Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato L'imprenditore, Galgano

Il concetto di imprenditore

Il concetto economico di imprenditore

Il concetto economico di imprenditore è stato elaborato, in epoca moderna, per identificare uno dei soggetti del sistema economico (gli altri sono capitalisti, lavoratori e consumatori). L’imprenditore è l’“attivatore” del sistema economico: egli svolge una funzione intermediatrice fra chi, da un lato, offre capitale o domanda lavoro, e chi, dall’altro, richiede beni o servizi. L’imprenditore si obbliga a corrispondere un compenso fisso ai capitalisti e ai lavoratori, perciò su di lui incombe il rischio economico di non coprire, con il ricavo dei beni o dei servizi prodotti, il costo dei fattori produttivi impiegati: questo rischio trova la propria remunerazione nel profitto e giustifica il potere di dirigere la produzione.

Il capo dell’impresa detiene pertanto il “controllo” della ricchezza e ne decide la politica economica. Il concetto di imprenditore appare, per la prima volta, in Say, un economista francese del primo ‘800: egli distinse fra capitalista e imprenditore, definendo il primo come il proprietario del capitale e il secondo come colui che, acquistati i fattori produttivi, organizza e dirige la produzione.

Il concetto giuridico di imprenditore

La figura dell’imprenditore, nel sistema vigente, prende il posto che nel diritto anteriore aveva occupato la figura del commerciante. Fra imprenditore e commerciante esiste, dal punto di vista della scienza economica, un rapporto da genere a specie: il commerciante è quella specifica figura di imprenditore la cui attività consiste nello scambio dei beni.

Nel codice di commercio previgente invece il commerciante era il genere e l’imprenditore la specie: era imprenditore colui che “per professione abituale” esercitava una delle imprese indicate dalla legge, mentre erano commercianti tutti coloro che, sia pure “per professione abituale”, compivano le altre operazioni definite quali “atti del commercio” (es. comprare e rivendere, le assicurazioni, le operazioni di mediazione in affari commerciali, ecc).

Elemento comune a tutti questi “atti di commercio” era dato dal fatto che ciascuno di essi rappresentava un affare o una speculazione: il commerciante era quindi l’uomo d’affari o lo speculatore, che compiva un affare o una speculazione sul lavoro. Il concetto di imprenditore è introdotto nel sistema del diritto privato dall’art 2082 per cui “È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Se prima quindi il commerciante era l’uomo d’affari, l’imprenditore del vigente codice si presenta come il produttore: è colui che, professionalmente, svolge un’attività creativa di ricchezza. La nozione dell’art 2082 è molto vicina alla nozione economica, in quanto il legislatore del 42 ha utilizzato il metodo dell’economia, secondo il quale vengono individuati concetti e nozioni che siano coerenti con il dato economico.

Lo speculatore di borsa

Lo speculatore differenziale non è colui che compra e rivende titoli quotati in borsa al fine di trarne profitto (il quale è imprenditore perché svolge un’attività di interposizione nella circolazione dei titoli negoziati in borsa), ma colui che scommette sull’andamento dei prezzi: costui era, nel diritto previgente, commerciante, mentre oggi non è imprenditore ai sensi dell’art 2082 perché egli “non è un produttore”.

Soluzione, tuttavia, di notevole gravità: se infatti un tempo gli speculatori differenziali erano soggetti al fallimento in quanto “commercianti”, oggi ne sono esonerati, essendo il fallimento previsto solo per il caso di insolvenza degli imprenditori commerciali. La gravità di questa conseguenza ha spinto gli interpreti a dimostrare che lo speculatore differenziale è imprenditore, anche se purtroppo non è tale sulla base dell’art 2082.

Imprenditore e professionista intellettuale

Lo svolgimento di una attività produttiva di ricchezza è condizione necessaria per l’assunzione della qualità di imprenditore ma non sufficiente: esistono infatti attività che pure consistono nella produzione di beni o di servizi ma che, nonostante siano esercitate professionalmente, non danno luogo ad un’impresa.

Tali sono, come si desume dall’art 2238, le attività dei professionisti intellettuali e degli artisti: ad essi si applicano le norme del titolo II (quelle regolatrici dell’impresa), solo “se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa”. Il professionista intellettuale o l’artista diventa imprenditore solo in quanto svolga una ulteriore attività, diversa da quella intellettuale o artistica, definibile come attività d’impresa, rispetto alla quale l’esercizio della professione si ponga quale semplice “elemento” (è il caso del medico che gestisca una casa di cura o del professore che gestisca un istituto di istruzione privata).

Non è imprenditore chi offre le proprie prestazioni intellettuali, mentre è imprenditore chi offre le prestazioni intellettuali altrui (es. imprenditore che assume alle proprie dipendenze ingegneri specializzati in riorganizzazione aziendale): l’intrinseca natura del bene o del servizio offerto è dunque ininfluente ai fini dell’attribuzione della qualità di imprenditore (anche le opere e i servizi intellettuali sono di per sé considerati beni o servizi nel senso dell’art 2082). La ragione per la quale i professionisti intellettuali e gli artisti non sono imprenditori risiede piuttosto in una condizione di privilegio che la nostra legge concede, sulla base di un’antica tradizione, ad uno specifico ceto, quello degli esercenti le c.d. professioni liberali.

