Riassunto esame Diritto Commerciale, libro consigliato diritto commerciale a cura di M. Cian

Riassunto di diritto commerciale

Introduzione: il diritto commerciale. Nozione, storia, fonti

Il diritto commerciale è l’insieme delle norme di diritto privato che disciplinano specificamente le attività produttive e il loro esercizio. L’attività produttiva è una manifestazione dell’agire umano, socialmente rilevante, caratterizzata da una profonda complessità, si sviluppa nel tempo e nello spazio e dà vita a relazioni svariate. Viene spesso esercitata da organismi appositamente costituiti (società), capaci di raccogliere finanziamenti cospicui e partecipate da gruppi più o meno numerosi di investitori. L’attività produttiva è un fenomeno che si colloca sul piano dei rapporti interprivatistici tra le persone.

Nel diritto commerciale confluiscono solo gli istituti e le disposizioni privatistiche, lo si definisce il diritto privato delle attività produttive poiché regola i rapporti privatistici inerenti all’esercizio di queste attività. Esso disciplina l’agire imprenditoriale nel mercato e gli istituti che lo compongono regolano i rapporti che vi si svolgono, secondo logiche diverse rispetto alle norme privatistiche.

Il diritto commerciale nasce in Italia, dopo l’anno 1000 d.C., con l’epoca dei comuni, grazie ai mercanti che cominciarono ad avere influenza politica e ricchezze crescenti. Essi si riunivano nelle corporazioni di arti e mestieri, associazioni di categoria, che avevano statuti che disciplinavano la loro attività nati dalla codifica delle consuetudini. Il diritto commerciale nasce come diritto di classe, autonomo sia sul piano delle fonti, creato dagli stessi mercanti nel proprio interesse, sia sotto il profilo dei destinatari e della potestà giurisdizionale, destinato a regolare i rapporti tra i mercanti medesimi. Novità nelle soluzioni giuridiche e vocazione ad essere un diritto di applicazione sovranazionale. Al centro vi è l’attività di intermediazione nella circolazione delle merci, ecco perché si chiama commerciale (ius mercatorum).

A partire dal XVI-XVII secolo, con gli stati nazionali c’è un perfezionamento dei modelli e l’elaborazione di nuovi istituti. Le Compagnie Coloniali sono le progenitrici delle società per azioni. Nel 1673 la Francia di Luigi XIV e Colbert emana l’Ordonnance du Commerce. Con la Rivoluzione Industriale nel XVIII secolo la produzione assume forme di una produzione di massa e l’industria soppianta il commercio come protagonista del mercato. La Rivoluzione francese agisce sulla concezione del diritto commerciale, diventa sistema di base oggettiva, al centro del quale è posto l’atto di commercio, fattispecie comportamentale cui è riservata una disciplina speciale a prescindere dalla natura dei soggetti che la pongono in essere. Il nuovo modello è consacrato con il Code de Commerce napoleonico nel 1807.

L’800 è il secolo delle grandi codificazioni (Italia e Germania vi giungono più tardi). Il primo codice di commercio dell’Italia Unita, che affianca il Codice Civile, risale al 1865, ma fu presto sostituito da un secondo codice nel 1882. Alla fine del secolo vengono aboliti i tribunali speciali.

Nel 1942 viene varato il nuovo codice civile e la materia del commercio trova posto al suo interno, occupando il libro V del Lavoro. Le ragioni dell’unificazione sono state ricollegate all’ideologia politica fascista dell’epoca la quale cercava, attraverso la riconduzione ad unità sotto il segno del lavoro, di comporre i conflitti di classe nel nome di una nuova pace sociale. Si parla di commercializzazione del diritto privato: generalizzazione dei principi di diritto speciale e affermazione di questi come nuovi principi comuni privatistici; non vi è più la distinzione tra contratti civili e commerciali ma singole figure contrattuali vengono applicate a chiunque abbia concluso il contratto.

