Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le società di capitali, Galgano

La società per azioni

La società per azioni è un tipo di società e il prototipo di una serie di tipi sociali. L’espressione è entrata a far parte del linguaggio legislativo con la riforma del 2003, cui appartengono anche la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata: la disciplina di questi due tipi è, per la maggior parte, individuata per rinvio alla disciplina delle società per azioni.

Elementi distintivi

La società per azioni è contraddistinta da due elementi:

• La limitazione della responsabilità dei soci alla somma o al bene conferito: delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (2325).
• La partecipazione sociale è rappresentata da azioni (2346).

Le s.p.a. prendono il nome di limited company in Gran Bretagna, société anonyme in Francia, mentre negli U.S.A. è una corporation.

La responsabilità limitata

Per il socio, assumere responsabilità limitata significa:

• In termini economici, non corre altro rischio se non di perdere la somma o il bene conferito in società.
• In termini giuridici, non è obbligato, patrimonialmente, se non ad eseguire il conferimento determinato nel contratto sociale, ed è a ciò obbligato solo nei confronti della società.

È esclusa un’azione individuale dei creditori sociali nei confronti dei singoli soci, se non in via surrogatoria. La responsabilità limitata è, formalmente, un beneficio eccezionale: le limitazioni della responsabilità sono infatti ammesse solo nei casi stabiliti dalla legge (2740). Tuttavia, ad oggi, il rapporto fra regola ed eccezione si presenta in termini capovolti: nella maggior parte dei casi il creditore trova, davanti a sé, debitori che godono di tale beneficio.

L’odierna aspirazione alla responsabilità limitata ha, per un verso, allargato l’area di utilizzazione della società per azioni (in origine circoscritta alla grande impresa), per altro verso, dato luogo all’istituzione di un ulteriore tipo di società (con il codice del 42), prima la società a responsabilità limitata, poi la società per azioni unipersonali. La società a responsabilità limitata ha in comune con la società per azioni la limitazione della responsabilità dei soci, ma differisce da essa per il fatto che il capitale sociale non è diviso in azioni.

Il capitale minimo

A garanzia dei creditori sociali, come correttivo della responsabilità limitata, la legge stabilisce la misura del capitale sociale minimo: la società non può costituirsi se non con un minimo di capitale proprio, e, se nel corso dell’attività, il capitale sociale si riduce al di sotto del minimo di legge, la società è destinata allo scioglimento.

L’entità del capitale richiesto tende a mantenere il rapporto tra forma della società per azioni e dimensioni di impresa:

• 120.000€: il capitale minimo della società per azioni (2327) (nel ’42 era di 1 milione di lire, nel ’77 di 200 milioni di lire).
• 10.000€: il capitale minimo della società a responsabilità limitata (2643) (nel ’42 era di 50.000 lire, nel ’77 di 20 milioni di lire).

Si è quindi registrato un atteggiamento legislativo di favore sia nei confronti delle piccole-medie imprese, cui vengono estesi i benefici propri, in origine, della grande impresa, sia nei confronti della formazione di gruppi di società, in quanto si tende ad assecondare il frazionamento delle iniziative economiche in una pluralità di società per azioni, tante quanti sono i rami o i settori dell’impresa, ciascuna delle quali non può avere un elevato capitale: una delle ragioni del fenomeno è la c.d. diversificazione del rischio, che consente di sottrarre il capitale investito in ciascun ramo/settore dell’impresa ai rischi relativi a ciascun altro ramo/settore.

La traslazione del rischio di impresa e le società con capitale irrisorio

La responsabilità limitata produce un effetto economico non trascurabile: rende possibile una parziale traslazione del rischio connesso alle attività economiche dell’impresa. Il rischio è corso dai soci solo nei limiti del loro conferimento in società: per ciò che eccede questo limite il rischio si trasferisce sui creditori della società (fornitori, ausiliari, dipendenti, utenti della società).

