Riassunto esame Diritto Commerciale, prof Iermano, libro consigliato "Diritto delle Società", Campobasso

Le società

Sistema legislativo

Sistema legislativo: sono le strutture organizzative tipiche per l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa. Esse si dividono in otto tipi racchiusi in due categorie: società di persone (società semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice), e società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata). A parte abbiamo la società cooperativa e le mutue assicuratrici.

Nozione di società

Contratto di società: art. 2247 “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”; può essere inquadrato nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo con le seguenti caratteristiche: le prestazioni sono finalizzate a realizzare uno scopo comune, è plurilaterale ed aperto, è un contratto di organizzazione di una futura attività.

Le società si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• Conferimenti: costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società per dotarla del capitale di rischio per lo svolgimento dell’attività; l’oggetto di essi può essere denaro, beni in natura o anche prestazioni lavorative.
• Patrimonio sociale: è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società e, in particolare, l’attivo patrimoniale costituisce la garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società; inizialmente è costituito dai conferimenti dei soci e poi subisce continue variazioni per le vicende della società.
• Capitale sociale nominale: è una cifra (immutata finché non si decide un aumento o una riduzione con modifica dell’atto costitutivo) che esprime il valore in denaro dei conferimenti che risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società; esso ha una funzione vincolistica (il c.s.n. rappresenta la parte del patrimonio netto non distribuibile perché destinata esclusivamente all’attività sociale) e una funzione organizzativa (il c.s.n. è il termine di riferimento per accertare se la società ha conseguito utili (attività maggiori delle passività + c.s.n.) o subito perdite (viceversa)).

Esercizio in comune di attività economica: consiste nell’oggetto sociale, cioè l’attività economica che i soci si propongono di svolgere la quale deve essere produttiva (contenuto patrimoniale, utilizzo metodo economico e finalizzata a produzione o scambio di beni o servizi) ed esercitata in comune; requisiti minimi per considerare un’attività comune: destinata a realizzare un risultato unitario e comune (giuridicamente imputabile al gruppo), il modo di svolgimento dell’attività e che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire in nome e per conto del gruppo.

Scopo – fine della società: una società può essere costituita per perseguire uno scopo lucrativo, cioè conseguire utili (lucro oggettivo) per poi distribuirli tra i soci (lucro soggettivo), uno scopo mutualistico, cioè fornire direttamente ai soci beni o servizi a condizioni migliori del mercato (società cooperative) e uno scopo consortile (tranne società semplice); quindi possiamo avere società lucrative, società mutualistiche e società consortili le quali devono tutte operare con metodo economico per realizzare un risultato economico a favore esclusivo dei soci (autodestinazione dei risultati).

Società e impresa

L’attività delle società di regola ha tutti i caratteri dell’attività d’impresa, ma le società possono essere utilizzate per l’esercizio di attività produttiva a carattere non imprenditoriale?

• Società occasionali: l’art. 2247 non fa cenno al requisito della professionalità quindi si può ritenere che l’esercizio in comune di un’attività economica non professionale (occasionale) dia vita ad una società ma non a un’impresa; ci sono tre ipotesi precise: non si ha né società né impresa quando due persone realizzano un affare compiendo un solo atto economico o anche più atti non coordinati, si ha sia società sia impresa quando decidono di compiere un singolo affare complesso (più operazioni e utilizzo di apparato produttivo) infine la società occasionale in senso proprio (società senza impresa) si ha con l’esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura (pochi atti coordinati senza apparato produttivo).
• Società tra professionisti: è un’ipotesi di società senza impresa perché l’attività dei professionisti non è considerata d’impresa; hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata (gli obblighi professionali sono assunti dalla società). Per lungo tempo non sono state considerate ammissibili anche se la realtà spingeva in senso opposto, alla fine nel 2001 è stata ammessa la società tra avvocati e nel 2006 la società tra professionisti per la prestazione di servizi professionali interdisciplinari.

Riguardo i professionisti non protetti (no iscrizione), non sono tenuti ad operare per forza secondo le regole del contratto d’opera intellettuale però in questo modo la loro prestazione non è più giuridicamente qualificabile come prestazione d’opera intellettuale e quindi diventeranno comuni produttori di servizi (imprend. comm.), mentre riguardo i professionisti protetti, si riteneva che il carattere personale della prestazione non fosse conciliabile con l’esercizio della professione da parte di un ente impersonale come una società per paura che il professionista potesse sottrarsi alla responsabilità civile nei confronti dei terzi.

