Che materia stai cercando?

Riassunto esame Diritto costituzionale comparato Appunti scolastici Premium

Salve,
Si consiglia la lettura del manuale di diritto costituzionale del prof. De Vergottini, in modo tale da poter meglio comprendere gli appunti e per approfondire quegli argomenti che potrebbero risultare poco chiari.
Il documento è diviso in capitoli ed è formattato in modo certosino per facilitarne la lettura.

In bocca al lupo a tutti coloro che lo scaricheranno... Vedi di più

Esame di Diritto costituzionale comparato docente Prof. S. Mancini

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

LE VARIAZIONI DELLA COSTITUZIONE

LE MODIFICHE DELLA COSTITUZIONE. LE MODIFICHE FORMALI TRAMITE

REVISIONE E LORO LIMITI

Quando si parla di “modifiche costituzionali” ci si riferisce a trasformazioni che non

incidono sulla permanenza dei suoi caratteri identificanti originali (la c.d.

“supercostituzione”) , in quanto, se così non fosse, la trasformazione sarebbe così

radicale da essere considerata conseguenza di un nuovo potere costituente.

Sono però da segnalare casi in cui la costituzione originale è stata sostanzialmente

modificata con il ricorso alla revisione; ciò è avvenuto in Portogallo, dove con la

legge di revisione 1/1982 è stata modificata la forma di stato socialista in una in cui

si ammettono i principi liberali, e in Cile nel 2005, dove con una sessantina di

emendamenti si è ridotta drasticamente la concentrazione di potere in poche mani

voluta da Pinochet nel 1980.

Le modifiche costituzionali si dicono “informali” quando si verifica una incongruenza

tra il testo scritto e la realtà “materiale” (incongruenza che può essere causata dalla

formazione di consuetudini, “convenzioni” [*LEGGI NOTA*] e da interventi

giurisprudenziali volti ad interpretare le disposizioni costituzionali) mentre si dicono

“formali” quando si opera una revisione al testo scritto della costituzione.

Le MODALITA' attraverso cui si può giungere alla modifica formale di una

costituzione sono molteplici:

1) Le modifiche sono approvate facendo ricorso alla legislazione ordinaria (in

questo caso si dice che la costituzione è “flessibile”, contrapposta a quel tipo di

costituzione che invece richiede procedimenti particolari, definita “rigida” ).

2) Le modifiche sono approvate facendo ricorso alla legislazione ordinaria, che

però devono essere approvate da maggioranze qualificate (maggioranza assoluta,

dei due terzi, dei tre quinti o all'unanimità).

3) L'assemblea che delibera l'inizio del procedimento di revisione viene sciolta e

la revisione viene affidata alla nuova assemblea eletta (Olanda 1983, Svezia 1975).

4) La revisione viene deliberata da una assemblea appositamente eletta con la

funzione di riformare il testo costituzionale (c.d. “convenzione ad hoc”).

5) Le modifiche approvate dall'assemblea ordinaria sono seguite da un

successivo referendum popolare, che ha la funzione di ratificare o di bocciare le

modifiche; in alcuni casi il referendum è previsto solo in via eventuale laddove il

testo di revisione non sia approvato dalla maggioranza qualificata richiesta.

6) Quando le costituzioni consentono la “revisione totale”, gli iter di modifica

devono seguire procedure diverse a seconda del diverso “livello di rigidità”; in

pratica, accanto ai normali procedimenti aggravati previsti per modificare le

disposizioni costituzionali, ne vengono disciplinati altri ancor più aggravati da

seguire in caso di modifiche che interessino parti più “sensibili” del testo

costituzionale (si pensi alla complessa procedura richiesta dalla costituzione

spagnola qualora si vogliano modificare l'intera costituzione, i principi generali, le

disposizioni relative ai diritti e alle libertà).

[*NOTA*] La differenza tra consuetudini e convenzioni risiede nella derogabilità

delle due fonti informali. Le consuetudini sono espressione dell'intero ordinamento

statale, eteronome rispetto ai soggetti costituzionali tenuti ad osservarle e quindi no

derogabili a loro piacimento; le convenzioni, invece, sono la conseguenza di intese

fra soggetti costituzionali, sono espressione della loro autonomia e quindi derogabili

liberamente dagli stessi. Ad esempio, le consultazioni presidenziali precedenti alla

formazione del governo, seppure non siano previste dall'articolo 92 cost., hanno

carattere consuetudinario, mentre la scelta dei soggetti da consultare e l'ordine

delle consultazione hanno carattere meramente convenzionale. Altra consuetudine

in Italia è la sfiducia al singolo ministro, riconosciuta dalla sentenza 7/1996 della

corte costituzionale. Convenzione può essere lo stadio iniziale di una consuetudine.

L' INIZIATIVA del procedimento di revisione è solitamente di competenza di quegli

organi che “predominano” nella particolare forma di stato e di governo:

1) Negli stati autoritari l'iniziativa di revisione è, in genere, affidata all'esecutivo

(Portogallo 1933, Romania 1938).

2) Negli stati democratici l'iniziativa di revisione è, in genere, affidata alle

assemblee o direttamente al corpo elettorale (Svizzera 1999, Slovenia 1991,

Lituania 1992).

3) Negli stati socialisti l'iniziativa di revisione è, in genere, affidata agli organi del

partito.

4) Negli stati di recente indipendenza, in cui si è affermata la forma di governo

presidenziale-autocratica, l'iniziativa spetta al presidente della repubblica (Egitto

1971, Senegal 1970, Algeria).

Come premesso, le revisioni costituzionali incontrano dei LIMITI di tre tipi:

1) Limiti formali.

La revisione deve essere effettuata per iniziativa degli organi competenti e secondo

le modalità descritte dalla stessa costituzione.

2) Limiti sostanziali.

Le revisioni devono essere effettuate tenendo conto del “nucleo essenziale” della

costituzione, che non può essere modificato; il divieto di revisione, affinché non si

alteri il nucleo essenziale, può comprendere la garanzia dei diritti fondamentali, il

divieto di modifica della forma di governo, della struttura federale dello Stato o,

addirittura il divieto di modificare il sistema politico-sociale (Cuba 2002). 29

3) Limiti temporali.

La revisione può richiedere il rispetto di un certo periodo di tempo dalla adozione

del testo costituzionale (divieto di revisione durante la prima legislatura, Portogallo

1976), può essere vietata in presenza di condizioni tali che pregiudichino la

“serenità” del dibattito (come in caso di occupazione straniera del territorio o in

caso di guerra) e può essere vietata se non è trascorso un certo periodo di tempo

dalla revisione precedente (cinque anni dalla revisione precedente, Grecia 1975).

LE MODIFICHE FORMALI TRAMITE DEROGHE PER CASI SPECIALI

Un particolare tipo di modifica della costituzione può aversi tramite la deroga, in via

eccezionale, di una sola norma costituzionale (c.d. “rottura della costituzione”).

Non si possono, ovviamente, derogare le norme poste a salvaguardia dei caratteri

essenziali dell'ordinamento e dei principi che stabiliscono la forma di stato.

Esempi di “rottura“ della costituzione si sono verificati più volte in Italia, ad esempio

con l'indizione nel 1989 di un “referendum di indirizzo”, non previsto in costituzione

(concernente il conferimento di un mandato costituente al Parlamento europeo) e

con l'istituzione (l. cost. 1/1993 e 1/1997) di Commissioni bicamerali con il compito

di procedere a riforme in deroga all'iter previsto dall'art.138 cost.

Dalle rotture della costituzione devono essere distinte le “autorotture”, cioè deroghe

di particolari norme ammesse dallo stesso testo costituzionale; tale caso è, ad

esempio, previsto dalla costituzione italiana, che ammette la deroga dell'articolo 49

cost., per impedire la riorganizzazione del disciolto partito fascista, e dell'articolo 48

cost., che limita l'elettorato attivo e passivo agli ex-capi del regime fascista e ai

membri dell'ex-casa regnante dei Savoia (deroga rimossa nel 2002).

LE MODIFICHE TEMPORANEE TRAMITE SOSPENSIONE

Modifiche provvisorie della costituzione si possono avere in occasione della

sospensione dell'intero testo costituzionale o solo di alcune norme; in caso di

sospensione le norme rimangono valide, ma la loro efficacia è temporaneamente

sospesa.

La ratio della sospensione è quella di apprestare un ordinamento in grado di

affrontare delle situazioni eccezionali, quali possono essere lo stato di guerra, le

crisi internazionali o le crisi interne (per meglio fronteggiare il “pericolo”, si possono,

ad esempio, sospendere le funzioni di indirizzo e di controllo del parlamento o la

funzione di garanzia dei diritti politici da parte degli organi giudiziari), il fondamento

della decisione di sospendere la costituzione, e di instaurare un regime di

eccezione, non si trova in norme scritte della costituzione, ma è frutto del “principio

di necessità” (fonte-fatto).

La sospensione può essere autorizzata da una delibera parlamentare o da un

ordine dell'esecutivo, che è, a volte, seguito da una successiva ratifica

parlamentare.

