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LA NULLITÀ DELL’ATTO COSTITUTIVO

L’art per l’ipotesi

2332 pone norme particolari, che derogano a principi generali sui contratti,

di nullità dell’atto costitutivo di società per azioni accertata in epoca successiva all’iscrizione

della società nel registro delle imprese.

“avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la

Per il COMMA 1, nullità della società può

essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

Mancata stipulazione dell’atto costitutivo

1. nella forma di atto pubblico

Illiceità dell’oggetto sociale

2. Mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la

3. denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale, o

l’oggetto sociale: alla mancanza va equiparata l’indicazione “priva di valore

determinativo”, come quella che faccia ai “generi massimi”, quali

riferimento generico

l’industria o il commercio o l’agricoltura, senza l’indicazione di sotto categorie.

l’oggetto

Particolare rilievo assume sociale (menzionato sia al n. 2 che al n. 3): se la concreta

attività esercitata risulta difforme dall’oggetto statutario è da qualificare come violazione dello

statuto, non già come “oggetto di fatto” la cui illiceità renda nullo il contratto sociale.

l’oggetto statutariamente indicato dissimuli un diverso ed illecito

Diverso è il caso in cui

oggetto ab origine: in questo caso, che è un caso di simulazione relativa, non sussistono gli

ostacoli che si oppongono all’ammissione della simulazione assoluta.

I successivi commi introducono una ancor più radicale deroga ai principi comuni: essi trasformano

dell’atto costitutivo in altrettante

le CAUSE DI NULLITÀ CAUSE DI SCIOGLIMENTO della società.

Per il COMMA 2, una volta avvenuta l’iscrizione della società nel registro delle imprese, la

dichiarazione di nullità dell’atto costitutivo “non pregiudica l’efficacia degli atti

compiuti in nome della società” (secondo i principi generali, la dichiarazione di nullità del

.

contratto travolge i diritti acquistati dai terzi, anche se di buona fede)

“i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non

Per il COMMA 3,

sono soddisfatti i creditori sociali” (secondo i principi generali, le parti sarebbero sciolte da ogni

.

obbligazione derivante dal contratto, e anzi avrebbero diritto di ripetere i conferimenti già eseguiti)

“la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori”,

Per il COMMA 4, dando luogo,

pertanto, alla stessa procedura di liquidazione che si instaura in ogni ipotesi di scioglimento della

società: i beni potranno essere ripartiti tra i soci solo dopo il soddisfacimento dei creditori sociali.

“la nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata

Per il COMMA 5,

eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle

imprese” .

(secondo i principi generali, il contratto nullo non può essere convalidato)

 La norma offre ai terzi che entrano in rapporto con la società la garanzia di poter contare

comunque, anche se la società sia per avventura nulla, sulla responsabilità patrimoniale

della società: c’è però, a fronte di questo sacrificio imposto ai soci, il più generale

vantaggio offerto ad ogni società di capitali di vedere eliminata nei terzi una possibile

remora alla conclusione degli affari, rappresentata dal timore di vedersi opporre la

nullità del contratto di società. 21

S.P.A. E PERSONALITÀ GIURIDICA

4. 1

Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica (2331 ).

1

L’art 2331 non c’è

si esprime in realtà impropriamente, in quanto prima della iscrizione

non c’è nessuna società.

una società per azioni senza personalità giuridica:

Alla base di questa norma c’è una generale distinzione che si vuole instaurare fra le

società di persone, concepite come società non aventi personalità giuridica, e le

società di capitali e le cooperative, concepite come società aventi personalità giuridica.

Questa distinzione non resiste alla critica: la condizione delle società di persone non

appare sempre coerente con l’idea che queste società, in quanto prive di personalità

giuridica, si risolvano nella pluralità dei loro soci; né, d’altra parte, la contrapposta categoria

delle società di capitali è sempre regolata in modo da rendere la società terza rispetto ai soci

(es. accomandatari illimitatamente responsabili nella società in accomandita per azioni).

Queste antinomie si spiegano per lo specifico carattere della personalità giuridica delle

collettive, la quale non è la stessa natura della soggettività dell’uomo, della

organizzazioni

persona fisica: le persone giuridiche sono persone solo in senso traslato, il concetto di

persona giuridica esprime solo le analogie ravvisabili tra la condizione giuridica di una

organizzazione collettiva e la condizione giuridica della persona fisica.

La Cassazione ha infatti ritenuto che la società (e i soci) non può godere della personalità

giuridica acquistata mediante iscrizione, se non presenta i caratteri che ne giustificano

il conseguimento (es. limitata partecipazione dei soci alle perdite: se fosse previsto il

carattere dell’illimitata partecipazione alle perdite, proprio delle società di persone, la disciplina

da applicare sarebbe quella delle società di persone, anche se la società ha acquistato con

l’iscrizione la personalità giuridica).

Particolarmente rilevanti sono le pronunce relative alla utilizzazione società di capitali

come “meri schermi di copertura” dell’attività imprenditoriale in proprio di un loro socio, il

c.d. socio tiranno, il cui scopo è quello di sottrarsi alle pretese dei creditori e di fruire,

indebitamente, del beneficio della responsabilità limitata: in passato aveva operato la

concezione formale della persona giuridica (una responsabilità dei soci tiranni era, in radice,

esclusa). Si dice però oggi che, se c’è un qualsiasi elemento rivelatore che la società è pura

finzione formale, creata al solo scopo di abusare della alterità soggettiva della società

parlare di “superamento

rispetto al socio, allora si dovrà della persona giuridica”.

Con la riforma del 2003 è stata ammesso che una società di capitali possa partecipare ad

deliberata dall’assemblea,

una società di persone, ma si è richiesto che la partecipazione sia

sicché una società di fatto fra società di capitali è in radice inammissibile (2361). 22

L’ABUSO DELLA PERSONALITÀ GIURIDICA

cd. “gruppo

Particolarmente conclamata è la fattispecie della FINZIONE DI GRUPPO,

apparente”: anziché costituire una sola società, si dà vita ad una pluralità di società di

capitali, le cui azioni o quote appartengono ai medesimi soggetti, al solo scopo di

eludere l’applicazione di norme imperative di legge, come ad esempio le norme sul

(es. si cede un ramo d’azienda con i dipendenti da licenziare

licenziamento dei dipendenti

alla nuova società e se ne delibera lo scioglimento).

A questo specifico riguardo, la sezione lavoro della Cassazione è ripetutamente intervenuta,

ammettendo la prova, da parte del lavoratore, che il contratto di costituzione di una

stipulato al fine di eludere l’applicazione di norme imperative,

società sia stato ove la

costituzione persegua il fine fraudolento di evitare la disciplina contenuta nello statuto dei

lavoratori in ordine alla stabilità del rapporto di lavoro.

La prova è spesso evidente: le diverse società hanno la stessa sede, gli stessi

amministratori, operano nello stesso stabilimento, collocato nei medesimi locali.

 Le società si rivelano solo nominalmente fra loro diverse, essendo dai loro soci

concepite, ad ogni interno effetto, come un’unica società.

Ciò che viene censurato è l’abuso della personalità giuridica, ossia della alterità soggettiva

che la creazione di una nuova società ha creato per frazionare una entità soggettiva

sostanzialmente unitaria: si parla di contratto di società simulato o in frode alla legge,

a norma dell’art 1344.

nullo

Classici segni rivelatori sono la sistematica confusione dei patrimonio del socio e della società

(es. il socio che utilizza, senza alcun titolo, i beni della società, o che ne paga i debiti senza

essere a ciò tenuto per fideiussione o altro titolo), o la confusione dei rapporti obbligatori fra più

società (es. più società che fruiscono dei finanziamenti procurati a ciascuna di essa dal loro

socio di controllo, o le varie società dello stesso gruppo che utilizzano promiscuamente i

dipendenti di ciascuna di esse).

Caso emblematico è, nella nostra giurisprudenza, il c.d. caso Faccenda: questi era il

costruttore edile che, per ogni edificio da costruire, costituiva una apposita società di capitali.

Fin qui nulla di anomalo: diversificava i rischi relativi a ciascun edificio in corso di costruzione.

Una delle sue società fu però dichiarata fallita: il curatore fallimentare scoprì che

l’imprenditore faccenda utilizzava, indifferentemente, i conti correnti di ciascuna delle sue

società per eseguire i pagamenti relativi a ciascuna delle altre, ed usava altresì il suo

all’occorrenza, debiti propri e debiti sociali-

patrimonio personale per pagare,

 Il curatore poté constatare che questo imprenditore aveva solo nominalmente dato vita ad

era, in realtà, null’altro che un imprenditore individuale:

una pluralità di società e che egli

ottenne così la dichiarazione del suo in proprio e di tutte le sue società.

FALLIMENTO 23

LA REPRESSIONE DELL’ABUSO

L’abuso della personalità altro non è se non l’abuso dei diritti nascenti dalle norme che la

legge “riassume” nel conetto di personalità giuridica, fra quali principalmente il beneficio della

reprimere l’abuso della personalità giuridica

responsabilità limitata: equivale a disapplicare

dette norme e, in particolare, applicare il generale principio della illimitata responsabilità

patrimoniale del debitore.

La giurisprudenza di common law considera il superamento della schermo della personalità giuridica

cui far ricorso quando altri non sono esperibili per reprimere l’abuso.

quale rimedio estremo

Ipotesi molto frequente è quella di chi elide il patto di non concorrenza costituendo una

cui far esercitare l’attività concorrenziale:

società qui il giudice può offrire una tutela più

per senza mettere in discussione l’alterità soggettiva fra il debitore e la

rapida ed efficace,

società da lui costituita, la quale verrà in considerazione come terzo che ha commesso atti di

concorrenza sleale, la cui continuazione potrà essere inibita ex art 2599 ed il cui

accertamento darà luogo a responsabilità per danni ex 2600, in concorso con la

del soggetto vincolato dall’obbligo di

responsabilità contrattuale non concorrenza.

Nel caso in cui una società di capitali risulti costituita al solo scopo di procurare ai soci il

beneficio della responsabilità limitata, ed i soci abbiano agito alla stessa stregua dei soci di

una società di persona, dovrà essere pronunciata la loro decadenza dal beneficio della

responsabilità limitata o, in caso di fallimento della società, dovrà essere pronunciato il loro

personale fallimento.

A tanto non si dovrà pervenire quando gli abusi commessi dal socio si rivelino suscettibili di

forme diverse di riparazione, come accade nel caso degli abusi commessi nei gruppi di

società operanti sotto il controllo di una holding: di fronte a (non rari) fenomeni di travaso di

attività o di passività da una società del gruppo, decisi dalla capogruppo, sarà possibile

tutela a norma dell’art 2947,

trovare che consente di ottenere il risarcimento del danno nei

confronti della società controllante.

Non sempre, tuttavia, una soluzione alternativa è praticabile: non è possibile praticarla

l’alterazione delle regole societarie assume proporzioni tali da rendere impossibile

quando

isolare i singoli comportamenti pregiudizievoli della controllante e i singoli effetti di danno

sulle controllate. superando l’alterità soggettiva fra

Si dovrà allora disapplicare le norme sui gruppi di società,

controllante e controllata, e rendendo la prima direttamente responsabile delle obbligazioni

solo nominalmente assente dalle apparenti controllate. 24

LE AZIONI

5.

L’azione è un rappresenta, “incorpora”, la partecipazione sociale,

titolo di credito che

ossia la qualità di socio. all’emittente

È un titolo di credito causale, privo come tale del carattere della letteralità:

spettano, anche nei confronti degli aventi causa dell’originario sottoscrittore, azioni ed

eccezioni nascenti dal contratto di società.

La divisione del capitale sociale in azioni è elemento caratterizzante del tipo della s.p.a..

Non è però altrettanto essenziale la distribuzione ai soci dei titoli delle azioni: è possibile

infatti disporre, per clausola dello statuto, che non si attribuiscano ai soci i titoli delle azioni

1

(2346 ) e, in tal caso, il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal

1

momento dell’iscrizione nel libro soci (2355 ).

L’azione corrisponde alla FRAZIONE MINIMA DI CAPTALE SOCIALE CHE OCCORRE

: essa è quindi indivisibile.

SOTTOSCRIVERE PER ACQUISTARE LA QUALITÀ DI SOCIO

Se più persone ne sono comproprietarie, eserciteranno i relativi diritti mediante un rappresentante

1

comune mentre saranno solidamente responsabili delle relative obbligazioni(2347 ).

Le azioni possono essere emesse:

 Con indicazione del valore nominale determinato dallo statuto, e in tal caso tutte le

azioni devono essere emesse per il medesimo valore, senza eccezioni

 Senza indicazione del valore nominale (dalla riforma del 2003): in tal caso, le azioni

recano l’indicazione del numero complessivo delle azioni emesse, nonché del capitale

sociale, sicché il valore nominale di ciascuna azione si ricava dividendo il capitale sociale

per il numero delle azioni emesse.

Le azioni senza valore nominale offrono il vantaggio di semplificare operazioni come

l’aumento del capitale mediante imputazione a capitale di riserve (2442): non occorrerà, in

tal caso, emettere nuove azioni da assegnare gratuitamente agli azionisti, né aumentare il

valore nominale delle azioni.

A ciascun socio è assegnato, salva diversa disposizione statutaria, un numero di azioni

proporzionale alla parte di capitale sottoscritta e per un valore non superiore al valore del

suo conferimento: principio inderogabile, a tutela dei terzi creditori, è quello per il quale il 4-5

capitale sociale non può essere di ammontare superiore al valore dei conferimenti (2346 ).

3

L’azione deve necessariamente contenere (2354 ):

1. La e la della società;

DENOMINAZIONE SEDE , e l’ufficio

DATA DELL’ATTO COSTITUTIVO E DELLA SUA ISCRIZIONE

2. La del registro delle

imprese dove la società è iscritta;

3. Il suo o, se le azioni sono state emesse senza valore nominale, il

VALORE NOMINALE e l’ammontare del

numero complessivo delle ;

AZIONI EMESSE CAPITALE SOCIALE

L’ammontare dei

4. , per le azioni non interamente liberate;

VERSAMENTI PARZIALI ESEGUITI

5. ad essa inerenti: diritti particolari se si tratta di

I DIRITTI E GLI OBBLIGHI PARTICOLARI

azione appartenente a speciali categorie, obblighi particolari se si tratta di azioni cui è

connesso l’obbligo di prestazioni accessorie.

L’azione deve inoltre contenere la sottoscrizione di uno degli amministratori.

I certificati provvisori rilasciati dalla società prima della emissione dei titoli definitivi hanno

valore di titoli di credito al pari delle azioni, e senza limiti temporali di validità, purché

contengano tutti i requisiti prescritti. invece (ricevute rilasciate ai cosi all’atto della

I c.dd. certificati provvisori impropri, e non abilitano all’esercizio dei diritti

sottoscrizione), sono mere quietanze del versamento,

sociali. 25

NOMINATIVITÀ OBBLIGATORIA dell’azionista,

Le azioni possono essere nominative o al portatore, a scelta salvo che lo

statuto o leggi speciali non ne esigano la nominatività o questa non sia imposta dalla

circostanza che le azioni non siano interamente liberate (2354).

1 stabilisce però che “le

L’art legge n. 96/42 azioni delle società aventi sede nello Stato

la nominatività obbligatoria è stata ulteriormente rafforzata con

devono essere nominative”:

la legge n. 1745/62, che ha previsto sanzioni pecuniarie in caso di violazione.

La regola della nominatività obbligatoria non vige però per le azioni di risparmio, prive del

diritto di voto, che la società con azioni quotate può emettere sia come azioni nominative, sia

formidabile incentivo all’investimento

come azioni al portatore: questa deroga costituisce un

permettendo all’azionista di

azionario, tenere occulta la propria ricchezza agli occhi dei creditori

personali e, soprattutto, del fisco.

La nominatività, invece, soddisfa esigenze attinenti al controllo della ricchezza azionaria, e

consente agli azionisti di conoscere la rispettiva identità attraverso la consultazione del libro dei

cos’

soci, e di rendere possibili le intese preliminari alle assemblee o più stabili alleanze di governo.

PROPRIETÀ DELL’AZIONE E

LEGITTIMAZIONE ALL’ESERCIZIO DEI DIRITTI SOCIALI

La titolarità del diritto, e quindi la qualità di socio, è attribuita dalla proprietà del titolo.

Per esercitare i diritti incorporati nel titolo non è però necessario dimostrarsi proprietario del

titolo: la proprietà del titolo si presume, fino a prova contraria, in chi se ne dimostri possessore,

ed è questa presunzione di proprietà del titolo ciò che si definisce come legittimazione.

“Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso 1

presentazione del titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge” (1992 ).

Queste “forme sono diverse a seconda che si tratti di titoli al portatore

di legittimazione”

(2003), all’ordine (2008) e nominativi (2021):

 Se il titolo è al portatore, la legittimazione si consegue acquistando il possesso puro e semplice

 Se il titolo è nominativo, la legittimazione si consegue acquistando il possesso qualificato dalla

menzione del nome del possessore sul titolo stesso e nel registro dell’emittente (libro ed soci)

Per i titoli nominativi in genere la legittimazione si può conseguire in un triplice modo:

da parte dell’emittente sul titolo stesso e nel registro (2002)

1. Mediante ANNOTAZIONE

rilascio, da parte dell’emittente, di un intestato all’acquirente e

2. Mediante NUOVO TITOLO

relativa annotazione nel registro (2002)

3. Trasferimento del titolo mediante GIRATA: il giratario del titolo, che se ne dimostri

possessore in base ad una serie continua di girate, ha diritto di ottenere l’annotazione del

trasferimento nel registro dell’emittente, sempreché l’emittente non abbia valide ragioni

per eccepirgli il difetto di titolarità (es. nullità del contratto traslativo del titolo).

 Il giratario è investito della piena legittimazione solo a seguito della iscrizione.

È però prevista una disciplina specifica per le AZIONI (2355): la girata deve qui essere

autenticata da notaio o da altro soggetto abilitato secondo le leggi speciali, e il giratario

che si dimostri possessore del titolo mediante una serie continua di girate è comunque

già prima dell’annotazione

legittimato, nel libro dei soci, ad esercitare i diritti sociali.

Questa legittimazione in base a semplice girata vale però solo per il primo atto di esercizio

dei diritti sociali da parte dell’acquirente delle azioni: la società è infatti tenuta ad aggiornare il

libro dei soci entro 90 giorni da quando il titolo è stato esibito, depositato o comunicato.

Lo scopo è di evitare che, nell’intervallo fra la girata e l’iscrizione nel libro dei soci,

l’esercizio dei diritti sociali resti sospeso.

legittimazione all’intervento in assemblea sussiste già

Lo statuto può poi richiedere che la

alcuni giorni prima della stessa ed esigere il preventivo deposito delle azioni, fissando il

(a fronte del quale l’azionista riceverà un “biglietto

termine entro il quale vanno depositate di

ammissione” che gli permetterà di intervenire) ed, eventualmente, non possono essere ritirate.

Visti i progressi della telematica che spingono verso la dematerializzazione degli strumenti

“diverse

finanziari, la riforma del 2003 ha consentito allo statuto di prevedere tecniche di

1

legittimazione” dell’azionista e “di circolazione delle azioni” (2346 ). 26

LA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI AZIONARI E

LE CLAUSOLE CHE LIMITANO LA CIRCOLAZIONE

l’acquisto della

Il trasferimento dei titoli di credito è regolato in modo coincidente con

legittimazione: il trasferimento del titolo al portato si opera con la consegna del titolo (2003),

quello del titolo all’ordine con la girata (2011), quello del titolo nominativo con la duplice

intestazione (2022-23).

 Il solo consenso non produce effetto traslativo: occorre il possesso, semplice o qualificato.

“nel caso di morte dell’azionista, la

Quanto al TRASFERIMENTO A CAUSA DI MORTE,

società emittente, se non vi è opposizione, addiviene alla dichiarazione del cambiamento

di proprietà sui titoli azionari e sul libo dei soci” a favore di erede o di legatario dei titoli.

Il TRASFERIMENTO DELLE AZIONI INTER VIVOS si attua per volontà, esclusivamente,

dell’alienante e dell’acquirente, senza necessità del consenso del contraente ceduto (società).

È ciò che fa della quota di società per azioni un valore di scambio destinato ad una rapida

circolazione.

L’annotazione del trasferimento nel libro dei soci è, una volta accertate le condizioni di

legittimazione dell’acquirente, un atto dovuto da parte della società; Lo statuto può però

può “sottoporre a ” il

derogare a tale principio, in quanto PARTICOLARI CONDIZIONI

trasferimento delle azioni nominative (2355 bis).

Queste “particolari condizioni” possono consistere nella previsione di determinate condizioni

es. una data cittadinanza, la residenza in un dato luogo, l’appartenenza a date

personali:

confessioni religiose o categorie professionali, ecc.

CLAUSOLA DI GRADIMENTO

Le “particolari condizioni” potevano consistere, fino all’85, nella che l’acquirente

necessità

delle azioni conseguisse il gradimento della società (espresso di regola dal consiglio di

amministrazione o dal comitato esecutivo, più raramente dall’assemblea).

“le azioni sono trasferibili

La clausola era espressa, di regola, con la formula solo con il

consenso degli amministratori”, ed era molto diffusa soprattutto nelle società di assicurazioni e

evitare possibili “scalate”

in quelle bancarie: la sua funzione era quella di al comando della

società da parte di altre società o di singoli uomini di affari, e di consentire al capitale di

della propria posizione di potere all’interno della società.

comando di assicurarsi la stabilità

La validità di tale clausola era stata vivamente contestata, per la posizione di inamovibilità

e di mancanza di controllo a favore di colore che stanno al comando della società.

D’altra parte, si era visto in essa un ostacolo alla libera disponibilità delle proprie azioni da parte

degli azionisti: chi vogli vendere non solo deve trovare un compratore, ma anche un compratore

gradito alla società, la cui difficoltà rende, di fatto, incedibile la partecipazione sociale.

La giurisprudenza si era dapprima pronunciata per la piena validità della clausola, ma ha finito

con il modificare il proprio orientamento, decidendo che è nulla la clausola statutaria che

sottoponga il trasferimento delle azioni al gradimento discrezionale degli organi sociali, salvo

il gradimento all’acquirente

che non sia imposto agli amministratori, nel momento in cui neghino

contemporanea designazione di altra persona gradita disposta all’acquisto.

dei titoli, la

Questo correttivo adottato indirettamente giovava al ricambio nel comando delle società,

rendendo più difficile a capitali di comando la perpetuazione delle proprie posizioni di controllo.

La legge n. 281/85 ha dichiarato inefficace la clausola che subordinava gli effetti del trasferimento

delle azioni al mero gradimento degli organi sociali (arbitrario e discrezionale), al fine di impedire

che per suo mezzo il capitale di comando potesse perpetuare la propria posizione di controllo.

efficace quando l’atto costitutivo precisava quali fossero le

La clausola era quindi

“particolari condizioni” cui è subordinata l’alienazione delle azioni nominative, sicché il

gradimento o il suo diniego potesse essere espresso sulla base di oggettivi elementi di

valutazione. 27

dall’art

Le nuove regole sono state dettate con la riforma del 2003 2355 bis comma 2:

 Le clausole di mero gradimento, che subordinano il trasferimento delle azioni al

consenso discrezionale degli organi sociali, sono in linea di principio inefficaci;

 Sono, tuttavia, efficaci se prevedono, a carico della società o degli altri soci, un

dell’alienante;

obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso

 Le stesse regole valgono per le clausole che sottopongono a particolari condizioni il

trasferimento a causa di morte delle azioni nominative.

Sebbene la legge parli di “particolari condizioni” per il “trasferimento” delle azioni nominative,

è opinione ormai dominante che l’espressione debba essere riferite non al trasferimento

della proprietà dei titoli, ma all’assunzione della “legittimazione” da parte dell’acquirente:

le azioni possono essere validamente alienate anche a favore di persone che non

rivestano le condizioni richieste, o alle quali la società abbia negato il gradimento, le quali

non otterranno l’iscrizione nel libro dei soci

però e, quindi, la legittimazione ad esercitare

i diritti sociali.

 Si preoccuperà di ottenere il gradimento della società solo chi abbia acquistato le azioni al fine

di esercitare i relativi diritti: non se ne preoccuperà, invece, chi comperi azioni al solo scopo di

investire risparmio oppure allo scopo di speculare sulle oscillazioni della quotazione dei titoli.

“Particolari al trasferimento delle azioni nominative

condizioni” possono essere

introdotte o soppresse con modificazione statutaria, deliberata con le maggioranze di

assemblea straordinaria, salvo il diritto dei non consenzienti al recesso della società,

facoltà prevista a tutela del loro interesse al mantenimento delle originarie condizioni

contrattuali, ove il recesso non sia escluso dallo statuto. Con deliberazione modificazione

2

dello statuto si possono creare persino speciali categorie di azioni (2348 ).

La riforma del 2003 ha precisato che, in tali casi, lo statuto può validamente escludere

collocando l’introduzione o la rimozione dei vincoli alla circolazione dei

il diritto di recesso, 2

titoli azionari fra le cause di recesso disponibili per autonomia statutaria (2347 ).

CLAUSOLA DI INTRASFERIBILITÀ

Una clausola statutaria di intrasferibilità, legittima per la quota di società a responsabilità

per l’azione.

limitata, è inammissibile

È tuttavia ammessa una clausola statutaria di temporanea intrasferibilità delle azioni

nominative: il trasferimento può essere vietato per un periodo non superiore a 5 anni dalla

costituzione della società o dall’introduzione della clausola di intrasferibilità (2355 bis c 1).

Come il patto parasociale di blocco, la clausola mira a stabilizzare gli assetti di proprietà

ed evitare scalate ostili al controllo della società. Tuttavia:

 Se inserita nello statuto, anziché in un patto sociale, la si può anche opporre ai terzi, ed

violazione, una sentenza che dichiari l’inefficacia

ottenere, in caso di della alienazione.

 Il patto parasociale di blobbo è rinnovabile, mentre la clausola statutaria no.

Inoltre, se l’intrasferibilità delle azioni è stata introdotta per modificazione statutaria, è

ammesso il recesso dei soci non consenzienti, salvo che lo statuto disponga diversamente.

28

CLAUSOLA DI PRELAZIONE

Con la clausola di prelazione lo statuto impone al socio, che voglia vendere le proprie

azioni, di offrirle prima in vendita agli altri soci, indicando le condizioni di vendita e il

nome del terzo disposto ad acquistare a quelle condizioni.

