Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Niutta, libro consigliato Diritto commerciale, Cian

I tipi di società

(20-25)

Esiste una pluralità di modelli organizzativi societari: società lucrative e società coo-

perative. Ciascuno di questi modelli rappresenta un tipo di società e si distingue da-

gli altri sotto molteplici aspetti, che riguardano:

❖ Regole di organizzazione interna: Più agile nelle società di persone con pochi

soci, che partecipano personalmente ed attivamente alla gestione attività

❖ Autonomia patrimoniale: minore nelle società di persone, dove i soci ammini-

stratori rispondono personalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali,

maggiore nelle altre che sono persone giuridiche del tutto distinta dei soci

Il tipo è un modello societario con proprie caratteristiche distintive, autonoma-

mente disciplinato in via normativa. Parlando di tipi societari si introduce una suddi-

visione dipendente dal modello organizzativo, che va a distinguere i diversi modi in

cui si sceglie di svolgerla.

LA LIBERTA’ DI SCELTA E I CRITERI DI INVIDUAZIONE DEI TITOLI

Il principio su cui si basa la selezione tra i modelli è quello della libertà di scelta, defi-

nito dall’articolo 2249, che indica anche i limiti che sono due:

- il primo ha carattere generale: se l'attività è di natura commerciale non si può

optare per la società semplice, in caso contrario si può scegliere qualunque fra

i tipi;

- il secondo ha portato settoriale: per lo svolgimento dell'attività in determinati

settori, la legge può richiedere l'adozione di un particolare tipo.

Se le parti non effettuano nessuna scelta, lo stesso articolo stabilisce che si appli-

chino le disposizioni sulla società semplice quando l'attività non è commerciale.

La scelta del tipo avviene tramite l'esplicazione del relativo nome richiamato

nell’atto: il nome con cui l’ente è iscritto è decisivo una volta che sia avvenuta l'iscri-

zione di una società dichiarata come SPA o SRL o SAPA essa esiste come tale non

può essere riqualificata.

Per le società di persone è decisivo il criterio fondato sulla violazione degli elementi

essenziali, inoltre non è possibile riqualificare come società di capitali una società di-

chiarata o addirittura iscritta come società di persone.

TIPICITA’ ED AUTONOMIA PRIVATA

Le parti non possono creare dei modelli organizzativi nuovi e diversi da quelli rego-

lati in via normativa poiché il sistema dei tipi un sistema chiuso. Si si tratta di un li-

mite all' autonomia negoziale che dipende dalla rilevanza esterna degli enti socie-

tari, in modo che questi possano essere riconosciuti facilmente dai terzi.

Il principio di tipicità non cancella ogni spazio all' autonomia privata: nessun modello

legale e rigido e sotto molti profili la libertà negoziale può tornare ad esplicarsi.

Da tale principio consegue l’inammissibilità delle società atipiche: società che appar-

tengono ad un dato tipo, ma con elementi che non coincidono con il quadro norma-

tivo nel suo complesso. Si afferma che è sicura l'invalidità delle clausole incompati-

bili con gli elementi o indefettibili del tipo stesso contrario a norme non derogabili:

l'invalidità nelle società di capitali scritte, rimane circoscritta la sola clausola e non

può mai estendersi all’interno del negozio costitutivo, perché è impedito di decre-

tare la nullità della società.

I modelli organizzativi regolati nel Codice civile hanno carattere generale: la loro di-

sciplina è la disciplina applicabile a tutte le società costituite secondo uno di essi.

Diverse normative speciali introducono disposizioni dedicate a categorie società e

persino singole società, che derogano o integrano la disciplina generale. In questo

caso si parla di società di diritto speciale: enti che appartengono ad uno dei tipi pre-

visti dal codice e quindi sono soggetti alle relative norme, ma che sotto alcuni profili

presentano invece una regolamentazione propria, giustificata dall' esistenza di un

interesse pubblico specifico.

Si distinguono società diritto singolare (singoli enti a cui è esclusivamente rivolta la

disciplina particolare) e categorie societarie di diritto speciale (classi omogenee di

organismi individuati in base alla presenza di una caratteristica comune).

