Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Milli, libro consigliato Diritto commerciale Campobasso vol. 1 e 2

Diritto commerciale

Il diritto commerciale è quella parte di diritto privato che ha per oggetto gli atti e l’attività d’impresa; esso in sostanza si configura in quell’insieme di norme che regolano da un lato i singoli rapporti economici in cui si sviluppa l’attività d’impresa e dall’altro l’organizzazione e l’esercizio dell’attività imprenditoriale unitariamente considerata.

Origini del diritto commerciale italiano

Le origini del diritto commerciale italiano risalgono all’età dei Comuni quando, con la rifioritura dell’economia e l’intensificarsi degli scambi commerciali, gli artigiani e i mercanti, riuniti nelle corporazioni di arti e mestieri, maturarono la necessità di sottrarsi alle insidie del diritto comune e di assoggettarsi invece alle regole consuetudinarie mercantili le quali vennero pian piano trasfuse negli statuti delle corporazioni. Da qui venne gradualmente a formarsi e a consolidarsi il ius mercatorum, cioè il diritto professionale dei mercanti distinto e contrapposto rispetto al diritto civile.

La successiva evoluzione del diritto commerciale si ebbe nel XVI secolo quando l’affermarsi della politica interventista degli Stati segnò la fine dell’autonomia normativa delle corporazioni e la trasformazione del diritto mercantile in un diritto statale e nazionale. Più tardi la rivoluzione francese aprì la strada alle grandi codificazioni; seguendo il prototipo realizzato in Francia dalla codificazione napoleonica (ben 5 codici tra cui il Code du Commerce del 1807), vennero infatti emanati nel 1865 due distinti codici di diritto privato: il codice civile e il codice di commercio, quest’ultimo totalmente riformulato nel 1882.

Questo sistema dualistico rimase intatto fino al 1942 quando una riforma legislativa che doveva inizialmente limitarsi a modernizzare i due codici mantenendone ferma la distinzione, determinò invece la loro unificazione in un unico codice civile. Tale unificazione, che portò a quella che viene oggi definita commercializzazione del codice civile o viceversa civilizzazione del codice di commercio, oltre ad essere da molti vista come un’azione brutale e innaturale, fece sorgere la questione della specificità del diritto commerciale.

A riguardo ci si è a lungo chiesti se il diritto commerciale è o meno autonomo rispetto al diritto civile; dopo svariati dibattiti si è giunti alla conclusione che l’unificazione formale delle fonti di diritto privato in un unico codice non ha segnato la fine del diritto commerciale come autonoma categoria del diritto privato e come sistema normativo distinto dal diritto civile e ciò per il semplice fatto che nell’ambito del diritto è ancora identificabile un complesso organico di norme applicabile solo agli imprenditori e configurabile come fonte di diritti, obblighi e sanzioni diversi rispetto a quelli riferibili alla generalità dei consociati; in sostanza, nonostante la trasfusione nel codice civile, il diritto commerciale ha mantenuto intatta la sua natura e quindi la sua specificità.

Va precisato che l’esistenza di questa specifica disciplina nell’attuale ordinamento giuridico italiano trova fondamento e giustificazione nel modello di sviluppo economico scelto dal nostro paese; in particolare, da come si evince dagli art. 41 e 42 della Costituzione, articoli questi che riconoscono rispettivamente la libertà di iniziativa economica e la proprietà privata, l’Italia si basa su un’economia di mercato la quale, caratterizzandosi sulla libertà dei privati di dedicarsi, seguendo la logica del guadagno personale, alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività, sulla libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici, nonché sulla libertà di competizione economica fra quanti operano nel mercato, pone al centro dello sviluppo proprio il fenomeno imprenditoriale rendendo così necessaria l’esistenza del diritto commerciale.

