Riassunto esame Diritto penale minorile, prof. Dodaro, libro consigliato I diritti fondamentali del minore

Diritti inviolabili e la minore età

Art. 2 c.c. La maggiore età, fissata al compimento del 18esimo anno di età, è il momento in cui si acquisisce la capacità di compiere tutti gli atti per cui non è prevista un'età diversa. Nel diritto civile, negli ultimi anni, la minore età ha acquisito una valenza variegata e complessa. Il diritto penale, al contrario, non riconosce il minore-vittima come soggetto debole da riconoscere e promuovere. Discutere della minore età dal punto di vista della vittima significa riconoscere la questione della tutela dei suoi diritti inviolabili.

La necessità di tutela dei diritti inviolabili è sentita sempre più, soprattutto in relazione alle sempre più numerose violazioni e alla pubblicità che queste trovano nei mezzi di informazione di massa. Si tratta di mutamenti sociali di tipo qualitativo, sono infatti emerse nuove forme di manifestazione dei diritti e di violazione degli stessi (nuove forme di schiavitù). Ciò che più conta è la consapevolezza che, nei confronti dei soggetti più deboli, non basta riconoscere i diritti, ma occorre garantirne l'esercizio e la possibilità di difenderli. Contributo fondamentale in questo campo è dato dagli organismi internazionali e le Corti Costituzionali.

Dai diritti alla persona: l'esperienza penalistica

La sanzione penale ha svolto un importante ruolo nella lotta contro comportamenti in violazione di interessi facenti capo a soggetti deboli. Il principio di extrema ratio del diritto penale e della pena detentiva è stato a volte abbandonato a favore della punizione. Lo sviluppo dei diritti fondamentali sembra andare di pari passo con un potenziamento del diritto penale in funzione di protezione di questi diritti.

Ciò è stato possibile anche grazie a una rivalutazione della Costituzione, che non viene più vissuta come un atto che limiti la potestà punitiva dello stato, quanto una fonte di legittimazione del potere punitivo per tutelare diritti costituzionalmente garantiti. Negli ultimi decenni, col crescere delle organizzazioni sovranazionali, i diritti fondamentali hanno trovato in questi organi una tutela sempre maggiore. Tanto che lo stato è oggi destinatario di obblighi di tutela provenienti da fonti internazionali. La tendenza di sviluppo sovranazionale ha anche portato alla formazione di diritti di nuovo conio. Tutto ciò è particolarmente vero per i soggetti in minore età, infatti proliferano le convenzioni volte alla tutela dei diritti del fanciullo.

Le istanze di tutela si sono per lo più riversate sul fronte penalistico. In Italia, la mancanza di un codice nuovo, ha portato a riforme di tipo settoriale e spesso disorganiche. Si è ormai portati a sostenere che sussistano obblighi internazionali di tutela. Perciò le lacune e i vuoti di tutela non sono più una questione interna, ma sovranazionale.

Verso un nuovo soggetto di diritti nelle fonti internazionali: il minore e la sua individualità personale

La valorizzazione del minore come soggetto portatore di diritti implica l'obbligo di attualizzare anche nei suoi confronti il principio di autonomia personale. Ciò significa che le singole legislazioni dovrebbero evitare limitazioni all'esercizio di questi diritti, poiché questo è necessario per garantire lo sviluppo armonico e completo della personalità del minore. Pertanto titolarità ed esercizio del diritto dovrebbero coincidere.

Il documento più significativo che dobbiamo ricordare è la Convenzione sui diritti del fanciullo, adottata dall'Assemblea dell'ONU il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia nel 1991. Questo documento, prima di tutto, indica la soglia della minore età come momento di discrimine per la tutela rafforzata dei diritti da parte degli Stati (art. 1). Il limite della maggiore età viene indicato a 18 anni, salvo deroghe per specifiche materie. L'art. 3 indica come valore superiore l'interesse del fanciullo. Tale interesse deve essere inteso come individualità personale del minore, perciò si fa riferimento a un criterio di natura soggettiva, che rimanda alla singolarità della persona. Allo stato viene poi lasciato il potere di riempire di contenuto questa norma. Per far ciò esso può riferirsi ai singoli diritti che gli atti internazionali riconoscono a favore del soggetto.

