Riassunto esame Diritto pubblico comparato, prof. Bagni, libro consigliato Il diritto d'asilo, Rescigno

Capitolo 2: L'asilo nel diritto internazionale

L'asilo territoriale ed extra-territoriale

La dottrina tradizionale ha classificato l’asilo in ragione del luogo presso il quale esso è riconosciuto distinguendo tra:

• Asilo extra-territoriale o diplomatico - È quello che si realizza quando uno Stato accoglie presso le proprie legazioni o ambasciate, situate nel territorio di altri Stati, individui perseguiti o ricercati in tali territori; l'accoglienza in questo caso è al di fuori della sfera territoriale dello Stato che concede rifugio. L’asilo diplomatico risale al XV secolo quando iniziarono ad esservi le prime forme di rappresentanza diplomatica permanente (gli ambasciatori in sede fuori dallo stato). Era molto usato fino al 1951.
• Asilo territoriale - Si configura come il potere dello Stato di accordare protezione permanente o temporanea entro il proprio territorio a quegli individui che vogliono fuggire dalle persecuzioni o dall’esecuzione di procedimenti giudiziari posti in essere da altri stati. Sono maggiori le richieste di questo tipo di asilo, rispetto a quello precedente. Fortemente usato dopo la Seconda guerra mondiale.

Gli antecedenti al sistema di protezione internazionale

La necessità di un sistema di sviluppo di protezione internazionale nasce nel XX secolo in conseguenza dei grandi cambiamenti geopolitici prodotti dal primo conflitto mondiale. Gli esodi più consistenti coinvolgono principalmente l’Europa centro-orientale, orientale e sud-orientale, dove le forze vincitrici della Prima guerra mondiale tracciarono i nuovi confini che comportarono l’allontanamento di grandi masse di individui. Il numero dei rifugiati aumentò durante la Seconda guerra mondiale. Il problema è fortemente sentito dalle forze vincitrici che se ne occuperanno durante le Conferenze di Theran nel 1943 e di Yalta nel 1945 e successivamente a Potsdam sempre nel 1945.

Dopo la Prima Guerra mondiale quindi si iniziò ad occuparsi dei rifugiati, in modo internazionale, grazie all’azione della Società delle Nazioni. Il primo vero esodo fu quello dei russi dopo la Rivoluzione di ottobre. Di fronte a questa fuga di massa il Comitato internazionale della Croce Rossa chiese alla Società delle Nazioni di prendere provvedimenti, che si concretizzarono nella nomina di F. Nansen quale Alto commissario per il problema dei rifugiati russi in Europa. Egli creò il famoso “Passaporto di Nansen” che garantiva al rifugiato la possibilità di poter lasciare il primo paese di accoglienza, ma anche di potervi poi ritornare.

La prima convenzione sul rifugiato fu adottata il 28 ottobre 1933, dove fu enunciato per la prima volta il principio di non-refoulement, ovvero il non respingimento dei rifugiati al fronte. L’Alto commissario adottò un criterio di tipo collettivo, una protezione a "gruppi", estesa cioè a tutti i membri di una determinata minoranza. Due erano le condizioni per essere considerati rifugiati:

• Trovarsi fuori dal proprio paese di origine a causa di situazioni contingenti
• Non poter godere della protezione del proprio paese di origine

Dopo le persecuzioni tedesche della Seconda guerra mondiale, la Società delle Nazioni dovette nominare un secondo Alto commissariato per i rifugiati provenienti dalla Germania, ma l’insufficiente azione di questo Alto commissariato indusse a riunire una conferenza intergovernativa con l’obiettivo di assumere nuovi provvedimenti per assicurare ai rifugiati tedeschi una reale protezione giuridica. Da ciò scaturirono gli accordi del 1936, il cui perfezionamento condurrà alla stesura della Convenzione internazionale sullo status dei rifugiati provenienti dalla Germania del 1938.