I creditori della società non si trovano tutti su un medesimo piano: l’effetto traslativo si verifica solo a danno dei creditori economicamente più deboli (piccoli fornitori, lavoratori dipendenti, agenti, concessionari, commissionari, ecc), in quanto i creditori economicamente più forti sono in condizione di esigere forme supplementari di garanzia, reale o personale, da uno o più soci: l’eventuale insolvenza della società non li toccherà, giacché essi potranno pur sempre contare sulla responsabilità illimitata, a titolo di fideiussione, di uno o più soci, oppure sull’ipoteca concessa loro, sui propri beni, da uno o più soci.

La garanzia e il prestito dei soci

Fenomeno tipico di quest’epoca è quello delle società per azioni o a responsabilità limitata che si costituiscono con un capitale esiguo, del tutto sproporzionato al tipo di attività economica enunciato nell’atto costitutivo come oggetto della società. Ma sono società che possono costituirsi e possono operare solo grazie ad alcuni accorgimenti:

• Anzitutto, perché la società viene finanziata sistematicamente con il prestito dei soci, rendendosi così creditori essi stessi della società.
• In secondo luogo, perché le banche che prestano denaro o le grandi imprese che forniscono materie prime, trovano garanzia, non nel patrimonio sociale, ma nel patrimonio personale dei soci che si sono garanti, nei loro confronti, dei debiti della società.

Il beneficio della responsabilità limitata (non di rado, ad un capitale irrisorio), giova ai soci solo nei confronti dei creditori deboli, che non sono in condizioni di pretendere la concessione di garanzie da parte dei soci, mentre nei confronti dei creditori forti i soci vengono a trovarsi in posizioni del tutto equivalenti a quella di un socio illimitatamente responsabile. Il fenomeno appare particolarmente significativo nell’ambito dei gruppi di società. La società capogruppo ha il compito di prestare “assistenza finanziaria” alle società che operano sotto il suo controllo e che sono, non di rado, prive di autonomia economica: essa presterà loro danaro, garantirà, di fronte ai terzi creditori, l’adempimento delle obbligazioni da loro assunte, oppure si adopererà per procurare loro, sempre rendendosi garante, finanziamenti.

La responsabilità della prima per i debiti delle seconde è limitata di fronte alla generalità dei creditori, illimitata (sia pure a titolo di responsabilità fideiussori), nei confronti delle banche o di altri finanziatori e, in genere, nei confronti dei creditori economicamente forti.

Di fronte alla corporation con capitale irrisorio, le corti americane hanno da tempo consolidato il principio per cui il giudice può pronunciare la decadenza dei soci dal beneficio della responsabilità limitata, principio che però, in mancanza di una norma che prescriva un capitale adeguato alla realizzazione dell’oggetto sociale, non può essere trasportato nei sistemi giuridici europei. Il tema è stato affrontato dalla riforma del 2003 con riferimento alle situazioni nelle quali apparivano più gravi le conseguenze della traslazione del rischio di impresa, quali quelle che si producono nei gruppi di società e nelle società a responsabilità limitata: la capogruppo o i soci di società a responsabilità limitata sono postergati rispetto agli altri creditori sociali per le pretese vantate verso la società in forza di finanziamenti effettuati, ossia in forma di prestiti o di fideiussioni, ogni qualvolta il finanziamento abbia provocato un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure sia stato effettuato in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato più ragionevole un conferimento.

Il danaro prestato alla società o fatto ad essa prestare dalle banche sarà rimborsato ai soci solo nella misura in cui residuerà qualcosa dopo il soddisfacimento degli altri creditori.

