Riassunto esame Diritto civile, prof. Mantucci, libro consigliato Autonomia negoziale e contrattuale, Perlingieri

Premessa

Autonomia privata, eteronomia e autotutela

Tra i principi cardine del nostro ordinamento, ruolo fondamentale è attribuito all'autonomia privata, quale potere riconosciuto dal nostro ordinamento ai privati di autoregolare (con proprie manifestazioni di volontà) i propri interessi; autoregolamento che ai sensi dell’art. 1372, se conforme al diritto, è giuridicamente vincolante tra le parti che lo hanno creato, sì da avere forza di legge. Affermare però che il contratto ha forza di legge, è una forzatura del linguaggio codicistico, in quanto la norma pattizia non ha la stessa forza di quella legislativa e tuttavia l’ordinamento presta il suo riconoscimento e tutela.

Dalla definizione di autonomia, è necessario introdurre altri due concetti:

Eteronomia

Riguarda la creazione di regole non da parte del titolare dell’interesse, bensì di un soggetto terzo provvisto di potere pubblico. Sono atti di eteronomia le leggi, i provvedimenti amministrativi, la sentenza e autori estranei possono essere il Parlamento, governo, giudice, ecc. L’eteronomia non esclude automaticamente l’autonomia, sì che a tutela di un medesimo interesse, questo può essere oggetto in via cumulativa di più fonti, cioè di concorso tra queste (autonome ed eteronome) nella determinazione del suo regolamento. Negli ultimi tempi molte materie di regola regolate da norme autonome (di autodisciplina) sono state oggetto di interventi e leggi di fonte eteronoma: al fine ad esempio di realizzare un mercato più leale e trasparente, in particolare a maggiore tutela dei consumatori, i settori economici prima regolati da codici di autodisciplina (es. codice di autodisciplina pubblicitaria), sono stati progressivamente sostituiti e governati da codici di fonte eteronoma (codice del consumo primo fra tutti).

Autotutela

Se con l'autonomia il soggetto può regolare da sé i propri interessi, con l'autotutela l’ordinamento riconosce o attribuisce il potere al privato di tutelare quegli interessi; questo istituto è del tutto eccezionale e tassativo soprattutto, dal momento che gli ordinamenti contemporanei sanciscono il divieto di farsi ragione da sé e quindi l’obbligo di adire gli organi giurisdizionali per ottenere la protezione/tutela dei propri interessi.

Autonomia individuale e collettiva

All’interno dell’istituto dell’autonomia, va fatta la distinzione tra:

• Autonomia individuale: è il potere riconosciuto ai soggetti agenti (individui o enti) o dei loro rappresentanti di autoregolare interessi di loro esclusiva pertinenza (non di altri soggetti).
• Autonomia collettiva: è il potere riconosciuto o attribuito agli enti c.d. esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano; si pensi al potere delle organizzazioni sindacali di concludere contratti collettivi di lavoro per le categorie da esse rappresentate.

A distinguere le due autonomie non è tanto la struttura del soggetto agente (individuo o ente), ma solo il tipo di interesse da regolare: mentre infatti l'autonomia collettiva non può competere ad un soggetto agente, quella individuale può competere sia al soggetto-individuo che soggetto-ente (la organizzazione sindacale potrebbe ad esempio acquistare un sistema informatico esercitando l’autonomia individuale).

Altra distinzione è costituita in base alla direzione degli interessi da regolare:

• Autonomia di scambio: gli interessi autoregolati derivano da posizioni opposte e sono tesi a conseguire scopi non coincidenti.
• Autonomia associativa: gli interessi autoregolati derivano da posizioni parallele e sono tesi a conseguire scopi comuni, di natura ideale o economica.

Autonomia privata e pubblica amministrazione

Una tradizionale concezione, vede l’autonomia privata come il potere riconosciuto e attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, distinta con rigore dalla natura pubblica del soggetto: in realtà il potere dell’autonomia privata spetta a tutti i soggetti, privati o pubblici (anche il comune che intenda acquisire un immobile senza ricorrere a provvedimenti autoritativi, può farlo con atti di autonomia privata), individuali o collettivi. Per questo motivo gli strumenti e le discipline tipiche dello ius civile, essendo usati sempre più anche da enti pubblici, hanno acquistato la qualificazione di strumenti di diritto comune, cioè svincolati dalla dicotomia “diritto privato-diritto pubblico”.