Sezione V LA PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE

LA TUTELA DELLE COSTITUZIONI. L'OGGETTO DELLE NORMATIVE DI

TUTELA NELLE DIVERSE FORME DI STATO

Quando una forza politica adotta una costituzione mira, attraverso questa, alla

stabilizzazione dell'assetto politico-istituzionale al fine di perpetuarsi nel tempo;

detto ciò è agevole comprendere l'importanza che riveste la tutela della

costituzione.

Il punti più importanti da tutelare sono la sovranità “esterna”, che potrebbe essere

compromessa da aggressioni di altri stati che vorrebbero porre fine all'indipendenza

dello stato, e la sovranità “interna”, che potrebbe essere compromessa dalle

aggressioni di gruppi interni che mirano a rovesciare i principi fondamentali e

l'ideologia che caratterizzano la forma di stato; questa forma di intransigenza nei

confronti di gruppi che sostengono un' ideologia diversa da quella “dominante”

prende il nome di “democrazia protetta” o “autoritaria”; esempio di democrazia

protetta ci è offerto dalla legge fondamentale tedesca del 1949, che dichiara

l'incostituzionalità dei partiti che “tendono ad attentare l'ordine costituzionale

liberale e democratico”.

LE MODALITA' DI TUTELA: CRITERI ORGANIZZATIVI GENERALI. STRUMENTI

TECNICI DI CONTROLLO SU ORGANI E SU ATTI, GIUSTIZIA POLITICA,

NORMATIVA EXTRA JURIS ORDINEM.

Le modalità attraverso cui un ordinamento tutela le sue istituzioni possono essere:

1) Prevedere “criteri di strutturazione” dell'ordinamento; ad esempio

assegnando poteri ad organi collegiali che sono tenuti a svolgere le loro funzioni

nel rispetto di precise “istruzioni” fornite dalla costituzione, e prevedendo un

controllo reciproco tra i vari organi costituzionali.

2) Prevedere delle modalità di tutela del testo costituzionale; prevedere cioè la 31

“rigidità” della costituzione, espressi divieti e limiti alla revisione ed organi con il

compito di vigilare sulla costituzionalità degli atti normativi adottati dal Governo o

dal Parlamento.

Il controllo per verificare se gli atti legislativi e amministrativi sono conformi al

dettato costituzionale può essere di due tipi:

Controllo politico.

– Sono gli stessi organi che esercitano la funzione di indirizzo a verificare la

costituzionalità dell'atto adottato; il controllo ha carattere preventivo

rispetto all'entrata in vigore dell'atto, può essere suscitato dalla richiesta di

un organo costituzionale e comporta, qualora si dichiari l'incostituzionalità,

la non adozione dell'atto “incriminato”.

Controllo tramite un organo politico si ha in Francia con il “Conseil

Costitutionnel” (di cui fanno parte anche gli ex presidenti della repubblica)

e si ha negli stati socialisti (dove la verifica della costituzionalità delle leggi

è compito di un apposita commissione parlamentare).

Controllo giurisdizionale.

– In questo caso la verifica è successiva all'entrata in vigore dell'atto.

Il controllo giurisdizionale può essere “diffuso”,quando ogni giudice ha il

potere di non applicare norme che secondo lui sono incostituzionali (tipico

degli ordinamenti anglosassoni in cui vige il principio del “stare decisis” e

del rispetto della sentenza di grado superiore), o “accentrato”, quando il

giudizio sulla conformità alla costituzione viene affidato ad un organo al

vertice della struttura giurisidizionale (corte costituzionale).

Il controllo giurisdizionale può essere “concreto”, quando la questione di

costituzionalità è sollevata da un giudice “a quo” su iniziativa delle parti

del processo, o “astratto”, quando le corti sono investite della questione di

costituzionalità a prescindere dall'esistenza di un processo pendente, ma

per iniziativa del governo o di una frazione dell'assemblea rappresentativa

(solitamente dall' “opposizione” nei confronti di atti adottati dalla

maggioranza).

Il controllo giurisdizionale può produrre effetti “inter pares”, quando la

decisione è vincolante solo per i soggetti che hanno preso parte al

processo in cui è stata sollevata la questione di costituzionalità, o effetti

“erga omnes”, quando la decisione ha effetti generali causando

l'annullamento della norma ritenuta incostituzionale.

Le sentenze possono avere efficacia “ex nunc”, quando la decisione

riverbera le proprie conseguenze solo verso il futuro, o efficacia “ex tunc”,

quando la decisione annulla la norma a partire dalla sua originaria

approvazione.

Alcuni ordinamenti permettono il ricorso alle corti costituzionali (previo

esaurimento dei ricorsi a livello inferiore) anche ai singoli individui quando

questi rivendicano la violazione di un loro diritto costituzionalmente

garantito.

3) Prevedere un “diritto di resistenza” popolare a difesa della costituzione

qualora gli altri meccanismi predisposti non siano in grado di salvaguardarla

(Portogallo 1976 e Repubblica Ceca).

4) Prevedere “delitti politici”, come il reato di “attentato alla costituzione” da

parte del capo dello stato previsto dalla costituzione italiana.

5) Quando non si possa fare ricorso alle modalità di tutela costituzionalmente

previste, si può agire in deroga alla costituzione sospendendola temporaneamente;

tale regime derogatorio può anche essere previsto anticipatamente nel testo

costituzionale (ad esempio, la legge fondamentale tedesca, in caso di pericolo

interno o esterno, consente significative limitazioni delle garanzie costituzionali).

L'ordinamento temporaneo si basa sul principio di necessità dello stato, e di solito

si opera una concentrazione di potere a favore di un organo costituzionale

(preesistenze o creato “ad hoc”) che interviene a difesa della costituzione senza

essere vincolato dai normali limiti di potere previsti dal testo costituzionale. 33

PARTE SECONDA: LO STATO DI DERIVAZIONE LIBERALE

CAPITOLO I LA FORMA DI STATO

Il modello-tipo dello stato liberale è fondato, a grandi linee, su due principi generali:

1) Riconoscere agli individui un carattere prioritario nella società riconoscendo a

questi una larga sfera di diritti e di garanzie che ne assicurino l'utilizzazione.

I diritti e le libertà che tipicamente riconosce lo stato liberale sono:

Principio di eguaglianza tra gli uomini (in opposizione ai privilegi ereditari

– della nobiltà monarchica).

Libertà civili (libertà di pensiero, di espressione, di circolazione ecc)

– Libertà politiche (libertà di associazione, di manifestazione, di riunione

– ecc).

Libertà economiche (proprietà privata è “sacra e inviolabile”, lo stato non

– deve intervenire e non deve disciplinare l'economia, libertà di commercio

e mercato concorrenziale).

2) Limitare quanto più possibile la concentrazione di potere in poche mani,

ripartendolo fra più organi in modo tale da permettere un controllo reciproco e un

“bilanciamento” tra di loro.

Sezione I IL POTERE LIMITATO

L'AFFERMARSI DELLO STATO LIBERALE E LA SUA EVOLUZIONE. LO STATO

SOCIALE

Lo stato liberale si sviluppò in Inghilterra a partire dal diciasettesimo secolo (in

particolare a partire dalla “gloriosa rivoluzione del 1689) per poi consolidarsi anche

negli Stati Uniti (guerra d'indipendenza 1776) e in Europa (rivoluzione francese

1789).

Le radici su cui si fondava lo stato liberale erano le esperienze di autonomia

comunale nel medioevo, la presenza di assemblee e consigli rappresentativi di

ceto, un certo grado di autonomia dei giudici rispetto al potere politico e la

limitazione dei soprusi dell'assolutismo operata dalla religione cristiana (è certo che

le lotte per la libertà religiose sono state la premessa delle lotte per la libertà

politica).

Pochi anni dopo il consolidarsi dello stato liberale, esso dovette fronteggiare la

“minaccia” sorgente dalla ideologia socialista e dall'organizzarsi delle classi

popolari ancora escluse dal potere politico (nel 1848 si ha la “Comune” di Parigi e

la scrittura del manifesto del partito comunista).

Pur combattendolo, lo stato liberale recepì alcuni valori del socialismo che

segnarono il passaggio dallo stato liberale allo stato “sociale”.:

Fu esteso il diritto di voto fino a giungere all'universalità del suffragio, con

– il conseguente ingresso sulla scena politica dei “partiti di massa”

rappresentativi delle classi sociali fino ad allora emarginate.

Cambiò il rapporto tra stato e cittadino; lo stato passò dall' essere

– “astensionista” ad essere “interventista” e “assistenziale” per

garantire il godimento di servizi anche a coloro che non possedevano i

sufficienti mezzi economici (proletariato), ai danni di una borghesia gelosa

delle proprie ricchezze.

