Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Morini, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Cian

Diritto commerciale

Sezione prima: La fattispecie "impresa"

La fattispecie (cioè il destinatario o il referente dell’esperienza normativa) deve essere ricercata guardando al corpo di norme che quell’esperienza compongono. Queste ultime sono contenute nel codice civile (cioè in una legge organica tematicamente molteplice) e esattamente nel libro V; arte che interessa comincia dal titolo secondo che si apre con l’art. 2082 chiamato imprenditore, che recita: "è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

Soggetto = Imprenditore

Il soggetto entra nel sistema giuridico-privatistico con due qualità fondamentali: la capacità giuridica e la capacità di agire. Tuttavia la suddetta conclusione è senz’altro inesatta; ed invero l’art. 2082 definisce, più che l’imprenditore, il fenomeno che l’imprenditore pone in essere, in modo da isolarlo idealmente da esso. Cioè, descrive in termini oggettivi un suo comportamento, che si sostanzia in un’attività, qualificata come produttiva, a sua volta triplicemente qualificata dai requisiti di organizzazione, professionalità ed economicità, che prende il nome di impresa. Al fine di collocare l’impresa al vertice del sistema del diritto commerciale de assumere la stessa quale referente della disciplina corrispondente.

Disciplina dell’impresa

Stabilisce le regole comportamentali alle quali occorre attenersi nel suo svolgimento, in modo da pervenire ad un giusto equilibrio o contemperamento tra i diversi interessi che ne sono coinvolti, risolvendo eventuali situazioni di conflitto.

I. La relatività della nozione di impresa

La nozione di impresa oggetto di studio è soltanto una delle nozioni in particolare la nozione che serve a determinare quali sono i fenomeni che devono essere assoggettati al corpo di norme che costituiscono lo statuto codicistico delle imprese.

II. L’impresa quale attività produttiva triplicemente qualificata

1. L’attività produttiva

L’art. 2082 descrive l’impresa in termini di attività e la qualifica come produttiva.

• L’attività può essere immaginata come un modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti che, nel loro insieme, rilevano sul piano normativo. Essi rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente, ossia teleologicamente orientata rispetto al raggiungimento di un determinato scopo.
• L’attività si presta ad essere qualificata a seconda della natura del suo scopo, dev’essere orientata al perseguimento di un risultato socialmente riconoscibile come produttivo. Tale sequenza dev’essere rivolta a produrre un’utilità che prima non c’era, e quindi ad incrementare il livello di ricchezza complessiva attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi.

Gruppo di fenomeni estranei ai nostri interessi che si presentano nella forma dell’attività non produttiva ossia l’attività di godimento, una sequenza di comportamenti finalizzata a trarre le utilità d’uso o di scambio di qualcosa che già si ha senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza preesistente.

2. La professionalità

Un’attività produttiva, per poter essere qualificata come impresa, deve essere svolta professionalmente. Si tratta del requisito che connota l’attività richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale, stabile, non occasionale o sporadica.

• Si ritiene che professionalità non sia sinonimo di esclusività. È senz’altro possibile che un soggetto svolga un’attività produttiva qualificabile come impresa e un’attività produttiva di tipo differente; così come un soggetto svolga due attività produttive entrambe qualificabili come imprese.
• Si ritiene che professionalità non sia sinonimo di continuità, perché il requisito è integrato anche nel caso in cui l’attività produttiva sia caratterizzata da interruzioni che devono essere legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante.
• Si ritiene che professionalità non sia sinonimo di pluralità di risultati prodotti, infatti il requisito in esame è integrato anche nel caso in cui l’attività sia finalizzata alla realizzazione di un unico affare.

3. L’organizzazione

Un’attività produttiva per essere qualificata come impresa, dev’essere poi organizzata cioè deve soddisfare il secondo requisito stabilito dall’art. 2082: l’organizzazione. Si tratta del requisito che connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento richiedendo che essa sia esercitata con la capacità lavorativa di chi la pone in essere e con l’ausilio di fattori produttivi.

I fattori produttivi impiegabili sono sostanzialmente riconducibili alle due categorie fondamentali, individuate dalla scienza economica: il lavoro e il capitale. Con il primo sei allude alla forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro: con il secondo si allude a qualunque entità materiali immateriali. Il ruolo del titolare di un’attività produttiva organizzata non è tanto partecipare attivamente nel processo produttivo, quanto piuttosto svolgere un’opera di organizzazione: un'opera, cioè, che consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso approntandoli all’impiego nel processo produttivo. Se manca questo profilo (eterorganizzazione), se, cioè, il ruolo del titolare si esaurisce in un’attività meramente esecutiva rappresentando il suo lavoro personale l’unico fattore impiegato nel processo produttivo, allora l’iniziativa non è qualificabile come impresa bensì come lavoro autonomo.

4. L’economicità

Un’attività produttiva, per essere qualificata come impresa deve essere economica, cioè deve soddisfare il terzo e ultimo requisito stabilito dall’art. 2082. Si tratta del requisito che connota l’attività sul piano del metodo che dev’essere seguito nel suo svolgimento.