Il nuovo conflitto mondiale aumentò il numero dei rifugiati, tale da spingere gli Alleati a monitorare gli spostamenti, calcolando circa 7 milioni di profughi. Le operazioni di rimpatrio di questi profughi sono svolte dall’United Nations Relief and Rehabilitation Administration, guidato da USA, URSS ed altri 44 Stati. Solo alla fine del 1945 gli USA si opposero alla politica del rimpatrio (a causa del clima internazionale) che decreterà la fine di questo istituto. Tuttavia nacque un’altra agenzia internazionale che si occupava del rimpatrio (Organizzazione internazionale per i rifugiati che avrebbe avuto validità limitata fino al 1951) e contemporaneamente le Nazioni Unite decidevano di dare vita ad un Comitato speciale con l’incarico di elaborare un progetto di accordo internazionale relativo allo status di rifugiato: si arriva così alla stesura della Convenzione di Ginevra del 1951.

Il cammino internazionale in materia di asilo

La dichiarazione universale dei diritti dell’uomo 1948

È il primo atto con una valenza giuridica internazionale ad occuparsi dell’asilo. Lo scopo di questa dichiarazione era affermare solennemente i principi fondamentali destinati ad influenzare, guidare e dirigere le politiche dei singoli Stati. I 30 articoli di cui si compone sanciscono i diritto individuali, civili, politici e culturali di ogni persona.

• Art. 3 “Ogni individuo ha diritto alla vita alla libertà e alla sicurezza della propria persona”.
• Art. 4 si occupa dell’asilo riconoscendo a chi è perseguitato il diritto di cercare asilo pur non affermando un corrispettivo diritto di ottenerlo.

Alto commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati

Nel dopoguerra si concepisce il fatto che il fenomeno dei rifugiati non è temporaneo, per questo si crea l’Alto commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati. Esso venne creato come organo sussidiario con un mandato iniziale di soli 3 anni, in seguito esteso a 5 ed oggi soggetto a rinnovo ogni 5 anni.

• Art. 2 “Il lavoro dell’Alto commissariato dovrà essere di carattere apolitico, umanitario e sociale e riguarderà i gruppi dei rifugiati”.

L’Alto commissariato ha due obiettivi:

• Provvedere alla protezione internazionale
• Ricercare soluzioni permanenti al problema dei rifugiati

Il primo compito è quindi quello di assicurare il rispetto dei fondamentali diritti umani dei rifugiati e garantire che nessuno venga rimpatriato senza volontà. La differenza dell’Alto commissariato rispetto alle istituzioni precedenti, è che il riferimento di rifugiato è esteso a tutti e non solo a gruppi etnici limitati (russi o armeni).

La Convenzione di Ginevra del 1951

Essa entrò in vigore nel 1954, con lo scopo di creare un effettivo strumento di protezione internazionale dei rifugiati più efficace di quelli precedentemente approntati dalla Società delle Nazioni e al contempo quello di fornire una base legale al lavoro dell’Alto commissariato per i rifugiati.

• Art. 1A-part2 “Rifugiato è colui che per causa di avvenimenti anteriori al 1 gennaio 1951 e nel giusto timore d’essere perseguitato per la sua razza, la sua religione, la sua cittadinanza, la sua appartenenza a un determinato gruppo sociale o le sue opinioni politiche, si trova fuori dello Stato di cui possiede la cittadinanza e non può o per tale timore, non vuole domandare la protezione di detto Stato". Chiunque essendo apolide

Il primo tratto caratteristico di un rifugiato è quello di essere vittima di una persecuzione, il secondo è quello di trovarsi fuori dai confini del proprio Stato di origine, fermo restando che l’individuo non è ancora un rifugiato, ma un profugo (dovrà poi chiedere protezione ad uno Stato). La condizione di rifugiato nasce quindi nel momento in cui si verificano contemporaneamente una serie di requisiti, di natura oggettiva e soggettiva: il primo e più immediato è che il soggetto deve trovarsi al di fuori del Paese di cui è cittadino, poi è necessario che il soggetto abbia un fondato timore di essere perseguitato.