Lo stato assunse la gestione diretta di un numero sempre più ampio di

– servizi pubblici, divenne proprietario e gestore di imprese in posizione di

monopolio (ciò avvenne in particolar modo dopo la crisi del '29 e dopo il

primo conflitto mondiale). 35

Sezione II

LA POSIZIONE DEL CITTADINO NELLO STATO

EGUAGLIANZA GIURIDICA, LA LIBERTA' E I DIRITTI DELL'UOMO

Il riconoscimento dell'eguaglianza giuridica di tutti i cittadini a prescindere dal loro

status sociale o territoriale, così come teorizzato dalla filosofia illuminista e

formalizzato in testi dall'alto valore simbolico come la la Dichiarazione dei diritti

francese del 1789, ha permesso lo sviluppo generalizzato delle libertà.

Nello stato liberale la libertà veniva definita come “la capacità giuridica del singolo

di fare tutto ciò che non nuocesse ad un altro individuo”, e soltanto l'esigenza di

garantire la libertà altrui poteva costituire un limite alla libertà individuale (limite da

fissarsi con legge).

I diritti individuali attraverso cui si esprimeva la libertà dell'uomo in quanto cittadino

venivano via via “riconosciuti” nelle costituzioni degli stati e in convenzioni

internazionali (Dichiarazione ONU 1948, CEDU 1950 ecc) che, col passare del

tempo, hanno dato vita a “modelli omogenei” di diritti condivisi da tutti i paesi

dell'area culturale ispirata ai principi liberali.

Lo sviluppo nel tempo delle discipline costituzionali e internazionali ha consentito di

individuare il succedersi di diverse “generazioni” di diritti:

1) I diritti civili e politici, le libertà “negative”.

L'esigenza iniziale dello stato liberale è stata quella di assicurare la protezione del

singolo dalle interferenze da parte del potere politico (fenomeno tipico dello stato

assoluto), e ciò comportava in capo allo stato l'obbligo di non interferire nello spazio

“privato” dei cittadini, se non per più generali motivi di ordine pubblico, affinché non

venissero lesi o limitati i suoi “innati” diritti individuali (concezione figlia delle dottrine

giusnaturalistiche).

Lo stato doveva quindi astenersi dall'intervenire sulla sua libertà personale

(“habeas corpus”), sulla libertà di movimento, libertà familiare, proprietà privata,

libertà di pensiero, libertà di associazione e libertà di riunione.

Tale creazione di una sfera di astensione dello stato ha contribuito alla separazione

tra sfera privata e sfera pubblica, tra società civile e stato.

2) I diritti sociali.

Il conflitto scaturito, nella secondo metà dell'ottocento, tra esigenze del libero

mercato e rivendicazione dell'eguaglianza sostanziale da parte dei ceti esclusi dalla

disponibilità dei beni economici ha determinato una progressiva valorizzazione

delle c.d. “libertà positive”, per la cui tutela (al contrario delle libertà negative prima

viste) lo stato non deve “astenersi”, bensì “intervenire”.

Tuttavia, lo “stato sociale” non elimina il ruolo del cittadino come individuo attivo in

una economia di mercato competitiva, ma si propone di correggere situazione di

ingiustizia sociale affiancando il principio solidarista a quello individualista.

In questo contesto i diritti sociali sono definibili come la pretesa avanzata da

soggetti che versano in situazioni di bisogno, e/o di discriminazione, di ricevere

prestazioni pubbliche in grado di eliminare una situazione di disparità che i singoli

non possono/non vogliono eliminare; tali disparità possono riguardare, ad esempio,

l'istruzione, la sicurezza sociale, il diritto al lavoro, la libertà sindacale, la tutela

dell'ambiente e i servizi culturali.

Definire il diritto sociale come diritto ad ottenere prestazioni pubbliche è però

incompleto; vi sono infatti alcuni diritti sociali che richiedono, per la loro

realizzazione, l'astensione da interventi altrui diretti ad ostacolarsi, ad esempio il

diritto di scelta di una professione, il diritto di emigrazione e il diritto di sciopero.

I diritti sociali si sono progressivamente avvicinati ai diritti della persona quanto a

intensità di tutela, tanto che può essere definito “fondamentale” anche un diritto che

comporti prestazioni pubbliche, ad esempio, il cittadino può sentire come

fondamentale il diritto ad ottenere prestazioni sanitarie che gli garantiscano la

sopravvivenza; a riguardo, la corte costituzionale italiana ha progressivamente

esteso la nozione di diritto fondamentale a numerosi diritti sociali (istruzione, salute,

assistenza, previdenza, remunerazione, riposo, abitazione..), e non considera

come “inviolabili” i diritti economici legati alla proprietà e all'impresa (questi sono

limitabili in funzione del dovere di solidarietà e di rimozione delle discriminazioni

sociali).

3) Diritti dei gruppi minoritari.

Nello stato di derivazione liberale la titolarità dei diritti può essere riconosciuta, non

solo agli individui singolarmente considerati, ma anche ai medesimi in qualità di

componenti di “minoranze”.

Il concetto di minoranza si riferisce a un gruppo sociale caratterizzato da elementi

di natura storica, culturale, linguistica e territoriale(“autoctonia”) che lo identificano e

lo differenziano dalla maggioranza della popolazione.

La protezione dei soggetti che fanno parte di minoranze è prevista sia a livello

internazionale che costituzionale; l'articolo 27 del Patto internazionale sui diritti civili

e politici del 1966, dispone che gli appartenenti a minoranze etniche, religiose o

linguistiche non possono essere privati del diritto di avere, in comune con gli altri

membri del loro gruppo, la loro propria vita culturale, di praticare o professare la

loro religione e di impiegare la loro propria lingua (disposizioni simili sono contenute

nell'articolo 14 della CEDU, nell'articolo 2 TUE e negli articoli 21-22 della Carta di 37

Nizza).

E' da notare che le normative richiamate tendono ad assicurare “protezione” alle

singole persone che fanno parte delle minoranze e non alle minoranze stesse.

Sebbene la questione sia disciplinata da numerosi strumenti internazionali,

l'effettiva tutela delle minoranze resta affidata alle costituzioni e alle leggi dei singoli

stati, e ciò è confermato anche da una sentenza del 17 Febbraio 2004 della Corte

EDU, la quale dice che “nonostante il rispetto per le minoranze è un principio

fondamentale dello stato democratico, le pratiche relative al riconoscimento ufficiale

delle minoranze varia da paese a paese [..[ la scelta relativa alle forme di

riconoscimento è dunque lasciata in larga misura ai singoli stati”.

In concreto gli stati democratico hanno riconosciuto alle minoranze numerosi diritti,

come l'uso della propria lingua nei rapporti con le locali autorità pubbliche e nelle

scuole del proprio territorio, hanno loro riservato dei seggi parlamentari per la

rappresentanza politica e hanno previsto la parificazione formale delle lingue

minoritarie alla lingua ufficiale nazionale.

4) Diritti dello straniero.

Le previsioni costituzionali in tema di diritti sono, di regola, previsti per la tutela del

cittadino in senso letterale del termine; tuttavia, anche nelle costituzioni in cui non si

fa alcun riferimento allo straniero, costui può godere di una tutela “indiretta” tramite

le disposizioni che garantiscono certe libertà a tutti gli “individui”.

Esistono però anche testi costituzionali che si occupano direttamente della figura

dello straniero, specificando nei dettagli la gamma di libertà che gli vengono

riconosciute e le situazioni in cui egli è equiparato al cittadino.

Particolare importanza in materia di tutela dello straniero ce l'hanno gli atti

internazionali che intervengono in questo settore; come, tanto per citarne alcuni, la

Convenzione promossa dalla Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL) n°

143 del 1975, la Dichiarazione comune del Parlamento europeo contro il razzismo

e la xenofobia del 1986, la Convenzione del Consiglio d'Europa contenente una

serie di diritti di partecipazione politica (a livello locale) esercitabili dallo straniero

residente e i vari Regolamenti europei sulla libera circolazione dei lavoratori e

divieto di discriminazione degli stranieri nel settore dell'impiego, dell'istruzione,

dell'alloggio e della protezione sociale.

Disciplina a parte vale per il “rifugio politico”; le discipline che regolano questo

istituto variano a seconda se il paese abbia aderito alla Convenzione di Ginevra, e

quindi regoli il rifugio solo sulle disposizioni previste da queste (cioè autorizza la

permanenza nel territorio solo a chi è in grado di dimostrare di aver subito una

persecuzione personale per motivi di sesso, razza, opinioni politiche), o prevede

anche la possibilità di concedere asilo politico sul suo territorio anche a chi è in

grado di dimostrare di provenire da un paese ove sono semplicemente negate le

più elementari libertà costituzionali (a prescindere se abbia o meno subito una

persecuzione personale).

La direttiva 95/2011 del Parlamento Europeo ha introdotto un'altra forma di

protezione internazionale, detta “sussidiaria”, che può essere concessa allo

straniero che, pur non avendo, i requisti per richiedere lo status di rifugiato, rischia

di essere soggetto a tortura o a trattamenti disumani o ad altre gravi violazioni dei

diritti umani.

