. Alcuni diritti sono inviolabili (es. art 13 libertà personale), altri sono fondamentali (es. 32 diritto alla salute), ma alcuni non trovano nessuno di questi aggettivi quindi sono meramente diritti costituzionali poiché previsti nel testo costituzionale (es. art. 21 libertà di manifestazione). Esiste una graduazione tra questa distinzione?

In assemblea costituente, quando si è discusso della scelta dei diritti in costituzione, la logica che ha mosso la costituente è stato l'elemento storico poiché nel periodo fascista alcuni diritti erano completamente aboliti o fortemente limitati, per questo motivo alcuni diritti sono stati scritti espressamente per indicare una rottura con il periodo precedente. Inoltre c'è anche una ragione culturale, ma questo non spiega ancora se ci sono conseguenze alle diverse tipologie o no.

L'idea è quella di trattare questi diritti allo stesso modo, anche se non è sempre possibile a livello interpretativo, comunque sia, laddove risulti possibile è necessario farlo. Possiamo trattare un diritto costituzionale come uno inviolabile o fondamentale grazie alla Corte costituzionale poiché, quando è andata ad interpretarli, ha sfumato molto queste distinzioni formali, bilanciando i diritti di qualificazione diversa. Questo bilanciamento è stato tale da superare le differenze; nonostante ciò, dobbiamo sapere che queste distinzioni esistono perché hanno delle garanzie diverse.

Garanzie dei diritti

Un diritto inviolabile ha come garanzie la riserva di legge e la riserva di giurisdizione (garanzia massima). Detto ciò, un diritto costituzionale può avere la tutela di un diritto inviolabile? Anche in questo caso si è cercato di estendere a tutti i diritti il massimo di tutela, cercando di valorizzare il più possibile l'art. 2 della costituzione perché, essendo una clausola generale, ci lascia spazio interpretativo.

• Riserva di legge = Per incidere su quel diritto devo usare una legge primaria.
• Riserva di giurisdizione = La regolamentazione deve venire da un provvedimento dell'autorità giurisdizionale.

Queste certezze della Corte costituzionale sono venute meno negli ultimi 2 anni a causa della pandemia. Ci si è posti il problema se esistesse un super-diritto, ovvero se l'art. 32 (diritto alla salute) prevalesse su tutti gli altri. È semplicistico affermare che esista un super-diritto all'interno della costituzione poiché quello che ha giustificato e determinato la prevalenza di questo diritto è stata la situazione di emergenza. La qualificazione può avere dei cambiamenti laddove si crei una situazione che determina la prevalenza di un diritto su un altro ma questo deve avvenire con delle garanzie formali. Più limito diritti costituzionali, più devo usare garanzie formali.

Generazioni di diritti

Riguardo alla serie di diritti previsti dalla costituzione vediamo che accanto alla qualificazione di questi, la classificazione che si fa è legata alla generazione dei diritti, ovvero una sorta di evoluzione dei diritti da quelli che hanno una base unanimemente riconosciuta a quelli che si manifestano in un ordinamento rispetto ad un altro. Le generazioni sono 4 e partano da una generazione di diritti storicamente più diffusa ad una evoluzione:

• Le libertà negative = Sono diritti che non sono figli del costituzionalismo moderno ma sono frutto di una storia molto più (habeas corpus), risalente, l'esempio classico è la libertà personale ovvero che nessuno possa essere detenuto senza motivazione. In altre parole, le libertà negative sono le libertà dallo stato (si prescinde dal ruolo dello stato). Questo è simile al discorso che si fa in materia di diritto di proprietà; il titolare può godere di questo senza che altri intervengano per riconoscere o consentire il suo godimento. La libertà negativa è quindi come il diritto di proprietà poiché per questa lo stato non deve fare nulla, non c'è bisogno che lo stato riconosca la mia libertà negativa per esercitarla. Le garanzie scattano solo per la limitazione o privazione di questa, non per riconoscerla. Sono quindi dotate di una staticità di fondo, poiché non hanno necessità di attivarsi. In questa categoria rientra anche il domicilio.
• Le libertà positive = Sono libertà nello stato. Dal punto di vista storico queste aumentano le libertà in un testo costituzionale. Sono dinamiche e hanno bisogno di essere attivate. Un esempio classico è la libertà di manifestazione di pensiero poiché scelgo di farlo e quindi mi attivo. Lo stato in questo caso deve garantire che io possa esercitare concretamente i miei diritti anche senza che ci sia una violazione di questi. Anche i diritti politici rientrano in queste perché sono un'evoluzione dei diritti (es. nel fascismo c'era solo un partito da votare e non potevo oppormi).
• I diritti sociali = Sono libertà mediante lo stato (senza lo stato questi diritti non possono essere esercitati). Rappresentano un'evoluzione ulteriore perché qui lo stato deve intervenire per forza; ci rientrano tutti i diritti garantiti dallo stato (welfare state). I diritti sociali per definizione sono tutto ciò che attiene al lavoro, all'istruzione, alla salute, alla famiglia ecc.. Laddove ci sia una disuguaglianza lo stato la va a colmare, infatti si parla di discriminazioni "al contrario". Per creare una parità devo preferire chi parte da posizioni svantaggiate. Esempio: scelgo di curarmi ma non ho disponibilità economica per farlo quindi lo stato interviene per scelta propria. Non tutte le costituzioni hanno gli stessi diritti sociali (es. salute in Italia e in America).
• I diritti nuovi = Questa è una generazione in itinere, ovvero che è in via di evoluzione. Sono "nuovi" nel senso che non ci sono nella costituzione ma hanno importanza pari o a volte superiore ad alcune norme costituzionali. A volte il costituente è stato lungimirante perché alcuni articoli sono stati impostati in vista di un'evoluzione (es. art. 15), altri diritti invece non si possono ricondurre ad una clausola aperta (es. libertà sessuale).

