Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Ottolia Andrea, libro consigliato Manuale di diritto commerciale , A cura di Marco Cian

DIRITTO COMMERCIALE I

2022/2023

CHE COS’È IL DIRITTO COMMERCIALE?

Il diritto commerciale è una parte dell’ordinamento che disciplina la vita dell’impresa.

Si tratta di una disciplina che regola interessi particolari che l’ordinamento ritiene

rilevanti e che fanno capo a particolari soggetti ed attività. Quindi una materia speciale

rispetto al diritto civile generale.

Quando si opera nel diritto civile dell’impresa, la regola della cessione del contratto del diritto

civile cambia. C’è cessione automatica dei contratti quando c’è cessione dell’impresa.

Il senso che si trasmette da ciò è che il diritto dell’impresa racchiude interessi che fanno capo a

soggetti e attività in presenza delle quali c’è cambiamento. —> Regola che favorisce

l’imprenditore e l’impresa.

Quindi, il diritto dell’impresa è una disciplina in cui l’ordinamento deroga al diritto civile

generale per favorire l’impresa o comunque per garantire interessi peculiari.

Il diritto commerciale è pertanto un diritto speciale rispetto al diritto civile generale e spesso

ci sono regole che si confrontano con quello civile. Allo stesso tempo, è un diritto permeato di

diritto civile: il diritto commerciale fa parte sempre del diritto privato, quindi vive delle regole

del diritto civile.

Il socio a comandante, ad esempio, può svolgere atti di gestione dell’impresa sulla base di una

procura speciale: serve un atto che lo autorizzi a parlare a nome del rappresentato.

 La procura, istituto di diritto civile generale, entra nel diritto commerciale.

 Gli amministratori sono mandatari della società: nasce per derogare con norme speciali.

QUALI SONO GLI INTERESSI PERSEGUITI E PROTETTI DAL DIRITTO COMMERCIALE

CHE GIUSTIFICANO L'ESISTENZA DI NORME CHE REGOLANO IN MODO SPECIFICO

L'IMPRESA?

Questa domanda ha varie risposte:

1. INTERESSE ALLA SEMPLIFICAZIONE

L'interesse tradizionale del diritto commerciale è favorire lo svolgersi della vita

dell'impresa cioè la semplificazione. Semplificazione nel senso di avere regole che

rendano stabile, univoca ed efficace la vita dell'impresa e non nel senso di "avere

poche regole”. Questo tipo di impostazione riguarda solo l'impresa come singola entità

per cui l'ordinamento deve definire un sistema di semplificazione giuridica. Un esempio

è proprio la cessione del contratto.

2. TUTELA DELL’AFFIDAMENTO

Creare sistemi più semplici che proteggano le apparenze, ciò che un soggetto

percepisce in un contesto economico-giuridico. Ad esempio, se la comandante si

comporta da amministratore, soggiace alla responsabilità dell’amministratore. La regola

di tutela dell'affidamento raggiunge la sua cristallizzazione nella disciplina dei debiti

d'azienda: qui è evidente l'intenzione del diritto di prevedere i comportamenti

dell'impresa. La regola dei debiti d'azienda stabilisce che l'imprenditore risponde solo

dei debiti che circoscrivono l'ambito degli effetti economici delle interazioni fra

imprenditori. 1

3. TUTELA DI ALTRI SOGGETTI

I terzi (ovvero i creditori) che quando operano con l’impresa godono di garanzie

particolari —> disciplina del capitale sociale; i soci che hanno investito nell’attività

d’impresa; i lavoratori che sono sempre parte della classe dell’impresa e ne sono

soggetti.

4. POLITICA ECONOMICA

Il diritto dell’impresa è uno dei principali strumenti di politica economica. Nel ‘97

Margaret Thatcher è la prima a sostenere l’idea che lo Stato non deve fare tanto deficit,

ma si deve stabilire da solo. I debiti pubblici non possono superare il 60% del PIL.

Quando ciò non avviene bisogna o aumentare PIL o abbassare debito. È importante

aumentare produttività perché o si agisce su fiscalità e imposte o si agisce su

produttività.

Questi interessi hanno in comune una dimensione squisitamente legata al profitto,

 ma l’impresa non ha solo spinte egoistiche, anzi esse hanno sempre più un ruolo

attivo nella tutela dei diritti fondamentali dell’individuo.

5. DIRITTI FONDAMENTALI

Il diritto dell’impresa contemporaneo inoltre incide in modo significativo sui diritti

principali dell’uomo, come la libertà d’espressione (es. Twitter con D. Trump).