LO STATO DI DIRITTO

Lo stato liberale venne definito “stato di diritto”, in quanto prevedeva una serie di

limiti giuridici al “potere” posti a tutela dei governati.

I governanti sanno, nel momento stesso in cui assumono le loro funzioni, che

esistono regole predeterminate a cui devono attenersi e che non possono

modificare (se non con procedure ardue e grazie all'intervento di altri organi); il loro

intervento si muove quindi sempre nei limiti del rispetto del quadro istituzionale

preesistente.

Porre questi limiti ai titolari degli organi pubblici risponde all'esigenza di impedire

che le decisioni vengano prese sulla base della loro discrezionalità, del loro arbitrio,

ma far sì che queste debbano basarsi sul rispetto di regole, astratte e generali,

predeterminate (“principio di legalità”); solo in casi eccezionali (cioè solo nel caso

del, già visto, “stato di necessità”) si può derogare al principio di legalità col solo

obiettivo di salvaguardare la stessa costituzione.

I caratteri generali dello stato di diritto possono sintetizzarsi in:

1) Supremazia della legge parlamentare (e prima ancora della legge

costituzionale), in quanto espressione indiretta della volontà popolare.

2) Sistema gerarchico di norme giuridiche, in cui ogni grado ha una differenziata

capacità di intervento.

3) Separazione dei poteri pubblici in diverse sfere di competenza.

4) Riconoscimento e garanzia delle libertà previste in costituzione.

5) Conformità alla costituzione e alla legge della azione amministrativa.

6) Controllo di costituzionalità delle leggi come garanzia di eventuali arbitrii

dell'organo legislativo.

L'idea dello “stato di diritto” mutò radicalmente alla fine del diciannovesimo secolo

con l'ingresso nei parlamenti, accanto ai partiti che rappresentavano la borghesia,

dei partiti che rappresentavano il proletariato; il complesso di garanzie previste

nello stato di diritto non era più inteso a difendere la borghesia nei confronti delle

ingerenze della monarchia, ma finiva per costituire un insieme di regole che

garantissero il difficile equilibrio fra le due classi contrapposte.

Il tentativo di conciliare i principi puramente liberali con le esigenze collettive ha

condotto alla nascita del successivo “stato sociale di diritto”; mentre lo stato di

diritto si basava sull'individualismo politico ed economico e concepiva un ruolo

limitato dello stato per non pregiudicare la libertà di mercato, lo stato sociale di

diritto modifica i connotati individualisti in una concezione interventista dello stato

che deve programmare l'economia e deve tutelare gli interessi individuali nel

rispetto dei più ampi interessi collettivi. 39

Sezione III GOVERNO DIRETTO E INDIRETTO

SOVRANITA' E RAPPRESENTANZA. PRINCIPIO RAPPRESENTATIVO E

PRINCIPIO DEMOCRATICO

Lo stato liberale affermava la titolarità del potere in capo alla “nazione”, costituita

dall'insieme dei cittadini uniti nella comunità nazionale; il potere era affidato in

concreto a suoi organi rappresentativi.

La rappresentanza politica veniva stabilita tramite l'elezione di un'assemblea da

parte dei cittadini al verificarsi di determinate scadenze.

I rappresentanti erano però liberi di agire autonomamente, essendo costoro

svincolati dal corpo elettorale da qualsiasi forma di mandato “imperativo”; il

mandato rappresentativo non aveva nulla a che fare con il mandato privatistico,

questo non comportava mai un collegamento diretto tra il deputo e il singolo

elettore, in quanto la sovranità nazionale era vista come un qualcosa di “indivisibile”

e separata rispetto ai singoli cittadini che ne fanno parte.

Questa completa autonomia politica dei rappresentanti venne progressivamente

temperata da forme di collegamento col corpo elettorale (come i partiti) e da forme

di condizionamento e di controllo, da parte degli elettori, del comportamento tenuto

nell'assemblea dai deputati (sanzionabile con la mancata rielezione).

GLI ISTITUTI DELLA DEMOCRAZIA DIRETTA

Col passare degli anni, e con l'evolversi della democrazia, venne riconosciuto al

popolo un ruolo attivo e diretto nella formazione di alcune scelte statali; gli istituti

attraverso cui si manifesta l'intervento diretto del popolo sono i seguenti:

1) Diritto di petizione; che consiste nella facoltà di sollecitare l'adozione di

misure specifiche.

2) Referendum; che consiste nel diritto del corpo elettorale di pronunciarsi

riguardo una misura normativa.

Il referendum può essere di tipo:

Consultivo, quando la pronuncia popolare ha il valore di un “parere”

– rispetto ad una misura da adottare.

Sospensivo, quando la pronuncia popolare può interrompere l'iter di un

– procedimento.

Confermativo, quando la pronuncia popolare è diretta a convalidare

– una decisione già adottata dall'assemblea o dall'esecutivo.

Abrogativo, quando la pronuncia popolare può provocare l'abrogazione

– di un atto già operante.

Propositivo, quando la pronuncia popolare è diretta ad introdurre una

– nuova norma (in questo caso il popolo si pone come un legislatore

diretto).

Costituente, quando la pronuncia popolare è variamente collegata

– all'adozione di decisioni costituenti (referendum precostituente, di

revisione, di ratifica del testo costituzionale).

3) Plebiscito; che consiste nel diritto del corpo elettorale di pronunciarsi riguardo

l'adozione di una decisione politica (e non riguardo una singola norma come nel

caso del referendum) o riguardo la “fiducia” ad un leader politico (un esempio di

consultazione plebiscitaria è il referendum tenutosi nel 1946 sulla scelta della forma

di stato da adottare).

Negli ordinamenti autocratici i plebisciti vengono usati come forma di legittimazione

popolare ad un uomo che ha conquistato il vertice dello stato con la forza o

comunque in modo illegittimo (si pensi al frequente ricorso al plebiscito fatto da

Napoleone).

Inoltre, negli ordinamenti autocratici, il votante è variamente influenzato in modo da

assecondare la volontà dei proponenti.

4) Iniziativa popolare; che consente nel permettere al popolo di proporre una

legge al Parlamento, che può comunque decidere di non adottarla.

5) Revoca degli eletti; che consiste nella competenza popolare a togliere il

mandato politico conferito ad un rappresentante tramite le elezioni.

Esempi di revoca sono il “Recall” dell'ordinamento degli USA, che permette la

revoca del singolo parlamentare, e il “Abberufungsrecht” svizzero, che permette di

“richiamare” tutti i componenti dell'organo elettivo.

GLI ISTITUTI DELLA DEMOCRAZIA INDIRETTA. VOTO ED ELEZIONI

Gli istituti di democrazia diretta rimanevano comunque in secondo piano rispetto a

quelli di democrazia “indiretta”.

Tipico istituto di democrazia indiretta sono le elezioni dei rappresentanti tramite il

voto popolare.

Nello stato liberale della fase “oligarchica” il voto era ristretto, limitato sulla base di

criteri censitari, culturali e razziali; progressivamente queste limitazioni vennero 41

eliminate fino ad assicurare il diritto di voto universale maschile e più tardi anche

femminile (dove le uniche limitazioni sono quelle relative all'età e all'appartenenza

alla nazione).

Particolarmente importante in tema di elezioni, è la ripartizione dei votanti in

circoscrizioni territoriali e l'assegnazione dei seggi parlamentari (uno o più) alle

circoscrizioni; le circoscrizioni elettorali sono ripartizioni territoriali da definirsi

razionalmente, in modo da dividere il territorio nazionale in quote equilibrate di

votanti per non creare discriminazioni sul numero di voti necessario alla elezione

dei candidati (alcuni stati, come Israele e Olanda scelgono il criterio della

circoscrizione unica nazionale).

L'accoppiamento dei seggi messi in palio alle circoscrizioni può prevedere che ad

ognuna di esse spetti un solo seggio parlamentare (c.d. Sistema uninominale)

oppure più seggi (c.d. Sistema plurinominale).

Sistema uninominale e sistema plurinominale sono collegati al criterio scelti per la

“trasformazione del numero di voti in seggi”, e cioè al sistema elettorale; si

conoscono due tipi di sistemi elettorali, il sistema maggioritario e il sistema

proporzionale (più un terzo frutto della combinazione di questi due, il c.d. “sistema

misto”).

Il sistema maggioritario prevede l'elezione di un solo candidato fra i vari concorrenti

per l'unico seggio disponibile; questo sistema può prevedere un solo turno

elettorale (viene eletto chi riporta la maggioranza, anche relativa, dei voti) o può

prevedere un doppia votazione (se al primo turno nessuno dei candidati ottiene la

maggioranza assoluta dei voti, il “50% + 1”, si tiene un secondo turno elettorale a

cui partecipano solo i primi due candidati più votati, il c.d. “ballottaggio”).

