Riassunto esame diritto costituzionale comparato, prof.Pavani, libro consigliato Il diritto di asilo, Rescigno

Il diritto di asilo

Capitolo 1: evoluzione dell'istituto dell'asilo

Nascita, affermazione ed eterogeneità del concetto di asilo

Chi chiede asilo lo fa in quanto la sua stessa vita risulta in pericolo fuori dal luogo che gli garantisce incolumità. Il termine asilo è riconducibile alla lingua e alla cultura greca—> sylan, con cui si indicava l’azione predatoria dei pirati e successivamente qualsiasi tipo di offesa arrecata a cose o persone. L’evoluzione del termina passa ad indicare due fenomeni distinti: l’asilo e il diritto d’asilo.

L’asilo identifica il luogo sicuro in cui poter trovare riparo. Il diritto di asilo concretizzava l’immunità di cui godeva tale luogo. L’aspetto soggettivo, cioè l’individuo, è l’elemento destinato a diventare il nucleo fondamentale del diritto di asilo.

L’asilo veniva concesso indifferentemente agli uomini o alle cose, tanto che assai spesso i luoghi sacri erano utilizzati dai privati per depositarvi oggetti di valore, e allo stesso modo vi veniva custodito il tesoro pubblico della città.

L'asylon greco

È alla cultura e alla lingua greca che si deve la nascita dell’istituto e del termine asilo—> luogo sacro. È il tempio il primo luogo ad essere considerato “asilo”. Esisteva in Grecia anche una diversa forma di asilo riconosciuta ad personam, si trattava della asilia personale—> indicava l’immunità concessa a taluni individui come ad esempio coloro che avevano un’elevata stima sociale (atleti, ambasciatori, stranieri che avevano reso particolari servigi alla città).

L'asylon romano

Anche i romani riconobbero l’istituto dell’asilo, esistevano luoghi e oggetti dotati di effetti protettivi. All’asilo nel mondo romano la dottrina affiancò un altro istituto assai significativo: l’esilio. È una garanzia atta a consentire all’imputato di evitare la pena di morte scegliendo di stabilirsi per sempre al di fuori dei confini di Roma.

Tra asilo ed esilio esiste una sostanziale differenza: nel caso del diritto d’asilo la soggettività spettava alle divinità, mentre nel caso dell’esilio protagonista era il cittadino imputato. L’esilio si presenta non solo come una pena ma costituisce un diritto soggettivo: è pena perché comminato da una norma positiva quale sanzione all’illecito commesso, ma anche diritto che consente al singolo di scegliere di non essere soggetto della giustizia dei privati e di non subire la pena di morte.

La tradizione ebraica dell’asilo

L’istituto dell’asilo trovò seguito anche nei popoli che praticavano religioni monoteistiche, tra cui gli ebrei. Anche per gli ebrei l’asilo presentava una matrice fortemente religiosa avendo Dio stesso ordinato a Mosè e agli altri padri della religione ebraica di edificare all’interno di Israele delle “città-rifugio” (—> un gruppo di sei città nelle quali chi aveva commesso un omicidio colposo poteva trovare asilo e godere dell’immunità) per coloro che avessero ucciso involontariamente.

A partire dal 13 secolo a.C. dopo lo stanziamento nella terra promessa, si assiste ad una progressiva giuridicizzazione della vendetta privata introducendo la cosiddetta legge del taglione, cioè la codificazione dell’uso arcaico della vendetta. Importante modifica fu la centralizzazione del potere giudiziario che sottraeva alle famiglie e ai clan l’esercizio della giustizia. Si sottolinea come il diritto ebraico operasse una distinzione fra omicidio volontario e omicidio colposo attenuandone la gravità relativamente a questo secondo caso.

L’asilo ebraico, che assumeva il carattere di protezione cautelativa e temporanea, costituisce l’ultimo caso di asilo pre-cristiano con la decadenza dell’impero romano e la diffusione del cristianesimo sorgerà un nuovo tipo di asilo: l’asilo canonico.

L'asilo nella costruzione cristiana e nel diritto canonico

L’istituto dell’asilo incontra la sua stagione di massima espansione con l’affermazione del cristianesimo. L’asilo risulta vivificato dai nuovi valori della carità e della penitenza ancorato all’universalità del messaggio di Cristo—> a tutti deve essere concessa la possibilità di redimersi, pentirsi.