6. INTERESSE ALLA LEGISLAZIONE

L’impresa contemporanea si sostituisce spesso al legislatore. Può sollecitare diritti

fondamentali e legislatori. Ad esempio, il GDPR intervenuto a regolare privacy in modo

rigoroso. Questa regolamentazione crea costi per l’impresa. Facebook si basa su uso dei

dati personali. Quando viene impedito utilizzo, cerca di baipassare.

7. INTERESSE ALLA NORMAZIONE

Possibilità di applicare regole, che diventa più efficace per un’impresa ecosistema che

per lo stesso diritto. Es. Apple con sistemi protezione dei dati personali. Ha avuto in

Facebook un impatto molto forte.

8. INTERESSE SOCIALE

Negli ultimi anni si è introdotto nuovo filone di pensiero che si riferisce alla Corporal

Social Responsability.

L’impresa deve dal conto, attraverso doveri di trasparenza, di ciò che fa per i soggetti

terzi e la società. Ciò significa che, se l’impresa dedica degli investimenti a perseguire

interessi che non sono egoistici ma della collettività, o comunque di soggetti terzi (es.

asili nido per dipendenti; contenuti su internet a fruizione gratuita), questo diventa un

investimento valorizzato dal sistema.

Non è più un valore egoistico, ma viene valorizzata attraverso meccanismi e di

responsabilità sociali dell’impresa quando assume un comportamento altruistico.

Non si è più nell’escalation del potere dell’impresa, ma in una dimensione ulteriore.

L’impresa non solo è ecosistema e legislatore, ma anche motore di responsabilità

sociale. Questo è un trend che tenderà ad espandersi: gli obblighi di trasparenza

riguarderanno sempre più imprese. 2

Bisogna porsi 2 problemi:

 qual è il bene della società da valorizzare?

 le manipolazioni, perché può diventare insidioso strumento di

condizionamento

È giusto selezionare le aziende non attraverso un profitto lecito?

Distogliere l’attenzione del profitto è un salto concettuale molto ampio.

I comportamenti a favore del pubblico sono fondamentali, ma vanno stimolati attraverso altri

tipi di incentivi: il buon amministratore va giudicato sulla base di saper tenere in salute

l’impresa, i soci. Altri dovrebbero essere gli incentivi pro public.

Le imprese sono diventate ora così importanti e sistemiche, che si crea questo sistema. Il

paradigma dell’impresa è così fondante che l’immagine deve plasmarsi in modo che l’impresa

non sembri troppo pregnante. Siamo in un momento nel quale tutto è solo positivo. (Opinione

professore)

SVILUPPO STORICO DEGLI INTERESSI

Ora vediamo i concetti analizzati in precedenza in chiave diacronica, analizzando l’evoluzione

del diritto commerciale nel tempo (carrellata storica di tipo culturale).

La figura dell’imprenditore come soggetto che investe e rischia per ottenere un profitto è

sempre esistita, dai fenici ai romani.

Tuttavia l’imprenditore, come fenomeno giuridico regolato dal diritto, viene ad avere

rilevanza solo nel Medioevo, molto tardi rispetto alla nascita dell’imprenditorialità.

Dopo l’anno 1000, probabilmente grazie ad un aumento della produzione agricola, venne

potenziata la forza dei commerci. I primi due secoli del millennio rappresentano esplosione

del commercio.

La storia del diritto commerciale inizia nel momento in cui i mercanti iniziano a prendere

coscienza di sé (es. Marco Polo e la Cina) e rendersi conto che le norme di diritto comune e di

origine romanistica erano inadatte a regolare i loro traffici, che richiedevano grande velocità, e

si dotano così di regole nuove. Il mercante era più avanti della politica pubblica: parte con i suoi

mezzi e scopre mondi.

Nasce così la LEX MERCATORIA, ovvero il diritto dei mercanti.

diritto “senza stato”, spontaneo che non passa ad alcuna autorità pubblica è in mano

 dei privati;

diritto informale rispetto a quello di derivazione romanistica;

 diritto transnazionale;

 diritto di classe, viene adottato a chi appartiene a quella categoria (=mercanti).



Questa è essenzialmente la natura della Lex Mercatoria che si sviluppa tra il 1100 e il 1140.

Nel 1240, in piena fase di creazione di regole spontanee, viene studiato ed elaborato il concetto

di persona giuridica, ente artificiale. Questo avvenne grazie a Sinibaldo Fieschi, che elaborò

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la teoria di una proto-elaborazione di un soggetto che non coincide con la persona fisica:

scissione tra persona e soggetto. Elaborazione di istituti poi sviluppati nel tempo, ma nati qui.