Il capitale e il patrimonio della società

Diverse sono le nozioni di patrimonio, che indica un complesso di beni, e di capitale, che indica un’entità numerica. Il patrimonio di una società, inizialmente, è formato dall’insieme dei conferimenti eseguiti dai soci, successivamente, esso subisce variazioni: può aumentare per effetto degli utili realizzati dall’impresa sociale e non distribuiti fra i soci, per effetto del maggior valore acquistato dai conferimenti in natura, ecc; può diminuire in conseguenza di perdite subite dalla società, del deprezzamento dei conferimenti in natura, ecc. Il capitale designa un’entità numerica, la quale esprime in termini monetari il valore complessivo dei conferimenti promessi (capitale sottoscritto) o eseguiti dai soci (capitale versato): esso è elemento essenziale dell’atto costitutivo della società, il quale deve indicare “l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato” (art 2328 n. 8).

Il patrimonio sociale varia nel tempo in conseguenza delle vicende economiche della società. Il capitale è un’entità rigida: occorre, per modificarlo, una deliberazione assembleare che riformi lo statuto.

Richiamo dei centesimi

Fra capitale e patrimonio sociale la legge stabilisce un preciso rapporto: il capitale sociale deve tendere a coincidere con il valore del patrimonio sociale. Per costituire validamente una s.p.a. occorre che sia stato sottoscritto per intero il capitale sociale, ma è sufficiente che sia stato versato almeno il 25% dei conferimenti in danaro (2329). Una volta che la società sia stata costituita, gli amministratori effettueranno il c.d. richiamo dei centesimi mancanti, ossia daranno ordine ai soci di eseguire la restante parte del conferimento.

Essi non hanno un formale dovere in tal senso: nella misura in cui i centesimi mancanti non sono richiamati il patrimonio sociale sarà formato dal credito della società verso i soci. Se i soci sono solvibili, e il valore nominale del credito coincide con il valore di realizzazione, sarà lecito affermare che il patrimonio sociale coincide con il capitale sociale. Il richiamo può però diventare un obbligo inerente ai doveri di buona amministrazione: gli amministratori potranno essere chiamati a risponderne se, in mancanza di liquidità, contraggono debiti anziché esigere l’adempimento da parte dei soci, depauperando così il patrimonio sociale con danno per la società e per i creditori sociali.

Se il socio non adempie alla richiesta dei centesimi mancanti, gli amministratori effettueranno la c.d. vendita in denaro, ossia faranno vendere le sue azioni: se, per mancanza di compratori, la vendita non può avere luogo, essi dichiareranno “decaduto” il socio, e le sue azioni dovranno essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

Funzioni del capitale

Il rapporto fra capitale e patrimonio deve permanere nel corso della vita della società: il valore del patrimonio sociale non deve scendere al di sotto di 1/3 del capitale sociale, altrimenti l’assemblea dovrà modificare lo statuto deliberando una riduzione del capitale (2246). Questo perché il patrimonio sociale è, nelle s.p.a., la sola garanzia offerta ai creditori: la funzione del capitale è, sotto questo aspetto, quella di esprimere, in termini monetari, l’entità minima di questa garanzia, in quanto assicura ai terzi che il patrimonio sociale raggiunge, quanto meno, un valore pari a 2/3 del capitale indicato negli atti della società.

Il capitale sociale è, d’altra parte, il necessario punto di riferimento della partecipazione dei soci alla società: esso è diviso in una pluralità di quote, corrispondenti ciascuna ad un’uguale frazione aritmetica del tutto. La partecipazione del soci alla società è una partecipazione per quote di capitali: si è soci in ragione del fatto di aver sottoscritto (o successivamente acquistato) almeno una quota di capitale, ed è il numero delle quote sottoscritte o acquistate che dà la misura della partecipazione di ciascun socio alla società, della sua partecipazione al voto in assemblea, dove ha un voto per ogni azione (2351), della sua partecipazione agli utili, che è proporzionale al numero delle quote di capitale acquisite (2350).

