Riassunto esame Diritto commerciale, prof Iermano, libro consigliato Diritto commerciale, vol 1, Campobasso

Domenico Laviano Riassunti di Diritto commerciale

Diritto dell’impresa – Campobasso 1

0. INTRODUZIONE

1. Il diritto commerciale

Nel sistema di diritto privato vigente in Italia è possibile individuare ed isolare un articolato e organico

complesso di norme riferito agli imprenditori. Non è un caso, infatti, che il nostro Paese sia fra quelli che

prediligono e adottano un modello economico basato sull’economia di mercato, che presuppone:

• la tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario

per soddisfare i bisogni della collettività;

• la possibilità di far coesistere sul mercato una pluralità di operatori economici, pubblici e privati, che

operano tra loro in situazioni di competizione.

Nel nostro sistema giuridico, così come negli altri che si basano su questo modello, il fenomeno

imprenditoriale costituisce l’asse portante del sistema economico, del suo sviluppo e del processo di

razionale utilizzo delle risorse produttive al fine di migliorare il benessere materiale della collettività.

In questo contesto trova fondamento la predisposizione di una legislazione economica di diritto privato

diretta, per un verso, a creare un ambiente giuridico propizio allo sviluppo delle imprese e, al contempo, ad

assicurare un ordinato ed efficace funzionamento delle stesse. In particolare, il nostro ordinamento:

• prevede una disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale (obbligazioni e

contratti), fondata sulla necessità di conferire celerità e sicurezza alla circolazione dei beni e utile a

garantire un’adeguata tutela del credito;

• regola l’organizzazione e l’esercizio dell’attività d’impresa e dà rilievo all’unità dei singoli atti di

gestione (proprio questo punto costituisce la definizione di diritto commerciale moderno, cioè la

branca del diritto privato che regola i rapporti attinenti alla produzione e allo scambio della

ricchezza).

L’analisi storica consente di cogliere con chiarezza e immediatezza i tratti fondamentali del diritto

commerciale che lo distinguono dal resto del diritto privato, ovvero:

• il carattere di diritto speciale, poiché costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità

dei consociati e fondate su propri principi ispiratori;

• il carattere di diritto tendente all’uniformità internazionale.

2. L’evoluzione storica del diritto commerciale. Il diritto statutario dei mercanti.

La formazione di un organico sistema di diritto commerciale si fa tradizionalmente risalire al basso Medioevo

(XII secolo), vale a dire all’epoca in cui tramontò il sistema feudale. In questo contesto, per la difesa dei propri

interessi, artigiani e mercanti si organizzarono su base associativa in seno ai Comuni e diedero vita a varie

Corporazioni di Arti e Mestieri: nacque così la prima forma di diritto commerciale (che regolava gli affari

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mercantili) distinto dal diritto comune, allora costituito dal diritto romano e dal diritto canonico .

Tale nuovo sistema normativo, chiamato ius mercatorum in contrapposizione allo ius civile, nacque

dall’esigenza del ceto mercantile di godere di una giustizia amministrata secondo procedure agili e resa

basandosi sugli usi del settore. La soluzione delle controversie fra i mercanti fu perciò affidata ad appositi

organi di giustizia (i consoli), formatisi in seno alle rispettive corporazioni, che decidevano in modo celere

secondo le regole consuetudinarie (successivamente trasfuse negli statuti delle varie corporazioni).

1 Insieme delle norme giuridiche formulate dalla Chiesa cattolica, che regolano l'attività dei fedeli e delle strutture

ecclesiastiche nel mondo nonché le relazioni inter-ecclesiastiche e quelle con la società esterna.

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Domenico Laviano

Allo stesso tempo nacquero:

• nuovi contratti per far fronte alle esigenze mutevoli dei traffici commerciali, come il contratto di

assicurazione e il contratto di cambio;

• forme associative tipiche per l’esercizio in comune dell’attività mercantile;

• l’istituto del fallimento.