Il sistema proporzionale, applicato solo in circoscrizioni plurinominali, prevede

l'elezione di parlamentari in modo da rispecchiare il più fedelmente possibile le

preferenze espresse dagli elettori; i metodi attraverso cui si assegnano in concreto i

seggi variano a seconda delle specifiche leggi elettorali che adottano il sistema

proporzionale (esistono infatti vari sistemi, ognuno con delle sue particolarità, il

“sistema di Hare”, il “metodo di Hagenbach a liste concorrenti”, “metodo di Hondt”,

“metodo del numero uniforme”).

La differenza tra questi due sistemi elettorali sta nel fatto che il proporzionale

garantisce maggiore rappresentatività al corpo elettorale, mentre il maggioritario

garantisce una maggioranza solida su cui l'esecutivo può fare affidamento (e quindi

si ha una maggiore “governabilità”/”solidità del governo”).

I PARTITI POLITICI E IL LORO INTERVENTO SULLA FORMA DI GOVERNO

RAPPRESENTATIVA

I partiti divennero progressivamente un tramite fondamentale, una “cerniera”, tra la

comunità statale e gli organi di indirizzo politico.

Quando i partiti fecero la loro comparsa negli ordinamenti costituzionali, questi

erano caratterizzati da una sostanziale omogeneità politica (si pensi in Italia alla

“destra e sinistra storica”, che fondamentalmente erano portatori degli stessi

interessi); solo a partire dalla metà dell'ottocento, con l'ampliamento del suffragio e

il costituirsi dei partiti socialisti, i partiti assunsero la connotazione tipica dei giorni

nostri.

I partiti non hanno sempre avuto vita facile, tanto che nei primi anni in cui fecero la

loro comparsa dovettero subire forme di repressione da parte dello stato, in quanto

erano visti come una minaccia per la consolidata omogeneità politica; dalla iniziale

fase di repressione si è però giunti, oggi, alla loro “integrazione” nello stato,

riconoscendosene, anche a livello costituzionale, il loro ruolo fondamentale per il

corretto funzionamento della democrazia (“i partiti e gruppi politici concorrono alla

espressione del suffragio” cost. Francia 1958, “i partiti concorrono alla formazione

della volontà politica del popolo” Legge fondamentale Germania 1949, “i partiti

concorrono alla formazione e alla manifestazione della volontà popolare” cost.

Spagna 1978).

CRISI DEI PARTITI E DELLA RAPPRESENTANZA POLITICA ED EMERGERE

DELL'INDIVIDUO E DEI GRUPPI COME INTERLOCUTORI DEGLI ORGANI

COSTITUZIONALI

Pur restando i partiti politici tramite determinante tra società e apparato statale, si è

manifestata in modo sempre più evidente la loro incapacità a far fronte alle

esigenze dei singoli e dei gruppi.

Questi “gruppi di interesse” (o anche definiti, in un'accezione negativa, “gruppi di

pressione”), non sentendosi rappresentati dai partiti, finiscono per connettersi

direttamente alla struttura di vertice dello stato al fine di influenzarne o

condizionarne in vario modo le decisioni; questi gruppi cercano di condizionare le

scelte di indirizzo dei pubblici poteri al fine di soddisfare i propri interessi (che

possono essere di varia natura, economici, religiosi, culturali ecc).

In alcuni ordinamenti viene data rilevanza istituzionale a questi gruppi di interesse

settoriale, ad esempio prevedendo la loro presenza in organi con facoltà

propositive o consultive, o anche prevedendo forme di accesso alle commissioni

parlamentari durante lo svolgimento di procedimenti legislativi (CNEL in Italia).

La “gestione tripartita” fra sindacati, imprenditori e organi statali è il caso tipico in

cui la negoziazione tra i “portavoce” di interessi di settore influiscono sulle decisioni

degli organi pubblici.

Ad oggi il ruolo dei gruppi di interesse settoriale si pone sempre come integrativo

rispetto al ruolo dei partiti (i quali, invece, perseguono interessi di tipo generale); se

da un lato la presenza immediata degli interessi può costituire una forma innovativa

della democrazia, dall'altro lato non va trascurato che le forme di pressione attivate

da una miriade di soggetti difficilmente organizzabili può costituire un fattore di

grave ingovernabilità. 43

Sezione IV

LA RIPARTIZIONE FUNZIONALE DEL POTERE

LA SEPARAZIONE DEI POTERI

Il principio della separazione dei poteri aveva un ruolo centrale nello stato liberale,

in quanto era visto come il meccanismo istituzionale con cui meglio si potevano

tutelare le libertà individuali; soltanto ripartendo il potere fra diversi organi statali si

sarebbe potuto limitare, ridurre e controllare il potere detenuto da ognuno di questi

organi.

La tripartizione del potere teorizzata da Montesquieu vede assegnata la funzione

legislativa al Parlamento, l'esecuzione delle leggi al Governo e la risoluzione delle

controversie sull'applicazione delle leggi ai giudici; questo sistema di “check and

balances” avrebbe consentito di prevenire gli abusi in quanto ogni organo non solo

si sarebbe visto riconoscere una precisa funzione, ma avrebbe anche potuto

impedire eventuali abusi degli altri organi.

Inoltre, nello stato liberale, si ebbe un ulteriore ripartizione dei poteri fra stato

centrale e comunità territoriali periferiche (stato federale), e vennero scissi gli

interessi religiosi dai più generali interessi politici (separazione stato-chiesa).

LA SEPARAZIONE FRA LEGISLATIVO ED ESECUTIVO E LA SUA

EVOLUZIONE. LA FUNZIONE DI OPPOSIZIONE E LA SEPARAZIONE FRA

OPPOSIZIONE E MAGGIORANZA

La separazione fra legislativo ed esecutivo era stata teorizzata con l'obiettivo di

limitare il potere assoluto del sovrano; l'assemblea avrebbe adottato le leggi, ma

avrebbe anche limitato l'organo che avrebbe dovuto attuarle, cioè l'esecutivo (in un

primo tempo ancora di fiducia regia).

L'ingresso in parlamento dei partiti di massa ha causato il superamento del

principio di separazione come originariamente inteso, in quanto si rese compatibile

la presenza sia nel governo che nel parlamento di alcune forze sociali (in sostanza,

membri del governo e parlamentari erano accomunati dal fatto di appartenere allo

stesso partito, e quindi perseguivano gli stessi interessi).

Anche se dal punto di vista organizzativo parlamento e governo restano organi

nettamente distinti, dal punto di vista “funzionale” vi è una totale coincidenza tra il

governo e la maggioranza parlamentare, e questa “simbiosi” tra i due organi toglie

al parlamento il suo ruolo di principale controllore dell'azione dell'esecutivo.

Si è assistito quindi ad una “riformulazione” della funzione di controllo del

parlamento attraverso la creazione di un nuovo dualismo; ora, da un lato si ha la

maggioranza parlamentare che è un tutt'uno col governo, e dall'altro si hanno i

partiti di minoranza a cui spetta il ruolo di controllare l'azione dell'esecutivo,

limitarne il potere proponendo modifiche alle sue decisioni e di impedire suoi

eventuali abusi.

L' “opposizione parlamentare”, in quanto titolare del potere di ispezione e controllo

dell'esecutivo, permette la sopravvivenza di una struttura dualistica (alternativa a

quella originariamente pensata Parlamento-governo) e ha pertanto un ruolo

centrale nello stato liberale (tanto che il livello di “garanzia” delle minoranze è un

indicatore per stabilire il grado di democrazia di uno stato).

L'INDIPENDENZA DEI GIUDICI DAL POTERE POLITICO

La funzione dei giudici è quella di eliminare le incertezze sorte in sede di

applicazione delle norme e di irrogare le sanzioni previste per la commissione di

illeciti, così da assicurare la certezza del diritto e la reintegrazione dell'ordine

giuridico violato.

L'indipendenza dei giudici dal potere politico è considerato un principio

caratteristico dello stato liberale; il mantenimento di questo equilibrio molto

complesso è di primaria importanza per il buon funzionamento delle istituzioni.

Le modalità di garanzia dell'indipendenza variano in relazione al modello

organizzativo dell'attività giudiziaria; prendendo come riferimento i criteri adottati

per la scelta dei magistrati, si può distinguere tra il sistema di “Common Law” e il

sistema di “Civil Law”.

Negli ordinamenti di Common Law l'indipendenza dei giudici è assicurata mediante

la valorizzazione delle capacità professionali, della preparazione culturale e del

collegamento socio-politico con la collettività; gli organi politici sono tenuti ad

operare la selezione dei giudici basandosi sulla verificata presenza dei requisiti

suddetti, consentendo, quindi, l'accesso alle attività giurisdizionali solo a soggetti di

sicura professionalità tecnica che si riconoscono nei valori sociali consolidati.

A differenza degli ordinamenti di Common Law, che seguono un modello

caratterizzato dalla tendenza ad esaltare la professionalità dei soggetti investiti 45

della funzione giudiziaria e dall'assenza di una struttura impiegatizia, negli

ordinamenti di Civil Law si segue il modello “burocratico” di derivazione francese.

