Riassunto esame Diritto Commerciale progredito, prof. Mantucci, libro consigliato La giustizia privata

Capitolo I: Introduzione allo studio della giustizia privata

L'arbitrato nel sistema dei metodi di soluzione delle controversie civili

La giustizia privata è l’alternativa a quella statale per la soluzione di controversie che abbiano ad oggetto situazioni giuridiche soggettive disponibili. Essa è esercitata da privati liberamente investiti dagli interessati. Non ha le stesse potenzialità della giustizia civile riguardo alla capacità di rispondere al bisogno di tutela del diritto soggettivo. Con l’arbitrato è possibile ogni forma di tutela dichiarativa:

• Mero accertamento
• Condanna
• Costitutiva

No esecuzione forzata e neanche tutela cautelare (art. 818 cpc: l’arbitro non può normalmente autorizzare misure cautelari, a meno che specifiche disposizioni di legge non prevedano diversamente).

Arbitrato: modo per risolvere una controversia sull’esistenza e/o modo di essere di una situazione giuridica sostanziale disponibile. Se insorge una lite del genere, gli interessati hanno diversi modi per farvi fronte:

• Mezzi autonomi: di tipo negoziale (transazione 1965 ss c.c., contratto di accertamento, conciliazione). La transazione ha come caratteristica strutturale la presenza di reciproche concessioni che le parti si fanno l’una con l’altra. Ma è anche possibile che le parti giungano al superamento della lite senza trovare un punto di mediazione, magari per il pieno riconoscimento che una parte faccia alle pretese dell’altra. Avremo in tal caso un contratto di accertamento. Abbiamo poi la mediazione mirante a concludere una conciliazione, in cui compare la figura di un terzo che coopera al fine di trovare la soluzione della lite, ma la sua funzione è solo quella maieutica, ossia di stimolo per le parti che devono arrivare da sole al punto di soluzione della lite in un contratto che si perfeziona tra le parti e che potrà avere le caratteristiche strutturali di una transazione o di un contratto di accertamento.
• Mezzi eteronomi: di tipo negoziale o giurisdizionale; modi di soluzione del conflitto in cui ci si affida alla decisione vincolante di un terzo. La via naturale è quella giudiziaria (art. 24 cost.), l’alternativa è l’arbitrato, nella cui area sono presenti mezzi giurisdizionali e negoziali. Siamo in presenza di arbitrato ogni volta che i litiganti sottraggono la lite alla decisione del giudice. Il fenomeno arbitrale è fondato sul consenso degli interessati che lo scelgono stipulando un contratto (patto compromissorio o convenzione di arbitrato) al quale dovrà connettersi un ulteriore contratto stipulato con le persone nominate arbitri della controversia.

Due ordini di effetti dell’arbitrato:

• Negativo, che impedisce l’attività del giudice su una certa controversia
• Positivo, che si esplica nella soluzione vincolante individuata dall’arbitro

Tecnicamente il contratto con cui è scelta la via arbitrale nonché il modo in cui si presenta la decisione degli arbitri possono diversificarsi: gli effetti negativo e positivo possono essere giuridicamente diversi, esplicarsi in modi non omologhi. Da qui la distinzione tra arbitrato rituale, irrituale e perizia contrattuale. Arbitrato rituale e irrituale si distinguono dalla perizia contrattuale per il fatto che, mentre con essi si risolve la controversia giuridica nel suo complesso, con la perizia contrattuale si risolve solo un pezzo della lite, una questione di particolare pregnanza tecnica che le parti hanno voluto isolare al fine di ottenere una sua decisione separata.

I limiti della giustizia privata

L’arbitro può svolgere la funzione dichiarativa tutte le volte in cui la controversia non abbia ad oggetto un diritto indisponibile a prescindere dal tipo di rito che altrimenti l’interessato avrebbe potuto utilizzare di fronte al giudice. Non ha senso chiedersi se è possibile celebrare un arbitrato in sostituzione dei procedimenti speciali utilizzabili di fronte al giudice statale, perché questi operano solo all’interno della giurisdizione pubblica. La giustizia privata può sostituire solo la giurisdizione contenziosa o anche quella arbitraria?