Il diritto commerciale originario, quindi, assunse da subito il carattere di diritto speciale poiché:

• era dotato di proprie fonti (gli statuti mercantili) e di propri organi di giustizia, distinti e separati da

quelli su cui si fondava il diritto comune (specialità formale);

• era basato su regole e princìpi (facilità degli scambi e tutela del credito), diversi da quelle dello ius

civile, che caratterizzavano sia la disciplina dei singoli atti mercantili, sia la disciplina dell’attività

mercantile globalmente considerata (specialità sostanziale).

Lo ius mercatorum, inoltre, costituì immediatamente un diritto internazionale uniforme.

3. Il diritto degli atti di commercio e dei commercianti

La formazione in Europa degli Stati monarchici su base nazionale o regionale (XVI secolo) e l’affermarsi di una

politica interventista dello Stato nell’economia segnarono la fine dell’autonomia normativa delle

corporazioni mercantili. Infatti, il diritto commerciale assunse rilevanza nazionale e la giurisdizione

mercantile passò ai tribunali dello Stato, pur restando distinta da quella civile attraverso la creazione di

tribunali speciali di commercio.

L’attività economica iniziò a essere concepita come strumento di accrescimento della potenza dello Stato e

di espansione coloniale. Proprio a questa nuova visione dell’economia si deve la nascita dei primi prototipi

delle odierne Società per Azioni: le grandi compagnie coloniali olandesi e inglesi, costituite per concessione

regia, prevedevano già la responsabilità limitata dei soci e la divisione del capitale in azioni.

Sulla scia della codificazione napoleonica realizzata in Francia, in Italia nel 1865 vennero emanati due distinti

codici di diritto privato:

• il Codice civile, che appunto regolava i rapporti civili;

• il Codice del commercio (poi sostituito da un nuovo testo nel 1882), che disciplinava gli atti di

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commercio e l’attività dei commercianti .

Vennero sottoposti ad una normativa a sé stante, dunque, tutti coloro che operassero abitualmente nel

campo della produzione e della distribuzione, fatta eccezione per gli artigiani, gli agricoltori, lo Stato, le

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Province e i Comuni .

La presenza di due codici distinti permise la coesistenza di due discipline, una delle obbligazioni civili e una

relativa alle obbligazioni commerciali. Anche i principali contratti erano disciplinati da entrambi i testi che,

però, avevano principi ispiratori antitetici. Infatti, mentre il codice civile ricalcava i cardini del diritto comune

e della tradizione romanistica, il codice del commercio riprendeva e sviluppava i principi del diritto statutario

dei mercanti.

4. Il diritto privato delle imprese

Il Codice civile del 1942, cioè quello attualmente in vigore, sostituì sia il Codice civile del 1865 che il Codice

del commercio del 1882. Si arriva così all’ultima tappa dell’evoluzione del diritto commerciale, caratterizzata

da tre punti salienti che delineano l’attuale fisionomia della disciplina:

2 Commercianti sono “tutti coloro che esercitano atti di commercio e le società commerciali”.

3 Gli enti pubblici non possono acquisire la qualità di commercianti, pur rimanendo assoggettati alle leggi commerciali

per gli atti di commercio compiuti. 2

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1. scompare la categoria degli atti di commercio e la disciplina delle attività commerciali è riorganizzata

attorno alla figura dell’imprenditore commerciale;

2. si superano le nette distinzioni esistenti tra industria e commercio, agricoltura e artigianato,

operatori economici pubblici e privati. Viene perciò delineata una nozione generale ed unitaria di

imprenditore che ricomprenda ogni forma di impresa;

3. si assiste all’unificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti. Permangono, tuttavia, alcune

norme che dettano una disciplina differenziata per i contratti tipici d’impresa.