L’asilo cristiano si basa su 4 comportamenti:

• L’amore per il prossimo
• La carità
• La penitenza
• L’intercessione

Il diritto d’asilo viene riconosciuto in linea di principio a chiunque, qualsiasi sia il crimine commesso, per cui l’uomo libero rifugiato in chiesa non deve essere estratto con violenza dalla stessa né deve essere condannato alla pena di morte.

L’asilo cristiano viene istituzionalizzato nel concilio di Sardi del 343, che sancisce il dovere dei vescovi di aiutare i fuggitivi e di difenderli. Ciò che la Chiesa tende a realizzare è preservare il condannato da una giustizia sempre più severa e spesso aleatoria e giungere alla salvezza attraverso il pentimento. La chiesa interviene presso i giudici per sollecitarne la clemenza, per moderare le pene e aiutare il colpevole.

Con la nascita dei nuovi stati nazionali, l’asilo religioso cominciò con il suo lento ed inarrestabile declino in quanto non più rispondente alle esigenze della nuova società, poiché la comparsa dei grandi Stati-nazione comportò un deciso rafforzamento del potere civile intenzionato ad amministrare la giustizia senza intromissioni esterne. Si cominciò limitando i luoghi di rifugio e successivamente ampliando le categorie di coloro che non potevano risultare protetti per giungere, infine, ad una quasi completa eliminazione dell’istituto stesso—> la crisi dell’istituto fu ancora più evidente nei paesi in cui si affermò il protestantesimo.

L'evoluzione dell'istituto dell'asilo al di là del dogma religioso: l'asilo politico e l'asilo umanitario

L’eclissi dell’asilo nella sua accezione religiosa non si traduce nella completa scomparsa dell’istituto che ricompare con una nuova configurazione: l’asilo territoriale o politico che trova la sua ragione d’essere nell’inviolabilità dei confini di uno Stato e nella conseguente esigenza di garantire l’incolumità dello straniero che vi si rifugia, contro le eventuali pretese punitive di un altro Stato

L’asilo si trasforma così in un mezzo dello stato democratico che si qualifica quale luogo di sicuro rifugio ma solo rispetto a particolari categorie di soggetti, e cioè coloro che risultano oppressi dalla tirannia e impossibilitati a godere dei propri diritti fondamentali. Sotto l’influenza delle idee rivoluzionarie l’asilo non è più collegato al carattere specifico di un luogo o ad un dovere di carità che incombe su chi lo concede, bensì comincia a configurarsi come un diritto di colui che chiede asilo.

L’asilo lato è quindi il frutto del passaggio dall’asilo canonico gestito dal potere della chiesa all’affermazione del nuovo potere politico degli stati. Tale diritto appare estraneo al requisito della cittadinanza -essendo il cittadino di un altro paese o l’apolide a chiedere asilo in uno stato con cui non ha rapporti giuridici- va a configurarsi quale diritto dell’individuo, potendo essere considerato nell’ambito del diritto naturale. Il diritto di asilo si è quindi evoluto e trasformato, configurandosi, come prodotto della storia, dell’affermazione della statalità: non può esistere asilo senza uno stato. Anche l’asilo umanitario infatti incontra il limite della concreta disponibilità dello stato ospitante. L’asilo rappresenta un istituto complesso in cui convengono l’aspetto personale, cioè la rivendicazione di colui che chiede di essere protetto, e la posizione dello stato che materialmente deve accogliere l’individuo e assicurargli il godimento delle libertà fondamentali.

Capitolo 2: l’asilo nel diritto internazionale

L’asilo territoriale ed extra territoriale

La dottrina ha classificato l’asilo (—> protezione accordata da uno stato all’interno della propria sfera territoriale o in altro luogo ad uno straniero che ne faccia richiesta in quanto perseguitato per motivi politici, una sorta di lotta tra stati liberi e stati antidemocratici) tra l’asilo territoriale e l’asilo extra-territoriale o diplomatico.

1. L’asilo extra territoriale o diplomatico: è quello che si realizza quando uno stato accoglie presso le proprie legazioni o ambasciate, situate nel territorio di altri stati, o a bordo di navi da guerra o aeromobili militari che si trovino in territorio altrui, individui perseguiti o ricercati in tali territori; quindi l’accoglienza in questo caso avviene al di fuori della sfera territoriale dello stato che concede rifugio.