Per quanto riguarda le fonti, lo ius mercatorum nasce da basi consuetudinarie. Al codice civile sono state affiancate leggi speciali quali: normativa antitrust, codice della proprietà industriale, codice del consumo, testo unico bancario, testo unico della finanza e legge fallimentare. Vi è poi una produzione normativa di rango secondario, sia governativo, sia da parte delle diverse autorità indipendenti create negli anni e dotate di potere legislativo (come la Consob).

Nel centro del sistema vi è il concetto di impresa: attività economica organizzata svolta professionalmente, diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi (art 2082). Le esigenze che muovono il legislatore sono: la tutela del credito, la stabilità dell’impresa, la sicurezza del traffico giuridico, la genuinità della competizione economica, l’equilibrio nei rapporti, riassumibili nella tutela del mercato. Il diritto commerciale non costituisce una disciplina organica e completa dell’attività. L’attività produttiva si svolge per molti aspetti secondo il diritto privato e i suoi principi comuni. Il diritto commerciale interviene per regolare quei profili dell’attività in relazione ai quali protezione e promozione del mercato sono più stringenti.

I settori del diritto commerciale sono:

• Diritto dell’impresa: nozione e statuti dell’imprenditore, l’azienda e i contratti d’impresa
• Diritto societario: struttura organizzativa e finanziaria delle varie forme di società
• Diritto industriale: segni distintivi, proprietà intellettuale, marchi e brevetti, diritto della concorrenza
• Diritto fallimentare: crisi delle imprese
• Diritto dei mercati finanziari
• Diritto bancario
• Diritto cartolare (titoli di credito)
• Diritto dei consumatori
• Diritto del commercio internazionale

Nello statuto dell’imprenditore si separa l’impresa commerciale medio-grande dalle professioni intellettuali, le imprese agricole e le piccole imprese ritenute storicamente meno importanti stanno diventando oggi sempre più vicine all’impresa commerciale. Le professioni intellettuali rispondono a tutti i requisiti dell’art 2082 ma per una scelta legislativa restano sottratte alla disciplina dell’impresa che finisce quasi per tradursi in un privilegio per le attività liberali (ad esempio non sono soggetti a fallimento). Vi è un avvicinamento con l’applicazione della tutela della concorrenza, della tutela dei consumatori e con l’utilizzo dei modelli organizzativi anche per le professioni intellettuali.

Vi è un’estensione anche per quanto riguarda l’agricoltura, da sempre distinta dal commercio, che deve seguire principi che presidiano l’informazione al mercato (registro delle imprese) e a cui sono estesi gli istituti tipici della gestione della crisi. Sono stati fatti accordi internazionali volti a rendere omogenee le discipline statali. La normativa UE regola direttamente la materia o si limita a promuovere e favorire l’armonizzare degli ordinamenti nazionali attraverso l’emanazione delle direttive la cui attuazione è affidata ai legislatori dei singoli paesi. La materia è in continuo sviluppo.

Sezione prima: la fattispecie "impresa"

1. La nozione di impresa

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art 2082). Il diritto commerciale tuttavia non è strutturato su base soggettiva ma sul modello comportamentale posto in essere dall’imprenditore: l’impresa. L’impresa consiste in un’attività produttiva, comportamenti svolti secondo una sequenza coordinata strumentalmente e funzionalmente; essa è volta a creare un’utilità prima inesistente. Non deve essere un’attività di mero godimento (consumo che non crea utilità al sistema economico).