Novità legge 183/2011: ha abrogato la legge 1815/1939 (utilizzo esclusivo delle dizioni) e ha consentito la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali secondo i modelli societari classici, conferendo libertà di mantenere o costituire associazioni professionali nella vecchia forma di studi professionali oppure di optare per lo strumento giuridico della società dando la possibilità di far partecipare ad essa anche soci non professionisti (possono rappresentare max 1/3 nelle deliberazioni, sennò dopo sei mesi la società si scioglie).

Caratteristiche: l’atto costitutivo deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale dei soci; non si può partecipare a più di una società; la denominazione deve contenere ...; il socio professionista deve osservare il codice del proprio ordine e viene escluso dalla società se viene cancellato dall’albo di appartenenza; la società si deve iscrivere in una sezione speciale del registro (pubblicità notizia). Il cliente ha diritto a chiedere che la prestazione sia realizzata da un determinato socio professionista, ed egli ha una responsabilità diretta verso il cliente in solido con la società (ciò giustifica l’estraneità da imprend. comm).

Società tra avvocati: in generale è regolata dalle norme della s.n.c. ma ha le caratteristiche viste sopra; riguardo le cause di invalidità, si applica la disciplina generale dei contratti, mentre per gli effetti si applica la disciplina in tema di nullità della S.p.A.

Distinzione fra società tra professionisti e fenomeni societari o associativi

La società tra professionisti non va confusa col fenomeno dell’assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti, con le società di mezzi tra professionisti (costituita per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali per l’esercizio individuale delle professioni) e con le società di servizi che offrono un prodotto complesso (necessarie anche prestazioni professionali di soci o terzi che però hanno carattere strumentale e servente rispetto al servizio offerto dalla società, es. società d’ingegneria e revisione legale dei conti).

Società ed associazioni

La linea di confine risiede nell’autodestinazione ai membri (scopo lucrativo) o nell’eterodestinazione (scopo ideale) dei risultati economici dell’attività; la derogabilità statutaria dello scopo di lucro oggi non è prevista né dal sistema del Codice civile né dalla legislazione speciale.

Impresa sociale: vistosa deroga al principio di lucratività delle società. Riguarda le organizzazioni private che esercitano senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività d’impresa per la produzione o lo scambio di beni o servizi di utilità sociale; il legislatore concede il privilegio di impiegare qualsiasi tipo societario in virtù delle finalità d’interesse generale; si ha vigilanza del ministero del lavoro che può togliere la qualifica per violazioni.

Società e comunione: la prima ha per oggetto l’esercizio in comune di un’attività economica, la seconda il semplice godimento della cosa comune; nella prima i beni hanno funzione servente rispetto all’attività d’impresa, nella seconda viceversa; nella prima i beni del patrimonio sociale hanno un vincolo di stabile destinazione verso l’attività (realizzato mediante i seguenti principi: il singolo socio non può servirsi del patrimonio sociale per fini estranei all’attività d’impresa, non può causare a sua discrezione lo scioglimento della società e i creditori dei soci non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale), nella seconda il vincolo è assente.

L’art 2248 prevede che la comunione al solo scopo di godimento è regolata dalle norme sulla comunione, quindi sono vietate le società di mero godimento. Non sempre è facile distinguere l’ambito di operatività della disciplina della comunione e quello della disciplina societaria: va considerata come discriminante la presenza o meno di un’attività comune d’impresa; es. se due comproprietari di un cinema decidono di gestirla in comune siamo in presenza di attività comune d’impresa, quindi una società di fatto, ma siccome l’art. 2247 richiede un accordo anche riguardo i conferimenti e questo non si ha quando si ha un utilizzo dell’azienda comune in una comune attività d’impresa, si potrebbe avere una comunione d’impresa (esercizio impresa collettiva applicando il regime patrimoniale della comunione)? No, perché il contratto di società si può concludere anche per fatti concludenti e quindi lo stesso può avvenire anche per il conferimento (l’attività d’impresa è il fatto concludente).

L’unica eccezione è l’impresa coniugale (impresa collettiva alla quale si applica la disciplina della comunione familiare); i creditori della società devono soddisfarsi prima sui beni della comunione e poi anche sui patrimoni personali (max metà credito), mentre i creditori personali dei coniugi devono soddisfarsi prima sui beni personali e poi anche direttamente sui beni della comunione legale.

