Riassunto esame Diritto comparato delle religioni, prof Camassa, libro consigliato Strumenti e percorsi di diritto comparato delle religioni, Ferrari

Riassunto di strumenti e percorsi di diritto comparato delle religioni

È diventato più fragile il legame tra religione e territorio che contraddistingueva molte religioni del mondo. Cristianesimo sta scomparendo dal Medio Oriente, l'America meridionale è più protestante che cattolica, in Europa crescita di comunità musulmane. Quindi, vi sono 2 principali processi di trasformazione in atto:

• Ritorno del religioso sulla scena pubblica
• Pluralismo religioso di molte nazioni

Si assiste alla crisi dei tradizionali meccanismi di regolazione dei rapporti tra stati e religioni in Occidente, nati dopo la Riforma Luterana per porre fine alle guerre di religione tra cattolici e protestanti (XVI e XVII sec.):

• Principio cuius regio, eius et religio → nascita degli stati confessionali ed espulsione delle minoranze religiose.
• Grozio, etiam si Deus non daretur → secolarizzazione del fondamento religioso della vita pubblica, sotto il controllo esclusivo della ragione (sposta l'attenzione sul diritto naturale fondato sulla ragione umana).

Dal tramonto degli stati confessionali (XIX sec.) nasce lo stato laico e liberale ottocentesco che traduce a livello istituzionale (intuizione di Grozio). Ma nessuno dei due modelli statali riesce a gestire efficacemente il ruolo pubblico delle religioni in un contesto di pluralismo religioso e a rispondere alle esigenze poste dalle trasformazioni sociali e culturali in atto in Europa.

Problema della governance pubblica delle religioni

Utilità della conoscenza dei diritti religiosi in una società plurale: ragioni pratiche, politiche e religiose.

• Gestire conflitti culturali ed evitare la costruzione dello stereotipo dell'altro (es. ebreo avaro e infido, musulmano maschilista, fanatico, terrorista): bisogna conoscere le tradizioni etniche, culturali e religiose altrui per impostare la dialettica su dati reali e non immaginari; — dialogo interreligioso.
• Gestire i conflitti religiosi → le religioni scendono in guerra sono una componente significativa di eventi conflittuali, linguaggio pubblico che ha sostituito la politica e la legge a difesa dell'identità collettiva.
• Progettare e costruire una società inclusiva → riforme istituzionali per costruire un modello di integrazione (es. come organizzare l'insegnamento delle religioni). Modellare le stesse categorie della politica sulla base delle categorie religiose, per costruire una società civile e politica più giusta.
• Ruolo del giurista → può contribuire al dialogo interreligioso.

Approccio pragmatico: in che modo le diverse rivelazioni (verità) possono tradursi in comportamenti compatibili? Esistono principi e valori comuni che ogni uomo non può non riconoscere, quindi è possibile una forma di integrazione e collaborazione.

Perché studiare il diritto comparato delle religioni?

1. La conoscenza presuppone la comparazione → le identità si definiscono per relazione con le differenze. È perciò un buon metodo di apprendimento.
2. Sviluppare un diritto interculturale per superare le barriere culturali, elaborare un vocabolario comune, tradurre correttamente il significato di un istituto giuridico di una tradizione culturale/religiosa nel codice cognitivo di un'altra per avviare un percorso di integrazione culturale attraverso il diritto. È quindi un vocabolario interculturale.
3. È utile al legislatore e all'interprete di ciascun diritto religioso → le fattispecie regolate dai diritti religiosi sono spesso simili (es. regolazione dei matrimoni misti), c'è un numero limitato di modelli che si ripetono e che vengono applicati in modo diverso da ciascun diritto religioso.

La comparazione giuridica è utile per comprendere e migliorare il diritto della propria nazione/religione, aiuta a trovare un equilibrio tra le esigenze del pluralismo religioso e i valori condivisi dalla collettività. Quindi permette un'giustizia “giusta”.

Gli studi di diritto comparato delle religioni

Ogni religione è caratterizzata da un proprio ordinamento giuridico, e il diritto comparato deve conoscere questi ordinamenti per cogliere identità, analogie, differenze tra diritti religiosi. Il diritto comparato delle religioni presuppone che i diritti delle varie religioni siano contraddistinti da alcuni elementi comuni che rendano possibile la comparazione, e consentano di distinguere i diritti religiosi da quelli secolari.