Contenuto del diritto commerciale

Quest’ultimo oggi contenuto nel Codice Civile, ma anche in numerose leggi speciali e in norme sovranazionali; esso è un diritto:

• Speciale, in quanto costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati
• Tendente all’uniformità internazionale per la progressiva liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali
• In continua evoluzione essendo collegato alla mutevole realtà economica

Imprenditore e impresa

Nel nostro ordinamento la definizione di imprenditore si ritrova nell’art. 2082 del codice civile il quale specificatamente afferma che imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Partendo dal presupposto che l’imprenditore è il titolare dell’impresa, dallo stesso articolo 2082 è immediatamente ricavabile anche una definizione di impresa la quale dunque altro non è che un’attività economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Le nozioni di imprenditore e di impresa sono dunque strettamente collegate ed entrambe presenti nell’art. 2082; da tale articolo si evincono poi chiaramente i requisiti minimi necessari e sufficienti affinché un soggetto possa assumere la qualità di imprenditore e possa dunque essere sottoposto alla relativa disciplina; tali requisiti che corrispondono ai caratteri peculiari dell’attività d’impresa, sono:

• Attività produttiva: per essere definito imprenditore un soggetto deve fattualmente esercitare un’attività produttiva, deve cioè porre in essere una serie di operazioni coordinate tra loro per il raggiungimento di un fine produttivo. Nella categoria delle attività produttive rientrano specificatamente tutte quelle attività capaci di produrre nuove utilità economiche o in altre parole nuova ricchezza; tali attività, come enunciato dall’art. 2082 c.c., sono la produzione e lo scambio di beni e servizi, attività quest’ultima che può essere considerata produttiva andando ad incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Va sottolineato che nella categoria delle attività produttive non rientrano le attività di mero godimento, quale ad esempio la concessione di un immobile in locazione, attività questa con cui il proprietario d’immobili non produce alcuna utilità economica limitandosi a godere dei frutti dei propri beni; ciò nonostante non vi è assolutamente incompatibilità fra attività produttiva e attività di godimento, significando ciò che se un’attività produce nuova ricchezza essa sarà considerata un’attività produttiva anche se nel contempo è un’attività di godimento; a riguardo un tipico esempio è la trasformazione di un immobile di proprietà in un albergo o in una pensione.
• Professionalità: per essere definito imprenditore un soggetto deve svolgere un’attività in modo professionale, cioè in modo abituale e non occasionale; non può dunque essere definito imprenditore colui che realizza ad esempio un singolo spettacolo o un occasionale servizio di trasporto. Va sottolineato che il requisito della professionalità non implica che l’attività imprenditoriale debba essere svolta in modo continuato, né tanto meno che l’attività d’impresa sia unica o principale; è infatti imprenditore sia colui che esercita un’attività produttiva ciclica o stagionale, sia colui che esercita più attività d’imprese (ad esempio un individuo che gestisce un’impresa agricola ed impresa commerciale) o che, collateralmente alla sua professione principale avente caratteri del tutto diversi dall’impresa, svolge un’attività imprenditoriale (ad esempio un impiegato che gestisce un negozio o un albergo); considerato imprenditore è anche colui che da luogo ad un unico affare, ma solo se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici (ad esempio è imprenditore il costruttore di un singolo edificio).
• Economicità: per essere definito imprenditore un soggetto deve esercitare un’attività con metodo economico, deve cioè esercitare un’attività con una modalità tale da consentire, almeno potenzialmente, nel medio periodo la copertura dei costi con i ricavi e quindi il pareggio tra queste due entità economiche; non può dunque essere definito imprenditore un soggetto che esercita ad esempio un’attività di volontariato, attività questa che basandosi sulla erogazione gratuita di beni e servizi, esclude oggettivamente la possibilità di coprire i costi con i ricavi.
• Organizzazione: per essere definito imprenditore un soggetto deve dar luogo ad un’attività organizzata, deve cioè creare un apparato produttivo stabile e complesso mediante l’impiego coordinato di fattori produttivi, capitale e lavoro, propri e/o altrui. Va sottolineato che un’attività produttiva può dirsi organizzata in forma di impresa anche se il coordinamento di capitale e lavoro non si concretizza in un complesso aziendale materialmente percepibile (si pensi ad esempio ad un’attività di finanziamento o di investimento che per la sua natura non necessita di apparato strumentale fisico) ed anche se l’imprenditore opera senza l’ausilio di altri lavoratori autonomi o subordinati, ma limitandosi ad impiegare, oltre al capitale proprio o altrui, il proprio lavoro senza dar vita ad alcuna organizzazione intermediatrice del lavoro. (si pensi ad esempio ad una gioielleria gestita dal solo titolare). La qualità di imprenditore non è invece attribuibile a colui che organizza da solo la propria attività senza l’impiego di capitali; in questo caso infatti non vengono utilizzati né lavoro altrui né capitali propri o altrui venendo così a mancare quel coefficiente minimo di eteroorganizzazione che è invece necessario per poter parlare di attività d’impresa. La qualità di imprenditore non può essere quindi attribuita ai lavoratori autonomi, quali i mediatori, gli agenti di commercio e i prestatori d’opera manuali, come gli idraulici o gli elettricista, poiché questi si limitano ad organizzare il proprio lavoro non utilizzando né lavoro altrui né capitali; si potrebbe obiettare che anche un idraulico o un elettricista si avvale di un "capitale" rappresentato dagli attrezzi di lavoro, ma in realtà quest’ultimi non possono essere considerati tali essendo di fatto solo beni strumentali allo svolgimento dell’attività.