Il soggetto giuridico viene elaborato da Fieschi per risolvere il problema del collegio: doveva

trovare una sintesi tra opinioni diverse di un collegio, elaborando che non è un insieme di

soggetti, ma un organo unico; non conta tanto il pluralismo di idee interno, quanto il fatto che

costituisce un soggetto autonomo, che sceglie attraverso un proprio atto di volontà.

Il tentativo di creare un soggetto artificiale, che poi diverrà soggetto nel diritto commerciale.

Commenda: altro tipo di elaborazione della Lex Mercatoria e nasce nel XII secolo per risolvere

problema di consentire ad un finanziatore di sostenere un’avventura di commercio senza

rischiare con il proprio patrimonio, ma rischiando soltanto il valore investito.

La commenda è l’avo della società in accomandita semplice.

La prima collezione di elaborazioni della Lex Mercatoria viene scritta a Perugia nel 1380 da

Baldo degli Ubaldi. Mostra come sia una raccolta di decisioni spontanee, ma NON di leggi, non

parte quindi del diritto dello Stato.

La seconda grande fase è quella che matura tra XVI e XVII secolo.

Qui vi è ancora una grandissima importanza dei mercanti/imprenditori, anzi è ancora

maggiore.

[Via Balbi è stata progettata dalla famiglia Balbi. La Repubblica si accorda con la famiglia

affinché sbancassero la montagna nella strada, per ricevere in cambio la proprietà di metà di

essa. La metà della famiglia viene divisa tra tutti i membri e ognuno ottiene un palazzo, tra cui

un gesuita che decide di fare del suo palazzo un collegio. L’albergo dei Poveri è il piano di

Emanuele Brignole, grande speculatore, per aiutare i poveri di tasca sua.]

Statalizzazione del diritto

Il diritto diventa un prodotto dell’autorità statale. Lo stato diventa l’unica fonte del diritto,

si realizza quel binomio tra diritto e legge dello stato che avrà la piena affermazione nell’800.

Questo fenomeno non deriva da una mera evoluzione filosofica, è un fenomeno concreto e la

concretezza sta nel processo di formazione dello Stato assoluto.

Lo Stato assoluto che ha come paradigma Luigi XIV è un tentativo di accentrare tutto il potere

nello stato e nel monarca.

L’assolutismo non è l’alternativa alla democrazia, ma ai corpi intermedi/antico sistema feudale.

L’assolutismo rappresenta il tentavo di superare un sistema giuridico in cui i nobili erano

centri alternativi di produzione giuridica. E per il monarca tutto ciò è sempre stato un

problema. L’assolutismo mira a accentrare sullo Stato il monopolio della produzione giudica.

Vi è una metafora del Leviatano —> Hobbes giustifica in buona fede il processo

dell’assolutismo.

La Lex Mercatoria dei mercanti viene inglobata in una fonte dello Stato.

Nel 1683 l’Ordonnances du commerce rappresenta l’acquisizione dello Stato delle regole

dei mercanti. 4

Perché lo Stato e il sovrano per conservarsi deve avere delle risorse e quindi ha bisogno che via

sia un paese sia ricco che paga le tasse, che esporta più di quanto importa e quindi ha bisogno

di avere il controllo dei mercanti.

La reggia di Versailles rappresenta la volontà di Luigi XIV trasformare l’aristocrazia feudale da

legislatori concorrenti e giudici in cortigiani.

Il Leviatano è Versailles.

Il diritto, con questi mercanti divenuti così importanti, viene regolato e statalizzato.

Oggettivazione del diritto

Si elabora e diventa sistemica la figura del diritto soggettivo come posizione giuridica che

dipende da condizioni oggettive e non dalla discrezionalità del potere. Es. la concessione

di un diritto di proprietà a un inventore inizia nel 1400 nella Repubblica Veneziana, ma fino al

1700 rimane scelta discrezionale dell’autorità pubblica.

Nel 1704, con la Regina Anna, questo diritto diventa soggettivo: non è più scelta arbitraria del

potere pubblico; viene riconosciuto su base di condizioni oggettive.

Lo stesso accade con l’idea di creare una società era in un primo tempo una concessione della

Corona, diventa poi un diritto soggettivo.

[Ancora oggi vi sono diritti oggettivi e non soggettivi: l’interesse legittimo del diritto

amministrativo. Non è un diritto soggettivo: lo Stato ha discrezionalità dall’altra parte. Un

residuo storico di un’epoca in cui la posizione giuridica soggettiva dipendeva dall’arbitrio dello

stato.]