Questo si distingue per la presenza di magistrati “funzionari” nominati dal governo

dopo il superamento di un concorso pubblico; qui i giudici sono sottoposti

all'amministrazione del Consiglio Superiore della Magistratura, un organo che ha

rafforzato l'indipendenza del giudice ridimensionando l'influenza dell'esecutivo, in

quanto le funzioni del governo sono per lo più trasferite al CSM (tanto che il

Ministro della Giustizia, in genere, non figura nemmeno tra i suoi componenti).

In Francia c'è la divisione tra i magistrati con funzioni giudicanti (magistrats du

siege) e magistrati con funzioni requirenti (magistrats du parquet).

I magistrats du siege sono assolutamente autonomi dal potere politico, tanto che

godono della garanzia dell'inamovibilità di sede, mentre i magistrats du parquet

sono sottoposti alla direzione e al controllo dei loro capi gerarchici e sotto l'autorità

del Ministro della Giustizia (che ha il potere di irrogare sanzioni disciplinari nei loro

confronti).

In Italia non vi è la separazione tra magistrati con funzioni giudicanti e magistrati

con funzioni requirenti; entrambi godono della inamovibilità di sede, non sono

ordinati secondo vincoli gerarchici e sono amministrati da un organo autonomo ed

indipendente da ogni altro potere (appunto il CSM).

Il CSM è presieduto dal presidente della repubblica in qualità di rappresentante

dell'unità nazionale, ed è formato da ventiquattro membri, di cui otto solo eletti dal

parlamento in seduta comune tra professori universitari ed avvocati con più di

quindici anni di esercizio.

Il CSM governa la magistratura con l'adozione di provvedimenti in materia di

concorsi per l'assunzione, assegnazioni, trasferimenti, promozioni, provvedimenti

disciplinari, trasferimenti di sede o di funzioni; inoltre è abilitato a formulare

proposte all'esecutivo su qualunque materia attinente all'organizzazione ed al

funzionamento dei servizi giudiziari, e può esprimere pareri sui disegni di legge

riguardanti l'ordinamento giudiziario e l'amministrazione della giustizia.

Al Ministro della Giustizia competono i poteri residuali di promuovere, nei casi

previsti dalla legge, l'azione disciplinare nei confronti dei magistrati e di provvedere

all'organizzazione ed al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia.

Negli ordinamenti di Civil Law, l'interpretazione rigida del principio di separazione

dei poteri, consente ai giudici ordinari di non applicare provvedimenti amministrativi

che risultino difformi o contrari a norme preesistenti, ma non gli è consentito

annullare l'atto (c'è però da dire che quando l'illegittimità dell'atto amministrativo è

riconosciuta anche dalla Corte di Cassazione, la disapplicazione diventa

generalizzata e quindi sostanzialmente è come se l'atto non fosse in vigore).

Il controllo giudiziario degli atti del governo è indubbiamente un importante mezzo

di verifica e di contenimento degli abusi della pubblica amministrazione al fine di

salvaguardare la sfera di autonomia e di libertà dei singoli.

Sezione V

LA RIPARTIZIONE COLLABORATIVA DEL POTERE

FRA ENTE SOVRANO E ENTI AUTONOMI

STATO E AUTONOMIE. IL MODELLO CONFEDERATIVO

Nello stato di derivazione liberale assume particolare importanza la ripartizione del

potere sul piano territoriale fra stato centrale e enti politici territoriali che ne fanno

parte, il che permette essenziali forme di collaborazione fra i due enti; tali stati sono

abitualmente definiti come “federali” o “regionali”.

A questi due modelli di stato va aggiunto il modello “confederativo”, che si ha

quando la federazione tra stati è retta dal diritto internazionale (storicamente si è

osservato che la confederazione tra stati è il primo stadio dell'evoluzione che porta

alla nascita di uno stato federale unico).

La confederazione di stati è una unione politica fra stati sovrani fondata su di un

trattato che ne disciplina le finalità e ne predetermina le funzioni (es comune difesa,

politica estera comune, mercato economico comune, mantenimento della pace fra

gli stati membri ecc); gli stati che compongono la confederazione restano fra loro

pariordinati e mantengono la loro sovranità.

La confederazione è dotata di propri organi, tra cui sempre un organo collegiale in

cui sono presenti i rappresentanti/delegati degli stati, che operano su istruzione dei

rispettivi organi costituzionali, ed eventualmente un organo ristretto con compiti

relativi alla guida della confederazione (si pensi alla Commissione Europea).

Di regola, dalle delibere degli organi confederali non derivano vincoli immediati per i

cittadini degli stati partecipanti, che rimangono vincolati solo dai precetti del proprio

ordinamento di appartenenza. 47

Le costituzioni statali contengono estesi riferimenti al fenomeno della

organizzazione internazionale (sia regionale che mondiale) e abilitano gli organi

costituzionali ad accettare limitazioni della propria sovranità a condizione di

reciprocità con gli altri stati (art. 11 cost. Italia, art. 88 cost. Francia).

Esempi di confederazioni sono il MERCOSUL (Argentina, Brasile, Paraguay e

Uruguay), l'Unione Africana, l'Unione del Maghreb arabo (AMU) e l'ASEAN (stati

del sud-est dell'Asia); discorso a parte merita l'Unione Europea.

L'Unione Europea rispecchia il modello della confederazione di stati, ma è

caratterizzata da forti elementi di integrazione fra l'ordinamento dell'Unione e gli

ordinamenti degli stati membri, che sembra essere la premessa per una sua

trasformazione in uno stato federale.

Gli elementi che caratterizzano l'UE come confederazione sono il principio di parità

fra stati membri, la natura aperta dell'organizzazione, il principio di lealtà degli stati

nell'adempimento degli obblighi assunti (e cioè la realizzazione di un mercato unico

europeo) e l'importanza centrale degli organi rappresentativi degli stati membri (il

Parlamento europeo, Consiglio europeo e Consiglio dei ministri europei).

Tuttavia, nel corso degli anni, si è assistito ad una forte limitazione dei poteri statali

e delle competenze dei rispettivi parlamenti e governi, in quanto gli atti adottabili

dagli organi comunitari possono avere efficacia diretta nell'ordinamento dello stato

(senza alcuna verifica o mediazione di quest'ultimo); è proprio questa forte

integrazione fra ordinamento comunitario e nazionale che costituisce, secondo

alcuni, l'avvio della costituzione di di un unico stato federale (tesi confermata anche

dal fatto che la Corte di giustizia europea ha sempre affermato la preminenza

dell'ordin+ comunitario rispetto agli ordinamenti dei singoli stati membri).

Altro elemento a sostegno della tesi della “federalizzazione”, è quello che, sebbene

i poteri dell'Unione dovrebbero essere solo quelli esplicitamente attribuitigli dagli

stati, facendo leva sul “principio di flessibilità” (art. 352 TFUE) gli organi comunitari

possono dilatare i propri poteri fino a ricomprendere “tutte le azioni necessarie alla

realizzazione degli obiettivi stabiliti dai trattati”.

IL MODELLO FEDERALE COME ESPRESSIONE DEL COSTITUZIONALISMO

DI DERIVAZIONE LIBERALE

Nello stato federale si concilia il principio della unità dello stato con quello della

autonomia degli enti territoriali ricompresi nell'ambito statale e disciplinati dalla

stessa costituzione federale.

Il federalismo ha rappresentato uno degli aspetti più significativi dello stato liberale;

esso attiene al principio della separazione del potere in quanto, all'attribuzione delle

funzioni statali a distinti organi, si unisce quello della articolazione del potere

politico anche su base spaziale.

Sebbene gli stati membri sono nei rapporti fra loro in posizione sicuramente

paritaria, altrettanto non può dirsi dei rapporti fra stato federale e suoi componenti;

anche se lo stato federale rifugge da metodi di imposizione nei confronti degli stati

membri, preferendo forme di collaborazione con gli stessi, non può riconoscersi

una equiordinazione fra stato federale e sue componenti, dovendosi ammettere, a

causa della supremazia della costituzione federale su quella degli stati membri, la

sovraordinazione del primo.

La scelta dei costituenti di optare per il modello federale può conseguire a diversi

fattori; a volte lo stato federale nasce per la volontà di stati già membri di una

stessa confederazione, può nascere da una imposizione da parte degli stati

vincitori ad uno stato sconfitto (Germania 1948) o dallo sviluppo in senso federale

di uno stato precedentemente unitario (Canada 1867, Argentina 1853, Belgio).

Anche se non risultano fattori indispensabili l'identità di lingua, di razza e di

religione, il federalismo è l'unico sistema per tenere uniti gruppi divisi tra loro in

base a questi tre elementi (come nel caso dell'India, del Sudafrica e della Nigeria).

Dalla comparazione delle diverse costituzioni federali si possono enucleare gli

elementi costanti del modello federale:

1) Riconoscimento nella costituzione degli enti territoriali come enti aventi propri

ordinamenti, integrativi dell'ordinamento dello stato unitario.

2) Subordinazione degli ordinamenti degli enti territoriali alla costituzione dello

stato.