In quanto consentita dall’art 2355 bis comma 1, la prelazione tra soci viene considerata come

prelazione legale e, dunque, reale: la vendita delle azioni ai terzi, in violazione della clausola,

l’avente diritto alla prelazione può riscattarle

è inefficace, e presso il terzo acquirente.

Alla offerta in prelazione si attribuisce, in ogni caso, natura di proposta contrattuale: il

nel momento in cui l’accettazione del destinatario dell’offerta giunge a

contratto si perfeziona

conoscenza della controparte.

Sulla successiva introduzione o soppressione della clausola di prelazione nello statuto

valgono le considerazioni svolte riguardo alla clausola di gradimento.

Talvolta alla clausola di prelazione è accompagnato un vincolo sul prezzo (es. prezzo

congruo, prezzo fissato dal consiglio di amministrazione o da un collegio di arbitratori, prezzo

corrispondente al valore “di libro”, quale frazione del patrimonio netto della società, risultante

dal bilancio): in questo caso non si ha un vero e proprio patto di prelazione, essendo tale

solo il patto di prelazione alla pari.

Se infatti la prelazione alla pari ha la funzione di contemperare due opposte esigenze

(quello dei soci a mantenere il controllo della società, e quello del socio che voglia alienare la

propria partecipazione di realizzarne il valore di mercato), la prelazione impropria, con

vincolo di prezzo, sacrifica, in nome della permanenza del controllo nei soci attuali,

l’interesse del socio a conseguire sul mercato il controvalore delle proprie azioni

(es. il prezzo corrispondente al valore di libro non tiene conto del maggior valore che le azioni

non espresse in bilancio, come l’avviamento).

possono assumere sul mercato per le entità

È di dubbia validità la clausola di prelazione non alla pari in rapporto alla norma del codice

che consente di subordinare a particolari condizioni il trasferimento delle azioni nominative,

ma non di sacrificare il diritto del socio a alienarle a prezzo di mercato: questo diritto non è

pregiudicato dalla comune clausola di prelazione; è invece pregiudicato dalla prelazione

impone al socio alienante di vendere ad altri soci ad un prezzo “calmierato”.

impropria, che

Va piuttosto considerato che, se è valida la clausola che vieta, per 5 anni, il trasferimento

delle azioni, ben si potrà consentirne, entro un corrispondente limite di tempo, la

(previsto per l’ipotesi di negato gradimento).

vendita a prezzo calmierato 29

I DIRITTI E GLI OBBLIGHI INERENTI ALL’AZIONE

Si suole, tradizionalmente, distinguere tra diritti patrimoniali e amministrativi dell’azionista:

 DIRITTI PTRIMONIALI sono:

- diritto agli utili e alla quota di liquidazione (2350)

- diritto di opzione (2441) e diritto di recesso (2437)

 DIRITTI AMMINISTRATIVI sono: 1

- diritto di intervento in assemblea (2370) e di voto (2351 )

- diritto, limitatamente agli azionisti assenti o dissenzienti, di impugnare le deliberazioni

assembleari invalide (2377) 1

- diritto di denuncia al collegio sindacale di fatti censurabili (2408 )

3

- diritto di prendere visione del progetto di bilancio (2429 ) 1

il libro dei soci, delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea (2422

- diritto di consultare )

riconosciuti all’azionista solo in quanto rappresenti,

Altri diritti amministrativi sono da

solo o con altri azionisti, una data percentuale del capitale sociale. Così:

chiedere la convocazione dell’assemblea

- diritto di (2367)

3

- diritto di impugnare le deliberazioni assembleari (2377 ) 2

- diritto di ottenere che il collegio sindacale indaghi su fatti denunciati (2408 )

- diritto di denuncia al tribunale delle gravi irregolarità commesse da amministratori e sindaci (2409)

al “godimento” dell’azione, nel senso dell’art 832.

Tutti questi sono i diritti che attengono

diritti inerenti alla “facoltà di disporre” dell’azione

Ad essi vanno aggiunti i stessa:

alienare l’azione

- diritto di

- diritto di darla in pegno o in usufrutto (2352). L’art 2352 regola la spettanza dei diritti

sociali inerenti alle azioni vincolate da pegno o da usufrutto:

o Il diritto agli utili e il diritto di voto spetta, salvo diversa convenzione, al creditore

pignoratizio o all’usufruttuario (in caso di sequestro delle azioni, il voto è attribuito al

sequestratario o custode)

o Il diritto di opzione spetta invece al socio.

Se la società si scioglie, il pegno e l’usufrutto si trasferiscono sulla somma, debitamente

investita, che è versata al proprietario delle azioni in sede di divisione dell’attivo residuo.

inerente all’azione, salva l’eventuale previsione statutaria di prestazioni

UNICO OBBLIGO

è l’OBBLIGO

accessorie, DI ESEGUIRE IL CONFERIMENTO.

Fra esercizio dei diritti e adempimento degli obbligo vi è una, sia pure limitata, correlazione:

il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto, ma non gli è interdetto

4

l’esercizio degli altri diritti sociali (2344 ).

“DIRITTI INDIVIDUALI” dell’azionista

Si parla, tradizionalmente, di con riferimento ai quei

diritti riconosciutigli con norma inderogabile (es. c.d. diritto astratto agli utili, c.d. diritto

astratto di opzione, diritto di recesso): la deliberazione contraria a tali norme sarà nulla per

illiceità dell’oggetto. 30

LE SPECIALI CATEGORIE DI AZIONI

“le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro

La regola è che 1

possessori uguali diritti” (2348 ): si tratta tuttavia di una regola formale, perché non può

che gli azionisti di maggioranza abbiano “uguali diritti” rispetto agli altri azionisti (hanno,

dirsi

nelle loro mani, tutto il potere di governo della società).

Anche la regola formale della uguaglianza di diritti attribuiti dall’azione può però essere

“creare

modificata con lo statuto o con sue successive modificazioni: è infatti possibile

categorie di azioni fornite di diritti diversi”, col solo limite per cui “tutte le azioni

2

(2348

appartenenti ad una stessa categoria conferiscono uguali diritti” ).

Per queste speciali categorie di azioni vale, grazie alla riforma del 2003, il principio di atipicità:

lo statuto può, nei limiti imposti dalla legge (es. divieto di emissione di azioni a voto plurimo, cioè

4

di azioni che attribuiscano ciascuna più voti; 2351 ), determinare liberamente il contenuto.

Le azioni appartenenti alle speciali categorie possono differenziarsi dalle azioni ordinarie:

 AZIONI PRIVILEGIATE SOTTO L’ASPETTO DEI DIRITTI PATRIMONIALI

Come .

Ai loro possessori è riconosciuta una più elevata partecipazione agli utili annuali risultanti dal

bilancio e alla ripartizione del patrimonio netto risultante dalla liquidazione (2350), o gli sono

dell’attività sociale in un determinato settore

riconosciuti diritti patrimoniali correlati ai risultati

(es. percentuale sul ricavo netto della collocazione sul mercato di uno specifico prodotto).

2

DELL’INCIDENZA DELLE PERDITE

Oppure si differenziano (2348 ): è il

SOTTO IL PROFILO

azioni “postergate”,

caso delle c.dd. le quali sono azioni privilegiate per intero nel rimorso

del capitale allo scioglimento della società e, nel caso di riduzione parziale o totale del

capitale sociale, ne subiscono gli effetti solo dopo che siano state integralmente annullate

le azioni ordinarie.

Ogni dubbio circa la loro validità (attribuiscono un vantaggio non compensato da un sacrificio,

violano divieto di patto leonino) è ora fugato dall’art 23482, che le ammette espressamente.

 Come .

AZIONI SENZA DIRITTO DI VOTO O CON DIRITTO DI VOTO LIMITATO O CONDIZIONATO

Il diritto di voto può essere limitato a particolari argomenti (es. nomina degli amministratori),

può essere subordinato al verificarsi di particolari condizioni, non meramente potestative, al

verificarsi delle quali le azioni senza voto acquistano il diritto di voto e si convertono in

azioni ordinarie (es. se per 3 esercizi consecutivi non è distribuito alcun dividendo). 2

Queste azioni non possono complessivamente superare la metà del capitale sociale (2351 ).

3

Se si tratta di società che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio (2351 ), possono

essere emesse azioni con diritto di voto limitato ad una misura massima (es. un medesimo

azionista non può esprimere più del 2% dei voti) o secondo scaglionamenti (es. ogni socio

ha 1 voto fino a 5 azioni, da 5 a 100 azioni ha 1 voto ogni 5 azioni, oltre 100 azioni ha 1

voto ogni 25 azioni): una tale soluzione può essere utile quando il capitale è disseminato fra

una moltitudine di piccoli azionisti ed occorre impedire le scalate al comando della società.

 Come posto che essi non sono in

AZIONI CHE COMBINANO I DUE PREDETTI CARATTERI,

necessaria correlazione (es. azioni con privilegio patrimoniale e senza voto o con voto limitato).

AZIONI PER I DIPENDENTI 1

Altra speciale categoria di azioni è quella delle azioni a favore dei prestatori di lavoro (2349 ),

per le quali sono previste norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento

(es. ammesso solo se a favore di altri prestatori di lavoro e solo previa autorizzazione del

consiglio di amministrazione), ed ai diritti spettanti agli azionisti (eventuale esclusione del

diritto di opzione o del diritto di voto nelle assemblee ordinarie).

La norma è diretta a favorire il c.d. azionariato dei dipendenti: prevede una forma di

gratificazione (assegnazione degli utili) a favore dei prestatori di lavoro e, al tempo stesso,

una forma di risparmio forzato imposto ai prestatori stessi.

Gli utili sono assegnati loro solo figurativamente: essi vengono imputati al capitale,

mentre ai prestatori di lavoro vengono assegnati titoli azionari.

all’azionariato operaio è dato dalla

Altro incentivo possibilità per la maggioranza, in caso di

aumento di capitale mediante emissione di nuove azioni ordinarie, di escludere il diritto di

opzione dei vecchi azionisti, se tali azioni sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti

8

della società o ai dipendenti della controllata o della controllante (2441 ). 31

AZIONI DI GODIMENTO

Altra speciale categoria di azioni è quella delle azioni di godimento: esse possono essere

attribuite ai possessori di azioni rimborsate in caso di riduzione per esuberanza del

capitale sociale e, salvo diversa disposizione dello statuto, non danno diritto di voto

nell’assemblea. Concorrono solo nella ripartizione degli utili che residuano dopo il

dividendo pari all’interesse legale e, in caso di

pagamento delle azioni non rimborsate di un

liquidazione, nella ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo i rimborsi delle altre azioni

al loro valore nominale (2353).

LE ASSEMBLEE SPECIALI

L’eventuale esistenza di speciali categorie di azioni importa una modificazione della interna

a norma dell’art “se esistono

organizzazione della società: 2376, diverse categorie di azioni

deliberazioni dell’assemblea,

o strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi, le

che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall’assemblea

degli appartenenti alla categoria interessata”,

speciale alla quale si applicano le disposizioni

relative alle assemblee straordinarie.

 Gli azionisti appartenenti alle diverse categorie sono organizzati in altrettante assemblee

ogni qualvolta una deliberazione dell’assemblea

speciali, che devono essere convocate

generale abbia arrecato pregiudizio ai diritti della categoria (es. sopprime il privilegio).

L’art 2376 parla di pregiudizio ai diritti di una categoria di azioni, e non di una categoria

“speciale” di azioni: formano quindi una “categoria di azioni” anche le azioni ordinarie

(es. la deliberazione di assemblea generale che aumenta il privilegio riconosciuto alle azioni

privilegiate dovrà essere approvata dalla assemblea speciale degli azionisti ordinari).

da parte dell’assemblea speciale interessata, la

In mancanza di approvazione a norma dell’art 2377.

deliberazione generale è invalida, e potrà essere impugnata

ALTRI STRUMENTI FINANZIARI

Tutte le azioni corrispondono ad una frazione del capitale sociale.

Le vicende del capitale sociale si ripercuoto sulle azioni stesse:

 Se il capitale sociale è perduto, il valore delle azioni è azzerato;

 Se è aumentato a pagamento, mediante nuovi conferimenti, ogni azione attribuisce il

diritto di opzione (2441), ossia il diritto di sottoscrivere altre azioni, in linea di principio,

della medesima categoria, per consentire al suo possessore di mantenere inalterato il

rapporto proporzionale fra azioni possedute e capitale sociale.

 Se è aumentato gratuitamente, mediante passaggio di riserve di capitale, ogni azione

diritto all’assegnazione gratuita di altre azioni o il diritto all’assegnazione

attribuisce il

gratuita di azioni di più elevato valore nominale (allo stesso scopo suddetto). 6

La società può però emettere ALTRI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI (2346 )

diversi dalle azioni, emessi a fronte di un determinato apporto di danaro o di opere o servizi

(es. diritto agli utili dell’impresa o

e che attribuiscono ai loro possessori diritti patrimoniali

derivanti da uno specifico affare) e/o amministrativi (es. diritti di controllo, diritto di voto su

determinati argomenti), ma che sono slegati da ogni rapporto con il capitale sociale.

Essi non rappresentano la qualità di socio, ma quella di associato in partecipazione alla società.

Spetta allo statuto stabilire le modalità con le quali i portatori di questi strumenti esercitano il voto.

deliberazioni dell’assemblea che pregiudichino i diritti

In ogni caso, le dei portatori di

strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi, devono essere approvate dalla loro

assemblea speciale (2376).

Questi strumenti finanziari non azionari possono, con deliberazione dell’assemblea 2

straordinaria, essere assegnati anche ai dipendenti della società o di società controllate (2349 ).

Diversi sono gli STRUMENTI FINANZIARI NON PARTECIPATIVI, come ad esempio:

 Le c.dd. stock option, offerte agli amministratori o ai dirigenti della società, che

attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni per un prezzo predeterminato

 I warrant, che attribuiscono il diritto di opzione a sottoscrivere/acquistare/vendere azioni

entro una data scadenza contro il versamento/l’incasso di un importo prestabilito/da

stabilire, in conformità di un apposito regolamento di emissione. 32

LE PARTECIPAZIONI AZIONARIE

6.

La società può, a date condizioni, acquistare proprie azioni (2357), esercitando in

questo modo una funzione di sostegno e di stabilizzazione delle quotazioni. 3

L’acquisto delle proprie azioni è sottoposto ad un LIMITE, pari a 1/5 del capitale sociale (2357 ),

solo se l’acquisto è effettuato

tenuto conto anche delle azioni possedute da società controllate,

da una società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio (per le altre non sussiste più).

In ogni caso, tuttavia, l’acquisto è subordinato ad una TRIPLICE CONDIZIONE:

autorizzato dall’assemblea,

1. Che sia in modo da evitare che gli amministratori possano

speculare sulle oscillazioni del valore dei titoli

2. Che sia fatto con somme prelevate da utili distribuibili o da riserve disponibili (escluse le

riserve statutarie) risultanti dall’ultimo l’acquisto si

bilancio regolarmente approvato, altrimenti

tramuterebbe in un rimborso del capitale indisponibili).

(se si usano riserve disponibili, verranno rese

3. Che si tratti di azioni interamente liberate, altrimenti si eluderebbe la condizione precedente,

giacché l’utile impiegato emerge da un bilancio che reca all’attivo il credito della società verso

i soci per le quote ancora dovute.

L’acquisto è atto degli amministratori, anche se deve essere “autorizzato” dall’assemblea, che

ne fissa le modalità, il numero massimo e minimo delle azioni da acquistare, il prezzo e minimo.

L’autorizzazione vale per 18 mesi, trascorsi i quali servirà una nuova autorizzazione: gli

amministratori possono anche acquistare in più tranches, .

Le azioni alienate in VIOLAZIONE delle condizioni di legge debbono essere alienate entro

1 anno dal loro acquisto, altrimenti si dovrà procedere al loro annullamento ed alla

per deliberazione assembleare o, se l’assemblea non

corrispondente riduzione del capitale,

provvede, per decreto del tribunale.

l’acquisto di azioni proprie deve essere effettuato in modo

Nella società con azioni quotate

da assicurare la parità di trattamento fra gli azionisti, secondo modalità stabilite dalla Consob

dell’intermediazione finanziaria).

con proprio regolamento (132 T.U.

Il diritto di voto inerente alle azioni acquistate è sospeso finché esse restano in proprietà della

società, altrimenti il voto sarebbe esercitato dagli amministratori, i quali acquisterebbero una

dal controllo dell’assemblea (potrebbero riconfermarsi

posizione di potere, potendo così sottrarsi

ad ogni scadenza della carica, determinare a proprio piacimento il loro compenso, approvare i

bilanci da essi stessi proposti, ecc): la norma ha quindi la funzione di salvaguardare il corretto

basato sull’equilibrio di poteri fra assemblea ed amministratori.

funzionamento della società,

La stessa funzione hanno altre due norme:

 L’art 2357 ter, per il quale gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate

dell’assemblea

senza previa autorizzazione (valida sempre 18 mesi), perché potrebbero

darle in pegno o in usufrutto, o cederle a propri fiduciari ed esercitare per loro tramite il voto.

La delibera assembleare fisserà le relative modalità, il corrispettivo minimo e massimo per

l’alienazione (che non deve per forza coincidere con il prezzo di acquisto), al fine di evitare

ogni possibile speculazione: essa potrà anche vietare o sottoporre a particolari condizioni gli

atti di disposizione diversi dall’alienazione, ma non potrà vietare l’alienazione stessa.

 1-2

L’art 2358 , per il quale la società non può ricevere in pegno le proprie azioni, né fare

prestiti a terzi per acquistare proprie azioni, perché il relativo voto verrebbe esercitato

dagli amministratori, i quali sarebbero quindi indotti a fare acquistare da terzi compiacenti,

con danaro della società, azioni destinate ad assicuragli posizioni di potere personale.

C’È UN EVIDENTE DISFAVORE LEGISLATIVO PER L’ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE,

 di cui l’acquisto è circondato: c’è, per converso, favore per

che giustifica le tante cautele

l’eliminazione del portafoglio azioni proprie della società.

In caso di VIOLAZIONE, quindi di iniziativa degli amministratori non autorizzata, eccedente i

limiti dell’autorizzazione o in assenza nel silenzio dell’art 2347

di essa, ter, si può tuttavia

ritenere che l’alienazione (come resta valido l’acquisto delle azioni), mentre

resti valida

varrà la responsabilità penale e civile degli amministratori. 33

DIVIETO DI SOTTOSCRIZIONE

A differenza dell’acquisto, la sottoscrizione di azioni proprie è vietata, salvo che

l’assemblea abbia autorizzato l’esercizio del diritto di opzione inerente alle azioni proprie in

portafoglio (2357 quarter): in caso di VIOLAZIONE del divieto, non si avrà nullità della

sottoscrizione, bensì qualificazione di questa come sottoscrizione effettuata, sotto il

nome della società, dei soci fondatori o degli amministratori, con la conseguenza che

spetterà a loro liberare le azioni sottoscritte.

Chi ha sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società, è considerato

sottoscrittore per conto proprio, come tale obbligato a liberare le azioni sottoscritte:

in solido rispondo i soci fondatori o gli amministratori, salvo che si dimostrino esenti da colpa.

 La sottoscrizione del terzo si presume effettuata, salva prova contraria. per incarico di

costoro: intanto il diritto di voto è sospeso, ed i diritti agli utili e di opzione sono

proporzionalmente attribuiti agli altri soci.

In passato era vietato alla società accordare prestiti o fornire garanzie per acquistare o

1

): nell’86 il divieto viene dal “credito di denaro”

sottoscrivere azioni proprie (2358 esteso

anche al “credito di firma”, ossia alla fideiussione prestata dalla società per il pagamento del

prezzo di compravendita delle proprie azioni.

Con la riforma del 2008 l’art 2358 è stato modificato: queste operazioni sono oggi ammesse,

autorizzate dall’assemblea straordinaria,

se sulla base di una relazione degli amministratori che

la giustifichi e che attesti che esse hanno luogo a condizioni di mercato. 7

È però ancora vietato alla società accettare azioni proprie in garanzia (2358 ).

RISCATTO

Le limitazioni contenute nell’art quando l’acquisto di azioni proprie

2357 non si applicano

avvenga in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale, da

attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni (2357 bis).

La riduzione facoltativa del capitale può essere attuata, oltre che mediante la liberazione dei soci

dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti (2344), anche mediante rimborso del capitale ai soci,

che può attuarsi:

 O riducendo il valore nominale di ciascuna azione e rimborsando ai soci la differenza

 O mantenendo inalterato il valore nominale di ciascuna azione ed annullando, contro

rimborso del loro valore, il numero di azioni corrispondente al capitale in esuberanza.

Il riscatto è il mezzo forzoso mediante il quale la società acquisisce le azioni da annullare:

l’acquisto si attua per unilaterale volontà della società, per il prezzo fissato dalla deliberazione

assembleare di riduzione del capitale.

La norma non ha però risolto il problema circa i CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLE

AZIONI DA RISCATTARE: il solo criterio rispondente al principio della parità di trattamento

fra i soci è quello che impone alla società di esercitare il riscatto nei confronti di tutti i soci,

in proporzione al numero delle azioni da ciascuno posseduti.

Il criterio del sorteggio o altri criteri analoghi non solo violano la parità di trattamento, ma

possono anche condurre alla esclusione dalla società di quei soci le cui azioni sono state

tutte sorteggiate: secondo alcuni, simili criteri possono ritenersi ammissibili solo se

ossia se previsti dall’atto costitutivo o da una

previamente accettati da ciascun socio,

modificazione di questo approvato dai soci all’unanimità.

Quando la clausola prevede il riscatto di azioni alle quali siano connesse prestazioni

per l’ipotesi di

accessorie inadempimento o di sopravvenuta impossibilità della prestazione,

il riscatto delle azioni equivale ad esclusione del socio della società: esso differisce dalla

non implica l’estinzione delle azioni

decadenza del socio moroso ex 2344 perché e la

conseguente riduzione del capitale, bensì l’acquisto delle proprie azioni da parte della società.

Una tale clausola è ammessa purché non attribuisca una facoltà di riscatto ad nutum.

Le limitazioni all’acquisto delle azioni proprie non si applicano, inoltre (2357 bis):

 l’acquisto avvenga a titolo gratuito,

Quando sempre che si tratti di azioni interamente liberate

 O per realizzare in sede di esecuzione forzata un credito della società, purché si tratti di

azioni interamente liberate

 Per effetto di successione universale o di fusione o di scissione. 34

LE PARTECIPAZIONI IN ALTRE SOCIETÀ

L’ACQUISTO DI AZIONI DI ALTRE SOCIETÀ È, IN LINEA GENERALE, PERMESSO:

fenomeno caratterizzante l’economia contemporanea,

è, anzi, soprattutto perché, per suo

tramite, si attua la formazione di gruppi di società, e si svolge quella specifica attività

imprenditoriale consistente nell’investimento professionale in azioni, che dà luogo alle

società di investimento e alle società di gestione dei fondi comuni di investimento mobiliare.

Esso è invece VIETATO quando tra le due società si instaura un rapporto di

PARTECIPAZONE RECIPROCA, ciò che produce (o può produrre) effetti sostanzialmente

equivalente all’acquisto delle proprie azioni.

norma dell’art

A 2359 bis:

 La società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante,

risultanti dall’ultimo bilancio

se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili

regolarmente approvato (c1).

 Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate (c1)

 L’acquisto deve essere approvato dall’assemblea (c2)

 Il valore delle azioni acquistate non può eccedere 1/10 del capitale della società controllante,

tenendosi conto delle azioni possedute sia dalla controllante che dalle controllate (c3).

In caso di VIOLAZIONE, le azioni devono essere alienate entro 1 anno dal loro acquisto:

in mancanza, la controllante dovrà annullarle e procedere alla corrispondente riduzione del

capitale (altrimenti vi provvederà il tribunale).

Se la controllata potesse investire il proprio capitale in azioni della controllate si determinerebbe

“nullificazione” dei rispettivi capitali nominali delle due società,

un fenomeno di giacché

a fronte del capitale della controllante figurerebbero le azioni della controllata, e, viceversa,

a fronte del capitale della controllata le azioni della controllante.

: Tizio e Caio costituiscono le società A e B, con il capitale sociale di 1 milione

IPOTESI ESTREMA

cadauna, conferito in numerario. Successivamente A, con il milione in cassa, acquista da Tizio e

Caio tutte le azioni di B da costoro possedute per il valore nominale di un milione, e alla stessa

operazione procede B per le azioni di A. In seguito a ciò, a fronte del capitale sociale di A e B, che

rimane immutato in 1 milione per ciascuna, non esiste più alcun conferimento di beni: Tizio e

Caio, che originariamente avevano conferito in denaro, lo hanno successivamente recuperato

attraverso la vendita alle stesse società delle azioni in loro possesso.

evitare l’acquisizione, da parte degli amministratori, di una posizione

Il codice intende

di potere personale: se la società controllata avesse potuto acquistare azioni della

controllante, gli amministratori della controllante si sarebbero venuti a trovarsi nella

situazione di chi controlla sé stesso.

ha eliminato in radice l’inconveniente, prevedendo che “la

La riforma-stralcio società

controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di

(2359 Prima l’inconveniente non era del tutto evitato, in quanto si

questa” bis comma 5.

sarebbe potuto verificare quando se la controllata avesse acquistato con gli utili, e con il

capitale, azioni della società controllante).

Come la società non può sottoscrivere azioni proprie (salvo diversa deliberazione

assembleare), cos’ la controllata non può sottoscrivere azioni o quote della controllante:

anche qui, in caso di violazione, le azioni o quote si intendono sottoscritte e debbono essere

liberate dagli amministratori, salvo che si dimostrino esenti da colpa. 35

IL CONTROLLO

“Sono considerate

2359

ART . SOCIETÀ CONTROLLATE:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti

esercitabili nell'assemblea ordinaria;

È il c.d. CONTROLLO DI DIRITTO: il controllo di diritto è dato dalla proprietà, ma sussiste

anche quando si abbia sulle azioni altrui un diritto che attribuisce il voto, come nel caso

dell’usufrutto o del pegno di azioni.

Non si computano però “i voti spettanti per conto di terzi”, ossia di chi partecipi

all’assemblea quale rappresentate di un socio (c2).