5. Il diritto commerciale attuale. Prospettive

La caduta del regime fascista e le modifiche strutturali intervenute nel sistema economico hanno influenzato

il diritto commerciale, liberatosi dall’ordinamento corporativo creato durante il ventennio. Le principali

novità legislative furono le seguenti:

• mentre l’istituto delle S.p.A. era presentato unitariamente nel Codice civile del 1942, a partire dal

1974 fu introdotta una sempre più consistente normativa speciale relativa alle S.p.A. quotate in

borsa, che si differenziavano dalle società non quotate e finirono per rappresentare il modello

organizzativo tipico della grande impresa. Tale “nuova” disciplina, valida ancora oggi, prevede

l’assoggettamento delle società quotate ad un più penetrante controllo contabile operato da

autonome società di revisione, a una maggiore trasparenza dell’assetto societario e a una più ampia

informazione del mercato. Questi ultimi due obblighi sono garantiti dal controllo pubblico della

Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob);

• le prospettive di finanziamento delle imprese tramite ricorso al pubblico risparmio sono state

ampliate a partire dal 1983 attraverso l’introduzione di organismi di investimento collettivo del

risparmio, quali fondi comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile (Sicav);

• introduzione dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (1976) come nuova

procedura concorsuale;

• creazione di una normativa nazionale a tutela della concorrenza (1990).

Il diritto degli atti di impresa, inoltre, si è ultimamente arricchito con la disciplina di contratti quali leasing,

factoring e franchising, di recente diffusione.

L’ampliamento dei mercati e dei rapporti commerciali su base internazionale ha poi accentuato la vocazione

all’uniformità sovranazionale del diritto commerciale. Tale processo di internazionalizzazione, fermatosi in

epoca fascista, riprese dopo la Seconda guerra mondiale e assunse nuove forme attraverso la creazione della

Comunità Europea (oggi Unione Europea). I Trattati comunitari, infatti, oggi introducono:

• una disciplina antimonopolistica tesa a garantire che la concorrenza non sia falsata;

• due tipi societari disciplinati direttamente da regolamenti dell’UE: la società europea e la società

cooperativa europea.

L’unificazione economica viene perseguita anche attraverso il progressivo avvicinamento delle singole

legislazioni nazionali; a tale scopo il Parlamento europeo e il Consiglio europeo formulano direttive di

armonizzazione delle legislazioni dei Paesi membri, che sono tenuti a recepirle emanando una legge interna.

6. Diritto commerciale e diritto delle imprese

Il diritto delle imprese è costituito anche da profili peculiari significativi al pari del diritto commerciale, come

quelli inerenti alla disciplina laburistica e tributaria. Intorno alle imprese, infatti, si addensano interessi

esterni e squisitamente pubblicistici come:

• il controllo e lo sviluppo di settori produttivi strategici o ad alto rilievo sociale;

• l’indirizzo delle scelte produttive secondo obiettivi politici e sociali;

• l’incremento dell’occupazione. 3

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I. L’IMPRENDITORE

1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale

Nel nostro sistema giuridico la disciplina delle attività economiche ruota attorno alla figura dell’imprenditore.

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La normativa, tuttavia, non è identica per tutti gli imprenditori e tutte le imprese, che sono distinte dal c.c.

secondo tre criteri cumulabili tra loro:

1. l’oggetto dell’impresa (distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale);

2. la dimensione dell’impresa (divisione tra piccolo imprenditore e imprenditore medio – grande);

3. la natura del soggetto che esercita l’attività d’impresa (tripartizione tra impresa individuale, società

e impresa pubblica).

Occorre evidenziare come il c.c. delinei innanzitutto un corpo di norme applicabile a tutti gli imprenditori,

cioè lo statuto generale dell’imprenditore, che comprende la disciplina dell’azienda, della concorrenza, dei

consorzi e di alcuni contratti. In seconda battuta è individuabile, poi, uno specifico statuto dell’imprenditore

commerciale che regola l’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale, la

rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le altre procedure concorsuali.

Nel sistema codicistico le qualifiche di imprenditore agricolo e di piccolo imprenditore assumono rilevanza

solo per quanto riguarda l’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale: queste due categorie,

infatti, sono esonerate dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento alle procedure

concorsuali, mentre rimane valido l’obbligo di iscrizione al registro delle imprese.

Analogamente, anche la distinzione fra impresa individuale, società e impresa pubblica rileva solo al fine di

delimitare il campo d’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale: infatti, le società diverse

dalla società semplice sono tenute all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale,

anche se l’attività esercitata non è commerciale (art. 2200 c.c.).

