Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le società di capitali, Galgano

DALL’ECONOMIA MISTA ALLE PRIVATIZZAZIONI

dell’economia mista ha teso la politica delle privatizzazioni.

Allo smantellamento l’uno più ristretto e l’altro più esteso:

Di privatizzazioni si può parlare in due sensi,

 è privatizzazione l’adozione per l’impresa pubblica della

In senso puramente formale,

forma giuridica della società per azioni;

 In senso sostanziale, è il trasferimento a privati delle azioni delle società in mano pubblica.

Diverse sono le RAGIONI che hanno ispirato la politica delle privatizzazioni:

 privata presenta un rispetto all’impresa pubblica

Il fatto che l’impresa più alto grado di produttività

 Ripianare il deficit della finanza pubblica anche con entrate straordinarie

 Ma la ragione profonda risiede nell’esigenza di dare equilibrio il mercato, stabilendo fra

le imprese in esso presenti condizioni di effettiva concorrenza: le imprese pubbliche infatti,

per quanto gli fosse imposto di agire con “criteri di economicità”, godendo esse di una

illimitata capacità di indebitamento, essendo in grado di fare ricorso a risorse finanziarie

come l’imposizione fiscale o il debito pubblico, e potendo praticare prezzi non praticabili

dalle imprese private, finivano inevitabilmente col trovarsi in una condizione di vantaggio

rispetto alle imprese privata tale da alterare il gioco della concorrenza, con conseguente

depressione dell’economia di mercato. 114

PARTECIPAZIONI PUBBLICHE E CAUSA DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ

Interesse pubblico e interesse sociale (che è l’interesse al profitto) coincidono solo nella

marginale ipotesi in cui la partecipazione pubblica alla società per azioni sia finalizzata alla

realizzazione di lucri da destinare poi a pubbliche finalità.

Furi da questa ipotesi, interesse pubblico e interesse sociale sono tra loro in conflitto, e

sorge quindi il PROBLEMA di stabilire quale di essi debba prevalere.

La soluzione è scontata in due casi estremi: quando la partecipazione pubblica è una

partecipazione di minoranza, prevarrà chiaramente l’interesse sociale; quando è invece alla

totalità del capitale sociale, prevarrà l’interesse pubblico.

Esso si pone nel caso intermedio della società per azioni a capitale misto con partecipazione

pubblica di maggioranza. Di fronte a questa ipotesi si sono formati due opposti orientamenti:

 Per l’ , il fatto stesso della scelta, per il pubblico intervento, della

ORIENTAMENTO PREVALENTE l’interesse

forma giuridica della s.p.a., comporta che pubblico vada qualificato come

di alcuni soci, destinato a soccombere di fronte all’interesse sociale.

interesse extrasociale

 C’è però un’ secondo la quale il pubblico fine si trasmette dallo Stato o

OPPOSTA TEORIA

dall’ente pubblico socio alla società, diventando esso stesso scopo di questa, rispetto al quale

l’interesse al profitto, qualificato come interesse extrasociale, è destinato a soccombere.

Si può però obbiettare che i limiti e i condizionamenti derivanti dalla forma giuridica della

s.p.a. sono voluti non solo dal codice, ma anche dalla successiva legge istitutiva del

ministero delle partecipazioni statali, che imponeva il rispetto dei “criteri i

di economicità”,

quali comportavano necessariamente, trattandosi di rimunerare anche il capitale

azionario, una politica di bilancio in attivo.

nominati dall’azionista pubblico, sia gli amministratori

Sia gli amministratori delle holding,

delle società operanti, a loro volta nominati dai primi, occupano la posizione che è propria di

non sono mandatari dell’assemblea,

ogni amministratore di società per azioni: hanno una

competenza esclusiva ad amministrare la società, sono investiti di una propria responsabilità,

sia verso i creditori sociali, sia verso singoli soci, sia verso i terzi, dalla quale non possono

esonerarsi adducendo a propria discolpa di aver ubbidito ad ordini o a direttive impartite loro dal

governo o dall’ente pubblico (perché non sono in alcun modo vincolanti: la mancata esecuzione

delle direttive influisce solo sul rapporto di fiducia fra l’ente preponente e l’amministratore).

LA NOMINA E LA REVOCA DI AMMINISTRATORI E SINDICI :

GLI ARTT. 2449-2451 DEROGAVANO ALLA COMUNE DISCIPLINA DELLA SOCIETÀ PER AZIONI

 L’art possibilità di pattuire che la nomina e la revoca di “uno o più”

2449 dava la (quindi anche tutti) fossero sottratte all’assemblea e

amministratori o sindaci riservate allo

Stato o all’ente pubblico azionista, senza però che ciò influisse sulla loro posizione giuridica.

La deroga aveva portata ancora più estesa quando lo Stato o l’ente pubblico fosse

azionista di minoranza, perché in questo caso si rompeva quel principio cardine del diritto

societario per il quale il potere è nelle mani della maggioranza del capitale.

Occorreva pur sempre però che, all’atto di stipulazione del contratto sociale, il capitale privato

a che l’azionista pubblico si riservasse questa privilegiata posizione di potere.

acconsentisse

 L’art 2450 dava la possibilità di riservare la nomina degli amministratori o dei sindaci

allo Stato o ad enti pubblici “anche in mancanza di partecipazione azionaria”,

derogando al principio di diritto societario per cui nomina e revoca di amministratori e

sindaci non può essere attribuita ad un terzo estraneo alla società.