Vanno inoltre considerati gli accordi fra i soci, come i sindacati di voto, che siano idonei ad

attribuire ad un socio, da solo, la maggioranza dei diritti di voto.

Non è invece controllo il c.d. controllo congiuntivo: più soci, nessuno dei quali raggiunge

da solo la maggioranza dei voti, la conseguono conseguono congiuntamente, in forza di

l’esercizio, da parte loro, del diritto di voto.

patti parasociali che regolano

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare

un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; possibile dall’assenteismo.

È il c.d. CONTROLLO DI FATTO, ossia il controllo minoritario reso

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di

particolari vincoli contrattuali con essa”.

È il c.d. CONTROLLO ESTERNO, ossia il controllo della società che, indipendentemente

si trovi sotto l’influenza della società in virtù di “particolari vincoli

da ogni controllo azionario,

contrattuali” (es. contratti di agenzia, di commissione, di concessione, quando esigono

l’approvazione, da parte della preponente o concedente, degli atti fondamentali dell’altra

società, o riservano alla prima il potere di designare gli amministratori della seconda).

 Lo è quello di evitare che gli amministratori della società dominante possano

SCOPO

assumere, nell’assemblea della propria società, una posizione di potere personale (gli

amministratori della società dominata sarebbero indotti, appunto perché soggetti

all’influenza dominante, a votare secondo i desideri degli amministratori della dominante).

Alle prime due ipotesi è equiparata quella del CONTROLLO INDIRETTO, attuato per

interposizione, fra la controllante e la controllata, di una 3^ società (società fiduciarie o

interposte persone), controllata dalla prima e controllata dalla seconda (da sola o in

concorso indiretto): si cerca di impedire che il divieto di partecipazioni reciproche venga

indirettamente eluso, come spesso accadeva in passato.

“Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche

i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta

[..]”.

(controllo indiretto); non si computano i voti spettanti per conto di terzi

N.B. - Il comma 2 fa riferimento al controllo indiretto solo ai fini della applicazione dei nn. 1 e 2

del comma 1, non anche del n. 3 (che riguarda il controllo esterno)

Si tiene conto solo dei “voti e non dei particolari vincoli

- spettanti a società controllate”,

contrattuali FRA LE CONTROLLATE E ALTRE SOCIETÀ (quindi non si dovrebbero calcolare,

ai fini dell’accertamento del controllo, i voti spettanti a società controllate in virtù di tali vincoli).

 Se lungo la catena del controllo ci si imbatte in una società controllata in virtù di

particolari vincoli contrattuali, solo la sua controllante diretta è considerata

controllante, e non anche le controllanti antecedenti.

Resta però il fatto che la società contrattualmente controllata è sempre una società

controllata; perciò le controllate interne dalla società contrattualmente controllata sono

società controllate dalla società che esercita il controllo contrattuale.

. A controlla B in virtù di particolari vincoli contrattuali, e B controlla C mediante

ESEMPIO

partecipazioni: A è controllante di C perché, nel rapporto fra A e C si deve tener contro dei voti

2

spettanti a B (ex 2359 ). Se poi C controlla mediante partecipazione D, A sarà considerata

dovendosi tener conto dei voti spettanti a C nell’assemblea di D.

controllante anche di D,

Ma se C controlla D contrattualmente, il rapporto tra C e D si esaurisce in se stesso e non fa si che

A e B siano controllanti di D, perché il controllo indiretto è rilevante solo se è controllo interno.

36

L’art 2359 comma 2 include anche l’ipotesi del controllo attuato in concorso fra più società.

Se A ha il 51% dei voti nell’assemblea di B e il 26% dei voti nell’assemblea

ESEMPIO. di C, ma

B ha il 25% di voti nell’assemblea di C, A sarà anche controllante di C, avendo il 51% dei voti

nell’assemblea di quest’ultima: il 26% direttamente ed il 25% indirettamente, tramite la sua

controllata B; e ciò nonostante né A né B siano direttamente controllanti di C.

 I gruppi possono avvalersi di tecniche che operano quali moltiplicatori del potere

economico e permettono, a chi detenga quote irrisorie di ricchezza, di controllare

ricchezze sterminate: è il c.d. EFFETTO TELESCOPIO.

Il signor A ha il 100% del capitale della società B, che a sua volta ha il 51% della

ESEMPIO.

società C, che a sua volta ha il 51% della società D, accadrà che il signor A dominerà, attraverso

B e C, l’assemblea della società D, anche se in termini di equity la sua partecipazione in D è solo

del 26,01%: egli non riscuoterò che il 26,01% degli utili, essendo il resto destinato agli azionisti

esterni di D e di C, ma nominerà gli amministratori di B e di C e, per loro tramite, disporrà della

maggioranza dei voti dell’assemblea di D.

Si discute se il controllo azionale possa assumere i connotati del CONTRATTO DI DOMINIO

previsto dalla legge azionaria tedesca, in forza del quale una società si assoggetta al

dominio di un’altra da cui riceve le direttive: tuttavia, se tale contratto è opponibile ai terzi una

volta iscritto nel registro del commercio, nel nostro sistema sarebbe un contratto

meramente interno, sicché gli amministratori della società dominata, dovendo rispondere

del proprio operato di fronte ai terzi (creditori sociali, soci e terzi), si riterrebbero legittimati a

disattendere ogni superiore direttiva che possa implicare una loro personale responsabilità.

DIVIETO DI SOTTOSCRIZIONE RECIPROCA

L’art 2630 vieta alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante

sottoscrizione reciproca di azioni, anche per il tramite di società fiduciarie o per interposta

persona: si vuole evitare che una medesima somma di denaro permetta la costituzione di due

società aventi ciascuna un capitale corrispondente a quella somma di denaro, o che venga

utilizzata da parte di due società per effettuare ciascuna un corrispondente aumento di capitale.

di 100€, sottoscrive 50€ di nuove

ESEMPIO. La società A, che ha un capitale azioni che la

società B emette in occasione dell’aumento del proprio capitale da 50 a 100€: A, dal canto suo,

aumenta anch’essa il suo capitale da 100 a 150 e le nuove azioni sono sottoscritte da B.

B aumenta ulteriormente il proprio capitale di altri 50 emettendo delle nuove azioni che sono

sottoscritte da A e così di seguito.

 Sono sempre gli stessi 50 che servono per tutti questi aumenti di capitale che potrebbero

ripetersi all’infinito.

Ma si consideri questo : alla costituzione di una società per azioni

EMBLEMATICO CASO

prendono parte più società, una delle quali (B) sottoscrive 20% del capitale, inidonea

comunque ad attribuirle il controllo di fatto della nuova società. È in programma che A, una

volta costituita, acquisterà una partecipazione al capitale di B pari al 25%.

Qui non siamo in presenza di un gruppo in senso verticale, ma piuttosto di un gruppo a

struttura paritetica, formato dalle partecipanti alla costituzione di A.

Qui c’è reciprocità della partecipazione, ma non reciprocità della sottoscrizione, ipotesi

non contemplata dall’art 2360: questo fenomeno è preso in considerazione dal T.U.

dell’intermediazione finanziaria del 98 solo quando presenti un elevato grado di pericolosità

ossia in relazione all’ipotesi in cui una delle due società abbia azioni quotate

per il mercato,

in mercati regolamentati. 37

LIMITE DELL’OGGETTO SOCIALE

L’art 2361 detta un secondo ordine di limiti alle partecipazioni azionarie:

“L’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello

se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta

statuto, non è consentita,

modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto”.

sostanzialmente

Si vuole evitare che gli amministratori possano attuare, mediante le partecipazioni azionarie

modificazione di fatto dell’oggetto sociale.

in altre società aventi un oggetto diverso, una

Questo limite non opera quando la partecipazione in altre società è diretta a dare luogo ad

una , ossia ad un gruppo societario nel quale

CONGLOMERAZIONE FINANZIARIA

coesistono attività assicurative ed attività bancarie, insieme ad altre attività finanziarie quali

l’investimento mobiliare.

La presenza di questi gruppi sul mercato ha indotto il legislatore comunitario a prevedere

con una serie di direttive, a tutela del sistema finanziario, una vigilanza supplementare.

Il concetto di conglomerato finanziario è individuato dai seguenti criteri:

 Almeno una delle società del gruppo opera nel settore assicurativo e almeno una opera

nel settore bancario o in quello dei servizi di investimento.

Le società di investimento sono quelle società che svolgono un’attività di interposizione

a seconda dell’opportunità del

della circolazione dei beni, comperando e vendendo,

momento, titoli privati o pubblici.

 Fra le due deve esserci un rapporto di controllo (struttura verticale), oppure devono

essere sottoposte a direzione unitaria (gruppo a struttura orizzontale)

 Il rapporto fra il totale dello stato patrimoniale delle società operanti nel settore finanziario e

nel suo complesso dev’essere

il totale dello stato patrimoniale del gruppo superiore al 40%.

Emerge, rispetto al diritto comune, un’ : quando la partecipante e la partecipata

INNOVAZIONE

sono entrambe soggette al mercato finanziario (banca, compagnia assicuratrice, società di

investimento), e la partecipazione mira a costituire un conglomerato finanziario,

la partecipazione non comporta, anche se si tratta di partecipazione di controllo, una

modificazione dell’oggetto della partecipante, potrà esercitare l’attività della

la quale

partecipata anche se, tale esercizio, non sia menzionato nel suo oggetto sociale.

Un LIMITE QUANTITATIVO alle partecipazioni azionarie è posto dalla legge n. 96/42, che

ha reso obbligatoria la nominatività delle azioni, facendo divieto alle società di

possedere azioni di altre società per un valore superiore a quello del proprio capitale,

esigendo pertanto che l’acquisto sia fatto con somme versate dai soci a titolo di conferimento.

Lo scopo era di sventare una, altrimenti facile, frode al fisco: quella consistente nel costituire

società con modesto capitale alle quali fare poi acquistare, con danaro prestato direttamente

o indirettamente dei soci, innumerevoli azioni di altre società.

Un particolare limite è previsto per le imprese editrici di giornali quotidiani (L n. 146/81):

se queste, da sole o in collegamento con altre società, superano date tirature, non possono

rendersi acquirenti, pena la nullità del contratto, di partecipazioni o quote relative ad altre

aziende editrici, né assumere la gestione di nuove testate. 38

I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO

Tali fondi attuano la concentrazione dei risparmi di una pluralità di investitori, che li

affidano ad un gestore perché li utilizzi secondo il criterio della massima diversificazione degli

investimenti al fine di ridurre il più possibile il rischio degli investimenti e di assicurare loro un

reddito stabile e costante: il fondo costituisce, in ogni caso, un patrimonio separato dal

sottratto all’azione esecutiva dei suoi creditori,

patrimonio del gestore, sia che esso formi un

fondo in comproprietà degli investitori, sia che venga assegnato in proprietà fiduciaria al gestore.

dagli artt. 34 ss. Del T.U. dell’intermediazione finanziaria del 98.

La materia è ora regolata

Tre sono le figure soggettive che compaiono in questo fenomeno:

 , ossia coloro che investono i propri risparmi in titoli o

GLI INVESTITORI PARTECIPANTI

altre attività finanziarie, i quali verranno depositati presso al banca depositaria.

 , ossia la banca incaricata delle operazioni disposte dalla società

LA BANCA DEPOSITARIA

per la gestione del fondo e presso la quale sono depositati i titoli inclusi nel fondo e le

disponibilità liquide.

 , iscritta in un apposito albo tenuto dalla Banca

LA SOCIETÀ DI GESTIONE DEL RISPARMIO

d’Italia, che investe in titoli e in altre attività finanziarie le somme versate dai partecipanti.

L’iniziativa è assunta dal gestore, con una offerta rivolta al pubblico degli investitori

contenente l’indicazione della banca e della denominazione del fondo: gli investitori che

aderiscono all’offerta versando somme sotto la denominazione del fondo, verranno a trovarsi

nella condizione di comproprietari dei titoli acquistati con esse.

Tra questi soggetti intercorrono i seguenti rapporti:

 Gli investitori concludono con la banca un contratto di deposito ed un contratto di

mandato per l’esecuzione, sulle somme

conto corrente, ossia un depositate, delle

per la gestione del fondo: l’acquisto e la vendita dei titoli,

operazioni disposte dalla società

l’esecuzione dei pagamenti, la riscossione dei crediti, ecc.

 Gli investitori conferiscono al gestore un mandato avente ad oggetto la gestione delle

operazioni di investimento mobiliare che verranno poi eseguite dalla banca.

La società ha, nei limiti fissati dalla legge, pieni poteri di gestione: provvede,

nell’interesse dei partecipanti, agli investimenti, alle alienazioni, alle negoziazioni e ad ogni

altra attività di gestione.

Occupa, rispetto ai partecipanti, la posizione di un mandatario senza rappresentanza, in

dispone l’acquisto e la vendita dei titoli per conto dei

particolare di un commissario:

partecipanti, ma in nome proprio, obbligandosi personalmente nei confronti di terzi.

Coerentemente, i creditori della società di gestione non possono far valere i diritti sul fondo:

essa infatti non è proprietaria dei titoli che acquista per conto dei partecipanti, i quali entrano

a far parte, all’atto stesso dell’acquisto, del fondo comune.

Per altri aspetti la società di gestione appare un anomalo mandatario, in quanto non riceve

istruzioni da alcun mandante.

C’è una necessaria

 dissociazione fra proprietà e legittimazione: la proprietà dei titoli è

sottratta alla società di gestione, ma questa è il solo soggetto investito della legittimazione

ad esercitare i diritti inerenti ai titoli.

Con i fondi comuni di investimento si attua la più completa dissociazione fra proprietà e

controllo della ricchezza: la proprietà collettiva dei partecipanti è del tutto inerte, mentre il

controllo della ricchezza è integralmente attribuito ad un soggetto che non ne è proprietario.

L’attività della società di gestione è a sua volta controllata dalla banca depositaria,

riferire alla Banca d’Itala e alla Consob sulle irregolarità

dovendo essa riscontrate

nell’amministrazione della società e nella gestione del fondo comune. 39

IL FONDO COMUNE

Il fondo comune è formato dalle somme depositate dai partecipanti, dai titoli acquistati con

ricavi dell’alienazione,

queste somme, dai dai dividendi riscossi e da ogni altro provento

derivante dall’esercizio di diritti patrimoniali inerenti ai titoli.

La società di gestione ha, come ogni mandatario, diritto di detrarre le spese che sono a

carico del fondo e le provvigioni che ad essa spettano.

Il fondo è un “PATRIMONIO AUTONOMO”, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della

società di gestione e da quello di ciascun partecipante: sul fondo non sono quindi

ammesse azioni dei creditori della società, né quelle dei creditori dei singoli partecipanti

(possono rivalersi solo sulle quote di partecipazione dei medesimi).

D’altra parte, l’interposizione della anca, presso la quale i titoli restano depositati sotto la

specifica denominazione del fondo, vale ad identificare i titoli di pertinenza di questo ed a

evitare una loro materiale confusione con il portafoglio titoli della società di gestione.

Peraltro, se la società non adempie alle obbligazioni assunte, il creditore potrà agire sul

non già sul fondo: del resto, l’inerenza dell’obbligazione

patrimonio proprio della società,

alla gestione del fondo è nota alla società, non necessariamente all’altro contraente.

 INVESTIMENTO È DEL TUTTO SOTTRATTO ALL’AZIONE DEI CREDITORI :

IL FONDO DI

il patrimonio proprio della società gerente, cui la legge richiede un elevatissimo capitale

versato, è la sola garanzia patrimoniale dei creditori.

Rispetto invece ai singoli partecipanti, sebbene si tratti di fondo “comune” di investimento,

il fondo non è oggetto di una comproprietà di diritto comune, giacché nessuna delle

situazioni giuridiche caratteristiche della comunione vi risulta corrispondente. I partecipanti infatti:

 Non concorrono nella sua amministrazione, rimessa integralmente alla società

 Non sono personalmente responsabili delle obbligazioni inerenti alla gestione del fondo

 Non possono chiedere la divisione del fondo, ma solo il rimorso, in ogni momento, delle

loro quote, diritto che peraltro hanno non nei confronti degli altri partecipanti, ma della

società di gestione (che, a sua volta, avrà diritto di rivalersi sul fondo).

Infine, i creditori personali del partecipanti non possono agire sul fondo, ma solo sulle

quote di partecipazione dei medesimi: essi quindi agiranno nei confronti della società di

gestione ed otterrà da questa il rimborso della quota del partecipante suo debitore.

legislativa “fondi comuni” allude

 Piuttosto che ad una comunione di proprietà, la locuzione

forma di proprietà collettiva caratterizzata dallo specifico “statuto”

ad una previsto per

essa dalla legge speciale e, nei limiti di questa, dal regolamento contrattuale del fondo.

evoca un po’ l’autonomia

Questo statuto patrimoniale delle società di persone, ma di rapporto

associativo fra i partecipanti non è qui possibile parlare, giacché manca lo svolgimento di una

qualsiasi attività comune, tanto nei rapporti interni, quanto nei rapporti esterni.

L’autonomia patrimoniale del fondo evoca anche le figure del patrimonio “senza soggetto”, ma

la formula legislativa lo descrive come “fondo comune agli investitori”, o “patrimonio allo scopo”.

Si potrebbe pensare che l’istituzione del fondo dia vita ad un “nuovo ma

soggetto di diritto”,

nessuno è abilitato ad agire in nome del fondo, che risulta perciò privo anche dei connotati

minimi di un autonomo soggetto di diritto.

ISTITUZIONE DEL FONDO

L’istituzione del fondo, resa di pubblica ragione dalla società, vale come offerta al pubblico.

Il regolamento del fondo:

 Predetermina le condizioni generali dei singoli contratti di mandato che intercorreranno fra

partecipanti e società di gestione;

 Designa la banca depositaria e predetermina le condizioni uniformi dei contratti che

intercorreranno fra partecipanti e banca, ossia dei contratti di deposito e di conto corrente.

All’atto del deposito di somme corrispondenti al valore di una o più quote di partecipazione al

l’investitore

fondo, questi contratti si perfezionano: accetta la proposta della società di

gestione e conclude i contratti con la banca, alle condizioni predeterminate dalla società stessa.

40

LE QUOTE

Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore ed attribuiscono uguali

diritti: esse sono rappresentate da un documento, il certificato di partecipazione, che può

essere nominativo o al portatore.

I diritti del partecipante sono tutti diritti di natura patrimoniale, escluso ogni diritto

amministrativo di concorso nella gestione del fondo.

Sono disciplinati dal regolamento del fondo e, in linea di massima, comprendono:

 Il diritto di esaminare il rendiconto annuale della gestione del fondo, il prospetto

triennale e i prospetti giornalieri della composizione e del valore del fondo comune

 Il diritto ai proventi di gestione, secondo i criteri di distribuzione indicati dal regolamento,

sempre che non si tratti di fondo ad accumulazione, che escluda la ripartizione periodica

dei proventi.

 Il diritto al rimborso delle quote

FONDI CHIUSI

I fondi dei quali si è detto finora sono i fondi aperti, caratterizzati dal diritto di ciascun

partecipante di chiedere in ogni momento il rimborso della quota.

I fondi di investimento mobiliare chiusi, invece, sono di ammontare determinato e

il rimborso delle sue quote prima della scadenza è vietato.

I fondi comuni di investimento immobiliare chiusi presentano la particolarità per cui il fondo è

investito in immobili o in partecipazioni in società immobiliari: in un singolo immobile non può

però essere investito più di 1/3 del patrimonio netto del fondo. 41

I GRUPPI DI SOCIETÀ

7.

Il gruppo di società è la forma di organizzazione tipica della medio/grande impresa odierna.

Quando l’impresa raggiunge consistenti dimensioni aziendali, essa assume

immancabilmente la configurazioni di una pluralità di società operanti sotto la direzione

unificante di una società capogruppo o holding: quanto maggiori sono le dimensioni

aziendali, tanto maggiore è il numero delle società che compongono il gruppo.

Il gruppo di società, a differenza della società di capitali, non è creazione legislativa, ma è

frutto della inventiva imprenditoriale: la legge si è solo limitata a prendere atto del fenomeno.

Esso nasce dalla valorizzazione della forma giuridica della società per azioni: la

configurazione della partecipazione sociale come valore di scambio permette infatti il

controllo della società. E se una società può acquistare o sottoscrivere azioni di un’altra

il controllo, ossia l’esercizio di una influenza

società, può farlo in misura tale da conseguirne

dominante nell’assemblea dell’altra, che perciò diventa strumento di azione della prima.

Le azioni di ciascuna delle società che compone il gruppo (a ciascuna della quale

corrisponde un distinto settore di attività, o una distinta fase del processo produttivo, o un

ad un’altra società, la

distinto mercato, ecc) appartengono, in tutto o in maggioranza,

o capogruppo o “società holding”, alla quale spetta quindi la direzione

società-madre e il

dell’intero gruppo.

coordinamento Questa organizzazione offre alcuni VANTAGGI:

 La distinta soggettività delle società operanti sotto il controllo della holding: essa è, in

linea di principio, terza rispetto ai rapporti giuridici che le controllate abbiano posto in

essere, sicché i creditori di queste ultime non hanno titolo per invocare la responsabilità

patrimoniale della capogruppo.

 La c.d. diversificazione dei rischi, perché rende fra loro separati i rischi relativi ai vari

settori imprenditori o ai vari mercati nei quali le imprese operano (es. multinazionali o

transazionali si organizzano in modo che ci sia una c.d. holding “pura” a cui spetta la sola

direzione delle società operanti, le quali saranno dislocate nei mercati esteri nei quali

l’impresa opera).

 spezzata l’organizzazione imprenditoriale gerarchica,

Viene e si crea un rapporto

“dialettico”; di reciproco convincimento, tra la holding e i managers preposti ai diversi

settori o mercati, ai quali è attribuita una, sia pure relativa, autonoma decisionale.

All’attività di direzione vera e propria del gruppo di regola si associano, nella holdng, altre

attività di assistenza tecnica e finanziaria alle società che compongono il gruppo (es.

servizi di consulenza, fideiussioni, lettere di patronage, ecc). 42

L’IMPRESA DI GRUPPO a quella “attività

La riforma del 2003 ha dato rilievo, con gli artt. 2497-2497 sexies, di

direzione e coordinamento di società” cui il controllo è di regola preordinato, e che

lo fa presumere fino a prova contraria.

Analoga presunzione valeva già sulla base delle norme che regolano la redazione del bilancio e

che distinguono, all’art 2424, le partecipazioni di controllo che sono immobilizzazioni finanziarie e

quelle che sono, invece, attività circolante: le partecipazioni in società controllate o collegate

si presumono immobilizzazioni, ossia miranti ad esercitare una influenza dominante sulla

controllata, e non meri valori di scambio, ossia acquistate in vista della loro successiva rivendita.

C’è un gruppo di società solo,

 dove una pluralità di società è ricondotta ad unità dalla

guida unitaria che una di esse esercita. Ma questa unità di direzione non va provata:

si presume che la società controllante si avvarrà della propria posizione di supremazia,

derivante dalle partecipazioni azionarie o dai vincoli contrattuali, per determinare la condotta

degli affari delle società dipendenti, impendendo agli organi di queste la propria direzione.

prova contraria di cui all’art 2497

La sexies può essere precostituita sulla base di una

clausola statutaria che disponga che eventuali partecipazioni in società non possono essere

utilizzate per esercitare su di esse alcuna attività di direzione e di coordinamento, oppure

frapponendo fra la holding e una determinata società, che si voglia isolare all’interno del

gruppo, un trust di scopo, in base al quale il disponente, una volta trasferite le partecipazioni

al trustee, ne perde il controllo: l’effetto sarà quello inversione dell’onere della prova,

di

sicché sarà chi agisce nei confronti della controllante a dover provare che, nonostante tale

clausola o nonostante il trust di scopo, essa ha di fatto esercitato la predetta attività.

LA HOLDING l’entità

È comunemente detta holding (società di capitali, talvolta di persone, o un qualsiasi ente

giuridico come associazioni, fondazioni, enti pubblici) che, in forza della propria partecipazioni di

controllo, di diritto o di fatto, o in forza di particolari vincoli contrattuali, esercita su una o più

società l’attività di direzione e coordinamento, ponendosi così a capo di un gruppo di società.

La sua funzione imprenditoriale si separa dalle funzioni operative assegnate alle controllate:

essa esercita, in modo mediato e indiretto, la medesima impresa che le controllate

esercitano in modo immediato e diretto.

La responsabilità di cui all’art 2947, così come la presunzione di cui all’art 2947 sexies, opera

quando la holding sia una società o un ente, non invece quando sia una persona fisica.

La responsabilità della holding persona fisica non è però esclusa, bensì si baserà,

anziché sul 1° comma, sul 2° comma dell’art 2947: sarà la responsabilità in solido del socio

che abbia comunque preso parte al fatto lesivo.

La holding non può essere qualificata come società finanziaria: il suo oggetto non è

l’intermediazione finanziaria, ma è un oggetto selle società cui partecipa.

dipende dall’oggetto

L’OGGETTO SOCIALE DELLA HOLDING

L’art 2361 permetteva di identificare l’oggetto della holding: intanto si può dire che dalla

dell’oggetto

partecipazione in una società di diverso oggetto può derivare una modificazione

l’attività della società partecipata

della società partecipante, in quanto diventi, essa

stessa, oggetto della società partecipante.

 Una data attività di produzione o di scambio può essere dedotta quale oggetto sociale

secondo una duplice modalità: come oggetto immediato (società operante) e come

oggetto solo mediato (società holding, il cui carattere imprenditoriale deriva quindi

dalla specifica attività che forma oggetto delle società operanti).

La riforma del 74 aveva precisato all’art 2429 bis (ora 2428), che la relazione al bilancio

“deve illustrare l’andamento della gestione nei vari settori in cui la società ha operato,

ciò che corrisponde al concetto di

anche attraverso altre società da essa controllate”:

esercizio indiretto e mediato di attività economica.

Ne deriva che la conversione di una società operante in società holding non comporta

modificazione dell’oggetto sociale (è cambiata solo la modalità del suo conseguimento, non

più diretta ma indiretta): non occorre quindi la delibera di assemblea straordinaria modificativa

dello statuto, rispetto alla quale possa essere esercitato diritto di recesso dei soci dissenzienti.