Secondo un primo orientamento il metodo da impiegare nello svolgimento dell’attività è il metodo lucrativo, cioè un metodo che tende a far conseguire un margine di profitto. Secondo un diverso orientamento (prevalente) il metodo da impiegare nello svolgimento dell’attività è il metodo economico in senso stretto, cioè un metodo che tende ad assicurare il pareggio tra ricavi e costo, essendo del tutto eventuale e irrilevante il profitto. Pertanto un fenomeno produttivo si qualifica come impresa se è un’attività nella quale i prezzi di vendita vengono fissati ex ante in modo da consentire almeno di recuperare attraverso i ricavi i costi di produzione sostenuti. Occorre considerare che un qualsiasi fenomeno produttivo necessita ex ante degli investimenti per acquisire i fattori produttivi, investimenti che possono essere sostenuti nella misura in cui si disponga di sufficienti risorse finanziarie, suscettibili di essere acquisite o a titolo di capitale proprio o a titolo di capitale di credito.

È perciò evidente nel fenomeno produttivo in questione le pretese di coloro che lo finanziano sono esposte a rischio che l’iniziativa non riesca a ottenere dal mercato le suddette risorse, sono esposte cioè al rischio di mercato. Rimangono per conto estranee alla nozione di impresa quelle attività svolte senza neppure prefiggersi il pareggio dei costi con i ricavi (attività erogative). Il modello comportamentale descritto dalla norma è esaustivo contiene gli elementi non solo necessari ma anche sufficienti che devono caratterizzare un certo fatto affinché esso possa considerarsi giuridicamente come “impresa”.

Le categorie d’impresa

L’applicazione dello statuto d’impresa nel suo complesso risente della circostanza che l’impresa abbia una certa natura, assuma una certa dimensione e rivesta una certa forma giuridica.

I. L’impresa come fenomeno produttivo di portata generale e la sua rilevanza normativa

Nel 1942 l’intento era quello di far sì che tutte le iniziative imprenditoriali informassero non l’indirizzo della produzione, ma anche il proprio concreto svolgimento ai principi dell’ordinamento corporativo e restassero esposte a severe sanzioni. L’impresa è destinataria di singole disposizioni che nell’insieme costituiscono una disciplina poco organica e molto frammentaria. D’altra parte, lo stesso legislatore storico enucleava da tale nozione due sotto fattispecie alle quali voleva applicabili le sole disposizioni appena passate in rassegna.

In particolare, i fenomeni imprenditoriali cui si attribuiva e si attribuisce questa più ristretta rilevanza normativa sono due e sono individuati:

• Guardando alla natura della produzione e enucleando dalla nozione generale di impresa l’impresa agricola.
• Guardando alla dimensione dell’organizzazione e enucleando dalla nozione generale di impresa la piccola impresa.

Per la tutela degli interessi di coloro che finanziano l’iniziativa imprenditoriale riservate ai fenomeni imprenditoriali in cui questa forma di finanziamento ricorre in maniera più intensa: quelli rappresentati dalle imprese commerciali (non piccole). Due categorie di impresa destinatarie solo in modo parziale e frammentario del diritto commerciale:

II. L’impresa agricola

Art. 2135: attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamenti di animali e attività connesse: attività agricole essenziali e attività agricole per connessione. Tale fenomeno si trattava di un’attività in cui il fattore produttivo principale era rappresentato dalla terra e il cui esercizio si compenetrava con l’esercizio del diritto di proprietà sul fondo. La definizione contenuta nell’originario art. 2135 fotografava esattamente questo fenomeno. Il legislatore del 1942 si è orientato nel senso di assoggettare l’impresa agricola ad una disciplina di portata più circoscritta perché investimenti significativi potevano essere richiesti dall’attività di trasformazione o di commercializzazione dei prodotti, dato il suo carattere tipicamente accessorio e secondario rispetto all’attività principale di coltivazione e/o di allevamento.

D’altra parte, non può essere trascurato che un eventuale finanziamento consentivano al creditore di attivare forme di autotutela, cioè forme di tutela contemplate dal diritto privato classico per la salvaguardia del credito rappresentate dall’ottenimento di garanzie (reali): ipoteche sul fondo, privilegio su bestiame… La versione originaria dell’art.2135 è stata integrata di due commi:

1. Co. 2 per attività essenziali si intendono le attività dirette alla cura dello e allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque.
2. Co. 3 per attività connesse si intendono le attività di conservazione, manipolazione, trasformazione, trasformazione, e commercializzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni o servizi ottenuti mediante l’utilizzazione prevalentemente di attrezzature o risorse dell’azienda agricola.