Il caso del farmacista

La qualità di imprenditore del farmacista è legislativamente presupposta dalle norme regolatrici dell’“azienda” farmaceutica. Non ogni complesso di beni unitariamente organizzati è, giuridicamente, una “azienda”. Occorre, a norma dell’art 2555, che si tratti di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa: le norme sull’azienda non si applicano, perciò, ai beni organizzati dal professionista intellettuale per l’esercizio della sua professione.

Il farmacista è considerato imprenditore in quanto oggetto prevalente della sua attività è la vendita di medicinali già preparati dalle case produttrici o di altre merci acquistate per la rivendita: il contratto fra farmacista e cliente è un comune contratto di vendita, che non colloca il farmacista in una posizione diversa da quella di qualsiasi commerciante. Si è infatti in presenza di un’attività intermediaria nella circolazione dei beni rispetto alla quale la professione intellettuale costituisce, nel senso dell’art 2238, semplice “elemento” (la conoscenza della chimica farmaceutica è infatti richiesta solo ai fini della protezione della salute pubblica, e solo indirettamente si traduce in un servizio intellettuale prestato al cliente).

Le professioni protette

All’interno del ceto dei professionisti intellettuali occorre tracciare una generale distinzione. L’esercizio di alcune professioni intellettuali è subordinato, per legge, all’iscrizione in appositi albi o elenchi (2229), ossia all’appartenenza a quelle corporazioni che sono gli ordini professionali (es. architetto, avvocato, dottore commercialista, ingegnere, medico, ecc). Sono le c.d. professioni protette: la loro protezione consiste, soprattutto, nell’interdizione ad esercitare la professione per chiunque non sia iscritto nell’albo o ne sia stato espulso, e si manifesta, inoltre, nella soggezione degli iscritti al potere disciplinare che gli ordini professionali (enti pubblici) esercitano sui singoli professionisti “a salvaguardia della dignità e del decoro della professione”.

Presupposto indispensabile di questa “protezione” è il carattere rigorosamente personale della prestazione professionale: l’art 2232 impone al professionista intellettuale di “eseguire personalmente l’incarico assunto”.

La serie di professioni intellettuali non si esaurisce nelle professioni “protette”: ci sono infatti altre attività il cui esercizio non è protetto, ed è il caso degli agenti di pubblicità, degli esperti di ricerche di mercato, degli esperti di riorganizzazione aziendale. Questo lo si desume sia dall’art 2229, che stabilisce che “la legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi”, sia dall’art 2231, che stabilisce che “quando l’esercizio di una attività professionale è condizionato all’iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione”.

Principi come quelli dell’esecuzione “personale” dell’incarico o della retribuzione adeguata al “decoro della professione”, sicuramente inderogabili per le professioni protette, non sono tali per quelle non protette: gli esercenti professioni intellettuali non protette non debbono quindi, necessariamente, regolare il loro rapporto con il cliente secondo lo schema del contratto d’opera intellettuale, potendo essi fruire di una maggiore libertà contrattuale. Il che influisce sulla stessa qualificazione dell’esercente professioni intellettuali come imprenditore o non imprenditore: l’esercente prestazioni intellettuali “non protette” è libero di scegliere le forme giuridiche del contratto di appalto, e potrà anche assumere su di sé il rischio del lavoro, ciò che non è ammissibile per il professionista “protetto” (es. l’agente pubblicitario può pattuire un corrispettivo determinato in base al successo del lancio pubblicitario da lui studiato per i prodotti del cliente).

Il prestatore d’opera intellettuale “non protetto” può scegliere di agire come imprenditore: che agisca come tale, e non come professionista intellettuale, lo si desumerà dal tipo di rapporti contrattuali che instaurerà con i clienti (di appalto anziché d’opera intellettuale).

La professionalità dell’imprenditore

In rapporto all’imprenditore, il concetto di professionalità non designa uno stato personale o una condizione giuridica, ma solo la stabilità o non occasionalità dell’attività esercitata, conseguenza del fatto che non è solo l’imprenditore privato ma anche l’imprenditore pubblico. Non deve trattarsi necessariamente di una attività ininterrotta (es. anche l’attività stagionale, come quella alberghiera, dà luogo ad un impresa in senso tecnico): ciò che conta, in questo caso, è l’abitualità, il costante ripetersi dell’attività economica, anche se ad intervalli imposti dalla sua intrinseca natura ciclica o stagionale.