43

LA FONTE DEL POTERE DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Alla holding spetta la suprema direzione del gruppo, funzione che attua esercitando il voto

di socio di maggioranza nelle assemblee delle controllate e facendo valere l’interno rapporto

gli amministratori all’azionista di controllo:

fiduciario che lega le società operanti traducono

le direttive che ricevono dalla holding in specifiche attività di produzione o di scambio.

Non si tratta, tuttavia, di una formale trasmissione di decisioni: gli amministratori delle

dell’assemblea, vincolati dalle istruzioni dei mandanti,

società operanti non sono mandatari

ma fruiscono, al contrario, di una propria esclusiva competenza ad amministrare la società, e

non possono in alcun modo esonerarsi da responsabilità verso terzi adducendo a propria

discolpa di avere ubbidito ad ordini o a direttive dell’assemblea.

È però vero che, di fatto, fra il capitale di comando e gli amministratori sottostà un

interno rapporto fiduciario, essendo il primo che, con il proprio voto determinante,

provveder alla loro nomina e alla loro eventuale revoca (in ogni momento): tale rapporto si

direttive “confidenziali”

manifesta in del capitale di comando, cui gli amministratori

spontaneamente si adeguano. come quella dell’art 2359

Questo rapporto fiduciario è presupposto da alcune norme bis

comma 5, che vieta alla società controllata di esercitare il diritto di voto nelle assemblee della

5

controllante, o quella dell’art 2372 , che vieta di conferire la rappresentanza in assemblea

alle società controllate ed ai suoi amministratori, sindaci e dipendenti.

Il rapporto fiduciario può assumere esterno rilievo giuridico quando può esporre la controllante

a responsabilità per i danni che abbia cagionato alla controllata, ai suoi soci e ai suoi creditori.

L’influenza dominante resta però una mera situazione di fatto: da essa può nascere una

responsabilità di chi ha impartito le direttive, ma mai un vincolo per gli amministratori cui le

direttive sono rivolte. Queste direttive infatti non sono coercibili da parte della controllante:

se gli amministratori vi si conformano lo fanno sotto la propria responsabilità; e la mancata

esecuzione incide solo sul rapporto fiduciario, il quale potrà non essere confermato al termine

della carica o potrà, addirittura, essere revocato in corso di carica.

(o altro diritto reale su di esse, come l’usufrutto o il pegno),

 È la proprietà delle azioni

nella misura idonea ad attribuire il controllo, il fondamento ultimo della supremazia

della controllante sulle controllate: la controllante è nella condizione di impartire

direttive grazie alla forza persuasiva (o dissuasiva) che le è attribuita dalle facoltà inerenti

al diritto reale sulle azioni.

Dipenderà poi dalla capacità manageriale degli amministratori della controllata la

loro più o meno estesa partecipazione alla formulazione stessa delle direttive, tale da

dare vita ad una sorta di direzione per consenso del gruppo di società, che si manifesta

anche nella prassi dei grandi gruppi di periodiche riunioni di un informale organo di gruppo

(c.d. group board), nelle quali le linee strategiche vengono, non imposte, ma elaborate

anche da parte di coloro che dovranno poi eseguirle.

Il concetto di direttiva della controllante alle controllate si trova espresso nella c.d.

che detta norme sull’abuso commesso con le “direttive impartire”:

legge Prodi bis del 99,

nonostante possa sembrare che un potere di direttiva sia legislativamente riconosciuto alla

giacché la repressione dell’abuso postula la spettanza del potere del quale è

controllante,

represso l’abuso, l’abuso di direttiva è semplicemente abuso di quel potere di fatto che la

controllante consegue per effetto del controllo e che consente ai suoi amministratori di influire

sugli amministratori delle controllate circa la condotta degli affari di queste ultime. 44

L’INTERESSE DI GRUPPO

Per la Cassazione, la società controllante, che agisce in ausilio di altra società del gruppo,

altrui, bensì un proprio interesse “mediato” e indiretto”.

non soddisfa un interesse

Così la Corte aveva di volta in volta deciso che la remissione del debito da parte della

holding a favore di una sua controllata non costituisce atto di liberalità, essendo essa mossa

da un proprio interesse patrimoniale, e che le fideiussioni rilasciate tra società facenti parte

non sono atti estranei all’oggetto sociale,

del medesimo gruppo perché preordinati ad un

interesse sia pure mediato e indiretto della società che la rilascia.

Tutto ciò perché attraverso la controllata, la controllante attua, sempre in modo mediato

e indiretto, il proprio oggetto sociale.

Del pari, si è detto che il fatto di ubbidire alle direttive della holding non implica necessariamente

la subordinazione degli interessi delle controllate ad interessi estranei, giacché esse traggono

vantaggio dalla appartenenza al gruppo, e si è ammesso che la partecipazione di una società

ad un gruppo comporti la legittimità di attività che perseguono anche interessi del gruppo.

Sono però posti dei limiti ai poteri della controllante e quindi alla validità delle deliberazioni della

controllata, attuative delle direttive della holding: esse infatti non possono arrecargli pregiudizio,

e possono essere adottate solo quando vi sia anche un interesse della società che si obbliga per

la società sorella, non bastando il puro e semplice rapporto di gruppo, salvo che lo svantaggio

non trovi una compensazione (es. la controllata vende a prezzi più bassi ma è dispensata dalle

incertezze del mercato, avendo un compratore sicuro che assorbe l’intera sua produzione).

concetto di “interesse del gruppo”

Il ha fatto poi ingresso nella legge delega per la riforma

la collocazione all’interno di un

del diritto delle società di capitali. Nella relazione si dà atto che

gruppo muta le condizioni di esercizio dell’impresa sociale, e ciò ha comportato l’introduzione

di alcune norme, quali:

 L’art 2497 ter, secondo il quale le decisioni delle società controllate influenzate dalle

direttive della controllante devono essere motivate, dando indicazione delle ragioni e

degli interessi che hanno inciso sulla decisione stessa: questo per consentire un sindacato

sulla rispondenza degli interessi determinanti la decisione ad un interesse di gruppo, e non di

un interesse esclusivo della sola controllante o di un’altra società di gruppo (che renderebbe

la deliberazione annullabile). Emerge quindi un sistema così concepito:

tipiche, previste dalla legge, la ricorrenza dell’interesse di gruppo è presunta

o In ipotesi

dalla legge, esclusa ogni possibilità di contestazione (es. l’interesse della società a

favorire l’azionariato dei dipendenti sussiste anche quando si tratta di dipendenti di

società controllante, controllata o collegata).

o In ogni altro caso, non previsto dalla legge, la ricorrenza di un interesse di gruppo dovrà

essere provata dalla singola società con idonea motivazione (es. 2441, per ciò che attiene

alla esclusione o la limitazione del diritto di opzione).

 1

L’art 2947 , che esclude la responsabilità della controllante per la lesione dei diritti dei

soci o dei creditori della controllata, “quando il danno risulta mancante alla luce del risultato

complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato

anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.

Solidale con questa norma è l’art punisce l’amministratore

2834 che, al 1° comma, che,

avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un

ingiusto profitto, cagiona intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, e, al

esclude l’ingiusto profitto della società se compensato da altri

3° comma, vantaggi

derivanti dall’appartenenza al gruppo.

 Il senso di queste norme è che il pregiudizio cagionato al patrimonio della controllata

non è fonte di responsabilità, né civile della holding, né degli amministratori della

controllata, se trova compensazione nei vantaggi, conseguiti o fondatamente

che alla controllata derivano dall’appartenenza al gruppo.

prevedibili, 45

LA RESPONSABILITÀ DELLA HOLDING

Il PROBLEMA di legislazione che ovunque i gruppi pongono è di evitare che la reciproca

alterità giuridica fra le società e l’influenza dominante della controllante sulle controllate si

traduca in un pregiudizio per i creditori delle singole società, per i loro azionisti di

minoranza e, più in generale, per il pubblico degli investitori.

La reciproca autonomia fra le società componenti il gruppo produce l’effetto di trasformare in

rapporti di scambio tra società quelli che costituiscono, nella loro sostanza economica, semplici

spostamenti di risorse interni ad una medesima impresa (es. alcune multinazionali trasferiscono

dalle società-figlie alle società-madri apparenti corrispettivi per forniture di consulenza,

riducendo così l’utile di esercizio sottoposto ad imposta o da distribuire agli azionisti).

La riforma del 2003 si è resa sensibile a questi problemi, introducendo alcune norme al riguardo.

“[..]

Art 2497 bis comma 5. Gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione

i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di direzione e coordinamento e con le altre società

che vi sono soggette, nonché l'effetto che tale attività ha avuto sull'esercizio dell'impresa

sociale e sui suoi risultati”.

Gli amministratori devono dare pubblicità (come per la legge azionaria tedesca del 65)

delle operazioni infragruppo e di quelle poste in essere dalla controllata in attuazione di

direttive della controllante o nell’interesse di questa o di altra società del gruppo: gli elementi

di valutazione da fornire non cernono però le singole operazioni (come richiede la legge

tedesca), ma la complessiva economicità della attività della controllata, entro la quale

l’eventuale diseconomicità di singole operazioni può trovare compensazione in specifici

vantaggi che la holding ha attribuito alla controllata stessa.

Un particolare trattamento è riservato alle operazioni di finanziamento infragruppo (prestiti o

squilibrio dell’indebitamento

fideiussioni), che provochino nella controllata finanziata un eccessivo

rispetto al patrimonio netto o che agiscano in una situazione finanziaria della società nella

sarebbe stata ragionevole un’operazione

quale sul capitale: in questo caso, il rimborso

dei finanziamenti è postergato rispetto al soddisfacimento dei creditori, e va restituito se la

nell’anno successivo al rimborso

società finanziata fallisce stesso (è revocato di diritto sulla

presunzione assoluta che la holding conoscesse lo stato di insolvenza della controllata). 46

LA RESPONSABILITÀ PER DANNI

“Le

Art 2497 comma 1 (prima parte). società o gli enti che, esercitando attività di direzione

e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in

violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio

arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei

creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società [..]”.

In caso di violazione dei principi di corretta gestione societaria, la holding è direttamente

responsabile sia nei confronti dei soci della controllata, sia nei confronti dei creditori sociali

(ciò vale anche per il c.d. gruppo orizzontale o paritetico). di cui all’art 2043:

La norma ricalca lo schema della RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

contiene sia il “fatto colposo” della holding, consistente nella violazione dei principi di corretta

sia il “danno ingiusto” cagionato ai soci,

gestione societaria e imprenditoriale, consistente nella

lesione del diritto alla redditività ed al valore della partecipazione, e ai creditori della controllata,

consistente nella lesione della loro garanzia patrimoniale.

Qualcuno sostiene che quella della holding sarebbe una responsabilità contrattuale per

violazione del principio di corretta gestione: tuttavia, il dovere di corretta gestione incombe

sulla holding nei confronti delle società controllate, mentre la responsabilità investe la prima

nei confronti dei soci e dei creditori delle seconde.

L’art 2947 menziona solo la responsabilità della holding verso i soci ed i creditori della

controllata, non menziona invece la sua responsabilità verso la stessa controllata: non sarà,

di regola, la società controllata a dolersi del danno cagionatole dalla holding, proprio perché

da essa governata (agirebbe contro sé stessa).

Non si può però escludere la configurabilità di un’azione della controllata stessa: la

partecipazione di controllo potrebbe essere ceduta, sicché la controllata ormai governata da

una nuova holding non abbia remore ad agire nei confronti della holding precedente.

I diritti del socio che la norma protegge sono:

 Il diritto agli utili, cioè alla rimunerazione del suo investimento, la sua legittima

aspettativa alla redditività della acquistata partecipazione sociale.

Il fine della società è pur sempre quello di realizzare utili da dividere fra i soci (2247): la

holding, anche se non è tenuta alla massimizzazione del profitto, non può, per realizzare

interessi di gruppo, praticare una politica aziendale di pareggio del bilancio, che esclusa il

conseguimento di utili.

Es. Un gruppo acquisisce il controllo di una compagnia di assicurazioni per consentire alle

proprie società industriali di assicurare il rischio della insolvenza dei propri clienti: essa potrebbe

essere tentata di praticare una politica di alti indennizzi e di bassi premi di assicurazione, appena

sufficienti per chiudere in pareggio il bilancio della compagnia assicurativa, al fine di ridurre i costi

delle società industriali e di realizzare in esse i più elevati profitti. Si avrà così la lesione del diritto

potranno invocare l’art 2497.

agli utili dei soci di minoranza della compagnia di assicurazione, che

 Il diritto al valore della partecipazione, cioè al mantenimento del suo valore di scambio,

la sua legittima aspettativa a realizzare, ove decida di venderla, un adeguato controvalore

in danaro.

Es. Le azioni di una controllata quotata in borsa subiscono un improvviso crollo, provocato dalla

notizia di scandali finanziari che hanno investito la holding del gruppo: i soci della controllata, che

vedono deprezzato il loro investimento azionario, agiscono per danni nei confronti della holding.

L’azione della controllata è anch’essa, come l’azione dei suoi soci una azione

dei creditori

diretta, non surrogatoria (come è invece per diritto tedesco): nel caso di fallimento,

della società, l’azione

amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa 4

spettante ai creditori è esercitata dal curatore o dal commissario (2497 ).

La lesione di tali diritti è fonte di responsabilità aquiliana della controllante solo se conseguente

i principi di “corretta gestione societaria e

alla sua mala gestio, la quale abbia violato

imprenditoriale”: la della controllante sta nell’avvalersi dei poteri di

SCORRETTA GESTIONE

direzione e coordinamento per realizzare l’interesse imprenditoriale proprio o altrui

(di una controllata), a danno delle altre controllate (es. la holding fa valere la propria influenza

per imporre condizioni di scambio che avvantaggino sé a danno di una controllata). 47

Art 2497 comma 1 (seconda parte). Non vi è responsabilità quando il danno risulta

mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero

integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.

Non c’è violazione dei principi di corretta gestione quando:

 L’interesse perseguito è un interesse riferibile all’intero gruppo, del quale la controllante si

è fatta portatrice e destinato a tradursi in un indiretto vantaggio per tutte le società che al

gruppo appartengono;

 A fronte del pregiudizio subito dalla singola controllata, le sia offerta una specifica compensazione

La correttezza della gestione comprende anche la ragionevolezza delle scelte gestionali:

l’art 2497 quinquies protegge infatti soci e creditori della controllata, sanzionando con la

postergazione forzosa del credito della holding verso la controllata la non ragionevole scelta

del finanziamento a titolo di prestito anziché della ricapitalizzazione. L’ONERE DI PROVARE

Trattandosi di responsabilità extracontrattuale, incomberà sui danneggiati

la colpa della holding danneggiante e il rapporto di causalità fra la condotta e il lamentato

danno, ossia che questo è dovuto a specifiche violazioni di correttezza gestionale: peraltro,

il pregiudizio ai soci o ai creditori consegue assai spesso ad operazioni della controllata,

poste in essere su direttiva della holding, per cui andrebbe provato che le direttive sono state

effettivamente impartita e che la causa del danno è stata proprio la loro esecuzione.

simile onere probatorio è tutt’altro che agevole.

Un

È pur vero che il controllo fa presumere la direzione unitaria, ma con ciò non si può presumere

anche che gli amministratori della holding siano, in quanto tali, artefici di qualsiasi operazione

posta in essere dalla controllata.

È vero anche che gli amministratori della holding non possono disinteressarsi di ciò che accade

nelle controllate, ma non si tratta di certo di un dovere di vigilanza su ogni singola operazione

posta in essere da esse, posto che nella società è spezzata la gerarchia dell’impresa ed

attribuita una certa autonomia decisionale ai managers delle varie controllate.

La prova richiesta è dunque un’

 : potrà essere una prova documentale,

ARDUA PROVA

qualora si ritrovino tracce scritte di direttive della holding relative a specifiche operazioni, e

un prova per presunzioni potrà rivelarsi ammissibile in relazione a piccoli gruppi, specie

ove risulti che gli amministratori della controllata si sono sempre comportati quali meri

esecutori di superiori istruzioni. coloro che abbiano comunque preso parte al

IN SOLIDO CON LA HOLDING RISPONDONO

2

fatto lesivo (2497 ), ossia gli amministratori e direttori generali della holding, quali artefici

della direttiva pregiudizievole, e quelli della controllata, quali esecutori di essa. Risponde

inoltre, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio,

come la controllata a favore della quale siano state trasferite risorse.

3

La responsabilità della holding è solo (2497 ): essa gode del beneficio

SUSSIDIARIA

della preventiva escussione della controllata per il tramite del quale ha cagionato il danno,

per cui potrà essere convenuta in giudizio, insieme alla controllata, dal socio o dal creditore

danneggiato per l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del

ma l’azione esecutiva non potrà essere promossa nei suoi confronti se la pretesa

danno,

risarcitoria può trovare soddisfacimento nel patrimonio della controllata.

Si vuole indurre la holding che voglia evitare l’azione esecutiva nei propri confronti, a

 dotare la controllata dei mezzi sufficienti per fare fronte alle eventuali pretese risarcitorie.

Non necessariamente comunque il danno è cagionato dalla holding con la complicità della

stessa società di cui i danneggiati sono soci o creditori (es. la holding induce la controllata A

interrompere le commesse alla controllata B).

Altro rimedio apprestato a favore del socio danneggiato dalla scorretta direzione esercitata

dalla holding è quello dell’art 2947 quarter lett. b, che riconosce il al

DIRITTO DI RECESSO

socio della controllata che abbia ottenuto la condanna della holding responsabile.

Si può infine ritenere che la holding possa precostituire esimenti della responsabilità ex

art 2497 e che possa liberarsi della responsabilità fornendo la prova di avere adottato, ed

prima della commissione dell’illecito,

effettivamente attuato, modelli di organizzazione e di

gestione idonei a prevenire illeciti, e che le persone che li hanno commessi hanno eluso

(com’è previsto dal d.lgs. 231/2001).

fraudolentemente tali modelli 48

L’UNITÀ DELL’IMPRESA DI GRUPPO

Il gruppo di società si presenta come unica impresa nonostante la pluralità delle

società che la esercitano, e questo si manifesta sotto molteplici aspetti:

 La controllante è tenuta a redigere annualmente il bilancio consolidato del gruppo, nel

quale rappresentare unitariamente la sua situazione patrimoniale ed il risultato conseguito;

 La circolazione endogruppo delle partecipazioni azionarie non vale, agli effetti delle norme

come negoziazione di mercato ed è sottratta all’obbligo di

sulla offerta pubblica di acquisto,

essendo considerata quale vicenda interna all’impresa di gruppo;

offerta pubblica,

 si presenta come “unità per il diritto comunitario

Il gruppo di società concorrenziale”

della concorrenza e per il diritto antritrust nazionale: la ripartizione di mercati attuata dalle

società del gruppo non integra l’estremo dell’intesa fra imprese o delle pratiche

concordate che impediscano, restringano o falsino il gioco della concorrenza;

 Il marchio di cui è titolare la holding, in quanto marchio che contraddistingue la qualità di

prodotti dell’impresa di gruppo, può essere liberamente utilizzato dalle controllate, senza

necessità di un apposita licenza, e non ci sarà decadenza del marchio per non uso se il

marchio non è usato dalla holding suo formale titolare ma è usato dalle controllate.

La RIFORMA DEL 2003 ne ha colto ulteriori aspetti:

 Ha imposto la esteriorizzazione del rapporto di gruppo esistente fra più società (2497 bis):

o Il 1° comma esige che la società riveli negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante

apposita iscrizione nel registro delle imprese, la propria natura di società di gruppo,

indicando l’identità e la natura del soggetto che su di essa opera quale holding.

o Il 2° comma impone alla holding di iscriversi in una apposita sezione del registro delle

imprese, con l’elenco delle società controllate, da aggiornare con l’indicazione delle

società che escono o che entrano nel gruppo.

o Il 3° comma prevede la responsabilità degli amministratori che non diano tale pubblicità,

i quali potranno essere chiamati dai soci o dai terzi a risarcire i danni cagionati loro: non

è previsto un termine entro il quale la pubblicità va eseguito, ma l’adempimento deve

essere tempestivo.

L’obbligo di pubblicità non sussiste, l’assunzione

invece, quando di una partecipazione di

controllo non è preordinata all’esercizio di una attività di direzione e coordinamento, bensì

a finalità meramente reddituali (partecipazione non gestionale).

 Ha aggiunto altre cause di recesso proprie delle società di gruppo (2497 quarter).

Il socio della controllata ha quindi diritto di recedere anche quando:

o La holding delibera una trasformazione implicante un mutamento dello scopo sociale

cambiamento dell’oggetto sociale,

(es. si trasforma da società in associazione) o un in

quanto ne deriva un mutamento delle condizioni di rischio (lett. a).

o Entra o esce una società dal gruppo, se non si tratta di una società con azioni quotate

in borsa, e perciò agevolmente alienabili, o non sia stata promossa una offerta pubblica

d’acquisto che consenta al socio di alienare la propria partecipazione (lett. c).

o Vi sia una mala gestio della holding, una volta ottenuta una sentenza di condanna

esecutiva (lett. b). 49

L’ASSEMBLEA

8.

L’organizzazione interna della società per azioni si articola in una pluralità di “organi sociali”,

ciascuno dei quali investito di una propria competenza: i SOCI, in quanto tali, compongono

l’assemblea,

uno solo di questi organi, alla quale si affiancano altri organi, non

necessariamente formati da soci, deputati a svolgere le funzioni amministrative e di controllo.

Al riguardo vigono 3 diversi sistemi, ma, in difetto di esplicita opzione dello statuto per uno

degli altri due, vige il SISTEMA ORDINARIO, (2380), quello basato su:

 Un organo amministrativo, che può essere un organo individuale (amministratore unico),

o un organo collegiale (consiglio di amministrazione)

 Un organo di controllo, il collegio sindacale.

L’assemblea è ORDINARIA O STRAORDINARIA, a seconda della materia che tratta: è

ordinaria o straordinaria a seconda che gli oggetti posti in deliberazione abbiano carattere

o straordinario (2365). Dalla qualificazione dell’assemblea come

ordinario (2364-2364 bis)

ordinaria o straordinaria deriva poi un duplice ordine di :

CONSEGUENZE

 dell’assemblea sono, nell’uno o nell’altro caso,

I quorum costitutivi o deliberativi diversi;

 verbale dell’assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio,

Il in quanto le

deliberazioni di cui al 2365 devono essere iscritte nel registro delle imprese (serve un titolo).

dell’assemblea a seconda che, per l’amministrazione e il controllo

La COMPETENZA varia

della società, valga il sistema ordinario o sia stato adottato dallo statuto il c.d. sistema

dualistico, che fra l’assemblea e gli amministratori interpone un consiglio di sorveglianza. 1

(senza consiglio di sorveglianza), l’ASSEMBLEA

Nel SISTEMA ORDINARIO ORDINARIA (2364 ):

1. Approva il bilancio

2. Nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del consiglio sindacale e,

quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti

3. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilità dallo statuto

4. Delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci

attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea,

5. Delibera sugli altri oggetti nonché

sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento degli atti

degli amministratori, ferma restando la loro responsabilità per gli atti compiuti

Approva l’eventuale

6. regolamento dei lavori assembleari.

più ristretta la competenza dell’assemblea,

Nel SISTEMA DUALISTICO è invece in quanto

spetta al consiglio di sorveglianza di approvare il bilancio, di nominare e revocare i componenti

del consiglio di gestione e di promuovere l’azione di responsabilità nei loro confronti.

questo caso l’ASSEMBLEA

In ORDINARIA (2364 bis):

1. Nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza

2. Determina il compenso ad essi spettanti, se non è stabilito nello statuto

3. Delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza

4. Delibera sulla distribuzione degli utili

5. Nomina il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

alla competenza dell’assemblea ordinaria

A queste ì vanno aggiunte altre materie, attribuite 2

(es. l’autorizzazione all’acquisto di proprie azioni;

da specifiche disposizioni 2357 ).

L’ASSEMBLEA STRAORDINARIA, a sua volta, delibera:

 Sulle modificazioni dello statuto

 Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poter dei liquidatori

 Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

attribuire all’organo amministrativo,

Lo statuto può però o se istituiti al consiglio di

di competenza dell’assemblea

sorveglianza o al consiglio di gestione, specifici oggetti

straordinaria (es. trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale, istituzione o

soppressione di sedi secondarie, ecc). 50

Ciò che emerge alla luce di questa disciplina è che:

 L’assemblea dei soci non è più dotata di una competenza generale: essa non può

deliberare su qualsiasi oggetto che interessi la società, ma solo nelle materie

espressamente attribuite alla sua competenza.

L’elencazione delle materie di sua competenza è tassativa, e non meramente

come si può desumere dall’art 2364 n. 5.

esemplificativa,

La competenza dell’assemblea è una competenza speciale,

 mentre è generale la

competenza dell’organo amministrativo: ogni materia che non sia espressamente

attribuita alla competenza dell’assemblea (e che non rientri fra le specifiche attribuzioni

del collegio sindacale), è materia di competenza esclusiva degli amministratori.

 All’assemblea spettano solo i supremi atti di governo della società: nomina e revoca

delibera se e quanto distribuire l’utile

degli amministratori, approva o disapprova il bilancio,

risultante al bilancio, delibera le modificazioni dello statuto, esercita l’azione di responsabilità.

Dalla competenza dell’assemblea esula, invece, la gestione dell’impresa sociale, che l’art

2380 bis riserva alla esclusiva competenza degli amministratori, i quali possono, legittimamente,

respingere ogni ingerenza dell’assemblea e disattendere ogni direttiva o istruzione:

le deliberazioni assembleare che eccedano la competenza dell’assemblea sono inefficaci,

sicché gli amministratori potranno rifiutarsi di eseguirle senza doverle impugnare ex 2377.

Tra assemblea ed amministratori si stabilisce così una vera e propria divisione di poteri:

una volta nominati, e fino a quando non vengono sostituiti, gli amministratori esercitano in

le loro funzioni di gestori dell’impresa sociale.

piena autonomia

La riforma del 2003 ha sgomberato il campo da ogni possibile dubbio e, anzi, ha rafforzato

l’autonomia decisionale degli amministratori, rendendo più rigida la divisione di poteri fra gli

organi sociali:

 Ha, anzitutto, enunciato il principio per cui “la gestione dell’impresa spetta

(2380

esclusivamente agli amministratori” bis)

 l’antica norma dell’art 2364 n. 4 (che consentiva allo statuto di riservare “oggetti

Ha riformulato rientranti per legge nella competenza dell’organo

attinenti alla gestione della società”,

alla competenza dell’assemblea), concedendo allo

amministrativo, statuto solo la possibilità

di richiedere, per determinati “atti degli amministratori”, la previa “autorizzazione”

dell’assemblea (ora 2364 n. 5): l’atto resta, in ogni caso, atto degli amministratori,

i quali ne sono responsabili, anche se l’assemblea li aveva autorizzati.