Il diritto comparato delle religioni è dunque fondato sulla scommessa che René David avesse torto quando sosteneva che “ciò che contrappone il diritto musulmano al diritto francese non è tanto il fatto che l’uno sia un diritto religioso e l’altro un diritto laico, quanto il fatto che essi fanno riferimento ad ideologie differenti e riflettono due ordini di civiltà.

L’idea centrale su cui è fondato il diritto comparato delle religioni è che i diritti religiosi non siano riducibili alle culture e civiltà che li hanno prodotti ma abbiano qualcosa in comune che le trascende e che li differenzia dai diritti secolari. Per molti giuristi (a partire da David) questo qualcosa non esiste o non è ancora determinato: il diritto comparato delle religioni è una scienza statu nascenti.

Il panorama europeo e italiano

L’idea di comparare i diritti delle religioni resta sostanzialmente estraneo alla cultura giuridica europea sino agli ultimi anni del '900. Manca una visione d’insieme in grado di avviare un esame organico delle analogie e differenze tra ordinamenti giuridici delle diverse religioni e tra questi e gli ordinamenti secolari.

Anche in Italia è rimasta sconosciuta fino a pochi anni orsono. Le motivazioni sono molteplici:

• La scarsa familiarità dei giuristi con i cultori di altre discipline;
• L’omogeneità religiosa italiana.

Soltanto in seguito ai flussi migratori che coinvolsero anche l’Italia (ultimi 2 decenni del '900), si realizzarono le condizioni necessarie per attirare i giuristi sui diritti delle religioni.

• Gli studi di diritto canonico, cioè del diritto che ha ricevuto in Italia la maggiore attenzione, hanno provocato disinteresse, probabilmente alimentato dalla convinzione di molti canonisti che solo il diritto canonico fosse un vero diritto.
• Duna certa tendenza all'eurocentrismo giuridico.

Giuseppe Caputo, canonista, dapprima denuncia la cecità che ha condotto i canonisti a non vedere che l’Islam era una grande esperienza religiosa, e che accanto ad essa vi era almeno un’altra grande esperienza religiosa e giuridica, l’ebraismo; poi delinea un metodo di lavoro fondato su una doppia comparazione: la comparazione fra i diritti a base religiosa e la comparazione dei diritti a base religiosa con i diritti a base secolare.

Tra diritto comparato e diritto canonico

René David, nel 1947, dopo aver rilevato che il diritto canonico è un diritto transnazionale, sottolinea l’importanza che il suo studio può avere per assicurare una migliore comprensione del diritto musulmano: il diritto musulmano non è altro che il diritto canonico dell’Islam.

Il rapporto che lega il diritto musulmano e i diritti dei paesi musulmani è uguale a quello che unisce il diritto canonico ai diritti dei diversi paesi cristiani.” Nella sua prospettiva il diritto canonico è strumentale al comprendere meglio il rapporto che intercorre tra il diritto musulmano e il diritto dei paesi islamici.

Emerge con chiarezza il “peccato originale” insito nell’approccio di molti comparatisti ai diritti delle religioni ovvero la tendenza a considerarli soltanto dal punto di vista dell’influenza che essi hanno avuto sui diritti degli stati. Con il passare del tempo, i comparatisti hanno percepito i limiti della prospettiva statalista, e la tendenza ad identificare tutto il diritto con il solo diritto statale è venuta indebolendosi in corrispondenza con la crescita degli studi sui paesi più lontani dalle concezioni giuridiche europee e americane, nei quali il diritto statale coesiste con altri diritti.

È stata rivalutata l’importanza dei diritti religiosi nel contesto della struttura pluralista che caratterizza tutti gli ordinamenti giuridici, lasciando sullo sfondo l'analisi degli elementi che caratterizzano i diritti religiosi in sé. Negli anni più recenti i comparatisti hanno accentuato il proprio interesse per i diritti delle religioni. Alcuni hanno posto al centro della propria indagine la nozione di tradizione giuridica ed in tal modo hanno dato piena cittadinanza, nel mondo della comparazione, alle tradizioni giuridiche religiose, poste sullo stesso piano di quelle secolari; altri hanno iniziato a riflettere sui caratteri che contraddistinguono il diritto delle religioni. A questo più consapevole interesse dei comparatisti per i diritti delle religioni, fa riscontro l'apertura dei canonisti verso diritti diversi da quello della chiesa cattolica.