Tipi di società

Nozione e classificazioni: le società formano un sistema composto da una pluralità di modelli organizzativi ma che possono essere aggregati in categorie secondo alcuni criteri. Riguardo lo scopo perseguibile, le cooperative e le mutue assicuratrici sono società mutualistiche mentre le altre sono società lucrative; riguardo la natura dell’attività esercitabile, la società semplice può esercitare solo attività non commerciale mentre le altre anche quella commerciale; riguardo la personalità giuridica, le società di capitali la hanno (organizzazione di tipo corporativo quindi presenza di organi, funzionamento degli organi con principio maggioritario, il singolo socio ha solo il diritto di concorrere con il suo voto alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e di controllo in base al suo peso proporzionato al capitale sociale sottoscritto) mentre le società di persone non la hanno (no organizzazione corporativa, è richiesto di regola il consenso unanime per modificare l’atto costitutivo, ogni socio a responsabilità illimitata è investito del potere di amministrazione e rappresentanza della società indipendentemente da quanto capitale ha conferito);

Riguardo la responsabilità per le obbligazioni sociali, nella società semplice e nella s.n.c. rispondono illimitatamente sia la società sia i singoli soci mentre nella s.a.s. e nella s.a.p.a. ci sono soci sia illimitatamente sia limitatamente responsabili mentre nella S.p.A., nella s.r.l. e nelle cooperative di regola risponde illimitatamente solo la società.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società

Il codice di commercio del 1882 definiva in modo unitario tutti i tipi di società previsti mentre il Codice civile ha previsto la personalità giuridica per le società di capitali e le cooperative e invece l’autonomia patrimoniale per le società di persone.

Queste due tecniche legislative hanno due funzioni: rendono il patrimonio sociale aggredibile in via di principio solo dai creditori sociale e permettono ai soci di creare un confine tra il proprio patrimonio personale e le obbligazioni contratte collettivamente nell’esercizio dell’impresa comune; queste funzioni sono conseguite in modo diretto e lineare con il riconoscimento della personalità giuridica (incorpora anche l’autonomia patrimoniale) la quale rende le società dei soggetti di diritto formalmente e strumentalmente distinti dai soci.

Soggettività delle società di persone: per le società di persone è prevista comunque l’autonomia patrimoniale, quindi: i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società (solo i diritti agli utili e la quota spettante in caso di liquidazione) e i creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili (prima il patrimonio sociale).

Siccome esse non hanno personalità giuridica non dovrebbero creare un fenomeno di unificazione soggettiva, però, mentre sul piano sostanziale è così, sul piano giuridico – formale no perché, per esempio, l’art. 2266 stabilisce che è la società che acquista diritti e assume obblighi per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza, considerando anche che le società di persone hanno un proprio nome e una propria sede.

Tipi di società e autonomia privata: se l’attività da esercitare è commerciale, si può scegliere tra tutti i tipi tranne la società semplice mentre se l’attività non è commerciale, si può scegliere tra tutti i tipi; una società con oggetto non commerciale è di regola una società semplice mentre una società con oggetto commerciale è una s.n.c. (queste due sono i regimi residuali).

Solitamente, dopo aver scelto un determinato tipo di società, le parti modificano parzialmente l’assetto organizzativo della loro società con le clausole atipiche (compatibili con la disciplina del tipo prescelto, in caso contrario nullità solo della clausola); si ha maggiore autonomia privata nelle società di persone rispetto alle società per azioni, anche se in ogni caso le società atipiche sono inammissibili (nullità).

Dalle clausole atipiche si distinguono i patti parasociali: degli accordi stipulati al di fuori dell’atto costitutivo dai soci riguardanti il comportamento nella e verso la società, i quali hanno efficacia meramente obbligatoria solo per i soci contraenti e la loro eventuale invalidità non incide sulla validità della società e degli atti su cui si riflettono.

Società semplice e società in nome collettivo

Società di persone

La s.s. può esercitare solo attività non commerciale, la s.n.c. può esercitare qualunque attività e i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e la s.a.s. si caratterizza per la presenza di due tipi di soci: gli accomandanti, che rispondono limitatamente alla quota conferita, e gli accomandatari, che rispondono solidalmente ecc.

Costituzione della società

Atto costitutivo (s.s.): esso non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti, non sono dettate disposizioni riguardo il contenuto e può risultare anche da comportamenti concludenti (società di fatto).

Pubblicità (s.s.): in base al codice del 1942 la s.s. non era soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, mentre con la riforma del registro del 1993 è stata prevista l’iscrizione nel registro nella sezione speciale (pubblicità notizia) mentre per le s.s. esercenti attività agricola ha funzione di pubblicità legale.

Atto costitutivo e pubblicità (s.n.c.): sono dettate regole di forma e contenuto solo ai fini dell’iscrizione nel registro, la quale è condizione di regolarità della società (no atto costitutivo, società di fatto; no registrazione atto, società irregolare); esso deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata (richiesta forma scritta a pena di nullità in caso di conferimento di immobili o diritti reali immob. da parte di un socio essenziale) e contenere: anagrafica dei soci.