Riassunto esame Giustizia costituzionale comparata, Prof. Duranti Gabriella, libro consigliato Lineamenti di giustizia costituzionale e Sistemi di giustizia costituzionale + risposte a domande frequenti, Spadaro / Ruggeri e Pegoraro

Giustizia costituzionale

Siti utili per approfondimenti sul comparato

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Sistemi di giustizia costituzionale

Le corti costituzionali si sono evolute cambiando spesso struttura, aspetto, funzioni; con il fenomeno dell'integrazione europea e della globalizzazione è poi sopraggiunta l'esigenza di instaurare un dialogo fra le corti nazionali ed europee creando addirittura un dialogo internazionale. Oggi il ruolo delle corti costituzionali si è evoluto andando al di là della mera garanzia del rispetto della carta costituzionale estendendosi al rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali e divenendo il garante del cosiddetto "diritto vivente" cosicché le disposizioni costituzionali possano, di volta in volta, adattarsi al momento storico di riferimento (esempio: evoluzione normativa nella carta costituzionale italiana: si è passati dalla tutela del paesaggio alla tutela dell'ambiente: l'allargamento del catalogo dei diritti necessita il bilanciamento degli stessi, come nel caso Ilva, diritto al lavoro / diritto alla salute). La corte costituzionale stabilisce il diritto prevalente nel singolo caso, non esiste una gerarchia fra i diritti.

Norma e disposizione

La norma costituisce ciò che si ricava in via interpretativa dalla disposizione (testo dell'atto legislativo o parte di esso); da una stessa disposizione si possono ricavare in via interpretativa più norme, le quali si evolvono nel tempo a parità di disposizione; esempio: concetto del buon costume, utilità sociale, interesse generale ossia i cosiddetti concetti valvola che devono essere interpretati in maniera evolutiva dalle corti costituzionali. Si parla di ricorso sulle norme, non sulle disposizioni; laddove la decisione della corte sia l'accoglimento della questione, gli effetti ricadranno sulla disposizione o parte di essa.

Origine della giustizia costituzionale

Nasce per garantire il controllo di costituzionalità delle leggi, l'esistenza della giustizia costituzionale è strettamente connessa all'esistenza di una costituzione rigida per cui gli organi di giustizia costituzionale, i cosiddetti "organi di garanzia" quali corti e tribunali, non solo hanno la funzione di difesa della rigidità delle costituzioni positive ma anche dell'intangibilità del cosiddetto "nucleo duro" delle stesse. Si parla di teoria dei limiti per indicare come, la legge, sebbene libera nel fine debba comunque rispettare i limiti derivanti da taluni principi e valori fondanti, i cosiddetti "principi di regime", la costituzione che se modificati determinerebbero la creazione di un nuovo regime, stravolgendo l'ordinamento in questione.

Qual è l'origine della giustizia costituzionale, nel senso moderno del termine?

Nasce come funzione suprema per garantire il controllo di costituzionalità delle leggi evitando violazioni della costituzione e garantendone la durata nel tempo per cui il parlamento può fare delle leggi ma queste non sono assolute ma limitate al rispetto della legge suprema. Facciamo risalire la nascita della giustizia costituzionale al concetto di costituzionalismo; si tratta di una ideologia che si afferma dopo le rivoluzioni borghesi, nella seconda metà dell'800, dall'esigenza di tradurre in norme scritte, in una Costituzione, la garanzia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. A tal riguardo risulta fondamentale l'articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e del cittadino: in una società in cui non sono riconosciuti i diritti e la separazione dei poteri non vi è costituzione. Vediamo l'affermazione del principio della separazione dei poteri di Montesquieu (in contrapposizione all'assolutismo monarchico).

Possiamo dire che la giustizia costituzionale sia un fenomeno contemporaneo, il costituzionalismo si afferma nello stato liberale; ricordiamo che nell'arco di un secolo vi è stato il passaggio dallo stato legale (supremazia parlamentare legittimata dalla sovranità popolare) allo stato di diritto (potere del popolo di mettere in discussione l'illegalità degli atti della pubblica amministrazione) ed infine allo stato costituzionale pluralista e pluriclasse caratterizzato dalla possibilità di far valere l'illegittimità dell'operato lesivo dei diritti costituzionalmente garantiti del legislatore stesso.