Il fondo è passato dall’essere fattore produttivo essenziale a fattore produttivo eventuale e, quindi, non più elemento costitutivo o caratterizzante della fattispecie. L’elemento costitutivo o caratterizzante è rappresentato invece dalla cura e dallo sviluppo di un ciclo. Oggi sono attività agricole per connessione tutte le attività di manipolazione, trasformazione e commercializzazione di prodotti che provengono prevalentemente dall’attività agricola essenziale. Es. il produttore d’uva che anziché vendere la stessa sul mercato ortofrutticolo la utilizza per trasformarla in vino e vendere il vino così ottenuto.

III. La piccola impresa

1. La nozione di piccola impresa nel codice civile

Art. 2083: attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia e la specifica poi nelle figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante. Tale processo si incentra essenzialmente sul fattore produttivo rappresentato dal lavoro del titolare e dei suoi famigliari: fattore produttivo di cui già dispone senza doverlo acquisire da terzi. Si ritiene che la prevalenza vada accertata non tanto in senso quantitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia valga di più in termini economici rispetto agli altri fattori impiegati nel processo produttivo; quanto piuttosto in senso qualitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia costituisca il fattore essenziale, imprescindibile e centrale nel processo produttivo sottostante.

Dovrebbe essere allora evidente la distinzione tra piccola impresa e impresa. Si ha la prima tutte le volte che il titolare è chiamato a svolgere un ruolo esecutivo che caratterizza e connota il sottostante processo produttivo. Si ha la seconda tutte le volte che il titolare può non avere alcun ruolo esecutivo nell’iniziativa, in quanto pienamente surrogabile dall’organizzazione. Quanto meno nelle società a ristretta compagine sociale si potrebbe ritenere che il lavoro che deve prevalere è il lavoro dei soci, con la conseguenza che si potrà parlare di piccola impresa se esso prevale sul lavoro altrui sul capitale.

2. La piccola impresa nella legge fallimentare

Al criterio di prevalenza ora esaminato si affianca un criterio quantitativo, quindi di più immediata e oggettiva applicazione, ove occorra individuare i fenomeni produttivi passibili di applicazione di un istituto che compone lo statuto predisposto all’indirizzo dell’impresa, vale a dire le procedure concorsuali. In particolare, l’art. 1 co. 2 esclude l’apertura delle procedure concorsuali di fallimento e di concordato preventivo nei confronti delle imprese che si attestino al di sotto di tre parametri: due di carattere patrimoniale e uno di carattere reddituale.

• Esposizione debitoria complessiva sussistente al momento di apertura della procedura concorsuale non superiore a 500 mila euro.
• L’attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 300 mila euro.
• I ricavi lordi dei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 200 mila euro.

La norma fallimentare sembra così stabilire una presunzione di piccolezza, nel senso che presume sia piccola impresa quella che si attesta al di sotto di tutti e tre i parametri ricordati. La norma stabilisce implicitamente pure una presunzione di grandezza, nel senso che presume non sia piccola impresa quella che supera anche uno solo dei tre parametri ricordati.

IV. L’impresa commerciale

Categoria di impresa destinataria del diritto commerciale nella sua interezza e organicità. A differenza delle due categorie appena studiate, non si rinviene una norma che contenga la relativa nozione. Art.2195: non è una norma definitoria bensì una norma di disciplina, cioè una norma che contiene un primo precetto comportamentale all’indirizzo di chi pone in essere un comportamento che si sostanzia in una delle seguenti attività:

• Un’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi.
• Un’attività intermediaria della circolazione di beni.
• Un’attività di trasporto per terra, per acqua e per aria.
• Un’attività bancaria o assicurativa.
• Un’attività ausiliaria alle precedenti.

Sono allora queste le attività produttive che esemplificano l’impresa commerciale. Pertanto, l’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e di servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. Cioè che si distingue dalle produzioni di beni e servizi e/o circolazioni di beni ricomprese nella nozione generale di impresa per il fatto di essere, la prima (prod di beni e servizi) industriale, la seconda (circolazione di beni) intermediaria.

I requisiti dell’impresa commerciale sono: industrialità e intermediarietà.

• Secondo una prima interpretazione l’attività sarebbe industriale solo se si tratti di attività automatizzata o che si sostanzia nella trasformazione fisico-tecnica della materia; l’attività sarebbe intermediaria solo se si tratti di attività originata da un acquisto di qualcosa per la rivendita di quel qualcosa. In quest’ottica, la nozione generale di impresa si articolerebbe, in base alla sua natura, non solo nell’impresa agricola da un lato e nell’impresa commerciale dall’altro e si aggiungerebbe l’impresa civile:
  • Le imprese artigiane, sul presupposto che il sottostante processo produttivo non possa qualificarsi industriale, in quanto mai interamente automatizzato.
  • Le imprese primarie e le imprese di pubblici spettacoli, sempre sul presupposto che il sottostante processo produttivo non posso qualificare come industriale, in quanto non dà luogo ad una trasformazione fisico-tecnica della materia, ma si limita a sfruttare risorse che si trovano in natura o che rientrano nelle abilità umane.
  • Le imprese finanziare sul presupposto che facciano circolare il denaro non in modo intermediario, limitandosi a raccogliere risparmio da collocare in opportune soluzioni di investimento.