Emerge dall’art. 806 cpc che l’arbitrato serve a risolvere controversie su diritti soggettivi, quindi sull’attribuzione di un determinato bene della vita, non dà anche la funzione di curare interessi. In linea di principio, l’unico limite generale della giustizia privata sta nell’indisponibilità del diritto oggetto della controversia. Ciò sempre che una disposizione di legge non detti un qualche limite ulteriore all’arbitrato, pur avendo la lite ad oggetto un diritto disponibile. Si elimina quindi ogni possibilità di tracciare altri limiti alla giustizia privata. Sorgono dei problemi per quanto riguarda l’ultimo inciso del primo comma dell’art 806 cpc e per l’individuazione in concreto dei diritti indisponibili.

Problema 1: Ultimo inciso comma 1 art 806 cpc afferma che la legge può vietare l’arbitrato in riferimento a diritti disponibili. Ciò vuol dire che se la lite ha ad oggetto diritti disponibili non è possibile che l’interprete individui una qualche altra ragione di carattere generale che impedisca l’arbitrato. Non è possibile tracciare una linea di confine tra controversie arbitrali o non arbitrali in base ad un criterio diverso rispetto alla dicotomia diritti disponibili/indisponibili. Bisogna quindi stare attenti a non confondere questa dicotomia con quella tra norme derogabili/inderogabili. Il suddetto inciso quindi estende il campo delle controversie arbitrabili, ma ha anche necessariamente una portata limitativa: il legislatore può prevedere dei casi in cui l’arbitrato non è possibile nonostante la lite abbia ad oggetto diritti disponibili. Norme di questo tipo possono:

• Impedire ogni forma di arbitrato
• Impedire l’arbitrato se non vengono rispettate certe condizioni
• Impedire solo alcune forme di arbitrato

Per es. si può esperire la forma arbitrale contro una PA per ottenere il risarcimento? Indubbiamente sì, ma qualsiasi forma di arbitrato? Per Bove sì, per la giurisprudenza solo la forma rituale.

Problema 2: se l’unico limite generale della giustizia privata deriva dalla dicotomia tra diritti disponibili e indisponibili, come si distingue gli uni dagli altri? Un diritto è indisponibile quando i privati non possono in riferimento ad esso esercitare la propria autonomia negoziale. Si hanno dei problemi quando la legge non si esprime sull’eventuale indisponibilità. Di solito succede quando il diritto soggettivo riconosciuto sottenda un interesse pubblico tale da giustificare l’eccezione dell’indisponibilità. Es: No arbitrato per separazione coniugi. Quali sono le conseguenze dell’errore delle parti che scelgano l’arbitrato per risolvere una lite su un diritto indisponibile? Partendo dall’art 1966 cc si può qualificare ogni attività compiuta come nulla.

Ulteriori limiti derivanti da ragioni processuali?

Il giudice privato non può svolgere attività di giurisdizione volontaria né può attribuire tutela esecutiva o cautelare. Sembra però resistere l’idea che, a prescindere dal dettato dell’806 cpc, imprecisate ragioni processuali possano impedire il ricorso in via arbitrale per determinate controversie. Si pensi ad opposizioni esecutive, al giudizio sul riconoscimento di una sentenza straniera o ai rapporti tra arbitrato e fallimento. A volte la controversia giuridica non ha ad oggetto un diritto soggettivo ma una questione processuale. Non esistono disposizioni di legge che proibiscano l’uso dell’arbitrato per tali questioni.

Arbitrato e fallimento

Spesso si afferma che, tra le liti collegate al fallimento, non sarebbero arbitrabili quelle particolarmente connesse con esso, lo sarebbero invece quelle meno connesse o anche per quelle per cui il legislatore prevede la necessità di un peculiare rito processuale ovvero si tratti di impugnare provvedimenti giudiziali. Per es. la dichiarazione di fallimento, l’opposizione (oggi reclamo) alla dichiarazione di fallimento. Sarebbe ragionevole affidare all’arbitrato una zona residuale dell’arbitrato, però sono meno ragionevoli le ragioni addotte a fondamento del tutto, perché il rilievo per cui al fine di decidere una certa controversia la legge prevede la necessità di seguire di fronte al giudice statale un determinato procedimento speciale non ha influenza quando ci si chiede se quella stessa controversia possa essere o meno decisa dagli arbitri. Per delineare i limiti della giustizia privata bisogna piuttosto interrogarsi su quali siano le funzioni che, attribuite al giudice statale, possano anche essere attribuite al giudice privato (ovvero per l’attività di giurisdizione contenziosa dichiarativa). Ed allora la verità è che tutti gli incidenti cognitivi endofallimentari citati prima non sono gestibili dall’arbitro perché non sono attività giurisdizionale contenziosa di natura dichiarativa, ossia non si tratta di accertare l’esistenza e/o il modo di essere di una situazione giuridica soggettiva, sostanziale o processuale che sia. In collegamento al fallimento l’arbitrato è concepibile nella misura in cui è concepibile un processo dichiarativo di fronte al giudice statale, ossia l’esplicarsi di un’attività giurisdizionale contenziosa al di fuori della procedura, che dismetta i panni dell’attività esecutiva e acquisti quelli dell’attività dichiarativa, ma che metta a capo pronunce che hanno effetti nei confronti della procedura fallimentare, ossia a pronunce nei confronti dell’amministrazione fallimentare.

