Riassunto esame Diritto costituzionale comparato

DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO

Giuseppe De Vergottini

CEDAM, nona edizione (2013) INDICE 1

PAG 3: PREMESSA

PAG 13

: [PARTE PRIMA] STATO E COSTITUZIONE - LO STATO

PAG 17

: [CAP II] LE FORME DI STATO E DI GOVERNO

PAG 24

: [CAP III] LA COSTITUZIONE

PAG 28

: LE VARIAZIONI DELLA COSTITUZIONE

PAG 31

: LA PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE

PAG 34: [PARTE SECONDA] LO STATO DI DERIVAZIONE LIBERALE – LA FORMA DI

STATO

PAG 35

: IL POTERE LIMITATO

PAG 36

: LA POSIZIONE DEL CITTADINO NELLO STATO

PAG 40

: GOVERNO DIRETTO E INDIRETTO

PAG 44

: LA RIPARTIZIONE FUNZIONALE DEL POTERE

PAG 47

: LA RIPARTIZIONE COLLABORATIVA DEL POTERE FRA ENTE SOVRANO E

ENTI AUTONOMI

PAG 54

: LA CONCENTRAZIONE COME ECCEZIONE

PAG 56

: LA RIPARTIZIONE VERTICALE DEL POTERE

PAG 60

: [CAP II] LE FORME DI GOVERNO

PAG 61

: LA TIPOLOGIA TRADIZIONALE. IL RUOLO DEI PARTITI E DELLA

OPPOSIZIONE PREMESSA

ISTITUZIONI POLITICHE E COMPARAZIONE NEL CAMPO DEL DIRITTO

COSTITUZIONALE

Nonostante in questi anni stiamo vivendo il fenomeno della “globalizzazione”, ogni

stato ha (o pretende di avere) un ordinamento prodotto dalle proprie fonti normative

interne.

Con “comparazione giuridica” ci si riferisce, quindi, all'operazione di raffronto fra

ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti; tale raffronto viene utilizzato,

ad esempio, al fine di valutare meglio progetti di formazione di una nuova

costituzione, di revisione costituzionale, di legislazione o addirittura per immettere

nel proprio ordinamento regole giuridiche vigenti in un altro.

In particolare, il diritto pubblico comparato, si interessa dei modi attraverso cui i

diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione e l'esercizio del potere pubblico,

oltre che della posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere.

La scienza della comparazione affronta una serie di problemi che possono

riportarsi alle seguenti tematiche:

PERCHE' comparare (problema della funzione), COSA comparare (problema

dell'oggetto) e COME comparare (problema del metodo).

Queste tematiche, però, non sono pienamente risolte da una adeguata

impostazione scientifica, e ciò è dovuto sostanzialmente per due regioni:

1) Tali lacune sono dovuta alla scarsa attenzione per la comparazione a causa

della suo uso non sistematico.

2) In passato le comparazioni si sono svolte fra ordinamenti e istituti

appartenenti ad un'area politico-istituzionale sostanzialmente omogenea (la c.d.

area “euro-atlantica”), la quale ha in comune l'assetto di democrazia liberale, in

passato vista come la forma politica “naturale” le cui deviazioni erano viste quindi

come degenerazioni di quella forma di stato.

Tale visione del mondo (“eurocentrica”) cominciò a svanire solo dopo l'entrata in

scena dello stato sovietico e dopo la nascita di nuovi stati generati dalla

decolonizzazione; tali realtà divergenti dal modello “classico” costituivano dei casi

troppo evidenti, per tanto queste nuove forme di stato si affiancarono (per

importanza) alla forma di stato democratico-liberale.

LA DIFFUSIONE IMITATIVA DELLE IDEE COSTITUZIONALI E LA

CONVERGENZA FRA ORDINAMENTI

A partire dalla fine del secondo conflitto mondiale, i principi costituzionali hanno

circolato seguendo la rimodulazione delle sfere di potere degli stati (dove le

principali rimodulazioni di potere sono state la decolonizzazione, la nascita di entità

internazionali e sovranazionali e la fine della contrapposizione tra il blocco

occidentale e il blocco sovietico); il fenomeno delle “transizioni costituzionali” ha 3

comportato, in numerosi casi, il passaggio da costituzioni autoritarie a costituzioni

improntate ai principi del costituzionalismo liberale.