Alcuni di questi diritti attengono alla persona in sé considerata, altri sono di natura relazionale e altri ancora sociale. Tutti vengono inseriti nella cornice della famiglia, considerata unità fondamentale della società, da proteggere e sostenere, anche se i suoi interessi non possono prevalere su quelli del minore.

I diritti di natura relazionale attengono alla persona dal punto di vista dei rapporti interpersonali fondamentali per la formazione e lo sviluppo della sua personalità. In primo luogo il compito di sviluppare questi rapporti viene attribuito alla famiglia. L'art. 5 della Convenzione attribuisce perciò ai genitori ed altri membri della famiglia non solo il diritto, ma anche il dovere di dare al fanciullo l'orientamento e i consigli adeguati, affinché possa esercitare in maniera autonomamente consapevole i diritti che gli sono riconosciuti dalla Convenzione.

L'art. 39 richiede l'impegno degli Stati parti ad agevolare il recupero fisico e psicologico e il reinserimento sociale di ogni fanciullo vittima di ogni forma di negligenza, sfruttamento o di maltrattamenti, cioè riconosce a favore del fanciullo vittima di reato il diritto ad una assistenza, aiuto e protezione.

Altro documento che si occupa dei diritti fondamentali del fanciullo è la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (Nizza, 2000). In particolare essa prevede il divieto del lavoro minorile (art.32) e ha un articolo, il 24, interamente dedicato ai diritti dei bambini.

Va ricordato inoltre il regolamento del Consiglio d'Europa, del 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale. In esso si sostituisce il termine di potestà genitoriale con quello di responsabilità, proprio a significare che il ruolo dei genitori deve essere quello di garanzia del fanciullo.

Diritti universali, soggetti minori e Costituzione

L'art. 2 della Costituzione garantisce i diritti inviolabili dell'uomo come singolo e nelle formazioni sociali. Qui si può cogliere un primo impegno dello Stato nei confronti della famiglia. Essa infatti rappresenta la primordiale forma sociale in cui si svolge la personalità del minore.

Nell'art. 3 si può rinvenire l'obbligo dello Stato a tutelare il minore in quanto soggetto diverso dall'adulto. L'art. 4 riconosce il diritto al lavoro di tutti i cittadini, anche minori, con l'obbligo di promuovere le condizioni che lo rendano effettivo, che nel caso dei minori si traduce in un obbligo di protezione da condotte di sfruttamento economico e di promozione della loro formazione professionale.

Tra gli articoli che rimandano esplicitamente al tema dei minori abbiamo:

• L'art. 30 relativo alla tutela del minore in ambito familiare. Al comma 1 prevede un obbligo per i genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio.
• L'art. 31 al comma 1 obbliga lo stato alla protezione della famiglia, agevolandone la formazione e favorendone l'adempimento dei compiti, anche attraverso misure economiche. Al comma 2 sancisce l'obbligo dello stato di tutelare la maternità e l'infanzia.
• L'art. 24 ha assunto negli ultimi anni particolare importanza, poiché si è riconosciuto il diritto del bambino a partecipare ai procedimenti che lo riguardano. Diritto necessario, poiché altrimenti i diritti rimarrebbero senza tutela effettiva. Quest'art. va coniugato con l'obbligo di protezione, previsto dall'art. 31. Tale obbligo implica la previsione di procedure protette per la partecipazione del minore al processo. Esigenza soddisfatta in materia di reati sessuali, ma che dovrebbe essere prevista per ogni tipo di procedimento.