Capitolo 2: L'arbitrato rituale

Concetto

Effetto negativo arbitrato: immediatamente derivante dal patto compromissorio, esclude l’operatività giustizia statale; Effetto positivo arbitrato: il lodo (atto finale del giudizio privato). Gli effetti si esplicano in modo differente a seconda del tipo di arbitrato scelto.

L’arbitrato rituale (artt.806-831) nonostante si fondi sul consenso e sulla decisione di privati. Essi non giudicano come organi dello stato, non amministrano la giustizia in nome del popolo (art101 comma 1, cost) né, come precisa l’art 813, comma 2 cpc, sono pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. È un’attività giurisdizionale, perché giurisdizionale è il modo attraverso il quale si risolve la controversia. Si parla quindi di giurisdizione privata. Si parla di “giurisdizione” perché non è espressione di sovranità popolare, ma di sicuro non si tratta di un negozio giuridico. Si tratta piuttosto di una sentenza, un atto di normazione concreta caratterizzato dalla funzione dichiarativa. Il lodo rituale è frutto di una sussunzione giuridica che comprende la soluzione di una quaestio factis ed una quaestio juris: esso prima di porre il comando concreto, accerta i suoi presupposti che sono tratti dall’applicazione di una norma generale ed astratta (che si assume come) preesistente. Si ha quindi la stessa concretizzazione dell’ordinamento che troviamo in una sentenza giudiziaria. Come ogni sentenza, a differenza dei negozi giuridici, il Lodo è qualificabile con una duplice serie di norme: come atto può essere valido/invalido, giusto/ingiusto. Come sentenza è soggetto al principio dell’onere dell’impugnazione. L’arbitro rituale è un giudice (può per es. sollevare questione di legittimità costituzionale). Il lodo rituale, prima di avere gli stessi effetti di una sentenza, come recita l’art 824 bis c.p.c è una sentenza e non un negozio giuridico, in quanto ne ha tutte le caratteristiche funzionali, strutturali e di regime giuridico delle stesse. Oggi visti gli art 824-bis e 827, comma 2°, cpc, il lodo è di per sé efficace ed è impugnabile.

Arbitrato rituale e costituzione

L’art 24 comma 1 cost, rappresenta la fonte di un diritto all’arbitrato, se si vuole valorizzare il profilo negativo del diritto di azione, ossia il diritto di non agire di fronte ad un giudica statale. Nessun problema con la Carta Costituzionale (artt. 24, 25). Dalla costituzione emergono indicazioni di cui il legislatore ordinario deve tener conto nella disciplina dell’arbitrato, dall’art 24 deriva che non sono ammissibili arbitrati obbligatori, ossia imposti a qualcuno da fonte eteronoma, devono fondarsi sul libero consenso. Anche nell’arbitrato devono essere presenti i principi del giusto processo (art 111 comma 2 cost, contraddittorio, imparzialità e terzietà del giudice). Al contrario non operano nell’ambito della giustizia privata gli altri elementi del cd. Giusto processo, che son collegati alla giustizia pubblica. Né il principio della ragionevole durata del processo né quello della necessaria predeterminazione legale del processo, la cosa non esclude che anche il giudizio arbitrale possa svolgersi mediante regole predeterminate, ma dalla volontà delle parti e non dalla legge.