L’autorizzazione rimuove un ostacolo al compimento dell’atto, ma non obbliga gli

 amministratori a compierlo, né li esonera da responsabilità, nemmeno verso la società: si

evita così che, come in passato, possa accadere che nessuno risponda di una data

(né l’assemblea, che è per definizione irresponsabile, né gli amministratori,

operazione

che a discarico di responsabilità abbiano sottoposto l’operazione all’assemblea). 51

DELL’ASSEMBLEA

LA CONVOCAZIONE

dell’assemblea spetta,

La CONVOCAZIONE di regola, agli amministratori o al

consiglio di gestione. Spetta, eccezionalmente:

 Al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo, quando:

o Vi sia omissione da parte degli amministratori o tutti gli amministratori siano venuti a cessare

Al collegio sindacale siano stati denunciati da soci “fatti o quando esso

o censurabili”,

stesso abbia ravvisato fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgenza di provvedere.

 Al tribunale, in caso di omissione sia degli amministratori, sia dei sindaci, e in caso di

accertate “gravi degli amministratori.

irregolarità”

L’INIZIATIVA DELLA CONVOCAZIONE

Anche spetta, di regola, agli .

AMMINISTRATORI

debbono convocare l’assemblea:

In alcuni casi essi

 volta l’anno,

Ameno una entro il termine stabilito dallo statuto e comunque entro 120 giorni

(aumentabili a 180 giorni se l’atto costitutivo lo consente o lo richiedono particolari esigenze)

dalla chiusura dell’esercizio sociale.

 Quando sia venuta a mancare la maggioranza degli amministratori

 Quando debba essere integrato il collegio sindacale

 Quando il capitale sociale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite

 Quando si è verificato un fatto che determina lo scioglimento della società.

l’iniziativa è rimessa alla

Fuori da questi casi, loro discrezionalità: la mancata convocazione

però, nei casi in cui era opportuna, potrà essere considerata come violazione del generale

dovere di diligenza, e perciò fonte di possibile responsabilità degli amministratori.

L’iniziativa della convocazione è riconosciuta anche agli (2367): la richiesta

AZIONISTI

deve però provenire da tanti soci che rappresentino, almeno 1/20 del capitale sociale nelle

società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno 1/10 del capitale sociale

nelle altre, o la minore percentuale prevista nello statuto.

indicati gli “argomenti da trattare”,

Occorre inoltre che nella richiesta siano al quale è

spesso aggiunta l’estesa formula “e (es. revoca

provvedimenti consequenziali”

unico e nomina del nuovo amministratore).

dell’amministratore

Con riferimento alle società quotate, il T.U. dell’intermediazione finanziaria riconosce agli

facoltà di integrare l’ordine del giorno.

azionisti anche la di gestione hanno l’obbligo di convocare

In questo caso gli amministratori o il consiglio

l’assemblea “senza ritardo”: se essi non provvedono, la convocazione è disposta con

che designa la persona che dovrà presiedere l’assemblea

decreto dal presidente del tribunale,

(salvo che il loro rifiuto fosse giustificato).

nelle materie per le quali l’iniziativa della

Ciò non è però possibile convocazione può essere

assunta solo dall’organo amministrativo: così, per l’approvazione del bilancio, per deliberare

la fusione con altra società, l’aumento del capitale da liberare con conferimenti in natura e da

eseguire con esclusione del patto di opzione, ecc.

La convocazione è fatta mediante AVVISO pubblicato nella G.U. o in almeno un quotidiano

l’indicazione del giorno,

indicato nello statuto, con almeno 15 giorni di anticipo, e contenente

dell’ora e del luogo: per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo

statuto può consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che

garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento dell’assemblea (2366).

almeno 8 giorni prima

Si può fare a meno di queste formalità in caso di ASSEMBLEA TOTALITARIA, ossia

rappresentato l’intero capitale sociale

quando in assemblea è e sono intervenuti la

maggioranza degli amministratori e dei sindaci: i soci intervenuti che riuniscano 1/3 del

capitale rappresentato in assemblea possono però dichiarare di non essere sufficientemente

rinvio dell’adunanza a non oltre 5 giorni.

informati e chiedere (una sola volta per materia) il

Se l’assemblea si tiene, ne dev’essere data tempestiva notizia agli assenti.

e, per l’ipotesi in cui questa sia andata

Si distingue tra assemblea di 1^ CONVOCAZIONE

deserta, assemblea di 2^ CONVOCAZIONE: distinzione importante per i diversi quorum previsti.

Nell’avviso di 1^ convocazione può essere indicato anche il giorno della 2^ convocazione, con il

solo limite che quest’ultima non può avere luogo nello stesso giorno fissato per la 1^: lo statuto

può prevedere, nel caso in cui anche la 2^ vada deserta, altre convocazioni successive. 52

L’INTERVENTO IN ASSEMBLEA E LA RAPPRESENTANZA DEI SOCI

Possono intervenire in assemblea solo gli azionisti, o comunque solo coloro ai quali spetti

inerente alle azioni, come l’usufruttuario

il diritto di voto o il creditore pignoratizio delle azioni.

 Non possono intervenire estranei, come legali o consulenti dei soci o degli amministratori

o dei sindaci, né possono intervenire gli azionisti privi del diritto di voto, come i nudi

proprietari delle azioni, gli azionisti di risparmio o i soci a voto limitato.

Gli aventi diritto al voto devono dimostrarsi possessori dei titoli e, se lo statuto lo

richiede, devono previamente depositarli presso la sede sociale o le banche indicate entro il

termine fissato nello statuto (non più di 2 giorni non festivi nelle società le cui azioni siano

diffuse tra il pubblico in maniera rilevante), ricevendo il c.d. biglietto di ammissione.

Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell’assemblea, in

inconvenienti dell’assenteismo

modo da ovviare agli dei soci, salvo che lo statuto disponga

diversamente.

Prima della riforma del 74 la rappresentanza del socio in assemblea era ammessa senza

limiti: ciò rendeva la rappresentanza strumento di concentrazione del potere economico,

determinando un fenomeno che, di fatto, modificata il principio della maggioranza di capitale,

quello dell’incetta e dell’utilizzazione in massa di procure in bianco, ossia senza indicazione

prese, nella sostanza, con

del nome del rappresentato (le deliberazioni finivano per l’essere

il voto favorevole di soci che rappresentavano frazioni di capitali assai inferiori, alle quali

veniva sommato il capitale di innumerevoli soci assenti).

Le riforme del 74 e del 2003, per arginare questi fenomeni, hanno introdotto un triplice correttivo:

 Hanno vietato, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

il conferimento di una rappresentanza generale in assemblea, ossia di quella

2

riguardante, senza limiti di tempo e di oggetto, tutte le riunioni assembleari (2372 )

 3

e l’hanno resa

Hanno vietato la procura in bianco sempre revocabile (2372 ): se è conferita

ad una persona giuridica, questa può delegare solo un proprio dipendente o collaboratore.

 6

Hanno infine posto limiti quantitativi (2372 ). La stessa persona non può rappresentare in

assemblea più di 20 soci o, se si tratta di società con azioni quotate nei mercati regolamentati:

o Più di 50 soci, se il capitale sociale non è superiore a 5 milioni di euro

o Più di 100 soci, se il capitale è superiore a 5 milioni ma non superiore a 25 milioni di euro

o Più di 200 soci, se il capitale sociale è superiore a 25 milioni di euro

5

Il nuovo art 2372 , riformulato nel 74, dispone che la rappresentanza non può essere

conferita agli amministratori, ai sindaci e ai dipendenti né della società controllante,

né della società controllata, al fine di prevenire il rischio che gli amministratori possano,

con un’incetta di procure, affrancarsi da ogni effettivo controllo dell’assemblea.

Il divieto non vale per amministratori, sindaci o dipendenti investiti di rappresentanza organica

in quanto vorrebbe dire impedire all’ente o all’incapace socio di essere rappresentato

o legale,

in assemblea, collocandolo in una condizione deteriore rispetto al socio persona fisica.

Per le società con azioni quotate è stata ammessa la sollecitazione e la raccolta delle

deleghe: la sollecitazione è effettuata da un promotore, che può essere un impresa di

investimento, una banca, una società di gestione del risparmio, ecc, su incarico del committente,

che può essere un azionista o un’associazione di azionisti, e mira ad ottenere l’adesione a

specifiche proposte di voto.

La delega è revocabile e può essere conferita solo per singole assemblee già convocate o

all’ordine del giorno: essa

per singole materie non può essere rilasciata in bianco e indica la

data, il nome del delegato e le istruzioni di voto. 53

IL PRESIDENTE

1

A norma dell’art , “l’assemblea è presieduta dalla

2371 persona indicata nello statuto o, in

mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è

designato nello stesso modo”,

assistito da un segretario la cui presenza è superflua quando

verbale dell’assemblea è redatto da un notaio (obbligatorio per l’assemblea straordinaria).

il

Nella materia si poneva, tradizionalmente, un duplice ordine di problemi che la riforma del

2003 ha cercato di risolvere, riguardanti:

 L’ESTENSIONE DEI POTERI DEL PRESIDENTE, ossia se oltre a quei poteri minimi

impliciti nel concetto stesso di presidente di assemblea, si potessero aggiungere altri poteri

come quello idi impedire l’intervento in assemblea a chi non ne avvia diritto o quello di

impedire l’esercizio del voto agli intervenuti che non possono validamente votare.

Il nuovo 2371 comma 1 precisa i poteri del presidente, i quali sono alquanto estesi:

o Verifica qual è la quota di capitale presente o rappresentata in assemblea e, di

se l’assemblea è regolarmente

conseguenza, costituita (tenendo conto che a tal fine si

computano anche le azioni per le quali non po’ essere esercitato diritto di voto).

Accerta l’identità dei presenti e la loro legittimazione all’intervento in assemblea,

o in proprio o quali rappresentanti dei soci, escludendo quindi i non soci o i soci privi del

diritto di intervento come i nudi proprietari elle azioni o i soggetti privi di idonei procura.

Regola lo svolgimento dell’assemblea,

o ossia pone in discussione e in votazione le varie

del giorno

materie all’ordine e, se adottato, esige il rispetto del regolamento di assemblea.

o Accerta il risultato delle votazioni, il che implica la preliminare determinazione del

con l’esclusione d esso delle azioni per le quali non può essere

quorum deliberativo,

esercitato il voto e de soci che abbiano dichiarato di astenersi per conflitto di interessi.

presidente può decidere solo se il difetto di legittimazione all’esercizio del diritto di voto è

Il

rilevabile prima facie, come nel caso del socio minorenne, non se richiede approfondite

indagini, come nel caso di vizio della volontà.

 LA NATURA DEI POTERI DEL PRESIDENTE, ossia se essi siano poteri propri, che

facciano del presidente un vero e proprio organo sociale, o poteri derivati, che sono

per delega dell’assemblea.

esercitati dal presidente

Il nuovo testo dell’art 2371 mostra di concepire i poteri presidenziali come poteri propri

del presidente dell’assemblea, come poteri inerenti alla sua carica: in ogni caso,

il presidente decide solo in prima battuta (la decisione finale, in caso di impugnazione

della delibera, spetta all’autorità giudiziaria) e deve esercitare i suoi poteri con molta

oculatezza, posto che la delibera può essere invalidata nel caso in cui il soggetto escluso

dimostri davanti al giudice la propria legittimazione. 54

IL VOTO E LA DELIBERAZIONE

Il VOTO è la dichiarazione unilaterale di volontà espressa dal socio in assemblea sugli

oggetti posti in deliberazione. l’efficacia delle quali è

La DELIBERAZIONE è la pluralità di dichiarazioni unilaterali,

subordinata alla condizione che il contenuto di ciascuna di esse corrisponda al contenuto di

tante altre dichiarazioni quante occorrono per formare la richiesta maggioranza. 1

Le deliberazioni vincolano tutti i soci, anche se assenti o dissenzienti (2377 ).

2368-2369

Gli artt pongono le regole che governano il calcolo della maggioranza.

Bisogna anzitutto distinguere fra:

 che è la quota di capitale che dev’essere presente perché

QUORUM COSTITUTIVO,

l’assemblea possa validamente deliberare;

 QUORUM DELIBERATIVO, che è la quota di capitale rispetto alla quale calcolare la

maggioranza o la minore quota di capitale richiesta per deliberare.

Nel determinare il QUORUM COSTITUTIVO si tiene conto anche delle azioni per le quali

non può essere esercitato il diritto di voto (es. azioni proprie).

all’opposto,

Nel determinare il QUORUM DELIBERATIVO, non si tiene conto delle azioni

per le quali non può essere esercitato il diritto di voto, e non si tiene conto nemmeno delle

azioni del soggetto al quale spetta il diritto di voto ma che, essendo in conflitto di interessi,

3

abbia dichiarato di astenersi dal voto (2368 ): si tiene invece conto degli astenuti, che vengono

equiparati a coloro che hanno espresso voto contrario.

Sono da intendere come “azioni anche le

per le quali non può essere esercitato il diritto di voto”

azioni di coloro dei quali si accerti ex post che non potevano validamente votare

(es. socio incapace di agire), sicché, una volta annullato il voto, potrà risultare raggiunta

(essendosi ristretto il quorum deliberativo) una maggioranza che ex ante appariva non raggiunta.

per l’approvazione del

Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, ma non

bilancio o per la revoca delle cariche sociali: non può, invece, rendere sufficienti

voto un’unanime

maggioranze meno elevate, come non può richiedere il e la

maggioranza del capitale anche per l’assemblea ordinaria di seconda convocazione,

perché comprometterebbe il funzionamento dell’assemblea.

QUORUM COSTITUTIVO QUORUM DELIBERATIVO

Parti alla metà del capitale

1^

convocazione sociale, escluse dal computo le In ogni caso, delibera a

azioni senza diritto di voto (azioni maggioranza assoluta

ASSEMBLEA di risparmio, azioni a voto limitato) (se lo statuto non richiede

ORDINARIA Non è richiesto: può deliberare una maggioranza più

2^ elevata)

convocazione quale che sia la quota di capitale

(e successive) presente

1^ Delibera con il voto

Non è richiesto, in linea di

convocazione favorevole di più della

principio, un quorum costitutivo metà del capitale presente

ASSEMBLEA

STRORDINARIA 2^ Delibera con il voto

Richiesto il quorum costitutivo di

convocazione favorevole di oltre

oltre 1/3 del capitale sociale 2/3 del capitale presente

ASSEMBLEA

STRAORDINARIA 1^ metà del capitale sociale 2/3 del capitale presente

delle società che convocazione

fanno ricorso al

mercato del 2^

capitale di 1/5 del capitale sociale 2/3 del capitale presente

convocazione

rischio IN OGNI CONVOCAZIONE, è richiesto il voto favorevole di più

di 1/3 del capitale per le deliberazioni riguardanti il cambiamento

SOCIETÀ CHE NON FANNO dell’oggetto sociale, la trasformazione, lo scioglimento anticipato o

RICORSO AL MERCATO DEL la proroga della società, la revoca dello stato di liquidazione, il

CAPITALE DI RISCHIO trasferimento della sede sociale all’estero, l’emissione di azioni di

2

speciali categorie di cui al 2351 . 55

Il SISTEMA DI VOTAZIONE, se non è predeterminato dallo statuto, viene stabilito, volta

per volta, dalla stessa assemblea o, con la tacita adesione di questa, dal presidente.

Si può votare:

 Per alzata di mano, per acclamazione, per schede (è dubbio se sia lecito lo scrutinio segreto)

 se l’atto costitutivo lo consente, così evitando al socio

Per corrispondenza, di intervenire

di persona in assemblea

 Mediane mezzi di telecomunicazione, dando così luogo ad una assemblea inter absentes,

per tele o videoconferenza.

Le deliberazioni assembleare devono “constare da (2375), che deve essere

VERBALE”

sottoscritto dal presidente e dal segretario e che, se si tratta di assemblea straordinaria,

deve essere redatto da un notaio.

L’atteggiamento di rigore della giurisprudenza, che riteneva trattarsi di forma prescritta a

che nel nuovo testo dell’art

pena di nullità, è stato condiviso dalla riforma del 2003, 2379 ha

introdotto il concetto di nullità della deliberazione per mancanza del verbale, pur con una

duplice precisazione:

 l’oggetto

Il verbale non può dirsi mancante se contiene la data, della deliberazione e la

del presidente dell’assemblea o del consiglio

sottoscrizione di amministrazione o del

consiglio di sorveglianza, e del segretario o del notaio;

 La nullità è sanata se la verbalizzazione, originariamente mancata, è eseguita

prima dell’assemblea successiva.

Mentre poi la giurisprudenza accoglieva la tesi della sinteticità, la riforma ha optato, con il

nuovo testo dell’art 2375, per la analiticità, prescritta a pena di nullità: il verbale deve

l’identità dei partecipanti e il capitale

indicare, anche se in allegato, rappresentato da

ciascuno, e consentire l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.

l’azionista può votare con alcune delle

È infine ammissibile il c.d. VOTO DIVERGENTE:

sue azioni ed astenersi dal voto con le altre o, addirittura, votare in un modo con alcune e

in modo diverso con le altre (es. società fiduciaria, cui sono intestate azioni, che ha ricevuto

istruzioni diverse per il voto dai vari fiducianti; sindacato di voto solo parziale; azionista

collettivo, ossia più azioni appartengono ad un ente al cui interno vigano principi di

democrazia che impongano la rappresentanza delle minoranze).

Altro problema è poi se in ciò non possa, in concreto, ravvisarsi un abuso del diritto

(es. azionista che vota a favore con tutte le sue azioni meno una, e si astiene con una sola

azione all’unico scopo di precostituirsi la possibilità di “negoziare” con gli amministratori la

sua rinuncia all’impugnazione della deliberazione). 56

INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI

L’invalidità delle deliberazioni assembleari è, come quella degli atti giuridici in genere, di due

specie: nullità (2379) e annullabilità (2377).

Si assiste tuttavia ad un’inversione rispetto ai principi comuni:

 L’azione di NULLITÀ è azione speciale, esperibile solo nei casi espressamente previsti

 L’azione di ANNULLAMENTO è azione generale

La ragione di questa conversione della nullità in annullabilità si riconduce all’esigenza di

minimizzare l’incertezza: l’interesse protetto è quello della società alla stabilità delle proprie

deliberazione, che si ottiene eliminando nei terzi quella remora alla conclusione degli affari

che potrebbe essere rappresentata dal timore di vedersi opporre, ad affare concluso, la

nullità della deliberazione assembleare.

L’AZIONE DI ANNULLAMENTO non spetta a chiunque vi abbia interesse, né può essere

rilevata d’ufficio: è riconosciuta solo a determinati soggetti, in particolare agli amministratori, al

consiglio di sorveglianza, al collegio sindacale, ai soci assenti o dissenzienti o astenuti

2

(2377 ), al rappresentante comune degli azionisti di risparmio (147 ).

T.U.

3

Sussiste poi un ulteriore limite (2377 ): i soci possono impugnare solo se posseggono, anche

congiuntamente, tante azioni con diritto di voto nella deliberazione che rappresentino almeno

l’1 % del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

o

rischio o il 5% nelle altre (salvo che lo statuto non riduca o escluda questo requisito).

I soci che non raggiungono tali percentuali (soci di minoranza) possono agire per il

4

risarcimento del danno ad essi cagionato dalla delibera invalida (2377 ): la causa di

invalidità si converte, per i soci non legittimati ad impugnare, in fatto illecito.

L’azione deve essere esercita entro il breve termine di decadenza di 90 giorni dalla data

della deliberazione, iscrizione o deposito nel registro delle imprese: trascorso tale termine,

l’invalidità è definitivamente sanata.

L’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede

(ossia nell’ignoranza della causa di annullabilità), in base ad atti compiuti in esecuzione della

deliberazione stessa.

L’IMPUGNAZIONE delle deliberazioni assembleari si propone con atto di citazione: 1

l’autorità giudiziaria competente è il tribunale del luogo dove la società ha sede (2378 ).

La società è convenuta in giudizio in persona degli amministratori, per cui se ad

impugnare la delibera sono gli stessi amministratori, non potendo essi convenire in giudizio

sé stessi, dovranno preliminarmente chiedere la nomina di un curatore speciale.

Se l’azione è esercitata da un socio, questi deve dimostrarsi possessore del numero di

2

azioni richiesto “al tempo dell’impugnazione” l’azione non spetta

(2378 ): dunque a chi

abbia ceduto le proprie azioni, mentre è legittimato chi le abbia acquistate.

Se il numero delle azioni necessario per l’impugnazione viene meno nel corso del giudizio, il

giudice non potrà pronunciare l’annullamento della deliberazione, ma solo la condanna della

società al risarcimento del danno.

Tutte le impugnazioni e le azioni di danni relative alla medesima deliberazione debbono

essere riunite per essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza.

L’impugnazione non sospende, in linea di principio, l’esecuzione della deliberazione

impugnata: la SOSPENSIONE può essere concessa, in caso di eccezionale e motivata

urgenza, dal presidente del tribunale, ma il giudice designato per la causa di merito deve

pronunciarsi entro 15 giorni per confermare o revocare o modificare il provvedimento, sentiti

3-4

gli amministratori e i sindaci (2378 ). l’impugnazione sia proposta dagli amministratori o dai

La disposizione non si applica quando

l’impugnazione ha effetto sospensivo. Il

sindaci, rispetto ai quali decreto di sospensione

6

deve essere iscritto, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese (2378 ).

L’annullamento della deliberazione non può avere luogo se la deliberazione impugnata

8

è SOSTITUITA con altra presa in conformità della legge e dello statuto (2377 ) o,

dall’assemblea.

indipendentemente da una sua sostituzione, se è REVOCATA 57

L’AZIONE DI NULLITÀ è un’azione speciale, esperibile solo nei casi espressivamente

solo nei 3 casi tassativamente indicati dall’art 2379

previsti. La deliberazione è nulla :

 MANCATA CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA 4

naturalmente, il caso dell’assemblea ), e dell’avviso

Non vi rientra, totalitaria (2366 irregolare,

quando sia comunque idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere

preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea.

 MANCANZA DEL VERBALE

Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo

dal presidente dell’assemblea o del consiglio di amministrazione

oggetto ed è sottoscritto

o del consiglio di sorveglianza, e dal segretario o dal notaio.

di cui all’art

 In entrambi i casi opera comunque la duplice sanatoria 2379 bis:

o La mancata conversione non può essere fatta valere da chi abbia, anche

successivamente, dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea;

o La mancanza del verbale può essere sanata (ex tunc) da una verbalizzazione

successiva, purché anteriore alla successiva assemblea.

 DELL’OGGETTO

IMPOSSIBILITÀ O ILLICEITÀ

L’impossibilità dell’oggetto può essere

- Impossibilità materiale (es. si nomina come amministratore una persona defunta)

- Impossibilità giuridica (es. si delibera il trasferimento della sede in uno Stato non più esistente)

L’illiceità dell’oggetto è invece la illegalità dell’oggetto, vietato dalla legge (es. delibera che

la distribuzione degli utili, l’esercizio del recesso, il diritto di opzione degli azionisti,

esclude

che approva un bilancio affetto da falsità, ecc).

L’invalidità della deliberazione può derivare da eventi che concernono un singolo voto

5

(2377 ), che può essere nullo per violenza fisica, inefficace per mancanza di procura o

eccesso di potere del rappresentante del socio in assemblea, annullabile per incapacità o per

vizi del volere, ecc.

In questi casi la validità della deliberazione dipende dall’esito della c.d. prova della resistenza:

la deliberazione è invalida solo se, senza il voto affetto da una causa di invalidità, non si

sarebbe raggiunta la prescritta maggioranza.

questi casi oggetto dell’impugnazione è la deliberazione,

In non il voto quale singolo atto unilaterale.

La riforma del 2003 ha introdotto un’ulteriore deroga ai principi di diritto comune sulla nullità:

l’azione di nullità è sottoposta al termine di prescrizione di 3 anni, che decorre

dall’iscrizione della deliberazione o dal suo deposito nel registro delle imprese, o della sua

1

trascrizione nel libro delle adunanze delle assemblee (2379 ).

l’invalidità di deliberazioni vertenti su specifici oggetti:

Sono previste particolari SANATORIE per

l’aumento o la riduzione del capitale, l’emissione di obbligazioni

la delibera avente per oggetto o

non può essere impugnata dopo 180 giorni dalla sua iscrizione nel registro o, nel caso di nullità

dopo 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso

per mancata convocazione,

del quale la delibera è stata eseguita.

Analogo discorso vale per l’invalidità della deliberazione che approva un bilancio falso, non

l’approvazione del bilancio successivo

più impugnabile dopo (2434 bis).

Ancor più rigorosa protezione dei terzi è apprestata per le società che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio invece:

 L’invalidità della deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata dopo

che sia stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato eseguito

 L’invalidità della deliberazione di riduzione del capitale o di emissione delle obbligazione

non può essere pronunciata dopo che essa sia stata anche parzialmente eseguita.

Resta invece confermato il principio di diritto comune secondo il quale la nullità può essere

fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può, sempre entro il termine di prescrizione

rilevata d’ufficio dal giudice.

ad essa relativo, essere 58

GLI ANTICHI LIMITI GIURISPRUDENZIALI E LA LORO RIMOZIONE

Il codice del 42 aveva formulato una speciale disciplina della invalidità delle deliberazioni di

serie di “distinguo” che

società per azioni, ma la giurisprudenza aveva introdotto tutta una

avevano di fatto neutralizzato la portata innovativa degli artt. 2377 e 2379: essa aveva di

fatto reintrodotto la nullità virtuale delle deliberazioni assembleari per violazione di

norme imperative.

Le DELIBERAZIONI INVALIDE PER IL LORO PROCEDIMENTO FORMATIVO dovrebbero,

a rigore, essere sempre giudicate come semplicemente annullabili: tuttavia la giurisprudenza

societaria le ha considerate “inesistenti” quando mancano gli elementi di identificazione

(es. delibera presa dalla maggioranza all’insaputa

del concetto stesso di deliberazione

della minoranza, senza previa convocazione dell’assemblea, presa da un’assemblea

totalitaria alla quale non aveva partecipato il collegio sindacale, presa con un numero

insufficiente di voti per effetto di un errore di calcolo, ecc).