Dal punto di vista cronologico, la giustizia costituzionale vede il suo punto di partenza nelle rivoluzioni borghesi con la nascita delle prime costituzioni scritte (leggi fondamentali che stabiliscono i principi e valori fondamentali di un ordinamento; ricordiamo che le prime costituzioni sono flessibili, ossia non prevedono un procedimento aggravato per la loro stessa modifica per cui possono essere modificate tramite legge ordinaria), garanti dei diritti, delle libertà ma anche di taluni principi come quello della separazione dei poteri; un principio che nasce come baluardo contro il potere assoluto del sovrano: i poteri devono essere divisi affinché vi sia una reciproca limitazione a garanzia della libertà dei cittadini.

Contemporaneamente si afferma il cosiddetto "parlamentarismo" (inteso come potere assoluto della legge) in contrapposizione al potere assoluto del sovrano; il parlamento è l'organo della rappresentanza politica e la legge viene considerata come assoluta perché è questa a limitare il potere (prima assoluto) del sovrano. La diffusione del parlamentarismo è la causa per la quale in ordinamenti come quello inglese e francese, culla delle rivoluzioni borghesi, la giustizia costituzionale inizialmente non attecchisce; dunque l'idea di dover controllare la legge, considerata come onnipotente, non viene accettata perché la legge è sovrana e il giudice è considerato come la "bocca della legge" colui il quale poteva applicare la legge in una determinata controversia, non gli era ancora riconosciuto un potere interpretativo (e di controllo costituzionale) e non si era ancora reso indipendente essendo in qualche modo legato al sovrano; al giudice, così, si contrappone il parlamento che è l'organo in cui viene espressa per la prima volta la rappresentanza politica che limita il potere del sovrano; ecco perché nei modelli tradizionali di giustizia costituzionale non troviamo il modello francese.

La previsione di una giustizia costituzionale implica un particolare modo di essere della costituzione ossia la rigidità; la carta costituzionale non può essere modificata e/o integrata se non attraverso una procedura aggravata (vedi art 138 cost); questo al fine di sottrarre alle maggioranze occasionali la possibilità di modificare i valori ritenuti superiori che caratterizzano la forma di stato prescelta che se modificati farebbero venir meno lo stesso ordinamento.

La giustizia costituzionale oggi

La giustizia costituzionale nasce perché si vuole garantire che la costituzione sia la legge fondamentale e che anche la legge del parlamento, per quanto possa essere libera nel fine, non può modificare la costituzione. La carta costituzionale è la carta che nasce nello stato liberale per garantire i diritti, il principio della separazione dei poteri, che la costituzione racchiude quei principi e valori fondamentali di ogni ordinamento quindi quando si va a modificare una costituzione non si possono intaccare i cosiddetti "principi di regime" che costituiscono il nucleo duro che caratterizza quell'ordinamento che, se cambiato, va a creare un nuovo regime politico (per alcuni il limite di revisione è solo in senso regressivo sostenendosi la liceità della revisione-programma ma benché soggetta ad aggiornamenti la costituzione non è aperta a qualsiasi sviluppo futuro per cui i concetti di intangibilità e revisione devono soddisfare sempre il principio di ragionevolezza).

Per questo, gli ordinamenti prevedono delle procedure che servono per modificare la costituzione ma come potere costituito (ossia in base alle regole stabilite dalla costituzione stessa) (post 2 guerra mondiale da un lato nasce il concetto di rigidità costituzionale per cui si necessita di norme speciali (procedimento aggravato, in Italia con doppia deliberazione / titolo VI ‘garanzie costituzionali’ troviamo nella prima sezione la disciplina della corte costituzionale troviamo artt. 134-137 funzionamento corte costituzionale; nella II sezione artt. 138-139 procedimento revisione costituzionale) dall’altro si affermano i veri e propri sistemi di giustizia costituzionale infatti la costituzione viene considerata legge fondamentale per la cui modifica si necessita di un procedimento aggravato al fine di evitare che essa possa essere modificata dal soggetto politico di turno) che siano volte a disciplinare la modifica del testo costituzionale cosicché sia garantita la salvaguardia dei principi / valori fondamentali dell’ordinamento costituzionale (nucleo duro che caratterizza il regime dell’ordinamento; le disposizioni relative alla revisione costituzionale esplicitano che i principi di regime non possono essere modificati ad esempio in Italia la forma repubblicana non può essere modificata ma attraverso la giurisprudenza costituzionale si è ricavato un ulteriore principio per cui rientrano nella non modifica anche i principi fondamentali).