Tre sono i requisiti perché un’attività produttiva sia definibile come impresa:

• Professionalità: lo svolgimento dell’attività deve avvenire in maniera abituale (non occasionale), non necessariamente esclusiva o principale, non necessariamente continuativa ma reiterata (le interruzioni devono essere legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo).
• Organizzazione: il titolare deve svolgere un’opera di organizzazione di lavoro e capitale o anche di uno solo di questi. Il ruolo del titolare deve essere almeno minimamente riconducibile all’attività dell’organizzazione (eterorganizzazione); se il suo ruolo si esaurisce in un’attività meramente esecutiva e il suo lavoro personale è l’unico fattore impiegato (autoorganizzazione) si parla di lavoro autonomo.
• Economicità: riguarda il metodo con cui deve essere svolta l’attività. In passato si considerava il metodo lucrativo, ovvero conseguire un margine di profitto, ora si segue il metodo economico in senso stretto, che tende ad assicurare il pareggio tra costi e ricavi. Dubbia è la posizione delle attività a perdita programmata, non rientrerebbero nella fattispecie le attività di erogazione tipiche del mondo non profit.

In base a questi criteri sono qualificabili o meno come imprese anche quella “per conto proprio” (che non vede i suoi prodotti collocati sul mercato), “illegale” (avviata non rispettando le norme previste per l’iniziazione), “immorale o mafiosa” (che persegue una finalità illecita).

2. Le categorie di impresa

L’impresa è destinataria di uno statuto generale dell’impresa, costituito da tutti gli istituti che hanno come ambito di applicazione l’impresa non altrimenti qualificata ovvero disposizioni su azienda, consorzi, concorrenza, segni distintivi e altre più specifiche. L’impresa è destinataria di singole disposizioni, più specifiche nei riguardi di impresa agricola e piccola impresa.

L’impresa agricola consiste nell’attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse (art 2135). Il trattamento speciale nel riservare una disciplina più circoscritta deriva dal fatto che l’impresa agricola necessita di minori esigenze finanziarie e utilizza più strumenti di autotutela reale (ipoteche sul fondo, privilegi su merce, bestiame...). Nel 2001, grazie a una riforma di modernizzazione, sono stati aggiunti due commi che descrivono cosa sono le attività essenziali (comma 2) e le attività connesse (comma 3).

Per attività essenziali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di ciclo biologico (o di una sua fase necessaria) di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque (dolci, salmastre o marine). Il fondo è un fattore produttivo eventuale, l’elemento costitutivo o caratterizzante è la cura e lo sviluppo di un ciclo biologico. Sono quindi attività agricole essenziali: orticultura, coltivazioni fuori terra (serra, vivai), allevamenti in batteria, floricultura. L’impresa ittica non è considerata impresa agricola ma è stata equiparata a essa.

Per attività connesse si intendono le attività di conservazione, manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente da attività agricole essenziali, e le attività dirette alla produzione e fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola. Sono attività commerciali che si considerano agricole solo a condizione che sussistano contemporaneamente due requisiti:

• Connessione soggettiva: il soggetto che la svolge è lo stesso che svolge l’attività agricola essenziale in forma di impresa e coerenti con le attività connesse (salvo eccezione per cooperative e consorzi);
• Connessione oggettiva: le attività agricole connesse hanno ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente con l’esercizio di attività agricole essenziali.

Nonostante l’ampliamento l’equiparazione dell’impresa agricola a quella commerciale, essa rimane esente dal fallimento e dal concordato preventivo.

La piccola impresa è un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia, sia esso coltivatore diretto del fondo, artigiano o commerciante (art 2083). Il fattore produttivo prevalente, ma comunque non sufficiente, è il lavoro proprio del titolare e quello dei familiari. La prevalenza si intende in senso qualitativo, deve essere il fattore essenziale e imprescindibile nel processo produttivo.

Il codice civile esonera il piccolo imprenditore dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili, dal sistema della pubblicità dichiarativa e dal fallimento. Nell’escluderle dalle procedure concorsuali di fallimento e concordato preventivo, considera “piccola” un’impresa se:

• L’esposizione debitoria non superi € 500mila all’apertura della procedura
• L’attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti non abbia mai superato € 300mila
• I ricavi lordi nei tre esercizi precedenti non abbiano mai superato € 200mila

Qualora ricorrano tutti questi presupposti opera una presunzione assoluta di piccolezza, in caso contrario una presunzione di grandezza.