3) Reciproca equiordinazione fra gli ordinamenti degli enti territoriali.

4) Ripartizione fissata nella costituzione delle sfere di competenza dello stato e

delle sfere di competenza dell'ente territoriale.

5) Partecipazione degli enti territoriali ad organi e procedimenti connessi alla

esecuzione delle funzioni dello stato unitario.

6) Soluzione dei conflitti fra stato ed enti territoriali ad opera di un organo

statale.

LA SOVRANITA' FEDERALE

Anche negli ordinamenti in cui è stato storicamente forte il ruolo degli stati membri

non si può mettere in dubbio che la sovranità spetta solo allo stato federale

unitariamente considerato.

A conferma di quanto affermato si possono ricordare elementi che emergono dalla

comparazione delle diverse costituzioni federali:

1) La costituzione federale condiziona le costituzioni degli stati membri.

Ad esempio, l'articolo IV della costituzione degli Stati Uniti prevede che gli stati

membri devono darsi una costituzione con forma di governo repubblicana.

2) Il diritto federale prevale su quello degli stati.

Ad esempio, l'articolo VI della costituzione degli Stati Uniti prevede la supremazia

della costituzione e delle leggi federali in caso di conflitto con quelle degli stati.

3) La competenza in tema di revisione costituzionale spetta a organi federali.

C'è però da dire che gli stati membri possono comunque intervenire nel

procedimento di revisione esprimendo il loro voto nella loro camera di

rappresentanza; alcune costituzioni federali prevedono addirittura il loro intervento

diretto, come nel caso della costituzione degli Stati Uniti, che richiede

l'approvazione delle modifiche costituzionali ad almeno i tre quarti degli stati 49

membri, e come nel caso della costituzione della Germania del 1871, che

richiedeva l'approvazione al singolo stato quando le modifiche lo riguardavano

direttamente.

4) Le costituzioni federali ripartiscono le competenze tra stato federale e stati

membri.

5) Un organo giudiziario federale vigila sul rispetto delle sfere di competenza e

assicura l'uniformità del diritto.

6) Gli organi federali controllano il rispetto della costituzione.

In particolare possono procedere con l' “ispezione federale” tutte le volte che gli

stati membri sono chiamati ad intervenire per via amministrativa in ambiti in cui lo

stato federale ha la competenza legislativa; l'ispezione comporta la facoltà di

inviare commissari, dettare istruzioni per l'attuazione delle leggi federali,

promuovere procedimenti di sanatoria di atti illegittimi e pretendere informazioni.

7) Gli organi federali intervengono con misure coercitive per assicurare il

rispetto della costituzione.

Si tratta della c.d. “esecuzione federale”, che può andare da una semplice riduzione

dei finanziamenti fino alla sostituzione degli organi di governo locali con

commissario e all'intervento della polizia federale.

LA RIPARTIZIONE DEL POTERE FRA STATO FEDERALE E STATI MEMBRI

Le costituzioni federali affermano il principio della “esclusività” delle competenze

dello stato centrale e degli stati membri, in modo da garantire una sorta di

autosufficienza di ciascun ente tramite un criterio di separazione su base paritaria.

In genere, le costituzioni federali elencano i settori di competenza esclusiva affidati

allo stato federale, lasciando agli stati membri la competenza nei settori non

assegnati allo stato federale (c.d. “poteri residui”).

Tuttavia, in tutti gli ordinamenti federali emergono forme di concorso dello stato

federale e degli stati membri nella titolarità delle competenze, facendo risultare

quindi sfere di competenza “concorrente”; il “federalismo cooperativo” prende atto

della necessaria interrelazione tra lo stato federale e gli stati membri, in modo tale

da condannare al declino l'originaria impostazione della separazione in sfere di

esclusività.

La presenza di competenze concorrenti comporta il ricorso ad un esercizio

congiunto, tanto che la “collaborazione” tra stato federale e stati membri è divenuta

un elemento caratteristico degli ordinamenti federali.

IL CONCORSO DEGLI STATI MEMBRI ALLE FUNZIONI FEDERALI

Gli stati membri non hanno solo il potere di darsi una “costituzione”, ma concorrono

anche agli organi e alle funzioni statali.

Infatti:

1) Partecipano al procedimento di revisione costituzionale.

Tutte le costituzioni federali prevedono che le modifiche alla rappresentanza degli

stati membri nelle assemblee nazionali, alle loro attribuzioni e al loro territorio deve

avere l'assenso della maggioranza dei medesimi e, in alcune costituzioni, l'assenso

del singolo stato se direttamente interessato dalle modifiche.

2) Partecipano al governo federale.

Norme formali o consuetudinarie prevedono che gli esponenti del governo devono

provenire, in modo bilanciato, da stati diversi.

Ad esempio, la costituzione svizzera dispone che i membri del governo devono

provenire da Cantoni differenti, mentre la costituzione belga dispone che il consiglio

dei ministri deve contare, in egual numero, ministri di lingua francese e ministri di

lingua olandese.

3) Partecipano alla “seconda camera federale”.

In tutti gli ordinamenti federali, oltre all'assemblea in cui vengono rappresentati gli

interessi nazionali, esiste una assemblea funzionale alla rappresentanza degli stati

membri (anche se poi il ruolo unificante svolto dai grandi partiti nazionali fa sì che

anche questa diventi un centro di rappresentanza degli interessi nazionali, al pari

dell'altra camera).

I membri della c.d. “camera alta” (o “camera degli stati”) possono essere

componenti dei governi degli stati membri (come in Germania), possono essere

nominati dal governo federale (come in Canada) o possono essere eletti dai

cittadini degli stati (o dalle loro assemblee legislative).

Il numero di seggi spettanti agli stati nella camera alta può essere stabilito in base

al principio della eguale rappresentanza (numero di seggi uguale per ogni stato,

due negli Stati Uniti e in Svizzera) o in base alla consistenza numerica delle

popolazioni di ogni stato (come avviene in Germania, Austria e Canada).

STATO FEDERALE E STATO REGIONALE

La tradizionale distinzione fra stato federale e stato regionale deriva dall'origine

storica delle due formule organizzative: lo stato federale si forma tramite

l'aggregazione di precedenti stati sovrani, mentre lo stato regionale si forma tramite

il decentramento di uno stato unitario che riconosce enti autonomi territoriali.

A livello teorico si possono altre differenze, differenze che spesso vengono smentite

dai rilievi empirici a riguardo:

IN TEORIA IN PRATICA

Gli stati membri hanno una propria Le costituzioni statali non sono

costituzione, mentre le regioni godono espressione di un libero potere

solo di una autonomia statutaria. costituente, in quanto sono condizionate

dai vincoli imposti dalla costituzione

federale (ad esempio, tutte le

costituzioni federali impongono il rispetto

della forma di stato). 51

Gli stati membri sono titolari di tutte le Esistono costituzioni federali che

competenze non attribuite allo stato prevedono l'attribuzione di competenze

federale, mentre le regioni sono titolari agli stati membri, lasciando i poteri

delle sole competenze loro assegnate residui allo stato centrale.

rimanendo quelle residue allo stato. Esistono costituzioni di stati regionali

che elencano le competenze dello stato,

lasciando alle regioni i poteri residui

(Portogallo 1976, Italia dopo riforma del

2001).

Nello stato regionale non esiste una La costituzione spagnola prevede che

seconda camera rappresentativa degli parte dei senatori siano designati dalle

interessi territoriali. Comunità autonome.

Inoltre va ricordato che le “camere alte”

federali sono sempre più

rappresentative di interessi nazionali, al

pari delle camere basse.

Le regioni non sono titolari di funzioni Esistono ordinamenti federali in cui gli

giurisdizionali. stati membri non hanno la funzione

giurisdizionale (Austria).

In alcuni stati le regioni partecipano

all'organizzazione delle strutture

giudiziarie (Spagna).

.

Da quanto osservato sembra che le differenze tra gli stati federali e gli stati

regionali non siano così nette, ma sembra, anzi, che vi siano numerosi punti di

convergenza; la differenza sostanziale tra i due modelli di stato si deve ricercare

nell'ampiezza dei contenuti lasciati agli enti territoriali (è indubbio che gli enti che

formano gli stati federali godono di un livello di autonomia molto più alto alle

regioni).

Infine, sia negli stati federali che in quelli regionali, esiste un organo giurisdizionale

che ha il compito di risolvere i conflitti fra gli enti autonomi e lo stato centrale.

ESEMPI DI SOLUZIONI ORGANIZZATIVE NEGLI STATI REGIONALI

Negli stati regionali la rilevanza delle comunità regionali può emergere tramite

diverse soluzioni istituzionali come l'istituzione di strutture organizzative statali

competenti per aree regionali, l'istituzione di regioni “amministrative” (caratterizzate

dal fatto che gli organi di governo non sono eletti dai cittadini, ma sono soggetti

designati dallo stato centrale, come avviene in Turchia e in Portogallo tranne che

per l'eccezione delle Azzorre e di Madera) e l'istituzione di regioni “politiche”

(caratterizzate dal fatto che i titolari degli organi di governo sono eletti direttamente

dai cittadini, come avviene in Italia e in Spagna).

