Riassunto Esame Diritto Commerciale, prof. Briolini, libro consigliato Diritto commerciale. Diritto delle società, Campobasso

Le società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono strutture tipiche previste per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa (impresa collettiva). Le società sono la categoria di imprese collettive più importanti e numerose, poiché è l’assetto assunto dalle imprese di media-grande dimensione. È diffusa la forma societaria anche da parte dell’iniziativa economica pubblica. Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi.

Tipi di società

• Società semplice (art 2251-2290) - ss
• Società in nome collettivo (2291-2312) - snc
• Società in accomandita semplice (2313-2324) - sas
• Società per azioni (2325-2451) - spa
• Società in accomandita per azioni (2452-2461) - sapa
• Società a responsabilità limitata (art 2462-2483)
• Società cooperativa (2511-2545)
• Mutue assicuratrici (2546-2548)

Ci sono altri 2 tipi di società regolati dal diritto comunitario:

• Società europea
• Società cooperativa europea

Società di persone

• Società semplice (ss)
• Società in nome collettivo (snc)
• Società in accomandita semplice (sas)

Società di capitali

• Società per azioni
• Società in accomandita per azioni
• Società a responsabilità limitata

Anche se sono diversi i tipi di società, unica è la nozione legislativa del contratto di società: art 2247: Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Il contratto di società

Le società sono enti associativi a base contrattuale. Nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale (art 1321 - contratto). Sotto il profilo contrattuale, le società sono inquadrate nella categoria dei contratti associativi o comunione di scopo.

Discendono alcuni caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società:

• Nei contratti associativi, diversamente da quelli di scambio, le prestazioni di ciascuna parte (nelle società, i conferimenti dei soci) possono anche essere di diversa natura e ammontare. Le prestazioni non sono destinate a scambiarsi fra loro secondo un rapporto di corrispettività. Tutte sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune (cioè esercizio dell’attività pattuita) e trovano il corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune o nell’acquisto della partecipazione sociale.
• Il contratto associativo è un contratto plurilaterale ed aperto. Può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti, il numero delle parti può variare durante lo svolgimento del rapporto senza che si abbia scioglimento.
• Il contratto associativo e il contratto di società sono contratti di organizzazione di una futura attività. L’attuazione del contratto di società presuppone lo svolgimento di un’attività comune e la creazione di un’organizzazione di gruppo deputata alla produzione di una serie di atti giuridici. Il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (conferimenti), poiché fissa le basi organizzative della futura attività comune.

Nei contratti associativi la nullità, annullabilità, la risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano nullità, annullamento dell’intero contratto (salvo che la partecipazione venuta meno sia essenziale).

I conferimenti

Le società sono enti associativi che si caratterizzano dalla presenza di tre elementi:

1. Conferimenti dei soci
2. Esercizio in comune di un’attività economica (Scopo-mezzo)
3. Lo scopo di divisione degli utili (Scopo-fine)

Conferimenti: i conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. Funzione conferimenti: Dotare la società del capitale di rischio iniziale per svolgere l’attività di impresa. Con il conferimento, ogni socio destina stabilmente parte della sua ricchezza personale all’attività in comune e si espone al rischio di impresa (cioè corre il rischio di non ricevere remunerazione per l’apporto se la società non ha utili, o corre il rischio di perdere tutto o parte di esso se la società ha perdite).

Tutti i soci devono partecipare al rischio dell’impresa comune e che eseguano un apporto a titolo di conferimento. Diversi possono essere sia l’ammontare, sia l’oggetto del conferimento.

Oggetto conferimenti: art 2247 stabilisce che essi possono essere costituiti da beni e da servizi: denaro, beni in natura (mobili o immobili, materiali o immateriali) trasferiti in proprietà. Può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile per lo svolgimento della comune attività di impresa. Nelle spa (e società cooperative per azioni) incontra limitazioni in quanto è espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi (art 2342).

Patrimonio sociale e capitale sociale

Patrimonio sociale: è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. È costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, subisce poi variazioni. La consistenza del patrimonio sociale è accertata attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. Patrimonio netto: la differenza positiva tra attività e passività.

Funzione di garanzia: Il patrimonio sociale (meglio: attivo patrimoniale) costituisce la garanzia generica (art 2740) principale o esclusiva dei creditori della società. Garanzia principale: se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio. Garanzia esclusiva: se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Capitale sociale: è un’entità numerica, è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Capitale sociale 100 significa che i soci si sono obbligati a conferire o hanno conferito denaro o altre entità aventi tale valore monetario. Il capitale sociale è immutato fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (per nuovi conferimenti) o la riduzione. Il capitale sociale è un valore storico.

Funzioni del capitale sociale

Funzione vincolistica

Il capitale sociale indica l’ammontare dei conferimenti dei soci, cioè il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa e non possono ripartirsi per tutta la durata della società. Capitale sociale 100 sta ad indicare che i soci si sono impegnati a mantenere in società attività per 100 (a mantenerle, anche se la società non ha debiti). I soci possono ripartirsi solo la parte di patrimonio netto (attività-passività) che supera l’ammontare del capitale sociale.

Il legame tra capitale sociale e patrimonio sociale è costituito dal fatto che il capitale sociale indica la frazione (quota ideale) del patrimonio sociale non distribuibile tra i soci e quindi assoggettata ad un vincolo di destinazione all’attività sociale (c.d. capitale reale). La cifra è iscritta in bilancio fra le passività insieme ai debiti. La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare.