Oltre a questi requisiti espressamente richiesti dal legislatore ne sussistono altri i quali però non sono indispensabili per poter qualificare un soggetto come imprenditore; tali requisiti sono:

• Scopo di lucro: l’intento di perseguire un guadagno personale è normalmente ciò che anima un individuo a dar vita ad un’attività di impresa e a divenire dunque imprenditore; ciò nonostante lo scopo di lucro non è indispensabile per poter parlare di impresa poiché tali sono anche tutte quelle attività svolte senza un fine lucrativo, ma con il solo intento di realizzare un pareggio fra costi e ricavi; a riguardo sono vere e proprie imprese le società cooperative, le imprese pubbliche e le imprese sociali.
• Liceità dell’attività svolta: la liceità dell’attività svolta è ovviamente richiesta dal legislatore, ma ciò nonostante la qualità di imprenditore è oggi riconosciuta, ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste, anche quando l’attività produttiva svolta sia illecita; a riguardo occorre però distinguere due diversi tipi di impresa:
  • Impresa illegale: si ha quando l’attività d’impresa è svolta in violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio al previo ottenimento di concessioni, licenze, autorizzazioni (es. attività bancaria svolta senza la prescritta autorizzazione governativa); in tal caso la qualità di imprenditore è riconosciuta con l’applicazione di tutte le relative norme, sia favorevoli che sfavorevoli.
  • Impresa immorale: si ha quando è l’oggetto stesso dell’attività ad essere illecito (es. contrabbando di sigarette, fabbricazione o commercio di droga); in tal caso la qualità di imprenditore è riconosciuta, ma vengono applicate solo le norme sfavorevoli all’imprenditore e non anche quelle favorevoli. Ovviamente l’illecito compiuto dall’imprenditore immorale è più grave rispetto a quello dell’imprenditore illegale.
• Destinazione al mercato di beni e servizi prodotti: gli imprenditori operano normalmente per il mercato, destinando cioè i beni e i servizi prodotti allo scambio; ciò nonostante secondo alcuni la destinazione al mercato non è indispensabile per poter parlare di imprenditori. Più specificatamente secondo alcuni sono da ritenersi imprenditori anche coloro i quali producono beni e servizi destinati ad uso o a consumo personale dando così vita a quella che viene definita impresa per conto proprio; secondo altri invece per poter assumere la qualifica di imprenditore è necessario che l’attività sia diretta ad un numero indeterminato terzi e quindi esercitata nel contesto di un mercato.