La pubblica amministrazione sviluppa la sua attività amministrativa, al fine del perseguimento di interessi pubblici; fondamenti del suo operato sono il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa e il rispetto dei principi di legalità e buon andamento; la PA può operare:

• In modo impositivo, cioè iure imperii, ricorrendo a strumenti propri del diritto amministrativo (es. concessione, espropriazione, ecc.); ciò attenendosi alle modalità per l’esercizio del potere (principio di legalità ai sensi del 97 della Costituzione) e riconosce ai privati il potere di controllarne la legittimità dell’azione amministrativa.
• In modo consensuale, cioè iure privatorum, ricorrendo a strumenti propri del diritto civile (es. contratto); in questo caso il rapporto con i privati è condotto secondo un regime paritario, ovviamente sempre condizionato dall’idoneità del rapporto a realizzare un interesse pubblico. Il ricorso alle regole codicistiche per regolare una vicenda contrattuale necessita il rispetto di tutta una serie procedimentale di atti idonei a rendere pubblico (procedimento pubblicistico) l’interesse della PA e trasparenti le regole dello scambio contrattuale con il privato (c.d. evidenza pubblica).

Concetto di autonomia negoziale

Una tradizionale ed importante classificazione dell’autonomia privata si fonda sui mezzi con i quali questa si esplica:

• Autonomia negoziale: rispetto alla seconda tipologia, questa comprende una gamma più vasta delle estrinsecazioni dell’autonomia, riferendosi non solo a negozi bi o plurilaterali, ma anche a quelli a struttura unilaterale e a contenuto non patrimoniale. Nel corso del tempo si è sviluppata una certa ostilità nell’uso di questa espressione, in quanto troppo generalizzante e frutto di scelte ideologiche; tuttavia tale ostilità va scansata, essendo un concetto molto più aderente alla dinamica delle relazioni giuridiche odierne: volendo dare un concetto più significativo di autonomia negoziale, diciamo che è il potere riconosciuto e attribuito dall’ordinamento al soggetto giuridico, privato o pubblico, individuale o collettivo, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici.
• Autonomia contrattuale: (contratto = specie del negozio = genere): riguarda la più diffusa ed economicamente rilevante manifestazione dell’autonomia negoziale; è caratterizzato, ai sensi del 1321, in particolare dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto.

Fondamenti e limiti costituzionali

Data l’importanza molti sono i dibattiti ancora oggi accesi; in particolare risaltano due profili circa la rilevanza:

1. Profilo positivo – Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale: un primo orientamento, che cerca di individuare tale fondamento, cerca di identificare in modo diretto il concetto di autonomia contrattuale (1322) con l’iniziativa economica privata (41 C), sì da dimostrarne la tutela costituzionale: con questa identificazione però si rischia di rendere l’autonomia contrattuale prerogativa dei soli operatori economici (operatori socio-culturali potrebbero avere invece la necessità di contrarre per i più disparati interessi, anche non economici). Un altro orientamento suggerisce un richiamo all’art. 2 della costituzione, individuando negli atti di autonomia contrattuale una estrinsecazione indiretta di “diritti inviolabili”: tuttavia l’art. 2 può suggerire un fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale non in senso generale, ma solo quella associativa, circa al testuale richiamo della Costituente alle “formazioni sociali” e alla loro preordinazione allo svolgimento della personalità.