Un’altra serie di pronunce giurisprudenziali riguardava le DELIBERAZIONI PRESE CON IL

VOTO DETERMINANTE DI PERSONE NON LEGITTIMATE AL VOTO. Queste dovrebbero

essere solo annullabili (per l’art 2372 se il socio vota per perseguire un interesse in conflitto con

quello della società la delibera è impugnabile ex 2377), ma la giurisprudenza aveva distinto fra:

 “Difetto ossia mancanza del “potere di concorrere

di legittimazione primaria del voto”,

che comporterebbe

alla formazione della deliberazione”, nullità (es. delibera presa con il

voto determinante di un non socio o di un socio apparente),

 “Difetto che comporterebbe solo

di legittimazione secondaria del voto”, annullabilità

(es. delibera presa con il voto determinante del socio in conflitto di interessi, incapace,

incorso in errore o vittima di dolo o violenza).

Altre pronunce riguardavano le DELIBERAZIONI INVALIDE PER IL LORO OGGETTO,

concetto alquanto esteso di “oggetto

rispetto alle quali la giurisprudenza introduceva un illecito”,

in quanto considerava come tale ogni deliberazione che comporti, per il suo contenuto, una

grave violazione di legge (es. delibera che approva un bilancio falso).

La sanzione veniva dosata a seconda della gravità della violazione di legge: da ciò ne era

derivata una smisurata proliferazione delle cause di nullità e una sempre più diffusa

utilizzazione ricattatoria della possibilità, offerta alle minoranze, di porre nel nulla, senza

limiti di tempo, le deliberazioni assembleari.

La RIFORMA DEL 2003 si è studiata di porre a tutto ciò rimedio, imponendo di individuare le

ipotesi di invalidità, introducendo così una sorta di riserva di legge al riguardo, volta ad

ipotesi di invalidità atipiche come appunto l’inesistenza.

escludere

La tecnica legislativa utilizzata consiste nel fare esplicita menzione delle più ricorrenti ipotesi

5

stabilendo, all’art 2377

di deliberazioni considerate dalla giurisprudenza come inesistenti, ,

che la deliberazione non può essere annullata:

 Per la mancanza di legittimazione alla partecipazione all’assemblea, a meno che senza la

partecipazione delle persone non legittimate l’assemblea non sarebbe stata regolarmente

costituita (2368-2369)

 Per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, a meno che, senza tali voti, non

si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza

 Per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, a meno che non impediscano

l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.

dell’assemblea e la

Si è poi precisato che la mancata convocazione mancanza del verbale sono

cause di nullità della deliberazione, soggette quindi al regime specifico delle nullità

3

assembleari, la quale va esclusa in presenza delle circostanze di cui agli artt. 2379 e 2379 bis.

59

L’ABUSO DEL DIRITTO DI VOTO

Il sindacato giudiziario sulle deliberazioni assembleari è mero sindacato di legittimità.

Resta escluso ogni sindacato di merito sulla convenienza o sulla opportunità della deliberazione,

salvo che ciò sia necessario per accertare un vizio di legittimità: questa forma di controllo

conduce all’annullamento della deliberazione presa con abuso del diritto di voto.

Un’ipotesi testuale di repressione dell’abuso del voto è quella dell’art 2373: la deliberazione

assunta con il voto del socio che ha un interesse in conflitto con quello della società è

impugnabile a norma dell’art 2377 se, senza il voto del socio che avrebbe dovuto astenersi

dalla votazione, non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza.

C’è CONFLITTO DI INTERESSI fra socio e società quando il socio si trova nella condizione

di essere portatore di un duplice interesse, del suo interesse di socio e di un interesse

non può realizzare l’uno se non sacrificando l’altro:

esterno alla società, sicché egli la

deliberazione può essere impugnata qualora possa recare danno alla società (2373).

 Assume rilievo il modo con il quale ha votato: la deliberazione è annullabile solo se risulti

evidente che il socio ha sacrificato l’interesse sociale a quello personale.

La norma è peraltro molto rigorosa: essa non esige la prova di un effettivo danno subito dalla

società, ma rende sufficiente la prova di un pericolo di danno.

2

di conflitto di interessi è prevista dall’art

Una ipotesi tipica 2373 , per il quale gli

amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità.

In ogni caso il giudice non dovrà sindacare il merito della deliberazione, ma si limiterà a prendere

atto della posizione di interesse personale, obiettiva e preesistente in cui versa il socio.

L’art 2372 è comunemente considerato come espressione di un più generale principio, quello

per il quale il diritto di voto non può essere validamente esercitato dal socio per realizzare

INTERESSI EXTRASOCIALI, pena l’annullabilità della deliberazione presa con il concorso

ai sensi dell’art 2377.

determinante del suo voro

Es. aumento di capitale deliberato al solo scopo di ridurre la quota di partecipazione di un socio

di minoranza, approvazione del bilancio che comprima l’utile al solo scopo di provocare un

ribasso di borsa e di permettere alla maggioranza di acquistare a basso prezzo le azioni sul

mercato, delibera di anticipato scioglimento della società al solo scopo di liberarsi di un socio

molesto, seguita dalla ricostituzione della società con il medesimo oggetto ma senza quel socio.

In tutti questi casi, il giudice non esercita sulla deliberazione assembleare alcun sindacato di

merito (es. non accerta se era opportuno o meno approvare il bilancio), ma si limita a constatare

che il diritto di voto è stato esercitato dalla maggioranza per realizzare interessi particolari,

estranei alla causa del contratto sociale.

 Si tratta di un sindacato di legittimità, diretto ad accertare il rispetto o la violazione della

legge, in particolare dell’art 2247 che definisce la causa del contratto sociale.

La Cassazione si è però dovuta occupare, oltre che dell’abuso di diritto a danno

dell’interesse sociale, anche delle ipotesi di ABUSO DELLA MAGGIORANZA A DANNO

impregiudicato l’interesse sociale.

DELLA MINORANZA,

Es. la maggioranza delibera lo scioglimento anticipato della società al solo scopo di liberarsi

di un socio sgradito, per poi proseguire la medesima attività sociale per il tramite di un’altra

società, cui in sede di liquidazione era stata ceduta l’azienda sociale.

facendo ricorso all’art 2373,

Un simile abuso non può essere sventato relativo al voto espresso

dal socio in conflitto di interessi con la società: la giurisprudenza ha ritenuto allora applicabile

l’art “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”,

1375, per il quale ritenendo la

società un contratto e il voto in assemblea un suo atto esecutivo da parte dei soci.

Finora dell’abuso del voto si è parlato con riferimento al solo voto positivo, che concorre a

formare la deliberazione che si impugna. Ci si può però chiedere che si possa impugnare, per

impedisca l’adozione

violazione della buona fede contrattuale, anche il voto negativo, che

della deliberazione (es. soci che votino sistematicamente contrari senza alcun motivo valido):

se fosse possibile, la delibera risulterebbe approvata con il voto degli altri soci, rappresentanti

la maggioranza del capitale votante, posto che dal quorum deliberativo sono escluse le azioni

dei soci che, come i soci in conflitto di interessi, non possono validamente votare. 60

GLI AMMINISTRATORI

9.

Il codice prevede un SISTEMA ORDINARIO di amministrazione e di controllo della società,

valevole qualora lo statuto non abbia diversamente disposto, che è basato:

 il consiglio di amministrazione o l’amministratore unico

Su un organo amministrativo,

 Su un organo di controllo, un collegio sindacale.

Sono poi previsti due sistemi alternativi, il SISTEMA MONISTICO e il SISTEMA DUALISTICO,

che valgono solo in quanto lo statuto li abbia esplicitamente adottati, o dalla costituzione

della società o con successiva modificazione statutaria.

COMPETENZA

Gli amministratori costituiscono il “potere esecutivo” della società per azioni:

La competenza degli amministratori è una COMPETENZA GENERALE, in contrapposizione

alla competenza speciale dell’assemblea: potere decisionale

il loro è un potere esclusivo,

tutto ciò che attiene alla gestione dell’impresa, come precisa l’art 2380

che si estende a bis,

esclusi gli atti espressamente rimessi alla competenza dell’assemblea.

La riforma del 2003 ne ha ulteriormente incrementato la competenza, ora ricomprendente

2

anche l’emissione di obbligazioni, e lo statuto può estenderle ancora di più (2365 ).

poteri di iniziativa dell’attività dell’assemblea

Oltre che autonomi poteri decisionali, hanno :

fissarne l’ordine del giorno (2366) e redigere il progetto

spetta ad essi convocare l’assemblea,

di bilancio annuale (2423).

poteri esecutivi

Hanno, infine, veri e propri: spetta ad essi dare esecuzione alle

dell’assemblea, la quale è organo solo deliberativo.

deliberazioni

Solo quando gli amministratori si trovino, in rapporto ad una data deliberazione, in conflitto di

interessi con la società, viene meno la loro prerogativa di esecutori necessari delle deliberazioni

assembleari: così, se l’assemblea ha deliberato l’azione di responsabilità contro gli

amministratori, questa dovrà essere esercitata da un curatore speciale nominato dal tribunale.

COMPOSIZIONE

L’organo amministrativo può essere formato:

 Da una sola persona (c.d. AMMINISTRATORE UNICO)

 Da una pluralità di persone, che compongono il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE (2380 bis)

Gli amministratori possono essere soci o non soci, ma debbono, necessariamente, essere

persone fisiche: se fosse nominata una persona giuridica, la nomina e la revoca

dell’amministratore verrebbe rimessa ad un terzo estraneo alla società.

2

L’art 2542 stabilisce espressamente che, nelle società cooperative, la maggioranza degli

soci o persone “indicate

amministratori devono essere dai soci cooperatori persone giuridiche”,

per cui non può esserlo la stessa persona giuridica socia. 61

NOMINA e REVOCA

all’assemblea,

La nomina degli amministratori spetta, inderogabilmente, fatta eccezione

1

che sono nominati nell’atto costitutivo (2383

per i primi amministratori, ).

La nomina è, in linea di principio, una normale deliberazione di assemblea ordinaria (2364 n. 2),

1

ma “per la nomina alle cariche sociali l’atto costitutivo può stabilire norme particolari” (2368 ), in

deroga al principio della maggioranza assoluta, e in deroga allo stesso principio di maggioranza,

potendo ad esempio istituire un sistema proporzionale, garantendo così anche alle minoranze di

entrare a far parte di collegi o amministrativi. 2

Gli amministratori sono nominati per un periodo non superiore a tre esercizi (2383 ), e

scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo

3

esercizio della carica, ma sono rieleggibili (2383 ).

L’assemblea può sempre revocarli, senza alcuna necessità di motivare le ragioni della revoca:

l’amministratore revocato ha diritto al

se però la revoca avviene senza giusta causa,

3

risarcimento del danno (2383 ).

Un’ipotesi testuale di revoca per giusta causa è prevista dall’art 2390, che impone agli

amministratori il divieto di concorrenza.

Una volta nominati, gli amministratori devono, entro 30 giorni, chiedere l’iscrizione della loro

4

nomina nel registro delle imprese (2383 ), mentre spetterò al collegio sindacale di chiedere

3

l’iscrizione della loro cessazione (2385 ).

L’amministratore può in qualsiasi momento rinunciare all’ufficio, dandone

comunicazione scritta al consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale:

la rinuncia ha effetto immediato solo se rimane in carica la maggioranza degli amministratori,

altrimenti essa produce effetto dal momento in cui la maggioranza si è ricostituita (2385).

La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui

2

l’organo è stato ricostituito (2385 ).

Se nel corso di esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, senza che venga

meno la maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione nominati

dall’assemblea, si dà luogo alla c.d. COOPTAZIONE: gli amministratori rimasti provvedono, con

che cessano immediatamente dall’ufficio ma i

propria deliberazione, a sostituire i mancanti, 1

consiglieri cooptati restano in carica fino alla prossima assemblea (2386 ).

Per effetto della nomina assembleare dei nuovi amministratori, quelli cooptati decadono

automaticamente, senza necessità di una loro revoca assembleare.

degli amministratori nominati dall’assemblea, quelli

Se, invece, viene meno la maggioranza

convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione

rimasti in carica debbono dei

2

mancanti (2386 ). clausola “simul stabunt simul cadent”,

Lo statuto può prevedere però la c.d. implicante, in

caso di cessazione di “taluni amministratori”, la decadenza di tutti gli amministratori superstiti

ricostituzione dell’intero consiglio, da parte di un’assemblea convocata dal

e la necessaria 4

collegio sindacale (2386 ). gli amministratori o l’amministratore unico, il

Nel caso in cui vengano a mancare tutti

collegio sindacale dovrà convocare d’urgenza l’assemblea e compiere, nel frattempo, gli

5

atti di ordinaria amministrazione (2386 ).

La cessazione degli amministratori per qualsiasi causa deve essere iscritta entro 30 giorni

3

nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale (2385 ). 62

COMPENSO

Il compenso spettante agli amministratori, se non è stabilito nello statuto, è determinato

1

dall’assemblea o all’atto della nomina ): nel caso in cui l’assemblea

(2364 n. 3) (2389

abbia omesso di determinarlo, è fissato dal giudice, su azione degli amministratori stessi.

Il giudice può svolgere la sua funzione integrativa, oltre che in mancanza di una determinazione

del compenso, anche in presenza di una sua determinazione di ammontare inadeguato.

Il compenso è fissato unilateralmente dai soci, la loro volontà non necessariamente si

del compenso l’oggetto

incontra con quella degli amministratori e non fa della determinazione

di un contratto: l’entità del compenso fissato dall’atto costitutivo o dall’assemblea potrà solo

dall’amministratore nominato come ragione che lo induce ad

essere presa in considerazione

accettare o meno la nomina.

Il compenso varia notevolmente nella prassi societaria, a seconda che si tratti di

amministratori con funzioni operative (c.d. presidente esecutivo, consiglieri delegati, membri

del comitato esecutivo), o di amministratori con funzioni di sola partecipazione ai lavori del

consiglio di amministrazione: (presidente che è semplice rappresentante della società).

Può consistere in una somma fissa di danaro corrisposta periodicamente, o in un

“gettone per ogni riunione del consiglio di amministrazione.

di presenza”

Oltre al compenso fisso, o in luogo di esso può essere riconosciuta agli amministratori una

o l’attribuzione

partecipazione agli utili di stock option, ossia di titoli che conferiscono il

diritto di sottoscrivere, a prezzo predeterminato, azioni di futura emissione.

 8

Qui non vale l’art 2441 relativo all’azionariato dei dipendenti, sicché per emettere tali titoli

addurre che l’interesse sociale esige l’esclusione del diritto di opzione dei vecchi azionisti;

occorre

 partecipazione agli utili è computata “sugli

La utili netti risultanti dal bilancio, fatta

deduzione delle quote di riserva legale” (2432), per cui gli amministratori si trovano in una

se l’assemblea delibera

posizione di netto vantaggio rispetto ai soci: di non distribuire

affatto gli utili di bilancio agli azionisti, gli amministratori avranno ugualmente diritto di

percepire la quota di utili ad essa riservata.

AMMINISTRATORI INDIPENDENTI

per l’assunzione della carica di amministratore il possesso di

Lo statuto può richiedere

speciali requisiti di onorabilità, come la mancanza di precedenti penali per reati non

colposi, di professionalità, come il possesso di determinati titoli di studi, accademici o di

qualificazioni professionali, e di indipendenza, e può richiederli anche con riferimento ai

requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento, redatti da associazioni di categoria

(es. associazioni fra s.p.a. operanti in un medesimo settore), o da società di gestione dei

mercati regolamentati (es. Borsa Italiana s.p.a.).

l’indipendenza è requisito richiesto per gli

Nei vari modelli che si sono succeduti,

amministratori non esecutivi, ed è concepito o come indipendenza rispetto agli amministratori

esecutivi, o, più estensivamente, come indipendenza rispetto agli azionisti di comando della

società o rispetto alla società controllante.

il T.U. dell’intermediazione finanziaria richiede che, qualora il

Es. Per le società quotate,

consiglio di amministrazione sia composto da più di 7 membri, almeno uno di essi deve

possedere i requisiti indipendenza stabiliti per i sindaci, nonché, se lo statuto lo prevede, gli

ulteriori requisiti previsti dai codici di autodisciplina. 63

LA FONTE DEI POTERI E DEI DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI

L’assemblea non può avocare a sé l’amministrazione, né può impartire agli amministratori

direttive o revocare i loro atti: non si può quindi dire che gli amministratori siano vincolati alla

né da un “contratto distinto dal

società da un contratto di mandato di amministrazione”

rapporto contrattuale di società ed avente per oggetto l’esecuzione di quest’ultimo.

 La nomina degli amministratori non è un atto attributivo di poteri (derivati) ma, più

semplicemente, l’atto che designa le persone preposte all’organo cui è, per legge,

connesso il compito di dare esecuzione al contratto: gli amministratori, una volta

designati, eserciteranno i poteri ed adempieranno le correlative obbligazioni inerenti

alla funzione che è propria dell’organo cui sono preposti.

LA COLLEGIALITÀ DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO

Il numero dei componenti il consiglio di amministrazione è determinato dallo statuto o, se

dall’assemblea

questo si è limitato a fissare un numero massimo e minimo, (2380 bis).

è nominato dall’assemblea

Il presidente del consiglio o, in mancanza, dal consiglio stesso.

IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE AGISCE COLLEGIALMENTE:

 È validamente costituito con la presenza della maggioranza degli amministratori in carica,

se lo statuto non richiede un quorum più elevato

 Delibera a maggioranza assoluta dei presenti, ed è escluso il voto per rappresentanza (2388)

convocazione dell’assemblea

La deve essere deliberata dal consiglio di amministrazione, e

non può essere decisa da un singolo amministratore, salvo che non ne sia stato delegato.

La necessaria collegialità dell’organo amministrativo si giustifica per le esigenze di

ponderazione di ciascuna operazione attinente alla gestione della società: la collegialità è

richiesta solo per l’esercizio delle ordinarie funzioni di gestione della società,

però e non

anche per l’esercizio di quelle ulteriori funzioni di vigilanza sul generale andamento della società.

Gli amministratori sono i tutori della legalità delle deliberazioni assembleari, e ad essi spetta,

come spetta ai sindaci, la legittimazione ad impugnare le deliberazioni non conformi alla

2

legge o all’atto costitutivo ): l’esercizio di una simile attribuzione sembra non implicare

(2377

alcuna scelta discrezionale sulla condotta degli affari che giustifichi una ponderazione collegiale,

senonché la deliberazione, se impugnata dagli amministratori, è per ciò stesso sospesa senza

bisogno di un provvedimento giudiziario di sospensione, e si può ritenere che una così grave

conseguenza presuppone chiaramente che l’iniziativa sia collegialmente deliberata.

POTERI INDIVIDUALI

Un’attribuzione individuale del singolo amministratore è, invece, quella desumibile dall’art

6

2381 , che impone agli amministratori di agire in modo informato ed attribuisce a ciascuno di

essi la facoltà di chiedere agli organi delegati che in consigliano siano fornite informazioni

relative alla gestione della società.

Ancor più si desume dall’art 2392, che regola la responsabilità degli amministratori verso la

un’attività

società, che mostra di considerare ciascun amministratore tenuto ad esercitare

di vigilanza sulla gestione: un vigilare collegiale sarebbe infatti difficilmente concepibile.

Chiaro che il singolo amministratore non potrà, a seguito della propria attività di vigilanza,

prendere da solo i conseguenti provvedimenti, ma dovrà riferirne al consiglio di

amministrazione: così, se un amministratore scopre che un funzionario della società si è

appropriato di danaro della società ha il dovere di riferirne al consiglio di amministrazione, ed

incorre in responsabilità se non ne riferisce, ma non ha, individualmente, il potere di

denunciare il funzionario infedele all’autorità giudiziaria (la denuncia dovrà essere deliberata

dal consiglio). 64

INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI CONSILIARI

Le deliberazioni consiliari godevano, in passato, di una immunità.

L’azione di annullamento era ammessa in una sola ipotesi, quella prevista dall’art 2391 della

deliberazione presa con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi con la

società: fuori da questa specifica ipotesi, le deliberazioni erano inimpugnabili.

Le violazioni di norme di legge o di atto costitutivo, perpetrate per mezzo di esse, non

influivano sulla sorte delle deliberazioni, rendendole nulle o annullabili, potendo solo

determinare la revoca per giusta causa degli amministratori o la loro responsabilità per danni.

Si offriva così ai terzi la certezza assoluta che l’affare concluso, anche se in mala fede, non

avrebbe potuto essere successivamente posto nel nulla, eliminando in essi ogni possibile

remora alla conclusione dell’affare. 4

La riforma del 2003 ha colmato questo spazio vuoto: l’art 2388 dispone che le deliberazioni

consiliari che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere

impugnate dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90

giorni dalla data della deliberazioni.

Inoltre, le deliberazioni lesive dei diritti dei soci possono essere impugnate da costoro,

purché però esse ledano direttamente il diritto soggettivo del singolo socio (es. la delibera

che abbia illegittimamente escluso un socio dall’opzione o dalla prelazione riconosciutegli).

L’annullamento della deliberazione consiliare travolge i diritti acquistati dai terzi di mala fede,

5

ossia consapevoli della invalidità, mentre lascia salvi quelli acquistati dai terzi i buona fede (2388 ).

INTERESSE DELL’AMMINISTRATORE

vale per l’ipotesi in cui un amministratore abbia un interesse in conflitto

Un particolare regime

con quello della società (es. perché coniuge dell’amministratore della società controparte del

contratto sul quale il consiglio deve deliberare). Al riguardo l’art 2391 dispone che:

 L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale

dell’interesse nell’operazione, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata;

 L’amministratore delegato deve astenersi dal compiere l’operazione, investendo

della stessa l’organo collegiale: se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia al

collegio sindacale, nonché alla prima assemblea utile;

 Il consiglio di amministrazione deve, in entrambi i casi, motivare adeguatamente la

deliberazione che abbia ad oggetto la predetta operazione, con riferimento alle ragioni ed

alla convenienza per la società;

 La deliberazione è impugnabile, qualora possa recare danno alla società, se:

L’amministratore non ha adempiuto all’obbligo di rivelazione dell’interesse nell’operazione

o

o Il consiglio o il comitato esecutivo non ha adeguatamente motivato la deliberazione

L’amministratore interessato ha votato e il suo voto è stato determinante.

o All’amministratore che abbia un interesse dell’operazione non è

 vietato votare: la

deliberazione adottata con il suo voto determinante sarà annullabile solo se

suscettibile di recare danno alla società (es. perché il bene vendutole dal socio

poteva, a più conveniente condizioni, essere acquistato presso terzi).

 L’impugnazione può essere proposta, entro 90 giorni dalla sua data, dal collegio

sindacale, dagli amministratori assenti o dissenzienti, ed anche da quelli assenzienti ove

l’amministratore interessato avesse violato l’obbligo di rivelazione del proprio interesse.

In aggiunta (o in alternativa) all’annullabilità della deliberazione, la società può agire nei

confronti dell’amministratore per il risarcimento del danno cagionatole: avrà a disposizione

solo l’azione di danno se la deliberazione risulterà inopponibile al terzo di buona fede (es.

l’amministratore ha agito come mediatore di un affare fra la società e il terzo ignaro della sua

carica di consigliere di amministrazione della prima).

Se a danno della società e per realizzare un interesse proprio o di terzi abbia agito

l’amministratore o l’amministratore varrà l’art

unico delegato, 1394, e il contratto con il

terzo potrà essere annullato su azione della società se il confliggente interesse

dell’amministratore era noto o riconoscibile da parte dell'altro contraente. 65

PRESIDENTE, COMITATO ESECUTIVO E CONSIGLIERI DELEGATI

Il presidente del consiglio di amministrazione ha, in quanto tale, del COMPITI MINIMI:

 Convoca il consiglio, fissandone l’ordine del giorno, assistito da un segretario

nominato dal consiglio nel proprio seno (se non nominato, insieme al presidente della

stessa assemblea)

 dichiara l’esito delle votazioni

Regola i lavori consiliari e

 Sottoscrive, insieme al segretario, i verbali delle sedute consiliari.

Fra questi compiti minimi va ricompresa anche quella funzione ulteriore del presidente che è

l’ “agire spetta al presidente provvedere, nell’imminenza delle sedute

in modo informato”:

consiliari, affinché tutti i consiglieri ricevano adeguate informazioni sulle materie all’o.d.g..

Lo statuto può attribuirgli POTERI E COMPITI ULTERIORI, in particolare può attribuirgli la

legale rappresentanza della società, anche in giudizio: il fatto però che il presidente ha, in

quanto amministratore, il dovere di impedire il compimento di fatti pregiudizievoli, fa di lui

qualcosa in più di un semplice nuncius, sicché egli può, e anzi deve, rifiutarsi di sottoscrivere

atti suscettibili di arrecare pregiudizio alla società.

Lo statuto può, infine, fare del presidente un presidente esecutivo, investito di poteri decisionali.

DELEGHE

Secondo l’art “il se lo statuto o l’assemblea lo consentono,

2381, consiglio di amministrazione,

può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi

componenti, o ad uno o più dei suoi componenti”: il comitato esecutivo ha quindi poteri derivati.

dallo statuto o autorizzata dall’assemblea

Occorre che la possibilità di delega sia prevista

(ordinaria): la nomina dei componenti il comitato esecutivo o del consigliere o dei consiglieri

delegati è fatta dallo stesso consiglio di amministrazione, che provvede anche a determinare

il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega.

Questa può essere, e di regola è, una delega globale, comprensiva di tutti i poteri di

l’emissione di obbligazioni

amministrazione, fatta eccezione per quelle attribuzioni inderogabili:

convertibili in azioni, la redazione del bilancio, l’aumento di capitale, la riduzione del capitale

per perdite o al di sotto del limite legale, il progetto di fusione o di scissione.

C’è fra l’ipotesi del

differenza comitato esecutivo e quella della pluralità di consiglieri delegati:

 L’uno è un organo collegiale, che adotta vere e proprie deliberazioni

 invece, a seconda di ciò che è stato stabilito all’atto

Gli altri agiscono di nomina,

disgiuntamente o congiuntamente.