La riforma del diritto societario del 2006 ha soppresso la regola secondo cui le società non possano mai essere

considerate “piccoli imprenditori” (per cui in passato esse potevano essere esposte al fallimento se

esercitavano un’attività commerciale, a prescindere dalla loro dimensione).

Gli enti pubblici che esercitano un’attività commerciale, dal canto loro, sono sempre sottratti alla disciplina

dell’imprenditore commerciale e non sono mai esposti al fallimento.

In conclusione, si ha che lo statuto dell’imprenditore commerciale è l’insieme di norme che si applicano

all’imprenditore commerciale non piccolo.

2. La nozione generale di imprenditore

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione

o dello scambio di beni o di servizi” (art. 2082 c.c.).

In generale è possibile distinguere la nozione economica di imprenditore dalla nozione giuridica.

La nozione economica lo descrive come il soggetto che nel processo economico svolge una funzione

intermediaria tra chi dispone di fattori produttivi e chi domanda beni o servizi. Nell’espletamento di tale

funzione l’imprenditore coordina, organizza e dirige, secondo scelte tecniche ed economiche, il processo

produttivo (funzione organizzativa), assumendo su di sé il rischio d’impresa, ovvero il rischio che i costi non

siano sufficientemente coperti dai ricavi. Tale rischio giustifica il potere attribuito all’imprenditore di dirigere

il processo produttivo e legittima la possibilità di acquisizione dell’eventuale eccedenza dei ricavi sui costi

4 Codice civile. 4

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(cioè l’utile) da parte sua. L’intento stesso di conseguire il massimo profitto configura il tipico movente

dell’attività imprenditoriale.

Per quanto riguarda la nozione giuridica, i requisiti minimi necessari e sufficienti affinché un soggetto venga

qualificato come imprenditore e sia assoggettato alla relativa disciplina sono stati fissati nell’art. 2082 c.c. Da

tale articolo si evince che l’impresa costituisce un’attività (cioè una serie coordinata di atti unificati da una

funzione unitaria), caratterizzata da uno specifico scopo (la produzione o lo scambio di beni o servizi) e da

specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità e professionalità). A tal proposito è accesa

la discussione sulla necessità di altri requisiti per definire un imprenditore, non espressamente enunciati

nell’art. 2082, come:

• l’intento di ricavare profitti (scopo di lucro);

• la destinazione al mercato dei beni o servizi scambiati;

• la liceità dell’attività svolta.

Tali requisiti sono rilevanti ai fini dell’applicazione delle norme di diritto privato, ma ne esistono numerosi

altri richiesti da altri settori dell’ordinamento nazionale (es. diritto tributario). Da ciò deriva che non vi è

un’unica nozione di impresa.

3. L’attività produttiva 5

L’impresa è l’attività (intesa come una serie di atti produttivi) finalizzata alla produzione o allo scambio di

beni o servizi: è possibile affermare, quindi, che l’impresa è un’attività produttiva.

Per qualificare un’attività come “produttiva” è irrilevante la natura dei beni o dei servizi prodotti o scambiati

e i bisogni che essi sono diretti a soddisfare, così come è irrilevante che l’attività produttiva possa qualificarsi

al contempo come attività di godimento o di amministrazione di alcuni beni (anche se non si considera

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impresa l’attività di mero godimento, cioè l’attività che non dà luogo anche alla produzione di beni o servizi ).

Rappresenta un’attività produttiva e di godimento al tempo stesso, per esempio, quella di un proprietario di

un fondo agricolo che destini lo stesso a coltivazione, oppure quella di un proprietario di un immobile che lo

adibisca ad albergo. Un altro esempio di attività di produzione e godimento allo stesso tempo è dato

dall’impiego di risorse finanziarie proprie ai fini di investimento in strumenti finanziari, speculazione o

concessione di finanziamenti; sono quindi attività d’impresa le società di investimento e le società finanziarie.

Sono imprese commerciali anche le h