Il patto compromissorio come contratto processuale

Il consenso si manifesta con la convenzione di arbitrato o patto compromissorio, attraverso la quale si devolvono controversie presenti o future alla decisione di uno o più privati. Il patto compromissorio è un contratto, non un atto del giudizio arbitrale. Esso è però un contratto particolare perché non si può dire che serva alle parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale (art 1321 cc). Non produce effetti sostanziali ma processuali. Detti effetti si pongono su due piani, in quanto essi sono rivolti, per un verso, ad impedire lo svolgimento del processo statale sulla lite o sulle liti devolute al giudizio arbitrale e, per altro verso, a fondare l’efficacia vincolante della decisione degli arbitri. Il PC opera a livello di ordinamento statale come un presupposto processuale negativo ossia come una condizione che non deve esistere affinché il giudice statale possa e debba decidere nel merito la causa. Non è più in discussione che l’eccezione di patto compromissorio sia un’eccezione di rito e non di merito. In base all’art 819 ter c.p.c ai rapporti tra arbitrato e processo non si applicano gli articoli 44, 45, 48 e 50 c.p.c. Così non opera il meccanismo della traslatio iudicii tra giudice statale e arbitro e viceversa.

Forme e validità del patto compromissorio

Si applicano normalmente le norme ed i principi generali in ordine alla formazione e validità dei contratti. Ci sono però delle peculiarità:

• Artt 807, 808, 808bis prevedono l’utilizzo del PC solo per liti presenti o future, se la lite è già nata il PC assume la forma del compromesso, che individua il suo oggetto nella lite devoluta alla decisione degli arbitri (a pena di nullità).
• È parzialmente derogata la disciplina sull’oggetto determinato/determinabile del combinato disposto degli articoli 1346 e 1418, comma 2 cc, ai seni del quale un contratto è nullo se il suo oggetto non è né determinato né determinabile. Ammissibile il PC che stabilisca che sono devolute agli arbitri tutte le liti che possono insorgere in un determinato rapporto giuridico sostanziale, in quanto in tal modo l’oggetto del contratto processuale, se non è determinato, è almeno determinabile.
• Il rapporto sostanziale a cui è collegabile la scelta della via arbitrale può essere non contrattuale (art.808-bis c.p.c).

UNICA differenza tra patto compromissorio e compromesso è la determinazione dell’oggetto. Il patto compromissorio, anche nella forma del compromesso, non ha tra i suoi requisiti essenziali la nomina degli arbitri. Il codice di procedura civile disciplina i requisiti di validità del patto compromissorio in ordine alla forma ed alla capacità. In virtù del combinato disposto degli art 807, comma 1, 808 comma1 ultimo inciso, e 808 bis ult. Inciso, c.p.c, la convenzione di arbitrato esige la forma scritta c.d. ad substantiam. Ciò vale per ogni tipo di pc. Il requisito formale è rispettato anche quando le manifestazioni di volontà delle parti non sono contestuali, ma risultano da atti separati ovvero, trattandosi di clausola compromissoria, questa sia contenuta in un atto integrativo del contratto a cui accede. Inoltre la forma scritta è rispettata anche quando le parti esprimono la loro volontà per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi( art 807, 2 comma c.p.c). Il patto compromissorio può essere stipulato anche per relationem purché perfetta, ossia mediante il concorde rinvio ad una clausola compromissoria contenuta in un atto esterno a quello che le parti sottoscrivono. A questo proposito sono utili due precisazioni:

1. La prima attiene all’oggetto della relatio: riguarda la scelta della via arbitrale per alcune controversie e non l’individuazione delle regole che devono presiedere al fenomeno arbitrale.
2. La relatio deve essere PERFETTA, ossia deve essere un rinvio espresso alla clausola, non ad un documento in cui sono presenti varie clausole tra cui anche quella compromissoria (relatio imperfetta).

Il PC è un contratto solenne, non si perfeziona con comportamenti concludenti. La rigidità del requisito formale viene mitigata in varie disposizioni del cpc (807, 808 quater nel quale, prevedendosi che nel dubbio, la convenzione di arbitrato si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce, si detta un criterio interpretativo estensivo che non è in sintonia con l’idea che il pc esiga la forma scritta ad substantiam. La solennità del principio formale è contraddetta anche dall’art 817 che trattando dell’eccezione d’incompetenza di fronte agli arbitri, dispone che l’inesistenza, l’invalidità o l’inefficacia della convenzione di arbitrato può essere rilevata solo dalla parte.