Norma a fattispecie aperta o chiusa

• Norma a fattispecie aperta → Se considero l'art. 2 come norma a fattispecie aperta, si riferisce a tutti i diritti che non sono previsti in costituzione, così facendo ho una norma generale e posso far entrare tutti i diritti nuovi nella costituzione.
• Norma a fattispecie chiusa → Se considero l'art. 2 come norma a fattispecie chiusa, questo si riferisce solo a diritti espressi nella costituzione, quindi si pone il problema di dove andare ad accogliere i diritti nuovi e farli entrare nella costituzione; per alcuni prendo le norme costituzionali e guardo se c'è un articolo che si avvicina ad un diritto nuovo, ma altri non hanno alcun riferimento.

La Corte costituzionale deve verificare e dire se l'art. 2 sia a fattispecie aperta o chiusa. A partire dagli anni '80 in poi, inizia a sostenere che questa norma sia a fattispecie aperta, quindi, dove possibile, i diritti nuovi entrano in costituzione. Non è sempre certo che un diritto nuovo entri attraverso l'art. 2 perché il limite di questi diritti nuovi è l'eventuale contrasto con un'altra norma della costituzione; il contrasto non è di violazione perché sennò sarebbe incostituzionale, il problema del contrasto è di incompatibilità.

L'esempio è il diritto alla sicurezza sociale in base al quale la collettività sa che una persona sconterà una pena e sarà privato della libertà personale. Questo diritto arriva alla corte per essere incluso nella costituzione attraverso l'art. 2 ma la corte non approva la sua immissione perché risulta incompatibile con la libertà personale che non può mai essere messa in discussione. Seppur il soggetto abbia commesso un reato grave, se per negligenza del magistrato non si convalida entro 48h dall'arresto, questo torna in circolazione senza che nessuno possa opporsi.

Ci sono anche dei diritti che inspiegabilmente non hanno fondamento costituzionale, l'esempio classico sono i diritti dei portatori di handicap. È stata fatta una legge nel '92 per tutelarli ma non ha avuto la possibilità di essere equiparata ai diritti costituzionali. Ci sono anche diritti che hanno necessitato di un lungo iter soltanto per essere riconosciuti, come ad esempio il diritto ad essere tutelati da azioni che si manifestano come tortura. Nonostante numerose condanne da parte della CEDU, che prevede espressamente il divieto di tortura, il nostro ordinamento è stato capace di emanare una legge penale solo nel 2017.

Nel nostro ordinamento ci sono delle incongruenze incredibili in materia di diritti. Da questo punto di vista i diritti della nuova generazione rappresentano un baluardo poiché non sono adeguatamente tutelati, mentre libertà negative, libertà positive e diritti sociali hanno un fondamento costituzionale e una giurisprudenza consolidata.

Ambito soggettivo di tutela o riconoscimento dei diritti

Se prendiamo la costituzione vediamo che in alcuni casi la costituzione non fa una distinzione particolare (es. art. 2 "tutti") ma si riferisce ad un ambito soggettivo indiscriminante, in altre però non si parla di tutti ma si parla di cittadini, quindi essere cittadino attribuisce delle prerogative. Come esempio troviamo l'art. 3, che come importanza è pari all'art. 2, e ci dice che "tutti i cittadini hanno parità sociale", l'art. 16 che è una clausola aperta poiché dice "ogni cittadino", e anche l'art. 17 che dice "i cittadini".

La conseguenza più logica che si può trarre da questo è che probabilmente dobbiamo chiederci se i diritti che la costituzione riconosce ai cittadini possano essere estesi anche agli stranieri. Il principio di uguaglianza parla di cittadini, quindi questa estensione deve essere cercata da un'altra parte. L'art. 10 secondo comma afferma che "la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali", questa disposizione ha fatto pensare che si possa giustificare l'estensione dei diritti fondamentali agli stranieri quando la costituzione parla di cittadini; questa è una riserva di legge assoluta.