• Art. 33 Rispetto del divieto di refoulement

Se dalla Convenzione non deriva alcun obbligo per gli Stati membri di ammettere nel proprio territorio i rifugiati, una volta però che essi si trovano materialmente in uno degli Stati membri, incombono su questo una serie di obblighi. Infatti la Convenzione stabilisce quale sia lo standard di trattamento ad essi riservato. Gli Stati devono garantire lo status di rifugiato e la permanenza nel proprio territorio.

Rifugiato → si fa riferimento alla Convenzione di Ginevra.
Riconoscimento d’asilo → più richieste rispetto a quelle di rifugiato, non esiste un vero regime per il diritto d’asilo, la concessione dell’asilo è a piena discrezione dello Stato. L’esclusione dell’asilo dalla Convenzione dipende da implicazioni politiche.

Il Protocollo di New York e la Dichiarazione sull’asilo territoriale

Negli anni ’60 i fenomeni migratori riguardanti l’Africa stavano aumentando, quindi la soluzione migliore per adeguare la Convenzione alle nuove esigenze internazionali fu la stipula di un nuovo accordo internazionale: il Protocollo di New York firmato nel 1967. Il Protocollo però non si pronunciava esattamente sul diritto d’asilo inteso come diritto del soggetto, per questo è stata necessaria la Dichiarazione sull’asilo territoriale. Nonostante ciò ancora oggi il diritto di asilo non risulta riconosciuto formalmente a livello internazionale.

Capitolo 3: La ricostruzione della posizione europea in materia d'asilo

La ricostruzione della posizione europea in materia d'asilo può prendere le mosse dall'esame della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali conclusa a Roma nel '50. La Convenzione non prevede espressamente disposizioni in materia di asilo o rifugio. Essa produce effetti significativi in materia grazie all'interpretazione dell'art 3 fornita dalla corte europea dei diritti dell'uomo, che collega tale previsione al divieto di allontanamento. In caso di allontanamento lo stato è responsabile anche se non seguono maltrattamenti. Il divieto di allontanamento per coloro che corrono il rischio di subire atti di tortura costituisce un divieto assoluto. Rispetto all'entità della violazione la valutazione della Corte europea viene fatta caso per caso; (è comunque possibile ricavare dal percorso giurisprudenziale della corte europea alcuni criteri: il primo di questi concerne con l'origine dei maltrattamenti. Per quanto concerne l'applicazione dell'art. 3 alle ipotesi di refoulement).

Si evidenzia come l'interpretazione della Corte europea non abbia subito inversioni di tendenza nemmeno in seguito all'attentato alle torri gemelle, quando tutti gli stati hanno introdotto misure maggiormente restrittive dei diritti personali nel tentativo di arginare la minaccia terrorista. Per la corte europea la forza della democrazia si misura nella circostanza che anche un pericolo incombente non induce a trattamenti disumani. Il grado di violenza indiscriminata nel paese di origine può eccezionalmente essere sufficiente perché le autorità competenti decidano che un civile in caso di rimpatrio correrebbe un rischio effettivo di subire minacce gravi e individuali.

La giurisprudenza comunitaria sembra dunque pronta ad affermare l'asilo quale diritto garantito a livello degli stati membri. Tuttavia queste parole continuano ad apparire in contrasto con la normativa comunitaria e soprattutto con il sistema di protezione delle frontiere e le relative legislazioni nazionali. La possibilità per la comunità europea di occuparsi dell'asilo è connessa al suo status di organizzazione regionale in quanto le competenze devono essere suddivise tra le Nazioni unite. I trattati istitutivi delle comunità non prendevano in considerazione il tema dell'asilo che entra formalmente nelle politiche comunitarie con il trattato di Maastricht ma già prima di questo possiamo individuare diversi momenti di elaborazione di politiche europee concernenti il diritto d'asilo. La cooperazione europea in materia...