Accanto al principio della separazione dei poteri, sempre in Francia nasce il principio di legalità - nasce con lo stato di diritto, principio in base al quale tutti i pubblici poteri e tutti i loro atti trovano la loro fonte di legittimazione della legge, dunque, la legge è suprema. La giustizia costituzionale nasce nel momento in cui il principio di legalità si trasforma in principio di legalità costituzionale; quindi, solo con l’evolversi dello stato di diritto si afferma il principio per cui la costituzione come legge fondamentale non può essere modificata se non attraverso un procedimento aggravato.

Il controllo di costituzionalità inizialmente riguarda gli atti all’interno dell’iter legislativo prima che la legge sia promulgata, si parla di controllo meramente politico del procedimento legislativo; la differenza tra i due tipi di controllo di costituzionalità lascia il tempo che trova perché il controllo può essere solo giurisdizionale in quanto un controllo basato sull’opportunità politica non può esistere. Francia: controllo costituzionalità sempre stato politicizzato.

Il ruolo della corte costituzionale

La corte costituzionale non rientra nella classica tripartizione dei poteri: non è potere legislativo perché non fa leggi ma neanche esecutivo in quanto non attua la legge ma svolge una funzione di controllo e sebbene presenti le caratteristiche tipiche di indipendenza, terzietà ed autonomia del potere giurisdizionale non può essere ritenuto tale. Indipendenza e terzietà sono indispensabili affinché questa possa esercitare il controllo di costituzionalità delle leggi, funzione che si sviluppa solo nel tempo.

Gli organi costituzionali oltre ad essere autonomi ed indipendenti sono anche pari ed ordinati ovvero nessun organo prevale sugli altri e la corte costituzionale è l’organo che garantisce l’equilibrio fra questi attraverso il controllo del rispetto del principio di separazione dei poteri.

La corte costituzionale è l’organo che garantisce l’equilibrio tra i poteri in quanto, nella maggior parte degli ordinamenti, si occupa dei conflitti di attribuzione dei poteri dello stato; garantisce la custodia della costituzione tutelandola come legge fondamentale e garantisce la tutela dei diritti e libertà fondamentali. Abbiamo detto che sebbene le corti e la giustizia costituzionale affondino le radici nel principio di legalità e di separazione dei poteri, è solo con il concetto di rigidità costituzionale che nasce il sistema di giustizia costituzionale vero e proprio.

Si afferma, in particolare con le costituzioni successive al 2 conflitto mondiale il concetto per cui la costituzione può essere modificata solo attraverso un procedimento detto aggravato, le cui regole sono previste dalla costituzione stessa (in Italia art 138 cost: per emanare leggi costituzionali, che integra la costituzione o la attua in alcune sue parti fondamentali, o di revisione costituzionale (modifica la costituzione) sono necessarie due deliberazioni ad un intervallo non minore di 3 mesi ed una approvazione a maggioranza qualificata che diventa almeno assoluta in caso di referendum il quale si esclude se la legge è approvata dalla maggioranza dei 2/3):

• Non in tutte le sue parti in quanto la stessa pone anche dei limiti espliciti alle modifiche apportabili, ad esempio in Italia la forma repubblicana non può essere modificata (art 139 cost: La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale) ma attraverso l’interpretazione della giurisprudenza si è ricavato un ulteriore limite definito implicito che è quello dei 12 principi fondamentali.
• In ordinamenti come quello spagnolo o belga è addirittura prevista una doppia legislatura, ovvero le camere che votano la revisione costituzionale verranno sciolte e ci saranno nuove camere ad occuparsi del procedimento per la revisione, si andrà dunque a nuove elezioni.