Esempio di stato regionale è l'Italia.

In Italia, dopo la riforma costituzionale del 2001, lo Stato centrale ha competenza

legislativa solo nelle materie enumerate dall'articolo 117 cost., mentre le regioni

hanno la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente

riservata alla legislazione dello Stato; è prevista inoltre una serie di materie

“concorrenti” in cui la competenza normativa delle regioni deve essere esercitata

nei limiti dei principi stabiliti dalla legislazione dello stato.

Dopo la riforma del 2001, alle regioni spetta la disciplina del sistema elettorale da

adottare per l'elezione del proprio governatore e della propria giunta regionale “nei

limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica”; la riforma ha

inoltre conferito alla regioni una maggiore autonomia finanziaria prevedendo che

esse abbiano “autonomia finanziaria di entrata e di spesa”.

Al governo spetta comunque la facoltà di sostituirsi alle regioni “nel caso di

mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, nel

caso di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, quando lo richiedono

la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica, in particolare per garantire la

tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”.

Lo stato può impugnare gli statuti delle regioni ordinarie dinanzi alla Corte

costituzionale, così come può impugnare una legge regionale quando ritiene che

ecceda le competenze delle regione (facoltà concessa anche alla regione quando

ritiene che una legge statale leda la sua sfera di competenza).

Inoltre, lo stato può sciogliere i consigli regionali per particolari e gravi motivi.

Alle regioni sono riconosciuti poteri di iniziativa legislativa (anche costituzionale), la

nomina di delegati per le elezioni del presidente della repubblica, il potere di

esprimere parere sulle modifiche di circoscrizioni regionali e sulla variazione del

numero delle regioni, la facoltà di promuovere (con richiesta di almeno cinque

consigli regionali) il referendum abrogativo e integrativo di leggi costituzionali.

Caso particolare di stato regionale è la Spagna, definito come “stato autonomico”.

Anche il Regno Unito, dopo il processo di “devolution of power” iniziato nel 1997, è

passato dall'essere uno stato unitario ad uno “stato regionale asimmetrico”. 53

Sezione VI

LA CONCENTRAZIONE COME ECCEZIONE

LE DEROGHE AL PRINCIPIO DI SEPARAZIONE

Il principio della separazione dei poteri è la regola, ma non sono esclusi casi

eccezionali in cui è possibile fare ricorso alla concentrazione del potere e alla

sospensione delle garanzie costituzionali relative ai diritti di libertà; possono essere

considerati casi eccezionali che legittimano il ricorso alla concentrazione del potere

lo “stato di guerra”, lo “stato di assedio” o un generico “stato di crisi”.

La concentrazione del potere implica una sospensione o una deroga temporanea

della costituzione.

I giuristi hanno ritenuto che il fondamento del ricorso a poteri eccezionali sia la

“necessità”, che abilita l'adozione di norme derogatorie rispetto al testo

costituzionale affinché non sia ostacolata la suprema esigenza di conservazione

della stessa.

Ma, affinché si possa effettivamente parlare di “crisi”, c'è bisogno che lo stato, in

condizioni di normalità, sia articolato, secondo il principio della separazione, in due

o più centri di potere.

C'è bisogno, inoltre, che il ricorso allo stato di crisi deve avere un carattere

eccezionale, in quanto il ricorso sistematico al regime di deroga costituzionale

ribalterebbe i termini del rapporto regola-eccezione (in passato molti stati

sudamericani facevano un uso quasi permanente degli istituti usati durante lo stato

d'assedio, instaurando di fatto delle vere e proprie dittature).

[chi deve assumere i “pieni poteri” poteri durante la crisi?]

Durante uno stato di crisi la concentrazione è effettuata in favore di un organo già

previsto in costituzione; generalmente, il beneficiario della concentrazione è

l'esecutivo che, per la sua composizione ristretta se non addirittura monocratica, è

considerato l'organo più idoneo ad affrontare le situazioni di emergenza.

Tuttavia non mancano casi in cui si ha l'istituzione di un nuovo organo creato “ad

hoc” per gestire la crisi (la c.d. “dittatura commissaria”).

[In quali casi si può derogare alla separazione dei poteri?]

I regimi di crisi, essendo collegati a presupposti eccezionali, non sono

predeterminabili in anticipo.

Tuttavia, alcune costituzioni possono prevedere l'eventualità di un regime

derogatorio; tale ipotesi ricorreva spesso nelle costituzioni delle monarchie

costituzionali, e costituiva il pretesto per ristabilire i poteri in capo al monarca (c.d.

“clausole di salvaguardia dell'assolutismo), ma la si ritrova anche in alcune

costituzioni odierne, come nella costituzione francese, la quale all'articolo 16 abilita

il presidente della repubblica a prendere misure di eccezione in caso di minaccia

grave alla sicurezza dell'ordinamento e di interruzione del regolare funzionamento

degli organi costituzionali.

Nelle costituzioni è possibile rinvenire dei limiti che, anche in stato di crisi, devono

essere rispettati; ad esempio, la costituzione finlandese del 1919 conteneva un

espresso divieto di ampliamento dei poteri dell'esecutivo, la costituzione francese

contiene il divieto di scioglimento del parlamento e di cessazione delle funzioni

degli organi costituzionali durante gli stati di crisi e la costituzione tedesca prevede

il divieto di revisione costituzionale durante le emergenze.

Il regime di crisi può provocare anche una deroga al principio di separazione fra

stato federale e suoi stati membri, in quanto il regime di crisi produce l'assunzione

totale di attribuzioni relative alla sicurezza da parte dell'esecutivo federale,

interdicendo tutti i poteri degli stati membri con l'obiettivo di tutelare l'ordine

interno(ad esempio la costituzione statunitense consente la sospensione dell'

“habeas corpus” in caso di minaccia per la sicurezza). 55

Sezione VII

LA RIPARTIZIONE VERTICALE DEL POTERE

ORGANI DI INDIRIZZO E ORGANI DI ESECUZIONE. L'AMMINISTRAZIONE

CIVILE

In tutti gli ordinamenti esistono complessi di strutture organizzative subordinate agli

organi di indirizzo politico che hanno il compito di curare in concreto gli interessi

sociali; tali strutture fanno costituiscono l' “amministrazione statale”.

Nello stato liberale l'apparato amministrativo era subordinato agli organi

costituzionali titolari della funzione di indirizzo.

Tutta la pubblica amministrazione veniva organizzata in una struttura centralizzata

(situata nella capitale dello stato) da cui dipendevano le ripartizioni amministrative

periferiche situate in tutto il territorio; tutta l'amministrazione centrale faceva capo al

governo, e ogni suo componente era titolare di un ministero competente in uno

specifico settore.

La formula dell'organizzazione per ministeri ebbe la netta prevalenza nella fase

iniziale dello stato liberale, in cui i compiti assunti dallo stato erano tendenzialmente

limitati alla soddisfazione di pochi interessi (difesa, polizia, giustizia, diplomazia).

In questa fase la pubblica amministrazione era espressione di una supremazia del

potere statale nei confronti di soggetti ad esso subordinati (“amministrazione

autoritativa” di stampo francese)

Però, con l'aumentare dei compiti assunti dallo stato (in campo economico, sociale,

culturale) l'amministrazione per ministeri si rivelò insoddisfacente; si ebbe quindi il

suo superamento attraverso la costituzione di aziende autonome ed enti pubblici,

con le quali l'amministrazione non agiva più tramite atti di imperio ma tramite forme

di intervento rette dal diritto privato.

Nello stato liberale la pubblica amministrazione è svincolata dai condizionamenti

politici del governo; il fatto che la si considera direttamente subordinata alla

costituzione e alla legge fa sì che essa agisca in un clima di indipendenza

dall'esecutivo e di “neutralità politica”.

Lo sforzo di dotarsi di amministrazioni che rispettassero il principio di imparzialità a

garanzia degli amministrati si è manifestato tramite l'individuazione di uffici non


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

66

PESO

69.26 KB

AUTORE

Sabucc

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Salve,
Si consiglia la lettura del manuale di diritto costituzionale del prof. De Vergottini, in modo tale da poter meglio comprendere gli appunti e per approfondire quegli argomenti che potrebbero risultare poco chiari.
Il documento è diviso in capitoli ed è formattato in modo certosino per facilitarne la lettura.

In bocca al lupo a tutti coloro che lo scaricheranno :)
Da Salvatore.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sabucc di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mancini Susanna.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Diritto Costituzionale - schemi
Appunto
Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Vella, libro consigliato Diritto Commerciale, Campobasso
Appunto
Riassunto esame Diritto dell'Unione Europea, prof. Di Federico, libro consigliato Diritto dell'Unione Europea, Tesauro
Appunto
Riassunto esame Diritto di Famiglia, prof. Sesta, libro consigliato Manuale di diritto di famiglia
Appunto