Per individuare il fondamento costituzionale non solo dell’autonomia contrattuale, ma di quella negoziale, non ci si può orientare solo a livello concettuale, ma è indispensabile analizzare la natura degli interessi regolati dai singoli atti di autonomia, essendo ogni interesse ancorato ad un valore riconosciuto e tutelato dalla Costituzione (sarebbe in caso contrario illegittimo). Volendo individuarne alcuni: gli art. 2, 13 e 32 sono i referenti normativi degli atti di autonomia compiuti per la cura della salute propria (es. atto di consenso ad interventi chirurgici) o altrui (atto di disposizione dei propri organi a titolo gratuito), certamente non nella iniziativa economica privata (art. 41). Gli art. poi 2, 29 e 30 sono i referenti normativi degli atti di autonomia, patrimoniale e non, che riguardano la famiglia (es. contratti stipulati nell’interesse della famiglia, ecc.). In sintesi, piuttosto che parlare di un fondamento dell’autonomia negoziale è opportuno riferirsi a fondamenti costituzionali, la cui identificazione permette all’interprete di controllare nei singoli e concreti atti di autonomia, che vi sia meritevolezza degli interessi e liceità.

2. Profilo negativo – Limiti costituzionali all’autonomia negoziale: i limiti dei vari atti di autonomia negoziale emergono il più delle volte dalle stesse disposizioni che costituiscono i loro referenti normativi. Se ad esempio l’art. 41 della C. sancisce l’iniziativa economica privata, nel secondo comma ne vieta lo svolgimento “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. I referenti normativi dell’autonomia negoziale familiare (2, 29 e 30) ne circoscrivono gli ambiti, con il principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e l’unità della famiglia, nonché l’adempimento del dovere di mantenere, istruire ed educare i figli.

Autonomia contrattuale e diritto comunitario

Gli obiettivi della Comunità europea di promuovere l’unione economica e monetaria, nonché lo sviluppo delle attività economiche dei paesi membri, ha portato alla produzione di una normativa che incide nell’autonomia contrattuale (essendo l’obiettivo la regolazione di interessi patrimoniali vari, sarebbe eccessivo parlare di autonomia negoziale, comprendendo questa anche interessi non patrimoniali) al fine non di limitarla ma di modularla rispetto al conseguimento delle finalità proposte.

Tra le principali discipline promosse, spiccano:

• Obblighi di informazione a carico degli imprenditori (c.d. professionisti) a favore dei consumatori/utenti, conferendo a questi efficaci mezzi di tutela. Tra i vari obblighi di informazione, spicca per importanza quello sul c.d. ius poenitendi (diritto di ripensamento), in materia dei contratti “negoziati fuori dei locali commerciali”. Nel tentativo di rimuovere o almeno attenuare le conseguenze economiche e non solo della disparità di forza contrattuale tra il professionista e il consumatore, grande rilievo lo ha la disciplina comunitaria volta a eliminare dal contenuto dei contratti conclusi da professionisti le clausole c.d. abusive o vessatorie (art. 1341), cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
• In materia di contratti di investimento in valori mobiliari, rilevanti sono gli obblighi per le imprese di investimento e bancarie, sia di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati, sia operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati.
• In materia di contratti a distanza, c’è l’obbligo del professionista di fornire al consumatore tutte le informazioni per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione e a lui accessibile.
• Un'altra normativa di derivazione comunitaria, tenta di attenuare, se non eliminare, le conseguenze sia dell’abuso dello “stato di dipendenza economica” di un’impresa cliente o fornitrice da parte di una o più imprese dominanti, o dell’affiliante (franchisor) nei confronti dell’affiliato (franchisee); sia del ritardato pagamento nelle transazioni commerciali; sia delle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori.

Le considerazioni che possiamo trarre dall’incontro tra diritto comunitario e autonomia contrattuale è che:

• L’esigenza di specifici obblighi informativi del professionista verso il consumatore, ha portato alla “rinascita” del formalismo, cioè della forma ab substantiam, che è quella scritta, sì che si parla ad oggi di neoformalismo, dal momento che un tempo la forma scritta non era richiesta.
• Si ha una scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e autonomia del consumatore/utente.
• Si è assistito ad una progressiva tutela del contraente economicamente debole che è il consumatore/utente, al fine di evitare lo squilibrio di forza contrattuale.