La delega di funzioni dà vita ad un ulteriore organo della società, dotato di competenza

concorrente con quella del consiglio di amministrazione: questo non è spogliato delle

all’organo delegato,

funzioni che delega, potendo impartire istruzioni revocarne gli atti o

sostituirsi ad esso nel compimento diretto delle operazioni sociali.

Coerente è la disciplina della responsabilità degli amministratori, che presenta il

comitato esecutivo o i consiglieri delegati come un organo a sé stante, investito di una

propria responsabilità, e determina il sorgere di un diverso titolo di responsabilità per gli

che possono essere chiamati a rispondere per non avere vigilato sull’operato

amministratori,

dell’organo delegato o per non avere fatto quanto potevano per impedire il compimento di

fatti pregiudizievoli alla società o eliminarne o attuarne le conseguenze dannose.

L’organo delegato, a sua volta, non si sottrae a responsabilità per gli atti posti in essere

secondo le istruzioni del consiglio: esso potrà, ove lo ritenga dannoso per la società, astenersi

dal dare esecuzione alle direttive consiliari, evitando così di incorrere in responsabilità.

3

Le innovazioni introdotte dall’art sono dirette a garantire l’efficienza dell’azione

2381

amministrativa: al consiglio di amministrazione è imposto il dovere di valutare, sulla base

delle informazioni ricevute, “l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e

e di esaminare, “i

contabile della società”, quando elaborati, piani strategici, industriali e

(cui corrisponde il dovere di vigilare sull’efficienza dell’azione

finanziari della società”

amministrativo demandato al collegio sindacale).

All’organo collegiale resta pur sempre demandata,

 anche in presenza di deleghe a

l’alta amministrazione della società.

consiglieri delegati o ad un comitato esecutivo, 66

I DIRETTORI GENERALI

I direttori generali (2396) sono dipendenti della società investiti di mansioni di alta gestione.

in ragione della loro collocazione entro la gerarchia dell’impresa:

Li si identifica essi non

hanno sopra di sé altra autorità decisionale se non l’organo amministrativo della società, e

godono di supremazia gerarchica nei confronti di tutti gli altri dipendenti della società.

non fanno parte, perciò, dell’organo amministrativo.

Sono figura analoga agli insitori:

L’art 2396 si occupa di essi sotto un aspetto limitato, stabilendo che, se i direttori generali

nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto

sono che ne preveda la nomina,

ad essi si applicano le norme che regolano la responsabilità degli amministratori in

relazione ai compiti loro affidati, e ciò presuppone un posizione di autonomina decisionale,

analoga a quella di un amministratore delegato: egli deve poter disattendere quelle istruzioni

degli amministratori la cui esecuzione potrebbe arrecare danni alla società, ai creditori sociali,

ai soci o ai terzi dei quali potrebbe essere personalmente chiamato a rispondere.

Ne consegue anche una maggiore stabilità del loro rapporto di lavoro: egli non potranno

essere licenziati per insubordinazione.

I poteri di gestione dei direttori generali sono POTERI DERIVATI, non originari: la loro fonte è

il contratto di lavoro, implicante la soggezione alle direttive del consiglio di amministrazione.

Ma a volta i direttori generali, sebbene dipendenti della società, acquistano una importanza

operativa preminente, di fatto pari o addirittura superiore a quella degli stessi amministratori.

Accade soprattutto nelle grandi imprese, dove essi si presentano come il MANAGEMENT

della società, come i tecnici della direzione aziendale, assunti in ragione delle loro alte e

comprovate qualità professionali: le conoscenze tecniche e la capacità direzionale diventano

quindi, esse stesse, fonte di autorità.

Il nomen iuris di direttore generale cela talvolta figure non qualificabili come tali in concreto,

perché gli manca quella funzione di vigilanza sul generale andamento dell’impresa che ne

costituisce l’elemento caratterizzante, come nel caso dei preposti ad un solo settore, seppure

strategicamente importante, ma senza sovraintendenza su tutti gli altri.

come quella di “direttore centrale”,

Per contro, può accadere che una qualifica minore,

sia attribuita a dirigenti cui sono invece affidati compiti di vero e proprio direttore generale,

al quale si addice la qualificazione di direttore generale di fatto.

Affine a quella del direttore generale, sebbene distinta da essa per ruolo e funzione, è la figura del

DIRIGENTE PREPOSTO ALLA REDAZIONE DEI DOCUMENTI CONTABILI SOCIETARI,

per il T.U. dell’intermediazione

diffusa nella grande o medio-grande impresa e la cui presenza è,

finanziaria, obbligatoria nelle società quotate

L’ATTIVITÀ svolta da questo soggetto è triplice:

 Predispone adeguate procedure amministrative e contabili finalizzate alla redazione del

bilancio e di ogni altra comunicazione di carattere finanziario;

 unitamente all’organo amministrativo delegato l’adeguatezza e l’effettiva

Attesta

applicazione delle procedure adottate e la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei

libri e delle scritture contabili;

 Rilascia, unitamente al direttore generale, una dichiarazione scritta con cui attesta la

corrispondenza dal vero degli atti e delle comunicazioni della società, contenenti

informazioni e dati sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società.

Egli p un dipendente della società: lo statuto della società ne indica le modalità di nomina,

previo parere obbligatorio dell’organo di controllo.

La sua posizione è assimilata a quella degli amministratori e dei direttori generali per quanto

attiene il regime della responsabilità. 67

LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ

La rappresentanza della società spetta, istituzionalmente agli amministratori, in particolare

a quelli fra essi cui lo statuto o l’assemblea la conferisce: spetta, in genere, al presidente del

consiglio di amministrazione e, quando ne sia prevista la nomina, al o ai consiglieri delegati.

Oltre che agli amministratori, la rappresentanza della società può spettare a direttori generali

o, in base a procura rilasciata dagli amministratori stessi, a dipendenti della società o a

mandatari ad hoc per singoli affari: in questi casi di tratta di una comune rappresentanza,

regolata dai principi generali della rappresentanza.

 La rappresentanza di diritto comune può aggiungersi a quella istituzionale degli

amministratori, ma non sostituirvisi, né può, anche se in aggiunta ad essa,

assumerne la medesima estensione: si avrebbe altrimenti un potere gestorio esteso

quanto quello degli amministratori, ma dissociato dalle relative responsabilità.

La rappresentanza in giudizio, implicita nel generale potere rappresentativo, viene meno

nell’amministratore che versi in una situazione di conflitto di interessi con la società, che

dovrà essere sostituito con un curatore speciale appositamente nominato.

Quando la rappresentanza spetta a più amministratori (es. al presidente del consiglio di

amministrazione e al consigliere delegato), deve essere stabilito se essi hanno il potere di

(l’uno indipendentemente dall’altro)

agire disgiuntamente o congiuntamente, e ciò deve essere

portato a conoscenza dei terzi a cura degli stessi amministratori investiti della rappresentanza

della loro nomina, con l’iscrizione nel registro delle imprese.

entro 30 giorni dalla notizia

Il potere di rappresentanza è generale (2384), per cui gli atti posti in essere in nome della

società dagli amministratori dotati del potere di rappresentanza vincolano sempre e comune la

l’eventuale estraneità dell’atto all’oggetto

società: della società non pregiudica la validità degli atti

compiuti, ma vale solo a rendere gli amministratori responsabili nei confronti della società per il

risarcimento dei danni, ferma restando la responsabilità di questa verso il terzo contraente.

l’estraneità dell’atto era opponibile ai terzi di mala fede, dovendo la società provare la loro

PRIMA

conoscenza o conoscibilità dell’estraneità stessa, e comportava l’invalidità dell’atto estraneo.

Le eventuali limitazioni ai poteri di rappresentanza degli amministratori, risultanti dallo

statuto o da una decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi, neppure se

“abbiano intenzionalmente agito

pubblicate, a meno che la società non provi che i terzi a danno

2

della società” possibilità di opporre l’exceptio

(2384 ): è quindi data alla società la doli al

terzo contraente che abbia concordato con l’amministratore un inganno a danno della società.

Es. Terzo che si è fatto rilasciare da un amministratore compiacente una fideiussione espressamente

vietata dallo statuto della società: qui la società dove provare l’intento fraudolento del terzo che,

complice l’amministratore, intendeva trarre vantaggio dalla regola della inopponibilità ai terzi dei limiti

statutari ai poteri degli amministratori (prova non agevole).

, se iscritte nel registro delle imprese, erano opponibili ai terzi, ed erano opponibili

PRIMA

anche se non iscritte, purché la società provasse che i terzi ne erano a conoscenza.

 Il nuovo sistema impone sì un sacrificio alle singole società, che si trovano

irrimediabilmente esposte all’eventuale spregiudicatezza dei loro amministratori, MA

realizza, a fronte di tale sacrifico, l‘interesse comune a tutte le società a vedere eliminata,

nei terzi, una possibile remora alla conclusione degli affari. 68

AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA

Il potere di rappresentanza è, di regola, dissociato dal potere di amministrazione:

 Il secondo spetta al consiglio di amministrazione, quale organo collegiale;

 Il primo compete al presidente del consiglio ed, eventualmente, a uno o più consiglieri delegati;

Di qui un PROBLEMA: il valido esercizio del potere di rappresentanza è subordinato al previo

conforme esercizio del potere di deliberazione o il difetto di deliberazione incide solo sul

rendendo l’esercizio del potere di rappresentanza valido nei confronti del

rapporto interno,

terzo contraente e illecito solo rispetto alla società?

Es. il presidente ha concluso un contratto in nome della società senza che il consiglio di

amministrazione avesse previamente deliberato di addivenire a quel contratto.

6 5 3

Dalle norme codicistiche (2377 , 2388 , 2391 ) che enunciano il principio per cui

l’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in

base ad atti compiuti in esecuzione della delibera stessa si ricavano 2 regole:

L’atto compiuto dal rappresentante in esecuzione

1. di una deliberazione invalida, o

l’invalidità o la mancanza

addirittura senza previa deliberazione, è invalido (altrimenti

della deliberazione non sarebbe opponibile al terzo di mala fede)

L’invalidità dell’atto compiuto dal rappresentante non è opponibile ai terzi di buona fede.

2.

 IL VALIDO ESERCIZIO DEL POTERE DI RAPPRESENTANZA È SUBORDINATO AL PREVIO

: non è, tuttavia, agevole per la

CONFORME ESERCIZIO DEL POTERE DI DELIBERAZIONE

ottenere dal giudice la pronuncia di invalidità dell’atto, dovendo essa

società provare la

mala fede del terzo contraente, ossia la effettiva conoscenza da parte sua

mancanza o dell’invalidità della deliberazione

della (non è sufficiente la sua conoscibilità,

posto che il terzo non è tenuto ad accertare se il contratto che sta per concludere con il

rappresentante della società sia stato preventivamente e validamente deliberato).

Il sistema legislativo appare articolato sulla base di questa tripartizione:

MANCANZA, ECCESSO E ABUSO DEL POTERE RAPPRESENTATIVO .

MANCANZA

La di potere rappresentativo è OPPONIBILE SOLO AL TERZO DI MALA FEDE,

ossia al terzo che ne era effettivamente a conoscenza, o che la ignorava per colpa grave (c.d.

buona fede temeraria, sempre equiparabile alla mala fede).

Sono ipotesi di mancanza di potere rappresentativo:

 5

L’invalidità della nomina dell’amministratore che ha la rappresentanza (nulla o annullabile; 2383 )

 La mancanza di previa valida deliberazione, assembleare o consiliare

 4

L’atto compiuto del singolo in presenza della prescrizione statutaria della firma congiunta (2383 )

L’ il rimedio dell’

ECCESSO di potere rappresentativo è INOPPONIBILE AI TERZI, salvo 2

è l’ipotesi degli

exceptio doli: atti eccedenti i limiti statutari del potere rappresentativo (2384 ).

L’

ABUSO del potere rappresentativo è OPPONIBILE SOLO AL TERZO DI MALA FEDE:

è l’ipotesi degli atti posti in essere dal rappresentante per realizzare un interesse extrasociale,

proprio o di un terzo (atti posti in essere dal rappresentante in conflitto di interessi con la

società; 2391). 69

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

1. Verso la SOCIETÀ

GLI AMMINISTRATORI SONO RESPONSABILI del loro operato in una triplice direzione:

 Nei confronti della società (2392-2393)

 Nei confronti dei creditori sociali (2394)

 Nei confronti di singoli soci o singoli terzi (2395)

“Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con

la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze” (2392).

Quella degli amministratori è quindi un’obbligazione

 di mezzi, e non di risultato, e la

diligenza ad essi richiesta è una diligenza professionale, cui si associano, secondo i

principi generali, la prudenza e la perizia: il grado di diligenza, prudenza, perizia richiesto

va rapportato alla particolare competenza professionale o tecnica di ciascuno di essi.

L’amministratore potrà essere chiamato a rispondere degli errori commessi nella gestione,

dovuti alla carente professionalità, ma non del merito della gestione, ossia delle scelte

imprenditoriali, rivelatori ex post non convenienti.

Egli deve dotarsi della preparazione tecnica adeguata alla carica, altrimenti deve

rinunciarvi, anche se è il maggiore azionista della società.

“sono solidamente responsabili verso la società dei

La norma aggiunge che gli amministratori

danni derivanti dall’inosservanza di teli doveri”: quella degli amministratori è una

ma non per inadempimento di un “contratto di amministrazione”,

responsabilità contrattuale,

bensì per violazione dello statuto della società.

Non basta, perché sorga la loro responsabilità, che si sia verificato un danno a carico della

società e che questo danno sia in qualche modo riferibile alla condotta degli amministratori:

occorre lo specifico inadempimento di un obbligo imposto loro dal contratto di società, sia esso

imposto dalla legge o dallo statuto, e che il danno subito dalla società sia conseguenza

“immediata e diretta” del loro inadempimento.

Il singolo amministratore non è responsabile in quanto tale, ma per aver personalmente

partecipato all’atto che ha causato il danno, o per non aver fatto quanto poteva per impedire

2

il compimento o per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (2932 ): in questo

secondo caso sarà responsabile per la violazione di quel generale dovere di vigilanza

sull’andamento della gestione che è ad egli imposto.

Per liberarsi dalla personale responsabilità, il singolo amministratore potrà far annotare

il suo dissenso nel libero delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone altresì

3

immediata notizia scritta al presidente del consiglio sindacale (2932 ): ma ciò lo libera

solo se immune da colpa, ossia solo se non abbia omesso quanto poteva per impedire il

compimento dell’atto dannoso o per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

Se più amministratori appaiono responsabili, la loro responsabilità sarà solidale:

la società potrà quindi agire nei confronti di uno di essi, senza che si dia luogo a litisconsorzio

necessario, salva l’applicazione delle norme sul regresso nelle obbligazioni solidali.

L’aver eseguito una deliberazione consiliare non libera da responsabilità l’amministratore:

semmai involge la responsabilità degli altri componenti il consiglio di amministrazione, esclusi

quelli che abbiano fatto constare a verbale il proprio dissenso. 70

L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ

L’AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITÀ È DELIBERATA DALL’ASSEMBLEA, esclusi

dal voto gli amministratori della cui responsabilità si tratta.

Legittimato a promuove l’azione sociale di responsabilità è anche il COLLEGIO SOCIALE, 3

purché la relativa delibera sia assunta con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti (2393 ).

La deliberazione dell’azione di responsabilità non importa automaticamente la revoca

degli amministratori: se però è presa con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale,

5

l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione (2393 ).

L’azione è esercitata in giudizio dai nuovi amministratori o, se quelli contro i quali si

agisce non sono stati revocati, da un curatore speciale nominato dal tribunale.

L’azione può essere deliberata anche se l’assemblea era stata convocata per la

materia non era indicata all’ordine del giorno,

discussione del bilancio, anche se la purché

si tratti di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio.

Essa può essere esercitata anche se la società è stata dichiarata fallita, o è stata

sottoposta a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria: in tal

caso è esercitata dal curatore, previa autorizzazione del giudice delegato o dal commissario

liquidatore, previa autorizzazione dell’autorità che vigila sulla liquidazione o dai commissari

straordinari.

La responsabilità degli amministratori può formare materia di transazione o di rinuncia

all’azione da parte della società: occorre però l’approvazione dell’assemblea, purché non vi

sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno 1/5 del capitale sociale

o la diversa misura prevista dallo statuto, comunque non superiore ad 1/3 (nelle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno 1/20 del capitale sociale).

Conseguenza della natura contrattuale della responsabilità degli amministratori è che

la società dovrà provare in giudizio solo l’inadempimento degli amministratori e il danno che ne

amministratori l’onere di provare i

è conseguenza immediata e diretta, mentre incombe sugli

fatti che valgano ad escludere o ad attenuare la loro responsabilità, ossia la sopraggiunta

impossibilità, totale o parziale, della loro prestazione, dovuta a causa ad essi non imputabile.

L’azione è esperibile anche nei confronti degli amministratori di fatto, ossia di coloro

che, senza titolo o senza valido titolo, gestiscono o concorrono nella gestione della società.

1

Essa è sottoposta a termine di prescrizione quinquennale ex art 2949 , decorrente non dal

momento in cui si è prodotto il danno lamentato dalla società, ma dalla cessazione

4

dell’amministratore dalla carica (2393 ).

È ammessa l’azione di responsabilità della MINORANZA (2393 bis) contro gli amministratori,

l’azione è esercitabile da

i sindaci e i direttori generali, anche se la società è in liquidazione:

tanti soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale, o la diversa misura prevista dallo

statuto, comunque non superiore al 1/3, o, nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, che rappresentino 1/40 del capitale sociale, o la minore misura prevista

dallo statuto.

La società deve essere chiamata in giudizio.

L’azione, sebbene promossa dalla minoranza, è azione sociale di responsabilità: essa

soci che l’anno promossa.

va a vantaggio della società, non dei

che intendono promuovere l’azione

I soci nominano, a maggioranza del capitale posseduto,

per l’esercizio della stessa e per il compimento degli atti

uno o più rappresentanti comuni

conseguenti. all’azione o transigere

La società e i soci possono rinunciare ma, avendo i soci promosso

un’azione surrogatoria, il corrispettivo della rinuncia o della transazione va a vantaggio

della società. 71

2. Verso i CREDITORI SOCIALI “per l’inosservanza

Gli amministratori sono responsabili nei confronti dei creditori sociali

degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale”, e quindi non

solo del capitale sociale: gli amministratori diventano quindi responsabili verso i creditori della

per la diligenza con la quale gestiscono l’impresa sociale,

società giacché ogni atto di impresa è

atto di disposizione del patrimonio sociale.

 La responsabilità verso i creditori presenta la stessa estensione della loro responsabilità verso

la società: in questo modo, la legge si preoccupa di responsabilizzare gli amministratori,

andando a proteggere il più generale interesse ad una corretta gestione delle imprese.

A differenza dell’altra, che è responsabilità contrattuale, questa è responsabilità da fatto illecito

ex 2043, in cui il “danno è la lesione della aspettativa di prestazione dei creditori sociali,

ingiusto”

rientrante nella più generale figura della lesione del credito, essendo il patrimonio sociale la sola

garanzia che la società offre loro, mentre il requisito della colpa è integrato dalla stessa

violazione delle specifiche prescrizioni di legge.

Il comma 2 dell’art 2394 limita la proponibilità dell’azione all’ipotesi in cui “il patrimonio

sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti”, in quanto solo in queste

ipotesi i creditori sociali possono lamentare di aver subito un danno, come conseguenza del

comportamento illecito degli amministratori.

L’azione dei creditori sociali si configura rispetto all’azione

come AZIONE AUTONOMA

sociale di responsabilità, e questo è reso palese da diversi indici normativi:

 1

Per l’art 2394 “gli

, amministratori rispondono verso i creditori sociali”: se si trattasse di esercizio

surrogatorio dell’azione sociale, la responsabilità sarebbe pur sempre verso la società.

 3

Per l’art 2934 “la rinuncia dell’azione da parte della società non impedisce l’esercizio

,

dell’azione da parte dei creditori”: se si trattasse di esercizio surrogatorio dell’azione sociale,

non potrebbero esercitarla, in quanto per effetto della rinuncia l’azione si estingue.

i creditori

 L’art 2394 “a

bis consente al curatore, in caso di fallimento, di agire contro gli amministratori

norma degli artt. 2393 e 2394 c.c.”: esercizio surrogatorio dell’azione

se si trattasse di

sociale, non avrebbe alcun senso la persistenza, durante la procedura concorsuale, questa

duplice possibilità di azioni, contrattuale l’una, extracontrattuale l’altra.

 l’art 2949, dopo avere previsto al comma

Significativo, infine, è il regime della prescrizione:

1° il generale termine quinquennale di prescrizione in materia di società (includente anche

l’azione sociale di responsabilità), aggiunge al comma 2° che “nello stesso termine si

prescrive l’azione di responsabilità che spetta ai creditori”, mostrando così di concepirla

come azione autonoma rispetto all’azione sociale.

3. Verso SINGOLI SOCI O TERZI

La terza, ed ultima, azione civile cui gli amministratori sono esposti è l’azione di risarcimento

di cui all’art 2395 spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente

danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori: tale azione non spetta quindi a

chi lamenti un danno solo riflesso, derivante dalla mera diminuzione del patrimonio sociale.

L’art 2935 non può essere invocato nemmeno dal terzo contraente che lamenti un danno

derivante da inadempimento, perché in questo caso vi sarà responsabilità contrattuale, e

questa non può che essere riferita alla società.

Se l’amministratore

Es. distrae fondi dalla società, mettendola nella condizione di non poter

i propri impegni contrattuali, varrà nei suoi confronti l’opzione ex art 2934: se però distrae

adempiere

fondi contrattualmente destinati all’adempimento di una obbligazione sociale verso un terzo, qui il

danno al terzo contraente è diretto e non riflesso, per cui sarà esperibile l’azione ex art 2935.

L’art 2935 integra la disciplina generale della responsabilità civile posta dagli artt. 2043-2059,

superando così una tradizionale immunità riconosciuta agli amministratori della s.p.a.: si

diceva, un tempo, che l’organo della società, appunto perché organo, impersona la società

stessa, e non può quindi risentire individualmente le conseguenze dei propri atti, i quali sono

materialmente suoi atti, ma giuridicamente atti della società.

L’azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o

2

il terzo (2395 ). 72

I SINDACI, IL REVISORE CONTABILE

10. E I SISTEMI ALTERNATIVI DI

AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

IL COLLEGIO SINDACALE

collegio sindacale è, nel modello ordinario di società per azioni, l’ORGANO

Il DI CONTROLLO

membri nominati dall’assemblea

della società, composto da (2364 n. 2), al quale è

attribuito il controllo della legalità e della efficienza della società, ossia il compito di vigilare

“sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione

e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato

dalla società e del suo concreto funzionamento” (2403).

L’organo si compone di 2 o 5 membri effettivi (soci o non soci) e di 2 membri supplenti, e

funziona, di regola, collegialmente, con deliberazioni prese a maggioranza assoluta (salva

l’ipotesi di cui all’art 2403 bis).

è diretta a garantire l’imparzialità del collegio sindacale e una sua

La disciplina sui sindaci

pure relativa indipendenza rispetto alla maggioranza assembleare.

Con la riforma del 2003 sono stati resi :

INELEGGIBILI ALLA CARICA DI SINDACO (2399)

a) Oltre che gli interdetti, gli inabilitati, i falliti, e i condannati a pene che importano

l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi;

b) Il coniuge, i parenti e gli affini degli amministratori entro il 4° grado, gli amministratori, il

coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli amministratori delle società

controllanti, controllate o sottoposte a comune controllo;

c) Coloro che sono legati o interessati alla società o alle società controllanti, controllate o

sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro oppure da un rapporto

continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, o da altri rapporti di natura

ne compromettano l’indipendenza. È stata prevista l’incompatibilità fra il

patrimoniale che

rapporto continuativo di consulenza e la carica di sindaco in quanto il primo provocava il

fenomeno dell’autocontrollo:

negativo i sindaci finivano per controllare atti predisposti o

scelte effettuate dagli amministratori secondo i loro consigli o suggerimenti.

Non c’è invece motivo di proibire, nei gruppi di società, la contemporanea carica di

sindaco di più società del medesimo gruppo: lo statuto può però prevedere cause ulteriori

3

di incompatibilità e limiti per il cumulo degli incarichi (2399 ).

Per assicurare che la carica di sindaco sia affidata a persone tecnicamente preparate, l’art

2

2397 ha imposto :

REQUISITI DI SPECIFICA PROFESSIONALITÀ

 Almeno uno dei sindaci effettivi e uno dei supplenti devono essere scelti fra i revisori contabili

iscritti nell’apposito registro;

 Gli altri devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del

Ministro della giustizia (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri) o fra i professori universitari

di ruolo in materie economiche o giuridiche.

Per attuare una certa indipendenza dei sindaci rispetto alla maggioranza assembleare che li

ha nominati, si è garantita la : i sindaci restano in carica

STABILITÀ DELLA CARICA (2400)

per tre esercizi, previsto qui come periodo minimo e non, come per gli amministratori, come

periodo massimo, e non possono essere revocati se non per giusta causa, e comunque

la deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito il

in modo da rifiutare l’approvazione ove risulti che la revoca è

sindaco o i sindaci revocati,

stata deliberata non per avere i sindaci omesso di vigilare sull’amministrazione ma,

all’opposto, per lo zelo con il quale hanno vigilato (es. sindaco revocato nel momento in cui si

accinge a rilevare gravi irregolarità commesse dagli amministratori).

L’art 2402 prevede poi che la determinata all’atto

dei sindaci deve essere

RETRIBUZIONE

l’intero periodo di durata dell’ufficio,

della nomina per in modo da evitare che la

maggioranza, con la promessa di un forte aumento della retribuzione, induca sindaci

compiacenti a tenere sotto silenzio le irregolarità scoperte a carico degli amministratori. 73

a garantire l’effettività della funzione sindacale.

Altre norme mirano , anche con mezzi di telecomunicazione.

IL COLLEGIO DEVE RIUNIRSI ALMENO OGNI 90 GIORNI

dall’ufficio

A tal proposito, il sindaco che, senza giustificato motivo:

DECADE

 partecipa, durante l’esercizio,

Non a due riunioni (2404)

 Non assiste alle assemblee o, durante un esercizio, a due adunanze consecutive del

consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo (2405)

Secondo costante orientamento giurisprudenziale, la decadenza opera automaticamente.