Il minore di età vittima nel Codice Rocco

Il Codice Rocco e la minore età nella prospettiva di tutela dei diritti inviolabili della vittima più debole, con riferimento al titolo dedicato ai reati contro la famiglia

La categoria individualità personale è priva di contenuti predefiniti. È una clausola generale per la cui determinazione il giurista deve utilizzare gli strumenti normativi della Costituzione e delle Convenzioni internazionali. Le incertezze sul contenuto da darle rimangono comunque notevoli. Ciò può considerarsi necessario, poiché la materia trattata è carica di elementi extra giuridici ed è in continua evoluzione. Queste formule indefinite consentono alle norme di adeguarsi alla realtà del singolo caso concreto.

Negli anni novanta il legislatore è intervenuto ad intensificare la tutela in materia sessuale, introducendo il reato di "atti sessuali con minorenne" e di "pornografia minorile". Nelle materie in cui non è intervenuto il legislatore, deve essere l'interprete ad adeguare le norme, in particolare nell'ambito dei reati contro la famiglia. Per quanto riguarda il concetto di famiglia, essa nella nostra società pluralista, non può essere definita e classificata. È infatti mutata l'idea di famiglia, che nella società attuale non ha più il ruolo di unità politico-culturale di base dello stato.

La famiglia non è concepibile come entità astratta, è legata ai propri componenti, in particolare quando si tratta di minori d'età. Quest'idea di famiglia emerge da norme recenti, quali quella sullo scioglimento del matrimonio, del 1970, e quella di modifica del diritto di famiglia del 1975. Non traspare però dalle norme del codice Rocco. Il legislatore del '30 ha un'idea istituzionale della famiglia. Essa viene protetta come istituzione a valenza politica, come struttura organizzativa intermedia fra lo Stato e il singolo.

Pertanto devono essere perseguite penalmente tutte quelle condotte che possono compromettere l'armonia familiare. Nel tentativo di adeguare le norme alle esigenze dello Stato democratico, la dottrina penalistica ha tentato di reinterpretare l'idea di famiglia, proponendo la visione della famiglia come insieme dei singoli rapporti familiari e non più identificabile esclusivamente come famiglia fondata sul matrimonio. Oggetto di tutela diventa il singolo rapporto familiare che lega la persona, in quanto membro della famiglia, alla famiglia stessa. Perciò il reato si risolve nella violazione di un dovere che incombe sui diversi membri in ragione del loro status.

Alcune figure criminose in materni di tutela della famiglia:

• Art. 564 c.p. reato d'incesto. In assenza di un esplicito riferimento nella norma è incerto se al minore tra i 14 e i 18 anni, che partecipa all'atto d'incesto, debba riconoscersi la figura di autore o vittima del reato. La dottrina maggioritaria e tradizionale argomenta nel secondo senso, partendo dall'idea che si tratti di un reato plurisoggettivo. Ma ciò che viene punito dal reato risulterebbe la famiglia in senso astratto, poiché il reato nasce da una condotta che fa scandalo, perché offende il comune sentimento della moralità familiare. Ciò giustificherebbe la punizione del minore incestuoso. Non vi è spazio per la tutela del minore, che può essere danneggiato dall'appartenenza ad una famiglia incestuosa. Ciò, nonostante la relazione ministeriale, nel riconoscere che l'aggravante prevista dal comma 3 (incesto commesso da persona maggiore di età con persona minore) riconosco che sia il maggiore di età a determinare il minore all'atto incestuoso. La tutela della crescita personale del minore dovrebbe invece orientare verso una sua non punibilità per la condotta incestuosa.

