Riassunto esame Diritto pubblico comparato, prof. Bagni, libro consigliato Il diritto d'asilo, Rescigno

La svolta giurisprudenziale decisiva si avra in occasione del controllo di costituzionalita relativo

alla legge di riforma sull'immigrazione. La sezione piu innovativa di tale pronuncia riguarda la

ridefinizione dei fondamenti del diritto di asilo. Dalla considerazione di diritto d'asilo come diritto

fondamentale discendono altri due diritti soggettivi: da un lato il diritto alla presa in considerazione

della domanda di asilo dall'altra il diritto ad un soggiorno provvisorio durante il vagliodella

domanda . La svolta del conseil del 1993 e la giurisprudenza successiva hanno indotto il legislatore

costituzionale ad operare una revisione che e indirizzata a ridimensionare il riconoscimento

dell'asilo come diritto fondamentale. Il percorso legislativo francese in materia di asilo e alquanto

complesso; la tentazione e stata quella di confondere la nozione di asilo con quella di rifugiato.

Gli interventi del giudice costituzionale accanto alla spinta europea e soprattutto la volonta di

arginare l'incessante crescita delle domande d'asilo hanno indotto il legislatore francese ad

intervenire nuovamente in materia con una legge che riformava le regole relative all'immigrazione.

Vediamo poi che vengono fatte alcune leggi dove innanzitutto l'asilo territoriale viene sostituito con

la protection subsidiaire poi veniva introdotto, con la legge 1176, il rifugio sur place. (asilo interno).

La differenza tra il Paese di origine sicura e il concetto di asilo sur place e di tipo quantitativo, nel

senso che nel primo caso si fa riferimento all'intero territorio mentre nel secondo si configura sicura

solo una porzione del territorio dove dovra fermarsi il richiedente.

In conclusione il percorso seguito dalla Francia nell'affermazione del diritto di asilo si presenta

contraddittorio, e spesso vengono a confondersi il piano costituzionale con quello convenzionale

rendendo pressoche impossibile elaborare un preciso modello di diritto di asilo.

La storia del diritto di asilo in Germania puo essere schematizzata in due momenti: il primo che va

dall'emanazione del Grundgesetz (1949) fino al 1993; e il secondo che comincia con la revisione

costituzionale dell'art.16 del 1993 e si puo considerare tuttora in corso.

Questa bipartizione storica corrisponde ad un grande cambiamento del concetto e del modello di

asilo che da diritto soggettivo ed inviolabile ha subito una sorta di declassamento in seguito alla

revisione costituzionale. La formulazione del diritto di asilo in costituzione risulta influenzata dalle

vicende belliche della seconda guerra mondiale e dalla storia personale dei costituenti che

sentivano come dovere di garantire nella nuova repubblica ospitalita ai perseguitati politici.

Il Grundgesetz del '49 sembra dunque dare vita ad un diritto incomprimibile, suscettibile di una

possibile limitazione solo nell'ambito di un bilanciamento con altri diritti fondamentali previsti.

Sulla determinazione dei limiti che possono applicarsi anche all'asylrecht, il tribunale ha assunto un

atteggiamento assai restrittivo identificandone sostanzialmente solo due tipologie: la prima e

rappresentata dal diritto internazionale, mentre la seconda e costituita dal rispetto dei vincoli posti

dalla convenzione di Ginevra. Inoltre sembra esistere un terzo ordine di limiti, i “limiti immanenti”.

La Germania assicura anche protezione a coloro che non rientravano nelle previsioni stabilite dalla

Convenzione di Ginevra; quindi in Germania si puo notare come inizialmente l'asilo aveva trovato

la sua dimensione di diritto costituzionale illimitato. Nonostante cio il cammino del diritto di asilo

costituzionale e stato sin dagli inizi complesso e la sua definizione e opera della giurisprudenza

costituzionale. Nel 1982 vi e l'adozione della prima normativa specifica in materia di asilo, con tale

legge si voleva rispondere all'esigenza sempre piu sentita di limitare il ricorso alla condizione di

perseguitato politico. Con le modifiche introdotte successivamente hanno soprattutto cercato di

accelerare le pratiche relative alla concessione dell'asilo per evitare conseguentemente soggiorni

troppo lunghi dei richiedenti in territorio tedesco. Le possibilita offerte al richiedente asilo e

soprattutto la garanzia della sua permanenza nel territorio tedesco sono alla base della vera e propria

esplosione di richieste di asilo presentate in Germania. Successivamente vediamo che il costo

dell'asilo diviene sempre piu fonte di tensione politica e sociale.

L'asylrecht era divenuta una delle cause di un'immigrazione incontrollata infatti verso la fine degli

anni 80 si afferma un atteggiamento piu restrittivo. Dal 1986, in seguito a determinati avvenimenti,

divenne piu semplice accedere allo status di rifugiato piuttosto che a quello di asilante.