Autonomia contrattuale, proporzionalità e ragionevolezza

Gli atti di autonomia negoziale vanno sottoposti al controllo di conformità ai valori dell’ordinamento e i principi fondanti per la giusta autonomia contrattuale sono:

• Eguaglianza sostanziale: art. 3 della C., volto a ridurre le discriminazioni arbitrarie derivanti dalla posizione dominante di una delle due parti: è volto a garantire il corretto funzionamento e l’efficienza del mercato e della libera concorrenza, il quale deve essere privo di approfittamenti ingiustificati.
• Proporzionalità: principio di valenza quantitativa, che non va ad imporre una equivalenza delle prestazioni, ma indica una giustificabile proporzione tra elementi omogenei, comparabili e quantificabili (la eventuale eccessiva e ingiustificata proporzione sarebbe genetica nelle ipotesi della rescissione del contratto e funzionale nelle ipotesi di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta); sì che la conseguenza naturale della sua applicazione è la riduzione del contratto ad equità; si ha così un allontanamento dal tradizionale canone pacta sunt servanda (“i patti devono essere rispettati”, quale principio della vincolatività del contratto). Sebbene sia stato introdotto nel nostro ordinamento sotto spinta della normativa comunitaria, la Costituzione era già provvista di vari riferimenti alla proporzionalità. Ha un ruolo decisivo sia nella ermeneutica contrattuale, colmando le lacune della stessa interpretazione secondo equità.
• Ragionevolezza: nel caso in cui gli elementi da confrontare non siano omogenei, comparabili o quantificabili (es. in presenza di interessi non patrimoniali), è necessario un bilanciamento tra parametro quantitativo della proporzionalità e parametro qualitativo della adeguatezza e ragionevolezza, quale questa principio affinché il rapporto contrattuale sia adeguato, non discriminatorio e contrastante con la giustizia.

Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale

Recenti qualificazioni del concetto di autonomia contrattuale sono:

• Autonomia contrattuale assistita: è il potere attribuito dalla legge alle parti, dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni, di derogare norme imperative, a condizione che nella elaborazione del regolamento di interessi, esse siano “assistite” dalle rispettive associazioni di categoria, aventi la funzione sia di assecondare le esigenze del mercato, sia tutelare adeguatamente i ceti sociali più vulnerabili (es. consumatori, ecc.). Es. sono i patti in deroga.
• Autonomia contrattuale incentivata: manifestazioni di autonomia incentivate dalla previsione legislativa di benefici economici (concessione di contributi monetari o sgravi fiscali) per una o entrambe le parti contraenti; obiettivo è quello di attenuare o eliminare la crisi di certi comparti produttivi considerati trainanti per l’economia (es. incentivazioni statali in materia di compravendita di autoveicoli di nuova costruzione con rottamazione di quelli usati).

Le classiche libertà contrattuali e non solo

Le tipiche forme di manifestazione di libertà dell’autonomia contrattuale sono:

• Libertà di contrarre (concludere un contratto) o meno;
• Scegliere il contraente: può avvenire anche con modalità differenti inconsuete come il ricorso all’offerta al pubblico (ricompensa per il ritrovamento di un bene) o nominando, dopo la conclusione di un contratto, il soggetto destinato a divenire parte del già definito regolamento di interessi (1401 e seguenti);
• Determinare il contenuto contrattuale, facoltà riconosciuta ai sensi del 1322, a seconda delle specifiche e concrete esigenze/interessi dei contraenti; si è liberi ad esempio, oltre che costituire, di modificare o estinguere l’originario regolamento d’interessi, derogare a norme dispositive, ecc.;
• Creare schemi contrattuali atipici (art. 1322 e 1323): comprende la libertà dei contraenti sia di creare contratti c.d. misti, cioè risultanti dalla combinazione di elementi tra più contratti tipici (ad esempio contratto di parcheggio, ecc.), sia la libertà di creare i contratti c.d. collegati, cioè instaurare una connessione tra due o più contratti, sì che le vicende dell’uno di ripercuotono sull’altro.
• Libertà di determinare la forma di futuri contratti, tramite forme c.d. convenzionali o pattizie (la forma sarà in quel caso ab substantiam).