Va ora detto che vi sono attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale, a prescindere dalla sussistenza dei requisiti d’impresa, è esclusa in via di principio dal legislatore; è questo il caso delle professioni intellettuali. A riguardo va detto che i liberi professionisti, quali avvocati, ingegneri, medici, notai e così via, non sono mai, in quanto tali, imprenditori anche nel caso in cui ricorrano tutti i requisiti propri dell’attività d’impresa; ciò solo ed esclusivamente per una libera scelta del legislatore il quale, data la particolare considerazione sociale che circonda le professioni intellettuali e che si traduce sul piano legislativo in una disciplina peculiare (iscrizione negli albi professionali, potere disciplinare degli ordini..), ha deciso di esonerare tali attività dalla disciplina dell’impresa.

Va però precisato che come previsto dall’art. 2238 c.c., tale esonero non sussiste nel caso in cui l’esercizio della professione rappresenti un elemento di una attività organizzata in forma di impresa, caso questo che permette al libero professionista di assumere anche la qualifica di imprenditore; per fare un esempio un medico non è mai in quanto tale imprenditore, ma esso lo diventa qualora decida di aprire e quindi di gestire una clinica privata all’interno della quale opera, venendo in tal caso opportunamente sottoposto oltre che alla disciplina specifica dettata per la professione intellettuale, anche alla disciplina dell’impresa, con i tutti i suoi vantaggi e svantaggi.

Categorie di imprenditori

Esaminata la nozione generale di imprenditore, va detto che il nostro ordinamento distingue diverse categorie di imprenditori e quindi di impresa.

• In base all’oggetto dell’impresa, si distingue:
  • Imprenditore agricolo
  • Imprenditore commerciale
  • Imprenditore civile (categoria non espressamente prevista dal legislatore)
• In base alla dimensione dell’impresa, si distingue:
  • Piccolo imprenditore (art. 2083)
  • Imprenditore medio-grande
• In base alla natura dell’impresa:
  • Impresa privata o pubblica
  • Impresa individuale o plurisoggettiva

Per quanto riguarda ora la disciplina relativa agli imprenditori va detto che sussistono due diversi statuti:

• Statuto generale dell’imprenditore: è applicabile a tutti i tipi di imprenditori; esso comprende l’obbligo di iscrizione del registro delle imprese, parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza, la disciplina della cooperazione tra imprenditori, con gli istituti dei consorzi e delle reti d’impresa, e la disciplina dei contratti del consumatore.
• Statuto dell’imprenditore commerciale: è applicabile solo agli imprenditori commerciali in integrazione alle norme dello statuto generale; esso comprende l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese di taluni atti di particolare rilevanza nei rapporti con i terzi, la disciplina sulla capacità, la disciplina sulla rappresentanza commerciale, la disciplina sulle scritture contabili, la disciplina sul fallimento e sulle altre procedure concorsuali.

Gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori non hanno invece una propria specifica disciplina, rientrando più che altro in un discorso di tipo negativo o meglio di esonero dalla disciplina dell’imprenditore commerciale. In ultimo va detto che, come previsto dall’art. 2086 del c.c., ogni imprenditore è a capo dell’impresa che gestisce e che da esso dipendono gerarchicamente tutti gli eventuali collaboratori.

Imprenditore agricolo

L’imprenditore agricolo è definito dall’art. 2135 del codice civile così come rinnovato dalla D.lgs. 228 del 2001. In base a tale articolo sono imprenditori agricoli coloro che esercitano attività agricole le quali vengono, dallo stesso articolo 2135 c.c., distinte in:

• Attività agricole essenziali: sono quelle attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine; esse sono in particolare la coltivazione del fondo, la selvicoltura e l’allevamento di animali.