I sistemi di giustizia costituzionale si sono affermati per la necessità di salvaguardare la carta costituzionale non sufficientemente garantita dalla sua rigidità. In Italia la costituzione del 1948 è una costituzione rigida rispetto lo statuto albertino; ricordiamo che il passaggio dallo stato liberale a quello democratico è avvenuto o direttamente o dopo il passaggio della fase dittatoriale come nel caso di Italia, Germania e Spagna dove ci si è resi conto che la rigidità era necessaria per evitare una dittatura ma che non bastava per garantire che la costituzione non fosse violata dalla legge parlamentare.

Nella storia si sono diffusi due concetti: la costituzione come sistema di valori fondamentali e la giustizia costituzionale come garante del rispetto delle leggi. Essendo la costituzione anche un codice che stabilisce le regole fra i vari organi, in quest’ottica la giustizia costituzionale ha funzione arbitrale ed infatti in altri ordinamenti le corti nascono per dirimere i conflitti tra gli enti territoriali, quindi corti arbitrali, come in Belgio. Col passare del tempo le corti hanno ampliato i loro poteri per cui diciamo che sono garanti della costituzione come legge fondamentale attraverso il controllo "per colonne parallele" ovvero di legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, sono interpreti della costituzione e garanti del cosiddetto diritto vivente in quanto assumono una funzione equilibratrice aggiornando nel tempo i valori originari non assumendo né una posizione / interpretazione cristallizzatrice e quindi troppo conservativa né eccessivamente progressista andando ad effettuare un cauto bilanciamento fra gli interessi in gioco.

Inoltre hanno sviluppato un importante potere interpretativo tenendo conto del fatto che le costituzioni sono solite avere norme programmatiche che devono essere attuate o i cosiddetti concetti valvola che si evolvono nel tempo come ad esempio l’ordine pubblico ed il buon costume che devono adeguarsi alla realtà sociale e qui interviene la corte che deve garantire l’evoluzione della costituzione ed adeguarla alla necessità storica.

Ricordiamo che la costituzione non è fatta solo di norme scritte; esistono consuetudini, fonti esterne, concetti e principi non scritti in costituzione che si ricavano dall’interpretazione di più norme della costituzione attraverso il cosiddetto combinato disposto (principi che si ricavano in via interpretativa dalla lettura combinata di 2 o più norme della costituzione). Nella contrapposizione fra la teoria assolutistica per cui i principi fondamentali debbano essere considerati immodificabili e quella relativista per cui tali diritti sono da considerarsi come modificabili ma solo in melius, il nostro legislatore è intervenuto modificando, aggiungendo qualcosa, all’art 9 determinando il passaggio dalla tutela del paesaggio a quella dell’ambiente: art 9 tutela paesaggistica e art 32 tutela della salute a dimostrazione che oggi le corti garantiscono il cosiddetto diritto vivente, il diritto che si evolve nel tempo attraverso l’attività interpretativa della corte costituzionale.

La corte oggi ha un ruolo anche più pervasivo nel rapporto con il parlamento in quanto se prima si limitava a dichiarare una norma illegittima perché contraria a costituzione oggi deve garantire l’evoluzione del diritto e in qualche modo contribuisce a crearlo se non dal punto di vista formale procedurale da quello sostanziale attraverso le decisioni che, nell’operare il bilanciamento fra i diritti, aggiungono qualcosa che non era previsto dalla legge ad esempio estendendo il diritto ad altre categorie.

Le decisioni della corte sono inviate al parlamento in quanto questo si occupa dell’annullamento della disposizione dall’ordinamento in caso di decisione di accoglimento della questione ma può anche intervenire per colmare una lacuna nel caso in cui la corte presenti un monito al legislatore; la corte può chiedere al legislatore di intervenire e laddove ciò non avvenga si occupa essa stessa del creare diritto; cosiddetto "seguito legislativo delle decisioni della corte": continuo rapporto di dialogo tra corte e parlamento.

In Italia la corte controlla anche la flessibilità del referendum, giudica sui reati presidenziali, in altri ordinamenti come quello francese svolge un controllo sulle elezioni mentre in quello tedesco svolge il controllo di legittimità costituzionale sui fini dei partiti politici avendo il potere di scioglierli se contrari all’ordinamento. La costituzione deve avere vita lunga, per questo contiene norme che non sono mai dettagliate.