Sulla base dei trattati è stato esteso l'elettorato attivo e passivo ai cittadini dell'unione europea per il parlamento europeo e stessa cosa potrebbe essere fatta per estendere i diritti previsti in costituzione a tutti i soggetti. Un altro esempio di fonte internazionale per l'estensione è la CEDU, questo rispetto ai trattati è un vincolo diverso poiché entra nel nostro ordinamento con una legge (legge n. 848/1955). La svolta si è avuta quando nel 2001 con l'art. 117 si è fatto riferimento ai vincoli derivanti dal diritto comunitario e dagli obblighi internazionali, nei quali è rientrata la CEDU; questa funziona come norma interposta rispetto alla norma costituzionale, ovvero se viene violata serve una fonte a livello costituzionale che legittimi il difetto derivante dal contrasto con la CEDU e questa fonte che fa da collegamento è l'art. 117 (norma interposta). Dal 2001 quindi la violazione può essere fatta valere anche attraverso la CEDU.

I parametri che la legge deve rispettare secondo l'art. 117 sono costituzione, obblighi comunitari e obblighi internazionali. La Corte costituzionale ha utilizzato l'art. 2 nella connessione tra l'art. 2 e l'art. 13; questa deve produrre l'attribuzione di diritti senza alcun tipo di discriminazione.

L'ultimo elemento di possibile estensione dei diritti costituzionalmente previsti agli stranieri, è avvenuto con l'art. 16 delle preleggi del codice civile poiché permette allo straniero di godere dei diritti civili a condizione di reciprocità, anche se questo non è semplice da applicare. L'ambito soggettivo è vincolante? Devo garantire per forza allo straniero tutti i diritti o c'è un margine di discrezionalità? L'uguaglianza dal punto di vista soggettivo non è vincolante secondo la Corte costituzionale perché allo stato è concesso un margine di discrezionalità, però le scelte del legislatore sono valutate secondo il parametro della ragionevolezza.

Tema dei diritti nell'ambito oggettivo

I diritti costituzionali non sono solo quelli previsti nella costituzione poiché abbiamo visto che ci sono diritti nuovi, ma dobbiamo capire quanto siano cristallizzati (vincolanti) i diritti nella costituzione. L'ambito oggettivo è caratterizzato in alcuni casi dalla flessibilità. La Corte costituzionale ha esteso l'ambito oggettivo di applicazione di una norma costituzionale in certi casi, ad esempio il domicilio esteso all'autovettura. Questo consente di dire che la Corte costituzionale contribuisce all'interpretazione evolutiva dei diritti presenti nella costituzione, quindi questi diritti non sono una lettera morta; questo consente di superare alcuni comportamenti legati a determinate fasi temporali.

Questo ampliamento parte dal presupposto che i diritti si dividono secondo 2 tipologie; norme precettive (immediata applicazione) e norme programmatiche (necessitano di una specificazione o attuazione). Nell'ambito oggettivo rientra anche il ruolo del legislatore perché va ad attuare quelle norme costituzionali programmatiche, aggiornandone la portata ed il contenuto. La costruzione della costituzione è di un testo per definizione generico sennò non sarebbe fonte suprema dell'ordinamento quindi il legislatore deve ampliare il contenuto delle norme presenti.

Anche il giudice ha un ruolo importante per l'ampliamento in ambito oggettivo del diritto quando c'è una lacuna normativa, inoltre può far valere anche qualcosa che manca nella legge; se la corte accoglie la sollecitazione il giudice sta ampliando l'ambito oggettivo di un certo diritto. Il giudice può contribuire a superare anche gli anacronismi legislativi, ovvero cose sedimentate nell'ordinamento ma che sono state ampliamente superate.

Il caso classico è la posizione della Corte costituzionale riguardo all'adulterio (prima del '69 reato). Alla corte arriva la questione se l'adulterio della donna fosse uguale a quello del marito; in una prima sentenza dà ragione al legislatore, ovvero afferma che l'adulterio della donna debba essere trattato in modo diverso da quello dell'uomo essendo il primo più grave, poi successivamente la corte cambia completamente orientamento superando questo anacronismo legislativo dicendo che non solo non c'è differenza tra uomo e donna, ma non c'è nemmeno rilevanza penale. Riassumendo nell'ambito oggettivo operano la corte, il legislatore e la sinergia tra giudice e corte.

Bilanciamento

Spesso i diritti possono entrare in contrasto, contrasto che può emergere anche rispetto a diritti previsti in costituzione. Esempio: vicequestore che ha preso parte ad una manifestazione no vax che avrebbe l'obbligo di non esprimersi essendo pubblico ufficiale, ma interviene da libera cittadina esercitando quindi la libertà di espressione. Qui abbiamo da un lato la libertà di manifestazione del pensiero e dall'altro lato...