Per quanto riguarda il fenomeno delle società in mano pubblica è molto diffuso e

comprende moltissime società, a cui non è dedicata alcuna disciplina diritto spe-

ciale, ma comunque partecipate da enti pubblici.

AUTONOMIA PATRIMONIALE

La società è un organismo caratterizzato dall' autonomia patrimoniale: i beni che gli

fanno capo non si confondono mai, giuridicamente, con quelli personali dei soci, ma

rimangono sempre separati: tale separazione si traduce in un distinto regime re-

sponsabilità nei confronti dei creditori.

L’autonomia varia di grado a seconda del tipo di società: è modesta nelle società

semplici e cresce nelle SNC e SAS, fino a diventare piena nelle società di capitali e

cooperative.

Vi sono delle situazioni in cui l'autonomia è totalmente assente:

a) Comunione di beni= La comunione costituita per fini di godimento eretta

dalla disciplina della proprietà, e dal punto di vista della responsabilità la con-

titolarità non isola in alcun modo il bene comune da quelle individuali dei

comproprietari.

b) Azienda individuale= l’imprenditore che destina parte dei propri beni all'eser-

cizio di attività svolte a titolo individuale risponde dei relativi debiti, anche con

tutti i propri beni extra aziendali.

➢ Nella società semplice si delinea un primo grado di autonomia:

o Il creditore particolare di un socio non può aggredire direttamente i singoli

beni sociali, sebbene possa esigere dalla società la liquidazione denaro della

quota spettante al suo debitore: in questo modo si garantisce l'integrità del

complesso produttivo

o riguardo ai debiti sociali, di cui i beni dell’ente rispondono prioritariamente o

esclusivamente, rispetto ai patrimoni personali dei soci:

o esclusivamente: per quei soci non amministratori la cui responsabilità il

contratto sociale può limitare il conferimento

o prioritariamente: per gli altri soci che sono illimitatamente e solidal-

mente responsabili, ma che possono evitare l'espropriazione dei beni

indicando quelli la società su cui il creditore può realmente soddisfarsi

➢ Nella SNC maggiore intensità acquista l'autonomia patrimoniale: in essa il cre-

ditore particolare del socio non può chiedere neppure la liquidazione della

quota, poiché l'integrità del patrimonio produttivo e garantita sia nella com-

posizione che nel valore, inoltre i creditori non possono aggredire beniindivi-

duali.se non dopo avere inutilmente escusso il patrimonio sociale

➢ Nella SAS vi è una categoria di soci, gli accomandanti, sempre responsabile

solo nei limiti del conferimento

➢ Il massimo grado di autonomia patrimoniale perfetta nelle società di capitale

e cooperative: qui i patrimoni sono del tutto separati e nessuna interferenza si

verifica nell’assoggettamento alla responsabilità per i debiti dei singoli soci e

per quelli sociali: il creditore non azione alcuna verso la società ed il creditore

sociale nessuna verso soci.

PERSONALITA’ GIURIDICA

L'autonomia patrimoniale perfetta si identifica con la nozione di personalità giuri-

dica: la separazione patrimoniale e l'immediata conseguenza del fatto che la società

è un soggetto distinto dai soci, per questo delle proprie obbligazioni non potrebbe

che rispondere essa soltanto con il proprio patrimonio, mentre nessuna responsabi-

lità grava su quest'ultimo per i debiti di un'altra persona, cioè quelli del socio.

A tale nozione è connessa la società di capitali: con l'iscrizione nel registro delle im-

prese la società acquista la personalità giuridica.

L’intera disciplina risulta costituita sulla base dell'idea che la personalità consiste

nell’alterità soggettiva tra organismi partecipanti:

➢ Principio di terzietà= Ha carattere di assolutezza e impone di ricostruire in

modo coerente con esso tutto il sistema normativo. Le conseguenze di tale

principio si identificano come inique, quando una persona giuridica viene co-

stituita allo scopo di fungere da elemento di separazione tra i soci e una de-

terminata situazione giuridica, con finalità elusive.

➢ Concetto= ha capacità espansiva: se la società è terzo rispetto ai soci, il risarci-

mento del danno arrecato al patrimonio sociale può essere chiesto solo dalla

prima, non direttamente dai soci stessi.