L’istituto dell’asilo diplomatico risale al XV secolo quando cominciarono a manifestarsi le prime forme di rappresentanza diplomatica permanente. La violazione non comportava alcuna conseguenza giuridica—> non sussisteva effettivamente in capo allo stato un vero obbligo di tollerare che sul proprio territorio venga offerto asilo da parte di un altro Stato.

Un decisivo contributo in tema di asilo diplomatico è stato reso dalla giurisprudenza della corte internazionale di giustizia con le decisioni (novembre 1950- giugno 1951) relative alla vicenda del leader politico peruviano Victor de la Torre, il quale aveva trovato rifugio presso l’ambasciata colombiana di Lima. La corte ha affermato che, nel caso di concessione dell’esilio al di fuori del territorio dello stato da cui proviene il richiedente, la decisione <<non deroga affatto alla sovranità di tale Stato>> mentre nel caso dell’asilo diplomatico la deroga alla sovranità territoriale dello stato di origine << costituisce un intervento in questioni che sono riservate alla competenza esclusiva dello stato territoriale>>.

La differenza tra asilo diplomatico e asilo territoriale non è solo giuridica ma pure qualitativa e quantitativa.

2. L’asilo territoriale: si sostanzia nell’ospitalità offerta da uno stato neutrale, in tempo di guerra, nel proprio territorio, a navi ed aeromobili militari o a reparti di forza armate di stati belligeranti. La differenza sta nel fatto che in caso di soggiorno lo stato ospitante non solo ammette l’insediamento degli individui che sono entrati nel suo territorio per sottrarsi alla giustizia o alle persecuzioni di un altro Stato, ma ne assume direttamente la protezione, non dando seguito alle eventuali richieste di consegna provenienti dallo stato da cui l’individuo si è volontariamente allontanato.

Ancora oggi a livello di diritto internazionale non esiste un obbligo generale per gli stati di garantire l’asilo nel proprio territorio e pare evidente l’assenza di volontà di modificare tale posizione.

Gli antecedenti al sistema di protezione internazionale: dalla tutela della società delle nazioni attraverso il primo alto commissariato per i rifugiati, all’international refugee Organization

Il fenomeno dei rifugiati si presenta con tragica evidenza dall’inizio del 20 secolo. I primi esodi coincidono con le prime difficoltà di ospitalità dei paesi democratici in seguito alla crisi economica del 1929. La Francia, decise di adottare politiche fortemente restrittive sia nei confronti dell’immigrazione economica che in quella politica. Il numero dei rifugiati aumentò decisamente durante la Seconda Guerra Mondiale in seguito alla “germanicizzazione” dei territori occupati. A tale scopo furono deportati dai territori esterni ai confini del Reich e successivamente trapiantati nelle zone occupate dell’est i c.d. “tedeschi etnici”—> popolazioni che vivevano fuori dal confine della Germania ma che per la loro storia, lingua e cultura, nonostante la cittadinanza, venivano considerate tedesche.

Solo dopo la creazione della società delle nazioni, la questione assume risvolti internazionali. Il comitato internazionale della Croce rossa chiede alla SdN di prendere provvedimenti nominando Nansen quale Alto commissario per il problema dei rifugiati in Europa—> a lui si deve la creazione del “passaporto di Nansen” cioè documenti di viaggio e di identità che davano diritto al rifugiato di poter lasciare il paese di prima accoglienza ma soprattutto di potervi ritornare avendo così la possibilità di stabilirsi nel paese di propria scelta (ricevette il premio Nobel per la pace nel 1922).

La Prima convenzione sul rifugiato (ottobre 1933), che appariva circoscritta ai profughi russi e armeni, aveva riconosciuto il merito di avere enunciato, per la prima volta, il principio di non refoulement—> il non respingimento dei rifugiati alle frontiere.

Il problema dei rifugiati acquistò nuova consistenza in seguito alle vicende tedesche e la SdN dovette istituire un secondo Alto commissariato. Seguito dall’istituzione di un’organizzazione formata da 44 stati tra cui USA e URSS chiamata UNRAA (United Nations Relief and Reabilitation Administration).

Il cammino internazionale in materia di asilo

La dichiarazione universale dei diritti dell’uomo è il primo atto con una v