Questo processo di “diffusione/ migrazione delle idee costituzionali” è caratterizzato

dal fatto che viene assunto un modello come esemplare, in quanto degno di

imitazione, e viene reiterato in altri ordinamenti tramite interventi giurisprudenziali o

normativi con intensità e rilevanza variabile a seconda della circostanza (si può

trattare di una recezione spontanea, ma può essere anche una vera e propria

imposizione dall'alto, come l' “esportazione della democrazia” avuta in seguito al

conflitto irakeno).

E' bene sottolineare che non si tratterà di una riproduzione fedele al modello in tutti

i suoi aspetti, quanto piuttosto si tratterà di adattare il modello “pilota” alle esigenze

dell'ordinamento imitante; casi di totale coincidenza fra testo del modello e testo

imitante non sono storicamente verificabili.

LA CONVERGENZA, LA UNIVERSALIZZAZIONE DEL DIRITTO

COSTITUZIONALE E IL RUOLO DELLA COMPARAZIONE

Sebbene sia innegabile che gli stati, rimangono (o ritengono di rimanere) ancora

oggi arbitri nel decidere di volta in volta l'apertura verso ordinamenti esterni, il

“principio di sovranità” degli stati nazionali ha subito torsioni e contrazioni a causa

della progressiva affermazione di vincoli normativi discendenti da istituzioni super-

statali dotati di poteri omogeneizzanti, e a causa di una comunione di valori

fondanti il nucleo essenziale delle costituzioni (ciò è quanto sostiene la dottrina

della “universalizzazione del diritto costituzionale”).

I giudici sono i promotori di questo diritto costituzionale “cosmopolitico”, in quanto,

potendo risolvere una questione grazie al ricorso anche ad un ordinamento

giuridico diverso da quello nazionale, diventano i protagonisti del superamento

della “chiusura” degli ordinamenti nazionali; tale fenomeno è accentuato inoltre dal

“dialogo” tra corti e giudici di diversa nazionalità, che si riuniscono in convegni in cui

si scambiano idee e citano le proprie sentenze (fenomeno in uso prevalentemente

negli stati di ispirazione liberale che condividono la stessa forma di stato).

In alcuni casi, come l'art. 39 della Costituzione del Sudafrica, è la stessa

Costituzione a stabilire che i giudici possano prendere in considerazione il “diritto

straniero” al fine di “promuovere i valori di una società democratica e aperta”.

LA FUNZIONE DELLA COMPARAZIONE NEL DIRITTO COSTITUZIONALE

La comparazione può essere utilizzata per rispondere ad esigenze sia di natura

teorica che di natura pratica:

1) Può essere utilizzata dal RICERCATORE che ricorre alla comparazione a fini

conoscitivi, per approfondire un argomento di diritto, e quindi per scopi meramente

culturali.

Un esempio dell'importanza dello studio teorico della materia è dato dalla

formazione dei concetti di “forma di stato” e di “forma di governo”, nati grazie

all'esame empirico e comparato delle diverse esperienze costituzionali

contemporanee e del passato.

Inoltre l'approccio “teorico” alla comparazione permette, mediante il confronto con

normative e prassi di altri ordinamenti, la comprensione di istituti dell'ordinamento di

riferimento; in questa prospettiva la comparazione è un metodo attraverso cui

affinare l''educazione e la formazione del giurista nazionale.

2) Può essere adoperata dal LEGISLATORE che utilizza il dato comparativo al

fine di meglio impostare la produzione di nuove norme destinate ad operare in

futuro.

In questi casi la comparazione ha un ruolo significativo nella fase preparatoria della

legge (negli uffici legislativi dei ministeri o in seno alle commissioni parlamentari,

molto meno quando essa è in fase di discussione parlamentare); come esempio dei

riferimenti comparatistici in sede legislativa si può citare la l. 675/1996 (legge sul

trattamento dei dati personali) in cui si fa riferimento al concetto di privacy già

affermato in altri ordinamenti, e l'introduzione delle “autorità indipendenti” basate

sul modello americano delle “Authorities”.

Oltre a forme di condizionamento che riguardano singoli istituti, vi sono quelle che

investono l'intera concezione dello Stato:

E' certo che vi sono stati e vi sono ordinamenti che si pongono da modello di

riferimento per altri stati per ragioni che vanno dal prestigio, come nel caso

dell'influenza della costituzione presidenziale degli Stati Uniti nei confronti delle

repubbliche ibero-americane o come nel caso dei paesi sovietici che adottarono la

Costituzione stalinista del 1936, fino alla diretta imposizione, come nel caso delle

costituzioni lasciate dalle potenze coloniali al momento della concessione

dell'indipendenza o come nel caso dell'imposizione di una costituzione da parte

della potenza vincitrice sullo stato sconfitto, in pratica quanto avvenuto con la

Costituzione giapponese del 1946 imposta dal governo statunitense.