La legge-quadro per l’artigianato specifica che l’impresa artigiana è un’attività di produzione di beni o semilavorati o di prestazione di servizi in cui il lavoro del titolare risulta prevalente e preminente sul capitale, ed è il suo lavoro principale. L’impresa artigiana può anche essere media o grande impresa laddove si serva di personale dipendente diretto personalmente dal titolare.

L’impresa commerciale non ha una definizione in una norma, si può ricavare da una norma di disciplina. Secondo l’art 2195, è soggetto all’iscrizione nel registro delle imprese chi esercita:

• Un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
• Un’attività intermediaria nella circolazione dei beni
• Un’attività di trasporto per terra, acqua o aria
• Un’attività bancaria o assicurativa
• Altre attività ausiliarie alle precedenti

L’impresa commerciale qualificata come industriale (automatizzata, che dà luogo a trasformazioni fisico-tecniche) e intermediaria (acquisto e rivendita) esclude dalla categoria le c.d. imprese civili, cioè quelle artigiane, primarie e di pubblici spettacoli, finanziarie e agenzie matrimoniali. Si preferisce perciò interpretare industriale come non agricolo e di intermediazione come di scambio, per non escludere altri fenomeni.

L’impresa pubblica è un fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico, l’ente pubblico. Si distinguono:

• Ente pubblico economico: persegue il suo fine istituzionale con un’attività commerciale. Rispetto al passato è meno presente a seguito di un processo di privatizzazione di alcune società operanti nei settori energetico, di sicurezza ecc. Molti enti si sono trasformati in società, le cui partecipazioni sociali appartengono per lo più ad un ente pubblico (privatizzazione in senso formale) o a soggetti privati (privatizzazione sostanziale), che le hanno acquistate a seguito di offerte pubbliche di vendita (opv) o di trattativa privata. Lo Stato può comunque esercitare poteri speciali, come il veto su certe decisioni amministrative ed assembleari;
• Ente pubblico non economico: persegue molteplici fini istituzionali con varie attività, anche d’impresa. I servizi pubblici a rilevanza economica devono essere erogati in un mercato concorrenziale da una società-organo a partecipazione interamente pubblica (società in house providing), per conseguire un margine di profitto. I servizi pubblici privi di rilevanza economica non perseguono invece un profitto, sono erogabili da una società in house, da un’azienda speciale, da un’istituzione oppure possono essere esercitati in economia. Le iniziative che non sono qualificabili come servizi pubblici sono gestite a discrezione dell’ente.

L’impresa pubblica può quindi presentarsi come impresa-società, impresa-ente (cioè l’ente pubblico economico) o impresa-organo (cioè l’ente pubblico non economico nel suo insieme). È regolata dalle stesse disposizioni sull’impresa a meno che non sia diversamente stabilito, è il caso dell’esenzione dell’impresa-organo dalla pubblicità d’impresa e dell’esclusione di tutti gli enti pubblici dalle procedure di fallimento e di concordato preventivo.

L’impresa privata è un fenomeno produttivo imprenditoriale che assume la forma giuridica di diritto privato come:

• Persona fisica;
• Società;
• Ente privato non societario: è dubbio se applicare la normativa relativa all’impresa anche a questi, in particolare ad associazioni e fondazioni che non possono fallire o aprire procedure di concordato preventivo ma comunque svolgere attività commerciali;
• Impresa sociale [d.lgs. 155/2006]: è un fenomeno imprenditoriale privato i cui beni e servizi prodotti sono di utilità sociale (sanità, cultura, ambiente…) o il cui fattore lavoro provenga, almeno al 30%, da lavoratori svantaggiati. Vede applicate numerose disposizioni relative alla materia d’impresa, come l’obbligo di pubblicità e di redigere scritture contabili, non sono tuttavia passibili di fallimento o concordato preventivo ma di liquidazione coatta amministrativa, ciò al fine di favorire il potere di vigilanza da parte delle autorità competenti.