➢ Problema dell’estensione della capacità giuridica e di agire proprio della per-

sonalità giuridica è il fatto che non ci può essere una restrizione.

LA SOGGETTIVITA’ DELLE SOCIETA’ DI PERSONE

Alle società di persone la legge non attribuisce espressamente la personalità giuri-

dica, di conseguenza si implica che tali società si risolvono nelle persone dei soci che

le compongono. L’Autonomia patrimoniale loro riconosciuta avrebbe rilevanza

quindi solo sul piano oggettivo: la titolarità dei beni e dei rapporti giuridici societari

farebbe capo direttamente ai soci e l'attività sarebbe direttamente riferibile a loro

stessi, cioè a ciascuno dei quali va attribuita la qualità di imprenditore.

Tali società sono dotate di una propria autonomia soggettiva, di grado inferiore ri-

spetto alla personalità giuridica, ma comunque tale da poterle definire come centri

di imputazione i rapporti giuridici sindaco i soci. Quindi si parla di soggettività mi-

nore. Società di persone

(26-27)

È il modello elettivo per l’esercizio in comune di imprese di dimensioni contenute.

o Caratteristiche= presentano alcuni tratti comuni: la responsabilità illimitata di

almeno un socio per le obbligazioni sociali, stabilità nel tempo della compa-

gine sociale e dell’originario assetto organizzativo stabilito nell’atto costitu-

tivo, la rilevanza normativa di alcune vicende personali dei soci.

o Modello legale= presenta ampi margini di derogabilità che consentono ai soci

di confezionare modelli statutari orientati a ridimensionare i tratti personali-

stici attraverso clausole che richiamino istituti e regole proprie dei tipi capitali-

stici, sia sul piano della struttura organizzativa che su quello della circolazione

delle quote.

o Motivi del successo=

1. Trattamento tributario: si ispira al principio della trasparenza fiscale, in

base al quale gli utili realizzati dalla società vengono imputati direttamente

ai soci e tassati in capo ad essi nell’ambito dell’IRPEF secondo le rispettive

quote di partecipazione. In questo modo è possibile ripartire l’entità

dell’imponibile tra i soci, ciascuno dei quali potrà beneficiare dell’aliquota

progressiva (per i primi scaglioni di reddito è inferiore a quella che grava

sulle società di capitali). Inoltre, le perdite della società di persone sono di-

rettamente imputate ai soci con conseguente riduzione dell’imponibile nei

loro confronti.

2. Maggiore elasticità sia in sede di costituzione che nel corso della vita so-

ciale

o Tipi= società semplice, SNC e SAS.

o Attività= svolgono un’attività diversa da quella commerciale e si presta

all’esercizio in comune di attività d’impresa agricola e di attività professionale:

tale limite non sussiste per SNC e SAS, dove è consentito lo svolgimento di at-

tività d’impresa commerciale ma anche di attività diversa.

o Responsabilità= tutte le società di persone presentano almeno un socio chia-

mato a rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali, in solido con la

società.

o Organizzazione= vengono lasciati ampi spazi all’autonomia statutaria e le po-

che regole dettate disegnano un modello organizzativo per persone nel senso

che tutti i poteri sono rimessi ai soci in quanto tali, e non ad organi nominati o

designati dai soci.

o Piano processuale= non vale la competenza delle sezioni specializzate in mate-

ria di impresa

o Tecnica normativa a cascata= solo alla società semplice viene riservata una di-

sciplina completa, costituita da ben 40 articoli del codice, che formano un

corpo normativo organico.

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

(54-56)

Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci: soci accomandatari e soci ac-

comandanti. Il venir meno di una delle due figure comporta lo scioglimento della so-

cietà. Essi si distinguono per il diverso regime di responsabilità:

- gli accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbliga-

zioni sociali e possono essere amministratori;

- accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita E sono esclusi

dall’attività gestoria

LA RESPONSABILITA’ DEI SOCI

Accomandatari= Hanno una responsabilità illimitata, solidarietà, beneficio di preven-

tiva escussione inefficacia nei confronti esterni dell’eventuale patto della responsabi-

lità.