Funzione organizzativa

Il capitale sociale nominale ha anche funzione organizzativa. In tutte le società è termine di riferimento per accertare periodicamente (tramite bilancio di esercizio) se la società ha conseguito utili o perdite. Utile: attività > passività (aumentate del capitale sociale nominale). Esempio: attività = 600, passività = 300, capitale sociale = 100. Utile = 600 - (300 + 100) = 200. E solo queste attività potranno essere distribuite ai soci a titolo di utili. Perdita: attività < passività (aumentate del capitale sociale nominale). Esempio: attività = 600, passività = 600, capitale sociale = 100. Perdita: 600 - (600 + 100), quindi l’intero capitale di rischio apportato dai soci è andato bruciato e quindi nulla è distribuibile tra i soci.

Oltre alla funzione organizzativa, cioè accertamento utile o perdita, il capitale sociale nominale svolge un ruolo organizzativo nella società di capitali. In queste società il capitale sociale funge da base di misurazione di situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (cioè diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (cioè diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

L’esercizio in comune di un’attività economica è il secondo elemento caratterizzante la nozione di società. È lo scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere (attività che deve essere predeterminata nell’atto costitutivo, è modificabile nel corso di vita della stessa con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo).

L’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica. Deve trattarsi di attività produttiva: cioè di attività a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione e allo scambio di beni (un’attività, in sintesi, che presenta i caratteri di attività di impresa). Essenziale: per aversi società è essenziale che l’attività produttiva sia esercitata in comune.

Perché un’attività possa definirsi comune a più soggetti è necessario che essa sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario e comune. Di un risultato imputabile al gruppo in quanto tale, in modo che tutti siano partecipi del risultato dell’attività. È il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificare un’attività come comune a più soggetti, perciò è necessario che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed agisca in nome dello stesso, rendendo così palese la sua posizione.

Il carattere comune dell’attività, così inteso, consente una sicura distinzione tipologica fra società ed associazione in partecipazione → contratto con cui l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (art 2549). Nell’associazione in partecipazione, l’attività di impresa resta propria dell’associante: i singoli atti di impresa possono essere posti in essere solo in suo nome e a lui sono giuridicamente imputabili, anche se compiuti dall’associato. Titolare dell’impresa è solo l’associante, la gestione dell’impresa è riservata all’associante. È la mancanza di attività giuridicamente comune che impedisce che l’apporto dell’associato dia vita alla formazione di un patrimonio comune.

Società e impresa: le imprese occasionali

L’attività della società presenta di regola tutti i caratteri dell’attività di impresa (art 2082): è attività produttiva ed è attività esercitata in modo professionale ed organizzato. Le società sono titolari di un’impresa collettiva e ad esse è applicabile la disciplina dell’attività di impresa, in particolare se l’attività è commerciale anche le società sono esposte al fallimento.

Società senza impresa

Ma le società possono essere usate anche per l’esercizio di attività produttiva non imprenditoriale? È ammissibile la figura delle società senza impresa? La nozione legislativa di società lascia spazio a tale possibilità con riferimento a due fenomeni:

• Società occasionali
• Società fra professionisti

Società occasionali

L’art 2247 (“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”) richiede che l’attività delle società abbia carattere produttivo, ma non fa cenno al requisito della professionalità (richiesto dall’art 2082 per acquistare la qualità di imprenditore). È legittimo ritenere che l’esercizio in comune di un’attività economica non professionale (occasionale) è sufficiente per dare vita ad una società, ma non dà vita ad impresa per difetto della professionalità. Alle società occasionali è applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma non della disciplina dell’impresa, e quindi se l’attività è commerciale, la società occasionale non fallisce.

Ipotesi di società occasionale

1. Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche di più atti non coordinati da un disegno unitario. (Esempio: due amici decidono di vendere le proprie collezioni di francobolli per spuntare un prezzo maggiore. In questo caso non ci sono la serie di atti coordinati, essenziale per aversi sia società che impresa.)
2. Si ha sia società che impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso: un affare cioè che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose e l’uso di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale.
3. L’ammissibilità di società senza impresa è circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura; cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono nessun apparato produttivo apprezzabile. (Esempio: due persone che si accordano per acquistare una partita di agrumi, a raccolta personale e la vendita della stessa.)

La figura della società occasionale (società senza impresa) è ammissibile, ma il fenomeno ha rilievo pratico marginale se inteso come esercizio in comune di attività non duratura.

Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è un’attività economica (produttiva di servizi intellettuali), ma non è legislativamente considerata attività di impresa. Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività dà vita a un’ipotesi di società senza impresa.

Controverso: controversa era la possibilità dell’esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali. L’ammissibilità delle società fra professionisti è stata centro di una tormentata vicenda legislativa. L’art 2247 parla di “attività economica” non di attività di impresa, ma questo va coordinato con altre norme:

• Con le norme del codice civile che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali (art 2229 e seguenti), dalle quali emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale. L’art 2232 gli impone di eseguire personalmente l’incarico assunto e, pur consentendogli di avvalersi di sostituti ed ausiliari, puntualizza che questi ultimi devono operare sotto la loro direzione e responsabilità.
• La legge 1815/1939 che disciplinava gli studi di assistenza e consulenza, in base a questa legge le persone munite dei titoli di abilitazione che si associavano per l’esercizio della professione dovevano usare nella denominazione del loro ufficio, esclusivamente la dizione di “Studio tecnico, legale e commerciale, contabile, tributario,” seguito da nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L’art 2 vietava ogni forma di esercizio associato delle professioni intellettuali diversa da quella prevista dall’art 1.

Questo quadro normativo ha determinato un dibattito sull’ammissibilità delle società tra professionisti anche se aveva finito con il prevalere (almeno in giurisprudenza) la soluzione negativa, con conseguenze gravi: la nullità della società per violazione di norme imperative (art 1841), con la conseguenza che i professionisti non avrebbero diritto ad alcun compenso per l’attività professionale esercitata in forma societaria (art 2231).