Non occorre poi che si tratti dell’unica attività svolta dal soggetto o della sua attività principale, dalla quale egli tragga la sua ordinaria fonte di reddito: può anche trattarsi di una attività svolta in via del tutto accessoria o marginale rispetto ad altre attività non economiche che rappresentino la sua principale occupazione. Incompatibile con il concetto di professionalità è solo il compimento occasionale di un affare (es. un isolato acquisto seguito dalla rivendita, una isolata operazione di mediazione): si intende poi che anche un singolo affare può implicare lo svolgimento di una attività protratta nel tempo (es. costruzione di un edificio o di un’opera pubblica), nella quale può essere, perciò, presente l’estremo della professionalità.

Lo scopo di lucro

Ulteriore carattere, che per convinzione largamente diffusa si ritiene indispensabile per la qualificazione dell’attività economica come attività di impresa, è lo scopo di lucro: è imprenditore solo colui che interviene nell’attività produttiva o si interpone nella circolazione dei beni allo scopo di ricavarne un lucro o profitto personale. La sua attività produttiva dev’essere preordinata alla c.d. “massimizzazione del profitto”.

Certo è che non esercita “professionalmente” un’attività economica (= non è imprenditore) chi fa erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti, essendo mosso da un intento di liberalità o dovendo, come nel caso di alcuni enti pubblici, adempiere una funzione assistenziale. Questo appare chiaramente dall’art 1767 per cui “il deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti”: la professionalità non sarebbe stata di per sé idonea a vincere la presunzione di gratuità del contratto di deposito se fosse vero che essa si risolve nella “sistematicità, durata, continuità dell’esercizio”.

Mentre in passato il requisito dello scopo di lucro era un requisito di ordine soggettivo (concerneva il risultato effettivo che l’imprenditore doveva proporsi di ricavare dall’esercizio della sua attività), oggi si presenta come un requisito oggettivo (l’astratta idoneità dell’attività esercitata a procurare un lucro), compatibile con il perseguimento, in concreto, di qualsiasi ordine di scopi (anche di natura ideale).

L'impresa mutualistica e l’impresa pubblica

È evidente la superfluità dello scopo di lucro. L’art 2511 ammette infatti l’esistenza di “imprese che hanno scopo mutualistico”, il quale non è assimilabile allo scopo di lucro: i soci delle cooperative non mirano, con l’esercizio dell’impresa, a realizzare un lucro (un incremento patrimoniale). Anzi, le cooperative di consumo in particolare, consentono ai propri soci un risparmio di spesa, e tuttavia non si può dubitare che siano titolari di impresa in senso tecnico, in quanto soggette al fallimento (2221), che a sua volta presuppone la qualità di imprenditore commerciale.

Peraltro, il codice ha adottato una nozione unitaria di impresa, comprensiva tanto di quella privata, quanto di quella pubblica: gli enti pubblici che svolgano un’attività commerciale sono infatti sottoposti, fatta eccezione per il fallimento, alla medesima normativa applicabile all’imprenditore commerciale privato (2201). Questo costituisce un’ulteriore conferma dell’odierna irrilevanza dell’antico requisito dello scopo di lucro non potendosi altrimenti spiegare come e perché si inseriscano tra gli imprenditori anche gli enti pubblici che, di regola, non si propongono intenti speculativi, bensì finalità molteplici di interesse sociale (se non in casi eccezionali come quello della gestione del monopolio dei tabacchi).

L'economicità dell'attività imprenditoriale

L’economicità dell’attività produttiva non indica l’astratta idoneità dell’attività economica ma, più limitatamente, l’astratta idoneità di essa a coprire i costi di produzione: è quanto richiedono le leggi istitutive di imprese pubbliche allorché prescrivono che l’attività produttiva di beni o di servizi deve essere esercitata con “criteri di economicità”.

Produrre con “criteri di economicità” significa produrre in condizioni di pareggio del bilancio: l’attività produttiva deve alimentarsi con i suoi stessi ricavi e non comportare erogazione a “fondo perduto” del suo patrimonio. Il dover rispettare “criteri di economicità” o il fatto di esserne esentato è il criterio in base al quale si può distinguere fra ente pubblico imprenditore ed ente pubblico che, benché produttore di beni o di servizi, non è imprenditore (c.d. enti pubblici di “protezione sociale”, es. enti che costruiscono case popolari o a quelli che prestano assistenza sanitaria).

Per la giurisprudenza, anche per l’imprenditore privato ad integrare il requisito della professionalità nell’esercizio dell’impresa è sufficiente l’obbiettiva economicità: questo concetto di “obbiettiva economicità” è il criterio cui far ricorso per decidere quando un privato (singolo o associazione, fondazione) assuma, in ragione dell’attività economica esercitata, la qualità di imprenditore in senso tecnico-giuridico. Non è necessario accertare che il soggetto si proponga di ricavare un profitto dall’attività produttiva: basta che essa si presenti di per sé idonea a rimborsare, mediante il corrispettivo dei beni o dei servizi prodotti, i fattori della produzione impiegati. A nulla rileverà la circostanza che il prezzo non sia tale da rendere certe, o comunque probabili, entrate corrispondenti ai costi di produzione: ciò che conta è che...