Dal punto di vista soggettivo, la dottrina oscilla fra una lettura dell'incesto come reato plurisoggettivo ed una che lo qualifica come reato mono soggettivo, in quanto la condotta di uno dei soggetti non sarebbe sempre punibile. Il minore a rischio è quello fra i 16 e i 18 anni, poiché l'infra-sedicenne è oggi tutelato dagli art. 609 bis e ss. che proteggono la personalità sessuale del minore di età. Per tutelare anche i minori sopra i 16 anni, bisognerebbe considerare l'incesto come reato a struttura plurisoggettiva impropria. Poiché la condotta è necessariamente bilaterale, ma non per questo deve intendersi come reato necessariamente plurisoggettivo. In questo modo la coerenza del sistema dovrebbe portare ad escludere la punibilità del minorenne fra i 16 e i 18 anni, anche se partecipe consapevole e consenziente della condotta incestuosa. Infatti se il minore è coinvolto nel reato, il bene da tutelare dovrebbe rinvenirsi nel danno alla persona in via di formazione.

Questo tipo di condotta, con qualche aggiustamento, potrebbe essere fatta ricadere nell'ambito dell'art. 609 quater, che al n. 2 disciplina gli atti sessuali con minore in ambito di relazioni familiari o di affidamento. Per quanto riguarda condotte incestuose fra maggiorenni, sembrerebbe necessario l'abbandono della norma incriminatrice, poiché altrimenti si finirebbe per punire solo condotte la cui offensività si risolverebbe in un danno morale.

L'unico interesse a carattere generale che si può rintracciare nell'ambito dei reati contro la famiglia è lo stato di filiazione. Gli interessi tutelati dai reati contro lo stato di famiglia devono essere considerati interessi privati, non pubblici. Pertanto lo stato di filiazione deve essere interpretato come diritto alla veridicità delle proprie origini. Perciò oggetto della tutela è la persona in quanto figlio, legittimo ovvero naturale. Pertanto da garantire è l'interesse del minore ad uno stato civile e una personalità giuridica. Naturalmente si sta parlando di un'accezione ampia dello stato di filiazione, che è indipendente dal riconoscimento e si estende all'adozione e all'affidamento. In pratica si tutela l'identità personale, che include l'appartenenza alla famiglia.

L'appartenenza familiare è l'interesse comune da tutelare di tutti i reati contro la famiglia, onde assicurare al minore il contesto familiare che rispecchia la sua origine, o, ove non possibile, che risponda alle sue esigenze. La famiglia fa da sfondo all'interesse prevalente dello stato di filiazione come stato veritiero e che la tutela di tale stato significhi anche salvaguardia dei rapporti familiari. Prevale la valorizzazione familiare dello stato di filiazione. La relazione al progetto di codice Pagliaro enfatizza la famiglia come comunità di persone di pari dignità, valorizzando, quanto alla potestà del genitore, il suo essere funzionale all'educazione e allo sviluppo della personalità dei figli.

Prospettiva che sembra già accolta nella prassi giurisprudenziale, in particolare per quanto riguarda i delitti contro l'assistenza familiare di cui al Capo IV del titolo in esame. Le norme di questo capo attengono alla violazione degli obblighi di solidarietà familiare, in modo tale da tutelare in maniera immediata e diretta i soggetti più deboli e in particolare il minore dall'abbandono sia morale che materiale da parte dei genitori. Le norme codici etiche vanno lette nella prospettiva solidaristica costituzionalmente accolta, secondo cui l'incriminazione delle condotte di inadempimento è giustificata dalla violazione di doveri solidaristici di natura familiare, strumentali al bene dello sviluppo della persona dalla prospettiva della famiglia. Secondo questa interpretazione perde di significato la distinzione tra doveri morali e doveri materiali previsti dall'art. 570, perché ciò che conta è che si tratti di obblighi giuridicamente rilevanti. L'art. 570 rinvia ai doveri familiari di cui alla disciplina civilistica relativa alla famiglia.

La giurisprudenza, in considerazione delle disposizioni e delle interpretazioni, si è orientata verso una tutela sempre più consistente dei diritti del minore, soprattutto contro forme di sfruttamento e abusi che possono minare la sua crescita psicofisica e il suo diritto ad un ambiente familiare protetto.