Il diritto comparato delle religioni

Introduzione

Alf Ross, uno dei principali esponenti del realismo giuridico, sosteneva: “il diritto è opera dell’uomo. Perfino i credenti non pensano più che il diritto consista in comandamenti di Dio o che la sua evoluzione sia guidata dalla Provvidenza divina.” Egli prestava particolare attenzione all'efficacia delle norme: dietro al suo giudizio sul diritto divino stava l’osservazione che la legge di Dio era divenuta giuridicamente inefficacie in quanto aveva cessato di essere percepita come socialmente vincolante dalla maggioranza della popolazione. Oggi sembra che le cose vadano diversamente, le persone scelgono come vestirsi, cosa mangiare, come comportarsi nei rapporti con gli altri in base a comandamenti divini.

Ai tempi in cui Ross scriveva vi era una sostanziale separazione fra religione, diritto e politica. Oggi, la società europea si è resa conto che nel resto del mondo la separazione fra religione e politica è meno netta che in Europa, e sono cresciuti dubbi sulla bontà del paradigma di rapporti tra religione, diritto e politica che l'Europa ha ereditato dal proprio passato.

Ma in realtà questo dibattito sconta di una debolezza di fondo: la rinnovata efficacia della legge di Dio ha infatti colto impreparata la scienza giuridica europea che aveva da tempo cessato di interessarsi al diritto divino.

Che cos'è il diritto comparato delle religioni

Il diritto comparato delle religioni è quel ramo della scienza giuridica che pone a confronto il diritto prodotto dalle diverse comunità religiose allo scopo di individuare analogie e differenze. Non vi è unanimità di opinioni su cosa significhi “diritto”:

1. Concezioni giuspositiviste → teorie che definiscono il diritto a partire dall’autorità che emana le norme, dalle procedure da eseguire per produrle in modo valido, dalla loro coattività o effettività, dall’osservanza che le norme riscuotono nella vita sociale.

Tutte queste teorie tentano di definire il diritto a prescindere dal contenuto delle norme: queste possono essere giuste o ingiuste ma restano nondimeno norme giuridiche (neutralità assiologica).

2. Concezioni giusnaturaliste del diritto → accumulate dal fatto di ritenere che esso debba rispettare alcuni principi giuridici di validità assoluta ed universale.

Queste teorie giusnaturaliste ruotano attorno a tre assunti fondamentali:

1. L’esistenza di un diritto metapositivo;
2. Da ritenere valido intrinsecamente, anche se privo di riconoscimento da parte del legislatore;
3. Assiologicamente superiore al diritto positivo, quindi dotato di una superiore obbligatorietà.

La conclusione implicita in questa concezione del diritto è che la norma ingiusta – quella che contraddice i principi del diritto naturale – non è diritto: la definizione di diritto non può prescindere dalla nozione di giustizia.

I diritti delle religioni si collocano tutti da questa parte della barricata; ma il termine “diritto”, quando è applicato alle religioni, non ha un significato pienamente sovrapponibile a quello che gli è dato in riferimento agli Stati. Dharma, Sharia, Halacha, possono essere tradotti con “diritto” soltanto alla duplice condizione di:

• Includere → in questa definizione regole di comportamento (etiche, rituali, sociali) che non sarebbero ritenute giuridiche dall’ordinamento di uno stato moderno.
• Escludere → distinzione tra diritto, politica, etica e religione che è comune nei sistemi giuridici statali.

Fatta questa premessa, è possibile indicare l’elemento che induce a collocare i diritti delle religioni nel campo delle concezioni giusnaturalistiche del diritto; anche per essi il diritto rispecchia una legge che precede l’uomo e a cui l’uomo deve attenersi. Ciò è evidente nelle religioni fondate su una rivelazione, come l’ebraismo, cristianesimo, e l’islam, in cui l’espressione “diritto divino” indica una legge rivelata da Dio all’uomo, ma anche nell'induismo e nel buddhismo, dove la nozione di rivelazione ha un rilievo minore o assente, si ritrova l'idea di un ordine che pervade ogni cosa e costituisce il metro per valutare se un comportamento umano sia appropriato o no.