Peraltro, questa facoltà di riserva era concessa non solo allo statuto, ma anche alla legge:

i pubblici poteri potevano quindi acquistare una posizioni di coutenza del potere

indipendentemente dal consenso del capitale privato.

L’art 2450 è stato abrogato nel 2007, perché in contrasto con i principi di diritto comunitario

posti a tutela della concorrenza, che esigono parità di condizioni fra imprese pubbliche e private,

anche l’art 2449 va considerato superato dalla giurisprudenza comunitaria,

ma che si è

pronunciata per la inammissibilità della c.d. golden share, cioè di norme di legge o di clausole

statutarie che attribuiscono all’ente pubblico un potere di decisione sulla gestione della società

non proporzionale alla quota di capitale posseduta (ad eccezione delle in house providing).

115

. LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA

15 PER AZIONI

Essa si caratterizza per la presenza di uno o più SOCI ACCOMANDATARI,

illimitatamente e solidamente responsabili per le obbligazioni sociali (2452), in via

1

sussidiaria rispetto alla società (2461 ): ad essa si applicano, in quanto compatibili, le norme

relative alla società per azioni (2454).

La qualità di socio accomandatario è qui strettamente legata alla carica di amministratore:

non si può essere amministratori senza essere soci accomandatari, e viceversa

(com’è invece possibile nell’accomandita semplice). 1

Lo statuto deve indicare le persone dei soci accomandatari (2455 ), i quali assumono di

diritto, ossia indipendentemente da una nomina assembleare, la carica di amministratori

2 fino a quando l’assemblea (straordinaria) non

(2455 ), e la conservano, senza limiti di tempo,

li abbia revocati (2456), o non abbiano rinunciato alla carica, oppure abbiano, per qualsiasi

ragione (morte, recesso, vendita delle loro azioni), cessato di appartenere alla società.

nominati dall’assemblea straordinaria

I nuovi amministratori, (trattandosi di deliberazione

modificativa dello statuto) con l’approvazione individuale degli amministratori rimasti in

carica, assumono automaticamente la qualità di soci accomandatari.

A ciascun accomandatario è riconosciuto un diritto di veto alle modificazioni statutarie

(es. nomina dei nuovi amministratori), ma non hanno, per contro, diritto di voto nelle

deliberazioni riguardanti, oltre che ovviamente l’esercizio dell’azione di responsabilità,

(pena l’invalidità della deliberazione assunta col

anche la nomina e la revoca dei sindaci

loro voto determinante), e ciò al fine di garantire la loro indipendenza.

Tutto il capitale della società, anche quello conferito dai soci accomandatari, è diviso in azioni,

ma le azioni sottoscritte agli accomandatari non compongono una speciale categoria di azioni:

l’accomandatario che, per rinuncia o per revoca, cessa dalla carica di amministratore

conserva, in ragione delle azioni possedute, la qualità di socio e diventa, automaticamente,

socio accomandante.

La presenza di soci accomandatari è elemento caratterizzante il tipo di società: si ha

dell’accomandita per azioni nel caso di cessazione dall’ufficio di tutti gli

scioglimento

amministratori, se nel termine di 6 mesi non si è provveduto alla loro sostituzione

1

(2458 ). Per questo periodo la società è amministrata da un amministratore provvisorio,

nominato dal collegio sindacale, che assume la qualità di socio accomandatario ed i cui

2

poteri sono limitati all’ordinaria amministrazione (2458 ).

LA RESPONSABILITÀ DEGLI ACCOMANDATARI COME RESPONSABILITÀ

ILLIMITATA IN SENSO TECNICO

La società in accomandita per azioni assume, con l’iscrizione nel registro delle imprese,

consegue la “personalità si è per questo in passato ritenuto che gli

giuridica”: 1

accomandatari non fossero soci a responsabilità limitata ai sensi dell’art 147 legge fall.

La riforma del 2005 ha però esplicitamente assoggettato al fallimento i soci accomandatari di

accomandita per azioni, e il codice stesso, all’art 2457, ha reso l’amministratore della società

accomandatario e, quindi, illimitatamente responsabile “dal momento dell’accettazione della

nomina”, senza precisare che egli risponde solo delle obbligazioni sorte successivamente.

2

D’altra parte, l’art 2461 non riproduce la formulazione, contenuta nel vecchio codice

commerciale, che rendeva l’amministratore di accomandita per azioni “responsabile verso i

terzi per le obbligazioni contratte durante la sua amministrazione”.

 Gli accomandatari di accomandita per azioni sono puniti per bancarotta ai sensi

bancarotta dell’ “imprenditore”: la ragion

degli artt. 216 e 217 legge fall., che prevedono la

d’essere dell’art 222 (che rende applicabili le disposizioni del presente capo, nel fallimento

delle s.n.c. e delle s.a.s., solo ai fatti commessi dai soci illimitatamente responsabili), è

data dal fatto che i soci di questi tipi di società non sono sempre amministratori, e si vuole

quin