Le azioni come titoli di credito causali

Le quote di partecipazione dei soci sono “rappresentate da azioni”: l’azione è, nella sua materialità, un bene mobile, che può formare oggetto di diritti e del quale si può disporre come qualsiasi altro bene mobile (acquistare, vendere, permutare, donare, ecc). La proprietà dell’azione (e quindi della qualità di socio) si acquista secondo i modi di acquisto dei beni mobili, compreso quello previsto dall’art 1153: in questo modo, nell’interesse della società emittente, si rende più rapida e sicura la circolazione delle quote sociali, trasformandole in veri e propri valori di scambio.

È un bene a sé stante, distinto dai beni che compongono il patrimonio sociale: esso tuttavia, “rappresenta” una “benefrazione del capitale sociale (per Ascarelli, è un di 2° grado)”. L’azione può avere un proprio valore nominale (2328 n. 5), espresso in cifra, corrispondente ad una frazione del capitale sociale (2346²). Oppure può non avere un valore nominale, e in tal caso il suo valore è pari al quoziente della divisione del capitale sociale per il numero delle azioni (2346³).

L’azione assume poi anche un valore reale, che può essere maggiore o minore di quello nominale o di quello percentuale, e che si ricollega al maggiore o minore valore acquistato, rispetto al capitale, dal patrimonio sociale e, più in generale, all’andamento economico della società. L’azione è un titolo di credito. Essa, al pari degli altri titoli di credito rappresenta o “incorpora” un diritto (la quota di partecipazione del socio), ma vi si differisce per la particolare complessità della situazione giuridica che “incorpora”: non si tratta di un singolo diritto di credito esercitabile con unico atto, ma si tratta della posizione di parte nel contratto sociale, implicante una pluralità di diritti (di voto, agli utili, ecc), suscettibili di ripetuti atti di esercizio, ma anche obbligazioni (conferimento di eseguire il conferimento promesso).

Essendo i diritti e gli obblighi connessi alle azioni, si parla di azioni “liberate” o “non liberate”. L’azione è un titolo di credito causale, privo del requisito della “letteralità”: pertanto il debitore potrà quindi opporre anche a tutti i successivi possessori del titolo eccezioni fondate sul contratto sottostante (es. statuto della società).

Si ritiene che anche se sull’azione non è fatta menzione della sua mancata liberazione: la società emittente possa esigere dal compratore dell’azione i versamenti ancora dovuti (2356), se non adempie, potrà essere pronunciata la decadenza nei suoi confronti ed il titolo potrà essere annullato.

I patrimoni destinati ad uno specifico affare

È consentito alla società di limitare la responsabilità, per ogni affare intrapreso, allo specifico patrimonio ad esso destinato, purché nel rispetto di certi limiti e con l’adozione di cautele tali da non pregiudicare le ragioni dei creditori. Il diritto comune offre diverse soluzioni per affrontare determinate situazioni:

• Se la società si propone di perseguire la realizzazione di uno specifico obiettivo il cui perseguimento espone ad elevati rischi (es. produzione di nuovi prodotti, collocamento dei propri tradizionali prodotti su nuovi mercati), essa può ricorrere alla costituzione di una apposita società controllata, che abbia ad oggetto il perseguimento di quello specifico obiettivo e che sia responsabile per le obbligazioni assunte solo nei limiti del patrimonio in esso conferito.
• Se la società si propone di perseguire la realizzazione di uno specifico obiettivo il cui perseguimento comporta costi elevati, può ricorrere al prestito di terzi finanziatori, da garantire con ipoteche o pegni su beni sociali.
• Se ricorrono congiuntamente tali situazioni (rischi e costi elevati), si potrà dar vita ad una apposita società controllata, finanziata da terzi, con la garanzia reale o personale offerta dalla controllante.

La riforma del 2003, con gli artt. 2447 bis e decies, ha aggiunto due ulteriori possibilità. L’art 2447 bis prevede che la società possa dar vita, all’interno del proprio stesso patrimonio, a patrimoni “destinati in via esclusiva ad uno specifico affare”, entro il limite del 10% del proprio patrimonio netto, con la conseguenza che:

• Delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare risponde solo il patrimonio ad esso destinato.