La situazione tedesca doveva quindi essere affrontata a livello politico. E in questo momento che

matura il cosi detto Asylkompromiss, che oltre a revisionare la disposizione relativa all'asilo,

modifica le tre leggi federali concernenti il procedimento di concessione o diniego dell'asilo, la

normativa sugli stranieri e le regole relative alla cittadinanza. Quindi l'intento dei riformatori era

quello di continuare a garantire protezione ai perseguitati politici ma al tempo stesso limitare l'uso

sproporzionato di questo strumento. La nuova previsione conferisce al legislatore poteri

considerevoli per ridurre le richieste di asilo, accogliendo alcuni dei principi elaborati a livello

comunitario in vista di una soluzione comune in materia di asilo. Invece appare di fatto esclusa la

concessione dell'asilo per qualsiasi straniero che arrivi in Germania via terra, in quanto tutti gli stati

confinanti sono considerati sicuri ; accanto agli stati terzi sicuri vengono individuati anche paesi di

transito da considerarsi sicuri. Il principio della presunzione di sicurezza dello stato terzo puo venire

confutato solo in casi eccezionali, previsti espressamente dal legislatore : si tratta di due tipologie,

la prima comprende cambiamenti che investono la sfera democratica dello stato la seconda

possibilita di deroga e invece legata a possibili pericoli riguardanti l'incolumita del richiedente asilo,

che nel paese terzo potrebbe correre il rischio di essere esposto a determinati pericoli, inoltre vi e

una terza possibilita che riguarda la deroga per ragioni personali.

Il procedimento di richiesta di asilo appare oggi decisamente razionalizzato e velocizzato e inoltre

sono state ridotte le domande e la permanenza dei richiedenti asilo. Cosi i giudici, tramite diverse

pronunce, hanno definito il nuovo modello di asilo tedesco, aprendo una nuova era caratterizzata da

una inedita concezione del diritto di asilo da intendersi ora solo nell'ambito della disciplina

europea , per cui il problema dei rifugiati acquista obbligatoriamente una dimensione esclusiva

legata al diritto diritto internazionale e soprattutto europeo, si parla di “europeizzazione”

dell'asylrecht.

La ricostruzione effettuata ha duqnue dimostrato come la disciplina dell'asylrecht abbia subito un

drastico ridimensionamento se non una vera e propria involuzione, passando dall'affermazione di un

diritto illimitato a quella attuale considerata da parte della dottrina priva di rilevanza.

La Germania come gli altri stati sono nell'attesa dell'attuazione di un modello europeo di asilo.

In Spagna l'asilo e affidato all'ultimo comma dell'art. 13, che si occupa dei diritti degli stranieri,

questa disciplina deve essere trattata esclusivamente dallo stato centrale .

La statuizione costituzionale del diritto di asilo nasce debole perche si e scelto di differenziare il

diritto di asilo rispetto ai diritti fondamentali che spettano ai cittadini spagnoli.

In Spagna cio che la carta riconosce e solo la possibilita di chiedere asilo senza fornire pero risposte

sulla possibilita di ottenerlo. In materia di asilo si manifestarono in Spagna due opposte concezioni :

da un lato i socialisti e comunisti che optavano per il riconoscimento del diritto di asilo; dall'altro i

partiti di centro e la destra (?).

Il diritto di asilo nasce dunque svalutato, tanto che una parte della dottrina ha da subito sottolineato

la sua sostanziale decostituzionalizzazione.

Nel 1984 venne fatta una legge riguardante il diritto di asilo e la condizione di rifugiato. Questa

legge rispondeva all'esigenza di dare un contenuto al diritto di asilo previsto dalla carta

costituzionale. Il legislatore del 1984 voleva innanzitutto distinguere la fattispecie del rifugio da

quella dell'asilo. La legge spagnola, riguardante al rifugio, si deve attenere al protocollo del '67 e

alla Convenzione del '51 mentre rispetto all'asilo il legislatore cerca di procedere alla

configurazione di una prospettiva materiale autonoma, collegata solo al dato costituzionale.

L'articolo 1 della legge concepisce in generale il territorio spagnolo quale terra di rifugio inviolabile

per coloro cui sia stato concesso asilo.

Risulta evidente come sia la legge del 1984 che il regolamento di attuazione malgrado la teorica

volonta di distinguere rifugio ed asilo, tendono in realta a confonderli lasciando soprattutto l'asilo in

una realta grigia.

La confusione tra rifugio e asilo hanno portato nella pratica a preferire la procedura concernente la

concessione dello status di rifugiato o quella ancora piu ampia di “profugo di guerra”. Il

conseguimento della condizione di rifugiato e divenuto uno dei requisiti legali necessari per il

successivo ottenimento dell'asilo. Successivamente vi e in Spagna, nel 1994, l'approvazione di una

nuova legge riguardante l'asilo. Questa legge se da un lato ha il merito di avere modificato la

concezione del diritto di asilo, dall'altro ha pero soppresso la differenza di disciplina tra asilo e

rifugio, limitando la possibilita di ottenere asilo solo a coloro che presentano le caratteristiche

previste per ottenere lo status di rifugiato.

Il diritto spagnolo, dopo la riforma del 1994, prevede un sistema unico di concessione dello status di

rifugiato e di quello di asilante, dove il riconoscimento della condizione di rifugiato implica la

concessione dell'asilo. L'entrata in vigore di questa legge ha inciso in maniera riduttiva rispetto ai

richiedenti ospitalita che si sono rivolti alla spagna, quindi la nuova normativa e riuscita nell'intento

di ridurre gli ingressi degli indesiderati, ma non ha mancato di suscitare diversi dubbi rispetto alla

sua costituzionalita.

In generale si nota come l'evoluzione del diritto riguardante gli stranieri ha conosciuto fasi alterne

risultando influenzata dal problema dell'immigrazione clandestina, ma anche dalle politiche europee

e dalle istanze volte all'affermazione di uno sviluppo organico dei diritti dei migranti , mentre

sembra ancora mancare l'elaborazione di una politica migratoriaa lungo termine . Infine la legge del

2009 ha come scopo principale quello di adeguare le previsioni interne alla normativa comunitaria

in materia di asilo .

Accanto ad asilo e rifugio