In caso di decadenza di un sindaco, oltre che di morte o di rinuncia, subentrano i supplenti

in ordine di età (2401): la norma non fa menzione dell’ipotesi di revoca, ipotesi nella quale la

stessa assemblea che delibera la revoca provvede alla sostituzione del sindaco revocato.

4

L’art impone poi ai sindaci, al momento della nomina e prima dell’accettazione

2400

dell’incarico, di rendere noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo

già da essi ricoperti presso altre società: non esiste quindi un limite normativo al numero

ma sarà l’assemblea a valutare se gli

degli incarichi che possono essere assunti dai sindaci,

incarichi già assunti siano tali, per numero ed importanza, da garantire l’effettività della

funzione sindacale.

Norme speciali sono dettate per le società quotate dagli artt. 148 e 148 T.U.

dell’intermediazione finanziaria.

LE FUNZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE E DEI SINGOLI SINDACI

sull’osservanza della

Il codice ha affidato questo organo la FUNZIONE DI VIGILARE

legge e dello statuto da parte degli amministratori e della stessa assemblea, e, dal 2003,

sull’efficienza organizza, amministrativa e contabile della società.

Gli strumenti di indagine di quali i sindaci dispongono sono di varia natura. Essi:

1. Devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione ed alle assemblee,

1

nonché alle riunioni del comitato esecutivo (2405 ) di quello fissato per l’assemblea che

2. Hanno diritto di ricevere, almeno 30 giorni prima

deve discuterlo, il bilancio predisposto dagli amministratori, accompagnato dalla loro

1

relazione e dai documenti giustificativi (2429 )

3. Hanno il compito di procedere individualmente ad atti di ispezione e controllo;

4. Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche non riferimento

sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati

alle società controllare affari,

(nelle società quotate tale facoltà è riconosciuta anche ai sindaci individualmente) oltre

che prendere diretto contatto, per uno scambio di informazione, con i corrispondenti

collegi sindacali delle società controllate (2403 bis). l’assemblea,

5. , il collegio sindacale può convocare il

NELLE SOCIETÀ QUOTATE

consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo, previa deliberazione collegiale o per

di almeno 2 membri del collegio per la convocazione dell’assemblea, e di ciascun

iniziativa

membro per la convocazione del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo.

6. Possono impugnare le deliberazioni assembleari contrarie alla legge o allo statuto (2377).

7. Possono, ove abbiano scoperto fatti censurabili di rilevante gravità, farne denuncia al

tribunale per ottenere la revoca degli amministratori (2409).

Possono, se vi sia urgenza di provvedere, convocare l’assemblea, ponendo all’o.d.g. i

8. 2

di competenza assembleare, di cui si ravvisano l’urgenza (2406

provvedimenti, ).

Hanno, nell’assemblea annuale convocata per l’approvazione del bilancio, il compito di

9. riferire all’assemblea sui risultati dell’esercizio sociale e sulla attività svolta, e fare

1

le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione (2429 ).

10. Esercitano poteri di c.d. controllo sostitutivo: il collegio sindacale deve convocare

l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni necessarie in caso di omissione o ingiustificato

1

ritardo da parte degli amministratori (2406 ).

Qualora ne sussistano i presupposti, possono promuovere l’esercizio dell’

11. azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, purché la relativa delibera

3

sia assunta con il voto favorevole dei 2/3 dei componenti del collegio (2393 ). 74

Funzione preminente del collegio sindacale è la FUNZIONE CONSULTIVA esercitata

sul bilancio predisposto dagli amministratori e resa con la relazione che esso presenta

in assemblea, potendo in proposito formulare giudizi anche di merito.

Fruitrice dei servizi del collegio è (o dovrebbe essere) la , in quanto

MINORANZA

estromessa dalla gestione sociale: la presenza di questo organo di controllo è destinata a

compensare la mancanza, nel singolo azionista, di poteri di informazione e di controllo.

Per un tipo di società, quale la s.p.a., che può avere un elevato numero di azioni e le cui

azioni possono liberazione circolare, il codice tutela il :

SEGRETO AZIENDALE

 Sopprime ogni diritto di informazione e di controllo del socio

 Vincola i sindaci al “segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione

1

(2407

del loro ufficio“ )

 L’art 2403 consente ai sindaci di avvalersi dell’opera di

bis ausiliari (c4), ma la società può

rifiutare a costoro l’accesso a informazioni riservate (c5).

 Gli azionisti di minoranza devono confidare nella veridicità di quanto riferisce in

assemblea il collegio sindacale, pertanto:

 1

I sindaci sono resi “responsabili della verità delle loro attestazioni” (2407 ): è una

responsabilità verso la società che, pertanto, potrà essere fatta valere dalla minoranza

qualificata di cui all’art 2393 bis;

 Gli artt. 2621-2622 puniscono, tra gli altri, i sindaci che, nelle relazioni o in altre comunicazioni

sociali, al fine di ingannare i soci, espongono fatti materiali non corrispondenti al vero sulle

condizioni economiche della società o nascondono fatti concernenti le condizioni stesse.

LA RESPONSABILITÀ DEI SINDACI

dell’adempimento dei loro doveri

I sindaci sono responsabili sia verso la società, sia

verso i creditori sociali: le relative azioni di responsabilità (contrattuale la prima,

3

extracontrattuale la seconda), sono regolate, in forza del rinvio di cui all’art 2407 , dalle

stesse norme che regolano le corrispondenti azioni degli amministratori (entrambe sono

esercitate dal curatore dopo il fallimento della società).

2

2407 “responsabili

L’art rende i sindaci solidamente con gli amministratori per i fatti o

le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero

vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”. Dalla norma risulta che:

 I sindaci rispondono, in solido con gli amministratore, dei danni cagionati anche a singoli

soci o terzi, essendo chiamati a rispondere di ogni fatto od omissione degli amministratori;

 Essi rispondono, non per il fatto in sé che il danno sia stato cagionato dagli amministratori,

ma solo in quanto sia configurabile una violazione dei loro doveri di vigilanza: la loro è quindi

un’obbligazione di mezzi (non di risultato), e una responsabilità non oggettiva o indiretta,

essendo essi responsabili solo per il proprio fatto doloso o colposo;

 Del danno rispondono solo se c’è rapporto di causalità tra violazione dei loro doveri e danno;

 I sindaci rispondono in solido fra loro, senza necessario litisconsorzio, ma la loro

responsabilità è solidale con quella degli amministratori, sicché la società o i creditori sociali

possono agire in giudizio anche nei confronti dei soli soci, ferma poi la possibilità di regresso.

doveri e più estesi poteri sono attribuiti dal T.U. dell’intermediazione finanziaria ai

Più intensi vigilare sull’adeguatezza delle disposizioni

sindaci di società quotate: essi debbono

impartite dalla società alle controllate e comunicare alla Consob le irregolarità riscontrate.

La denuncia contro i sindaci ex art 2409 può essere rivolta al tribunale della Consob. 75

IL CONTROLLO CONTABILE

La riforma del 2003 ha separato il controllo contabile dal controllo di legalità ed efficienza, in

precedenza riuniti in capo al collegio sindacale. Il controllo contrabile è esercitato (2409 bis):

 Da un revisore contabile singolo, che non sia membro del collegio sindacale,

 Da una società di revisione, iscritta nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia.

 O, se si tratta di società che non sia tenuta alla redazione di un bilancio consolidato, lo

statuto può attribuire tale funzione allo stesso collegio sindacale, che dovrà essere

formato da revisori iscritti nell’apposito registro.

La DISCIPLINA è contenuta nel d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, attuativo della direttiva

comunitaria sulla revisione legale dei conti:

 L’assemblea nomina il revisore, dell’organo di controllo, per la

su proposta motivata sentito l’organo di controllo

durata di 3 esercizi, ne determina il corrispettivo e lo revoca,

solo per giusta causa, che non può consistere in una sola divergenza di opinioni (art 13).

 Per le società quotate, le banche, le imprese di assicurazione e le altre società indicate

dall’art 16, per quelle che le controllano o che sono da esse controllate, la revisione legale

non può essere esercitata dal collegio sindacale.

 A garanzia della loro indipendenza, è previsto che non può essere revisore contabile,

oltre che il sindaco della società, il sindaco delle controllanti, delle controllare o delle società

soggette a comune controllo: le cause di ineleggibilità e di decadenza investono, nel caso di

società di revisione, i soci di questa ed i suoi collaboratori incaricati della revisione.

 Lo statuto può prevedere ulteriori requisiti di qualificazione professionale per il revisore

contabile singolo (2409 quinquies)

 Non possono sussistere, fra la società a il revisore legale o la società di revisione, relazioni

finanziarie, di affari, di lavoro o di altro genere, tali da compromettere la loro indipendenza.

Al controllo contabile inerisce un triplice ordine di FUNZIONI (art 14 d.lgs. 39/2010):

 nel corso dell’esercizio, della

La verifica, regolare tenuta della contabilità sociale e della

corretta rilevazione nelle scritture dei fatti di gestione;

 La verifica della corrispondenza del bilancio di esercizio e, ove redatto, del bilancio

consolidato alle risultanze delle scritture contabili e della loro conformità alle norme di legge;

 La formulazione, con apposita relazione, di un giudizio sul bilancio di esercizio e sul

bilancio consolidato (ove redatto): l’eventuale giudizio negativo o l’impossibilità di

esprimere un giudizio devono essere motivati.

Per l’esercizio di queste funzioni il revisore legale o la società di revisione può chiedere agli

amministratori notizie e documenti, e può provvedere ad ispezioni: essa documenta in

apposito libro la propria attività.

Le responsabilità del revisore contabile o della società di revisione sono le stesse dei sindaci

e si estendono, nel caso della società di revisione, ai soggetti (soci o collaboratori) che hanno

l’azione si prescrive in 5 anni

effettuato il controllo contabile: dalla data della relazione di

revisione sul bilancio, emessa al termine della attività di revisione (art 15 d.lgs. cit.). 76

I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Il diritto societario italiano permette alle imprese la più estesa possibilità di scelta fra diversi

modelli di corporate governance. monistico non c’è il collegio

Nel sistema dualistico e in quello sindacale, mentre resta il

controllo contabile affidato ad un revisore o ad una società di revisione.

IL SISTEMA DUALISTICO

Ispirato al modello tedesco, consiste nella interposizione, fra l’assemblea e l’organo

amministrativo (qui “consiglio di gestione”), di un organo intermedio, di nomina assembleare,

il CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA, che riunisce in sé alcune attribuzione proprie, nel

sistema ordinario, dell’assemblea dei soci (nomina e revoca dei componenti il consiglio di

gestione, approvazione del bilancio di esercizio), e funzioni proprie, del sistema ordinario del

collegio sindacale (controllo di legalità ed efficienza, denuncia delle irregolarità al tribunale ex

2409, relazioni all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta e sui fatti censurabili rilevati).

Alcune attribuzioni spettano sia all’assemblea, sia al consiglio di sorveglianza

(promovimento dell’azione di responsabilità contro i componenti del consiglio di gestione),

altre sono peculiari del consiglio di sorveglianza (approvazione del bilancio consolidato o, se

previsto dallo statuto, deliberazione in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e

finanziari della società).

Non gli è stato invece espressamente attribuito il compito di “valutare l’adeguatezza

dell’assetto organizzativo amministrativo e contabile della società”, ma su questa adeguatezza

“vigila”, in virtù del richiamo dell’art 2403 relativo ai doveri del collegio sindacale.

A differenza dei sindaci, che hanno un dovere in tal senso (2405), i consiglieri di sorveglianza

“possono” assistere alle adunanze del consiglio di gestione (2409 terdecies; per le società

quotate l’obbligo sussiste per almeno un componente del consiglio di sorveglianza).

IL CONSIGLIO DI GESTIONE:

 Si compone di almeno due membri (anche non soci);

 gestione dell’impresa;

È investito in modo esclusivo della

 Può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti;

 Sceglie nel suo seno il presidente (se non è nominato dal consiglio di sorveglianza);

 I consiglieri eseguono gli adempimenti pubblicitari di cui al 2383 comma 3 (iscrizione della

nomina nel registro delle imprese), con gli effetti di cui al comma 5 (inopponibilità

dell’invalidità della nomina solo ai terzi di mala fede);

 di nomina, ed è

Il potere di rappresentanza è ad essi attribuito dallo statuto o dall’atto generale;

 Le limitazioni dei loro poteri di rappresentanza sono regolate come relative agli amministratori

 all’ufficio si applica l’art

In caso di rinuncia 2385 (comunicazione scritta ed effetto

immediato se rimane in carica la maggioranza o quando è ricostituita), ma non il

di cui all’art 2386;

meccanismo di cooptazione

 Si applicano le norme sulle deliberazioni consiliari e sulla loro impugnazione, quelle relative

alla responsabilità degli amministratori e alla denunzia al tribunale delle irregolarità (2409)

Non si può essere, al tempo stesso, componente del consiglio di sorveglianza e del

consiglio di gestione. Questo modello si confà alle società per azioni nella cui compagine

azionaria mancano soci che svolgano la funzione del c.d. capitale dirigente, in quanto dispensa

l’assemblea da attribuzioni (quali la scelta degli amministratori e l’approvazione del bilancio), che

presuppongono nei soci la capacità, o la volontà, di soffermarsi su valutazioni e scelte di natura

tecnico-imprenditoriale, rimettendole al altro organo, il consiglio di sorveglianza.

Lo statuto può però prevedere che, in caso di mancata approvazione del bilancio, o se lo

richieda 1/3 dei consiglieri di gestione o dei consiglieri di sorveglianza, il bilancio sia sottoposto

all’approvazione dell’assemblea (2409 terdecies comma 2). 77

IL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA è organo destinato, di regola, ad operare collegialmente:

 Si compone di almeno 3 membri, anche non soci, che restano in carica per 3 esercizi e

scadono con l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio;

 iscritti nell’apposito registro;

Almeno uno dei membri effettivi deve essere scelto fra i revisori legali

 l’assemblea può revocare

A differenza dei sindaci, i consiglieri di sorveglianza anche

senza giusta causa (salvo il loro diretto al risarcimento), con la maggioranza di almeno 1/5

del capitale sociale, e la revoca non deve essere approvata dal tribunale.

Non si può certo escludere l’eventualità di una scelta opportunistica del sistema dualistico da

parte di un capitale di comando concentrato, insofferente dei controlli spettanti, secondo il sistema

ordinario, ad un collegio sindacale non revocabile a piacimento, o del dibattito assembleare o del

confronto con la minoranza, specie in sede di approvazione del bilancio annuale.

Le deliberazioni del consiglio di sorveglianza sono regolate per rinvio alle norme regolatrici

delle deliberazioni del consiglio di amministrazione (2409 quaterdicies).

L’approvazione del bilancio e la deliberazione sulla distribuzione degli utili, che nel sistema

originario spettano congiuntamente all’assemblea, qui si dissociano fra loro:

 L’approvazione del bilancio è di competenza del consiglio di sorveglianza;

 resta di competenza dell’assemblea.

La deliberazione sulla distribuzione degli utili

Ove dal bilancio non risultino utili distribuibili, il consiglio di sorveglianza dovrà ugualmente

convocare l’assemblea, limitandosi a prendere atto del risultato dell’esercizio, e potendo,

l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione.

eventualmente, deliberare

L’assemblea deve infatti essere convocata almeno una volta l’anno se si tratta di società con

consiglio di sorveglianza.

Invero, l’esigenza di più intensi poteri di controllo sulla gestione è stata avvertita per le

società quotate nei mercati regolamentati, dovendosi in tal caso salvaguardare più generali

interessi, connessi al buon funzionamento del mercato mobiliare: in tali società, quindi, il

ai consiglieri di gestione sull’andamento delle

consiglio di sorveglianza può chiedere notizie

operazioni sociali o su determinati affari, può procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione

e di controllo, e può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate.

Nulla impedisce, tuttavia, che per statuto una corrispondente disciplina sia adottata anche

per le società non quotate.

IL SISTEMA MONISTICO

Ispirato al modello statunitense, la sua essenza sta nella concentrazione, in un medesimo

sia dell’amministrazione, sia del controllo,

organo, il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE,

eletti dall’assemblea:

i cui componenti sono 1/3 dei suoi componenti deve possedere i

rigorosi requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’art 2399, ed eventualmente quelli

ulteriori previsti dai codici di comportamento cui lo statuto faccia riferimento.

Al suo interno, il consiglio di amministrazione nomina i componenti del comitato di controllo

(2409 octiesdecies), che opera anche come organo collegiale a sé stante, analogo al collegio

sindaci: i componenti di questo comitato non sono però dotati, salva diversa disposizione dello

statuto, di poteri individuali di controllo sulla gestione corrispondenti a quelli dei singoli sindaci.

Nelle società con azioni quotate nei mercati regolamentati, invece, i componenti del comitato

possono, anche individualmente, esercitare poteri corrispondenti a quelli spettanti ai componenti

del consiglio di sorveglianza, ed analoghi poteri di ispezione spettano all’organo collegiale.

Il sistema monistico fa sì che gli addetti al controllo della gestione siano resi

partecipi delle decisioni gestionali, consentendogli così di acquisire una più approfondita

conoscenza dei meccanismi gestionali della società sottoposta al loro controllo, e di

svolgere quindi con maggiore efficacia la loro funzione, giacché la verifica della legalità e

dell’efficienza della gestione sociale è contemporanea all’adozione delle deliberazioni

consiliari e permette di prevenire le illegalità e le inefficienze. 78

CONTROLLO GIUDIZIARIO A TUTELA DELLE MINORANZE

Alla protezione indiretta, attuate per il tramite del collegio sindacale nel sistema ordinario, o

del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, o del comitato per il controllo nel sistema

minoranze contro l’illecito operato

monistico, il codice aggiunge forme di autotutela delle

degli amministratori (o dei gestori).

DENUNCIA AL COLLEGIO SINDACALE

Una prima, più blanda, forma di autotutela è prevista dall’art 2408 , per il quale ciascun

socio ha il potere di sollecitare l’attività di controllo del collegio sindacale su specifici

fatti ritenuti censurabili: il collegio sindacale dovrà tenerne conto (c1) e, se la denuncia

proviene da uno o più soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale (1/50 nelle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), oppure la minore percentuale prevista dallo

“indagare

statuto, dovrà senza ritardo sui fati denunciati e presentare le sue conclusioni

ed eventuali proposte all’assemblea” (c2).

Se i fatti censurabili appaiono di rilevante gravità e vi è urgente necessità di provvedere,

dovrà esso stesso convocare l’assemblea.

DENUNCIA AL TRIBUNALE

Più energica forma di autotutela è quella prevista dall’art 2409, per il quale, se vi è fondato

sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano commesso gravi

irregolarità nella gestione, tali da potere arrecare danno alla società o alle sue controllate,

i soci che rappresentano il 1/10 del capitale sociale (1/20 nelle società che fanno ricorso

al mercato del capitale di rischio, nelle quali la legittimazione alla denuncia è estesa anche ai

sindaci e alla Consob) possono denunziare i fatti al tribunale, senza dover provare

l’effettiva sussistenza delle “gravi irregolarità” (basta il “fondato sospetto”).

I soci possono denunciare le gravi irregolarità, quindi censure di legittimità, attinenti al

attinenti all’opportunità o

rispetto delle norme di legge e di statuto, e non censure di merito,

alla convenienza delle operazioni condotte dagli amministratori.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può disporre, con

l’ispezione dell’amministrazione

provvedimento reclamabile, a spese dei soci richiedenti

(subordinandola, eventualmente, alla prestazione di una cauzione): sospenderà invece per

procedimento se l’assemblea ha nel frattempo sostituito gli

un periodo determinato il

amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza

indugio ad accertare se le violazioni sussistano e, in tal caso, ad eliminarne le conseguenze

pregiudizievoli, riferendo al tribunale sulle attività compiute.

Se le irregolarità sussistono e non sono state eliminate, il tribunale può, su domanda dei

richiedenti (quindi non d’ufficio):

 Disporre gli opportuni provvedimenti cautelari (sequestri a carico degli amministratori,

e convocare l’assemblea,

inibitoria di persistere nel compimento di determinati atti)

fissandone l’ordine del giorno, per le conseguenti deliberazioni (revoca degli amministratori,

azione di responsabilità, nei loro confronti), privandola di alcune sue fondamentali prerogative

(es. revocare e sostituire amministratori e sindaci, promuovere l’azione di responsabilità)

 Nei casi più gravi, revocare esso stesso gli amministratori e, con esso, i sindaci

dall’accertamento di una loro complicità con gli amministratori), e

(indipendentemente

nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. Egli:

senza l’autorizzazione

o Non può compiere atti di straordinaria amministrazione del tribunale

poteri dell’assemblea,

o Può essere investito, per determinati atti, anche dei che può

però esercitare solo con l’approvazione del presidente del tribunale

o È in ogni tempo revocabile da parte del tribunale, su istanza dei soggetti legittimati

o Ha la rappresentanza processuale della società

Può, anche senza previa deliberazione assembleare, proporre l’azione

o di responsabilità

contro gli amministratori e i sindaci, cui l’assemblea non può rinunciare o transigere

o Dovrà rendere conto del suo operato al tribunale

convocare l’assemblea

o Dovrà per la nomina dei nuovi amministratori e dei nuovi

sindaci o, se del caso, per proporre all’assemblea la messa in liquidazione della società

o la sua ammissione ad una procedura concorsuale. 79

INIZIATIVA DEGLI ORGANI DI CONTROLLO E DEL PUBBLICO MINISTERO

A norma dell’art 2409 comma 7 , i provvedimenti previsti da questo articolo possono

essere adottati anche su istanza del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza,

del comitato per il controllo sulla gestione e, se si tratta di società che fa ricorso al

spese dell’ispezione

mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero: in questi casi le

sono a carico della società.

 Se i soci non reagiscono alle irregolarità commesse dagli amministratori (la maggioranza

con la revoca o con l’azione di responsabilità, la minoranza o il collegio sindacale con la

denuncia al tribunale), può reagire il pubblico ministero, in quanto si ritiene che vi sia un

generale interesse a che la società per azioni sia regolarmente amministrata,

interesse che può essere autonomamente apprezzato dal magistrato inquirente, che può

può assumere l’iniziativa

trarre elementi di valutazione da procedimenti penali in corso e

anche se i soci avessero, all’unanimità, approvato l’operato degli amministratori.

Il pubblico ministero richiede specifici provvedimenti: vale quindi anche in questo caso il

principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato.

La disciplina del procedimento non muta per il fatto che l’iniziativa sia pubblica

anziché privata: si è in presenza, in ogni caso, di un medesimo procedimento giudiziario. 80

IL BILANCIO

11. a norma dell’art

Il bilancio di esercizio ricomprende, 2423, tre documenti, dei due quali sono

veri e propri documenti contabili, lo STATO PATRIMONIALE e il CONTO ECONOMICO,

mentre il terzo, la NOTA INTEGRATIVA, ha carattere esplicativo dei primi due.

Deve essere redatto al termine di ogni esercizio annuale e ha la funzione di rappresentare

“la e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio”.

situazione patrimoniale

Il bilancio ha quindi una DUPLICE FUNZIONE:

 Dimostrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio sociale, e ciò a

protezione dei terzi e dei creditori, essendo il patrimonio sociale la sola garanzia offerta

loro: il bilancio indica ai terzi la misura della loro garanzia.

 al termine dell’esercizio stesso e ciò a

Esporre gli utili distribuibili protezione degli

azionisti di minoranza, del loro interesse a che gli utili realizzati siano messi in evidenza e,

quindi, distribuiti. 2

A norma dell’art 2423 , la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato

economico dell’esercizio devono risultare dal bilancio con “chiarezza” (va redatto in modo

e “in (la

intellegibile), modo veritiero (non deve essere un bilancio falso) e corretto”

valutazione delle diverse poste deve essere eseguita in conformità dei principi contabili).

Sennonché, posta questa regola generale, il codice introduce una serie di ECCEZIONI, che

derogano al principio di verità del bilancio: l’art 2426, sotto la rubrica “CRITERI DI VALUTAZIONE”,

limiti massimi alla valutazione degli elementi dell’attivo,

pone rispetto ai quali il loro

valore effettivo può essere, e normalmente è, superiore. Così:

 le c.dd. immobilizzazioni, materiali (es. immobili, macchinari) e immateriali (es. diritti di

brevetto, marchi), non possono essere iscritte per un valore superiore al prezzo di costo o di

produzione (c.d. valore storico), che può essere nettamente inferiore al loro valore attuale.

Qui il principio di verità opera in un solo senso: se il valore attuale risulta inferiore al valore

storico, il cespito deve essere iscritto per il valore attuale.

 I titoli e le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni non possono essere

iscritti per un valore superiore al minor prezzo fra quello di acquisto o di produzione e

quello desunto dall’andamento del mercato.

 L’avviamento dell’azienda sociale nell’attivo del bilancio solo quando è

può essere iscritto

stata pagata una somma a tale titolo nell’acquisto dell’azienda, e per un importo non

superiore al prezzo pagato.

La verità “legale” può, in forza dei criteri di valutazione, non coincidere con la verità “reale”.

l’art 2423 comma 4, introdotto nel 91, stabilisce infatti

Questi criteri sono però DEROGABILI:

che “se, l’applicazione di una disposizione degli articoli seguenti è

in CASI ECCEZIONALI,

incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere

applicata”.

È stata introdotta “un’eccezione all’eccezione”: c’è un ritorno alla regola della verità.

Per “casi si devono intendere

eccezionali” eventi di eccezionale natura (es. terreno agricolo

acquistato per 10 che ha assunto un valore di mercato di 1000, essendo diventato area

edificabile), non potendo intendersi come tale il successivo più favorevole andamento del

mercato o la svalutazione monetaria, che di per sé non si presenta come evento eccezionale.

con l’indicazione della

La deroga deve essere motivata nella nota integrativa, sua

influenza sulla complessiva rappresentazione del bilancio, ed è consentita anche se, per

effetto di essa, il bilancio evidenzia utili, i quali dovranno però essere iscritti al passivo in

una riserva non distribuibile.

 In questo modo la deroga giova al prestigio della società, giacché tale riserva non concorre

a formare il patrimonio netto esposto nello stato patrimoniale, ma non nuoce ai creditori,

perché non dà luogo a distribuzione di utili. 81


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuliabertaiola di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Meruzzi Giovanni.

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