Ma, nel vasto campo del giusnaturalismo vi è una profonda diversità di intendere la divinità del diritto presso i greci e i romani da un lato, e presso gli ebrei, i cristiani e i musulmani dall’altro.

Nel mondo greco-romano → l’aggettivo “divino”: indica il mondo naturale e le sue meraviglie. I greci e romani parlano di diritto divino, ma in realtà intendono parlare di diritto naturale. Questa concezione del diritto divino non è priva di riferimento rispetto ad alcune tradizioni religiose, in particolare quelle orientali, ma è profondamente diversa dall’orientamento delle tre grandi religioni monoteiste.

Nelle religioni ebraica, cristiana e musulmana → la legge è divina: perché proviene da Dio. In questo caso l’aggettivo “divino” indica l’origine del diritto, che non affonda le sue radici nella natura dell’uomo o delle cose ma in Dio, creatore della natura e delle cose. Tale diritto è:

• Oggetto di una rivelazione da parte di Dio e non di una scoperta da parte dell’uomo. Senza la rivelazione l’uomo non avrebbe potuto apprendere la legge di Dio con le sole forze della religione.
• Diritto storicamente e geograficamente collocato → viene dato all’uomo in un luogo e in un tempo preciso. Prima di quel tempo questo diritto non era conosciuto: di conseguenza, non può confondersi con la consuetudine.
• Disciplina tutti gli aspetti della vita umana → costituisce un codice atto ad indicare il comportamento che gli uomini devono tenere in tutte le circostanze della vita.

In Occidente, questa differenza originaria è andata approfondendosi nel corso degli ultimi secoli. A partire dal XVII sec. la maggior parte delle concezioni giusnaturalistiche sono state fondate sulla coscienza e ragione umana, emarginando progressivamente ogni riferimento a Dio: si impone l'idea che nella coscienza di ogni uomo siano radicati alcuni principi giuridici fondamentali, che possono essere conosciuti attraverso un corretto uso della ragione.

Questa secolarizzazione del diritto risale alle guerre di religione, seguite alla Riforma protestante, combattute in nome di un Dio sempre diverso, che rendono necessario, per essere concluse, di fondare il diritto naturale su una cosa comune a tutti: la ragione.

In un’Europa religiosamente frammentata, insistere sull’origine divina del diritto naturale risultava oggettivamente pericoloso per il mantenimento della pace sociale, e di conseguenza, il posto riservato a Dio nelle teorie giusnaturalistiche si è ridotto fino a scomparire.

I diritti delle religioni non condividono questo approccio al diritto naturale e non trovano nella ragione e nella coscienza umana il loro fondamento ultimo. Ciò che importa però ai giuristi di diritto comparato è come questo riferimento al trascendente possa avere conseguenze pratiche sulla conformazione dei diritti delle religioni.

La peculiarità dei diritti delle religioni

Il punto di partenza sta nell'impossibilità di procedere a una piena razionalizzazione dei diritti sacri, perché il loro fondamento va ricondotto ad un'autorità esterna e superiore all'uomo: i diritti delle religioni contengono norme che non possono essere giustificate in termini razionali. Il fondamento della norma di diritto divino non sta né nella ragione, né nella coscienza umana, bensì in una realtà esterna all’uomo.

Di fronte a questa realtà, le autorità preposte alla produzione ed applicazione del diritto religioso hanno elaborato strategie per tentare di interpretare il significato e la portata della norma di origine divina, in modo da ridurre lo scarto tra essa e convincimenti etici o razionali di una determinata comunità, in un determinato momento storico.

Una differenza altrettanto importante emerge se si pone l'attenzione sulle funzioni del diritto:

• Dimensione soteriologica → attraverso cui il sistema giuridico religioso si apre all’al di là che diventa rilevante e decisivo per il destino terreno del fedele.

Benché le categorie e le terminologie siano assai differenti essi fanno riferimento ad una realtà trascendente. Anche un diri