Accomandanti= hanno una responsabilità limitata anche nei rapporti esterni. La re-

sponsabilità limitata comporta che gli accomandanti non possono essere aggrediti di-

rettamente dai creditori sociali, i quali possono soddisfarsi solo sul patrimonio degli

accomandatari e su quello della società. sei conferimenti promessi dal comandante

non sono stati in tutto in parte effettuati si ammette il diritto dei creditori sociali di

promuovere nel confronto degli accomandati un azione surrogatoria, per ottenere

l'integrale versamento del conferimento dovuto alla società in accomandita semplice

loro debitrice.

LA POSIZIONE DELL’ACCOMANDANTE E DELL’ACCOMANDATARIO

Socio accomandatario= Valgono le regole esposte per la SNC, compresa la possibilità

di investire nel potere di amministrazione solo ad alcuni i soci accomandatari.

Socio accomandante= Non è amministratore ma è sempre socio, quindi è portatore

di un’istanza partecipativa all'attività sociale che non può essere trascurata.

CONFERIMENTI

Il socio accomandante partecipa all’iniziativa economica comune apportando mezzi

finanziari, inoltre può conferire altri tipi di beni nella misura in cui l'acquisizione della

sua attività al patrimonio sociale sia reputata conveniente per la società.

LA CIRCOLAZIONE DELLA QUOTA

Accomandatario= La circolazione della quota di partecipazione necessita del consenso

unanime degli altri soci, salvo stabilito diversamente nello statuto.

Accomandante= La circolazione della partecipazione riceve il trattamento tipico della

partecipazione che spetta un socio capitalista.

Nel caso di morte si realizza liberamente in favore dei soggetti designati dal defunto,

senza poter escludere che la l'autonomia statutaria stabilisca limitazioni più o meno

stringente la sua operatività. in caso di pluralità di eredi bisogna ritenere che la quota

cade in comunione tra di essi e perciò deve essere nominato un rappresentante co-

mune. Perciò è necessario il consenso non solo dei partecipanti alla comunione ma

anche i soggetti esterni alla comunione stessa, ovvero di coloro che rappresentano la

maggioranza del capitale.

La circolazione tra vivi invece si riferisce il principio maggioritario: la cessione non avrà

effetto verso la società in mancanza del consenso dei soci che rappresentano la mag-

gioranza del capitale.

IL DIVIETO DI IMMISTIONE DELL’ACCOMANDANTE

E il terzo principio cardine della SAS.

a) La condotta dell’accomandante, che interviene attivamente nella gestione e la

società, può alterare il corretto funzionamento del principio della organizza-

zione corporativa, contraddicendo il presupposto della responsabilità limitata.

b) 2320= prevede il divieto di immissione in un limite di carattere generale in una

eccezione costituita dalla possibilità di agire in virtù di procura speciale per sin-

goli affari esprimere pareri e autorizzazioni, se l'atto costitutivo lo prevede. Con

riferimento a questo limite vi è il problema di individuare quando lo stesso si

reputa superato.

c) La posizione dell’accomandante viene completata dal riconoscimento del po-

tere di dare attuazioni e pareri per determinate operazioni: questi devono

avere carattere necessariamente consultivo e non vincolante. La disposizione

presenta una crepa nel divieto di missione che volta ad assecondare l'interesse

del comandante a tutelare il proprio investimento rispetto ad altri atti di ge-

stione particolarmente rischiosi.

d) Inoltre, il socio accomandante può essere investito dall' atto costitutivo di po-

tere di:

o controllo sulla legittimità dell’operato degli amministratori

o poteri di informativa annuale sulle attività sociali

o poteri di verifica dell’esattezza dei documenti che lo rappresentano

Il limitato diritto d'informazione giustifica anche il diritto del comodante stesso

a trattenere ogni caso gli utili percepiti buona fede.

Nel caso in cui si realizza una violazione del divieto di immissione si producono con-

seguenze sia in termini negoziali, che sul beneficio della responsabilità limitata, e vi è

la possibilità di escludere l’accomandante.

SCIOGLIMENTO DELLA’ SOCIETA’

Alle cause di scioglimento comuni si aggiunge quella rappresentata dal venir meno di

una delle due istituzionali categorie di soci: dunque a