Il metodo della comparazione è adottato anche in seno alle assemblee costituente;

basti pensare alla nostra “commissione dei 75”, che si preoccupò di acquisire una

documentazione sulla disciplina costituzionale di svariati paesi, ai lavori preparatori

della Legge Fondamentale tedesca del 1946, della costituzione francese del 1958 e

di quella spagnola del 1978; ovviamente le tracce della comparazione si

rinvengono nei testi finali delle costituzioni (se, ad esempio, si considera la

costituzione spagnola del 1978, in essa si possono trovare gli istituti della “sfiducia

costruttiva” presente nella Legge Fondamentale, del Consiglio Superiore della

Magistratura, presente nella costituzione italiana, e del Difensore del popolo,

ispirato all'istituto dell' “Ombudsman” presente nelle costituzioni scandinave).

3) Può essere utilizzata dal GIUDICE sempre e soltanto in una circoscritta

prospettiva di utilità per la formazione della sua decisione, destinata, pertanto, a

risolvere il caso concreto sottoposto alla sua attenzione.

Come già accennato, dopo il secondo conflitto mondiale si è diffusa negli stati

liberali una cultura dei diritti sempre più condivisa (c.d. “universalizzazione del 5

diritto costituzionale) che ha contribuito al forte incremento della cooperazione fra le

corti costituzionali e all'uso della comparazione con il diritto straniero.

Quando utilizzata dal giudice costituzionale, la comparazione ha la funzione di

agevolare l'interpretazione del proprio diritto nazionale da applicare al caso

concreto; la comparazione è un elemento costitutivo della interpretazione

costituzionale, utilizzato in sede “cognitiva” o, più raramente, in sede decisoria (a

differenza dell'uso “ricognitivo” fatto dal legislatore al fine di aiutare la preparazione

del testo normativo).

Il giudice nel suo argomentare non applica il diritto o i precedenti giudiziari stranieri,

ma li utilizza come elementi utili per una migliore interpretazione delle proprie leggi.

Riassumendo, il ricorso al diritto straniero (o al diritto internazionale):

può essere fatto a titolo meramente ornamentale per “corredare” il

– ragionamento del giudice

può servire per rafforzare o negare una tesi interpretativa

– può addirittura rivelarsi essenziale quando il giudice si trovi a dover risolvere

– un caso per cui il legislatore nulla ha previsto (vedi caso Englaro, in cui il

giudice si trovava in condizione di emettere una sentenza in carenza di una

legge italiana sul fine vita).

Per quanto riguarda i “materiali” da cui il giudice può trovare ispirazione, bisogna

distinguere due fasi:

nella FASE COGNITIVA il giudice può estendere l'attenzione anche a diritto

– del tutto lontano dai principi costituzionali; in questa fase egli ha massima

discrezionalità.

nella FASE DECISIONALE il giudice può trovare ispirazione solo in

– ordinamenti che condividano i principi costituzionali che caratterizzano il

proprio ordinamento, in quanto, se così non fosse, si tradirebbe la stessa

costituzione che si intende tutelare.

GIURISDIZIONI INTERNAZIONALI E COMPARAZIONE

Le giurisdizioni internazionali, oltre a trattati e consuetudini, possono fare

riferimento a principi di diritto che sono accolti dagli ordinamenti statali interessati

all'attività dell'organo giudicante (principi definiti come “comuni” o “generali”); in

particolare, l'art. 38 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia dispone che

la Corte applica, oltre alle convenzione e alle consuetudini, anche i “principi

generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili”, e l'art. 21 dello statuto della Corte

Penale Internazionale prevede che la stessa faccia ricorso, oltre che alle fonti

statutarie e alle fonti proprie del diritto internazionale, anche ai “principi generali

derivati dal diritto proprio dei sistemi legali degli stati”.

Per procedere al giudizio sulla “generalità” di un principio in esame si ricorre ad una

operazione comparativa fra i diversi ordinamenti.

Anche le corti internazionali regionali (nel caso europeo, la Corte di Giustizia della

Unione Europea e la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo) quando procedono in via

comparativa fanno prevalentemente ricorso al diritto degli stati membri.

La CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA viene a volte definita come “giudice

comparatista per eccellenza”, in quanto è spesso chiamata a far ricorso al diritto e

alla giurisprudenza degli stati membri; anche se dall'esame della sua

giurisprudenza si può ritenere che la Corte, piuttosto che fare comparazione,

selezioni liberamente quelle disposizioni o quei precedenti che possono essere

considerati utili al suo ragionamento, attingendo di volta in volta al patrimonio dei

diritti dello stato che meglio si adatta alla soluzione del caso all'esame della Corte

(es s. Dorsch Consult v. Council and Commission 15 Giugno 2000 C-237/98).

La base giuridica per il ricorso alla comparazione si trova nella previsione dell'art. 6

del TUE, secondo cui i diritti fondamentali risultanti dalle “tradizioni costituzionali

comuni agli stati membri” fanno parte del diritto della Unione in quanto “principi

generali”.

A causa della incompletezza della norme comunitarie in tema di diritti, la Corte di

Giustizia fu costretta, negli anni settanta del secolo scorso, a recepire dagli

ordinamenti costituzionali degli stati membri i principi giuridici che le erano

indispensabili per pronunciare le sue sentenze.

La Corte, in assenza di una disciplina comunitaria dei diritti, iniziò coll'individuare

dei principi in materia di tutela dei diritti fondamentali propri delle tradizioni

costituzionali comuni agli stati membri; in altre parole, le tradizioni comuni venivano

individuate partendo dalle tradizioni costituzionali nazionali (anche se c'è chi

sostiene che le tradizioni costituzionali comuni abbiano costituito solo un

“paravento” al riparo del quale la Corte ha potuto elaborare in tutta autonomia una

propria carta “non scritta” dei diritti concretizzatasi, poi, nella Carta di Nizza del

2000).

Anche la CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO è definita “giudice

comparatista per eccellenza” in quanto usa, per la sua giurisprudenza, il diritto degli

stati membri in via comparativa (la Corte EDU rivolge la sua attenzione anche ad

ordinamenti esterni alla Convenzione, in particolare alla giurisprudenza della Corte

interamericana, della CIG e al Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite); la

rassegna che essa compie è volta a ricercare normative condivise dagli stati

membri che le permetta di stabilire un “comune denominatore” tra gli stati, per il

riscontro l'attenzione non viene prestata solo alle legislazioni ma è allargata anche

alle costituzioni, alla dottrina, alla giurisprudenza e ai rapporti della “commissione di

Venezia”.

Quanto più larga è la diffusione (anche detto “consenso europeo”) di una

normativa tra gli stati membri del Consiglio d'Europa, tanto più facilmente essa sarà

fatta rispettare dalla Corte; al contrario, se una norma è poco diffusa tra gli stati

membri, la Corte sarà costretta ad emettere sentenza concedendo dei “margini di

flessibilità” nella valutazione ed applicazione della normativa in questione nei

riguardi dello stato inadempiente.

Essendo gli ordinamenti nazionali “mutevoli”, l'attività della Corte è considerata uno

“strumento vivente” proprio perché se cambia la posizione dei singoli stati cambia

anche quel “denominatore comune” su cui si basa il giudizio della Corte (il

fenomeno è verificabile, ad esempio, nella sentenza Goodwin v. UK). 7

L' OGGETTO DELLA COMPARAZIONE NEL DIRITTO COSTITUZIONALE

L'oggetto della comparazione nel diritto costituzionale sono, generalmente, gli

ordinamenti statali e le loro istituzioni, anche se si deve notare che la comparazione

può interessare anche ordinamenti di organizzazioni internazionali.

Per operare al meglio la comparazione con un diritto “straniero” è necessario lo

studio accurato del del diritto straniero in modo da ottenerne una effettiva

comprensione utile per il successivo esame comparato; si dovrebbe acquisire

conoscenza della sua storia costituzionale, del sistema delle fonti, della effettiva

attuazione della normativa costituzionale e della sua terminologia giuridica (in modo

tale di diffidare da apparenti e superficiali similitudini tra termini, ma guardando alla

funzione che quell'istituto svolge a prescindere dal termine con cui viene

identificato).

E' importante non confondere la semplice analisi e conoscenza di ordinamenti

stranieri con l'attività di comparazione: la differenza fra il semplice studio e la

considerazione di questo a fini comparativi è data dal fatto che il primo ha carattere

descrittivo, mentre lo studio del diritto stranier