La nascita del soggetto unico di diritto

Questa è una conseguenza di tutto ciò che è stato detto in precedenza. In quel mondo post

feudale non vi erano soltanto una pluralità di fonti normative, ma anche una pluralità di

ordinamenti.

Il diritto era applicato con regole diverse a seconda dello status (regole per i nobili, per le donne,

per gli uomini, per i mercanti).

L’emersione di un unico soggetto di diritto avviene con la rivoluzione francese (1789).

Nel film L’affare Danton (1983) quando ci si riferisce ad una persona si dice “cittadino X”. Il

processo di creazione di soggetto unico di diritto viene studiato già ai tempi di Luigi XIV, nasce

prima della rivoluzione francese perché l’idea di far fuori gli status andava molto bene al

monarca assoluto. Quindi l’elaborazione concettuale inizia già in pieno ‘600.

Nella rivoluzione francese si realizzano gli ideali della rivoluzione francese: libertà, uguaglianza

e fraternità. Gli ideali di uguaglianza e libertà delle due rivoluzioni (francese e americana)

hanno esiti diversi.

Alla rivoluzione francese segue il periodo del terrore di Robespierre. La rivoluzione

francese pone un accento molto forte sulla libertà e sull’uguaglianza, ma non sulla libertà dello

Stato. 5

La rivoluzione americana porta con sé un trauma psicologico che la Francia non ha: essere

una colonia. Come si è cercato di porre un limite al potere della Corona inglese, così si cercò di

limitare il potere dello Stato federale.

Il trauma dell’essere una colonia fa sì che nel DNA di questa rivoluzione ci sia la volontà di porre

un limite al potere statale.

L’età delle codificazioni (‘800 e ‘900)

Inizia con le codificazioni napoleoniche. Napoleone porta aventi il progetto giuridico di

sistemazione nell’ambito di un ordinamento che è cambiato.

La codificazione si manifesta nei due codici: codice civile (1804) e codice di commercio

(1882). In questa duplicazione dei codici si conserva quella peculiarità degli atti di commercio

che si distinguono da quelli civili (es. la vendita commerciale e vendita civile).

Che fine ha fatto la spontaneità della Lex Mercatoria?

È diventata una fonte: se il codice di commercio presenta delle lacune, si fa riferimento agli usi

mercantili. Come sono le fonti nella codificazione del diritto commerciale

napoleonico?

Abbiamo al vertice le leggi commerciali, quindi il diritto dei mercanti ha alla base la legge

commerciale; subito sotto stanno gli usi mercantili (non confondiamo la Lex Mercatoria con

gli usi mercantili) per usi mercantili si fa riferimento a quelli che erano le prassi utilizzate dai

mercanti, prassi che rilevano ove la legge mercantile abbia un vuoto, abbia un'area di non

disciplina.

Nella codificazione ottocentesca gli usi commerciali si possono applicare analogicamente.

Ex. un metodo di pagamento: come si deve pagare un debito scaduto? Beh, se non è un tema

disciplinato dalla legge si vede qual è la prassi, qual è l'uso commerciale.

Solo in subordine arrivano le leggi civili, ma attenzione queste non arrivano mai perché gli usi

commerciali sono suscettibili, nella codificazione napoleonica, di analogia quindi di essere

applicate in casi simili quindi quando c'è una lacuna del diritto commerciale, delle leggi o degli

usi, si potrà applicare per analogia, quindi non ci sarà mai bisogno di andare a finire nel diritto

civile.

Il diritto dei mercanti, che viene cristallizzato nel diritto commerciale è un diritto che cerca di

fare due cose:

1. Dare molto valore agli usi commerciali;

2. Stare alla larga dalla complicazione del diritto civile.

E chi c'è dietro tutto questo? C'è un borghese appunto, Napoleone Bonaparte sì, forse

appartenente a una piccola nobiltà, in realtà un borghese, un uomo pragmatico, un uomo che

anche nella sua storia personale ha una evidente affinità con l’uomo nuovo e quindi è affine

anche a quei mercanti e vuole rispettare la libertà dei mercanti e sancisce questa libertà nella

identificazione del sistema delle fonti che ho appena descritto. 6

Unificazione dei codici

Nel 1942 avviene l’unificazione dei codici: il codice di commercio scompare, rimane solo il

codice civile e si generalizzano gli istituti di diritto civile e gli istituti commerciali.

Es. non c'