Riassunto esame Diritto commerciale, prof Galletti, libro consigliato Procedure concorsuali, Campobasso

Presupposti della dichiarazione di fallimento

I presupposti della dichiarazione di fallimento sono:

• La qualità di imprenditore commerciale del debitore - presupposto soggettivo.
• Lo stato di insolvenza dello stesso - presupposto oggettivo.

L'imprenditore è insolvente quando non è in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. È una situazione patologica ed irreversibile che coinvolge l'intero patrimonio. Indici di insolvenza sono: l'inadempimento di una o più obbligazioni, ma anche il pagamento con mezzi anormali, fuga o latitanza, trafugamento dell'attivo... Insolvenza è diverso da inadempimento. Per dichiarare il fallimento sono necessarie entrambe le circostanze.

• Il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali dall'art. 1 comma 2, legge fall. - i limiti fissati dimensionali sono quelli per la definizione di piccolo imprenditore.
• La presenza di inadempimenti complessivamente superiori all'importo dalla legge - i debiti scaduti e non pagati devono essere complessivamente superiori a 30.000 euro. La cessazione dell’attività d’impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di fallimento.

Dichiarazione di fallimento

Il fallimento può essere dichiarato:

1. Su ricorso di uno o più creditori - caso già frequente. Il giudice, essendo un processo speciale a carattere inquisitorio, può acquisire le prove, senza che sia il creditore a farlo.
2. Su richiesta del debitore - è una facoltà del debitore quando vuole sottrarsi alle azioni esecutive individuali, ma diventa un obbligo quando l'inerzia provoca l'aggravamento del dissesto. Il debitore che chiede il proprio fallimento deve depositare in cancelleria una serie di documenti: le scritture contabili e fiscali degli ultimi 3 esercizi, uno stato estimativo delle attività, i ricavi lordi degli ultimi 3 esercizi, ecc.
3. Su istanza del PM - è un potere-dovere del PM quando l’insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari (fuga o latitanza dell’imprenditore, trafugamento dell’attivo) e ciò al di promuovere l’azione penale, anche prima della fine dichiarazione di fallimento. La condanna può essere pronunciata solo dopo l’accertamento dello stato di insolvenza.

Competente per la dichiarazione del fallimento è il tribunale dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa, cioè la sede del centro di direzione e amministrazione. La competenza non cambia, se l’imprenditore abbia trasferito la sede nell’anno precedente (per evitare che si scelga il tribunale). Altra particolarità: la dichiarazione di fallimento resta efficace anche se l’ha pronunciata un giudice incompetente.

Istruttoria prefallimentare

Il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale procedimento in camera di consiglio. Il tribunale, su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio o l’impresa del debitore per la durata dell’istruttoria prefallimentare - i provvedimenti cadranno qualora la domanda di fallimento venga rigettata, mentre in caso di apertura della procedura, la sentenza stabilirà se conservarli o revocarli.

Se il tribunale non accoglie la domanda di fallimento, provvede con un decreto motivato, mentre il fallimento è dichiarato con sentenza - nella sentenza sono nominati il giudice delegato ed il curatore preposto, viene ordinato al fallito il deposito del bilancio, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie e l’elenco dei creditori entro 3 giorni. Inoltre, fissati termini per il procedimento di accertamento del passivo.

Reclamo e revoca del fallimento

Possono proporre reclamo contro la dichiarazione di fallimento: il fallito e qualsiasi interessato. Il ricorso deve essere depositato in corte d’appello entro 30 giorni dalla data di notifica della sentenza e per gli altri dalla data della iscrizione della stessa nel registro delle imprese, in ogni caso non oltre un anno dalla pubblicazione. L’impugnazione non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento. Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per Cassazione, nel termine di 30 giorni dalla notifica. Con la sentenza che accoglie il reclamo, il fallimento è revocato. È pubblicata nel registro delle imprese come la dichiarazione di fallimento.

Sul piano patrimoniale ciò che è stato è stato. All’ex fallito resta la possibilità di rivolgersi al creditore e chiederne la condanna al risarcimento dei danni, ma solo se vi sia stata colpa dello stesso nella richiesta di fallimento.

Gli organi del fallimento

Gli organi della procedura fallimentare sono 4:

• Il tribunale fallimentare - il tribunale che ha dichiarato il fallimento, si dovrà occupare dell’intero procedimento e deve sovrintendere al corretto svolgimento, inoltre deve nominare il giudice delegato e il curatore, sostituisce i componenti del comitato dei creditori, decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato, può in ogni tempo chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito e al comitato dei creditori. Tutti questi provvedimenti vengono adottati tramite decreto. Inoltre, in deroga ai criteri di competenza e per territorio, il tribunale decide su tutte le controversie che derivano dal fallimento.
• Il giudice delegato - vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura, ma non dirige più le operazioni del fallimento (più autonomia per il curatore). Il giudice delegato adotta i provvedimenti con decreto.
  • Nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori.
  • Forma lo stato del passivo e lo rende esecutivo con proprio decreto.
  • Autorizza il curatore a stare in giudizio.
  • Decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori.
  • Emette o provoca i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio.
• Il curatore - è l’organo che amministra il patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura. È investito della qualità di pubblico ufficiale. È nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento, ma i creditori che rappresentano la maggioranza possono chiederne la sostituzione. Il curatore può essere revocato in ogni momento dal tribunale, anche d’ufficio. Il curatore deve:
  • Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito.
  • Deve conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori - per gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione è necessaria l’autorizzazione da parte del comitato dei creditori e l’autorizzazione del giudice delegato per stare in giudizio come attore o convenuto.
• Il comitato dei creditori - è composto da 3 o 5 membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei creditori stessi. È l’organo nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza, anch’esso però può essere sostituito su richiesta di tanti creditori che rappresentino la maggioranza. Il comitato dei creditori:
  • Vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri su richiesta del giudice o del tribunale. Il parere del comitato è obbligatorio, ma non vincolante. Il comitato autorizza il curatore a compiere una serie di atti, fra cui quelli di straordinaria amministrazione, il subentro del curatore nei rapporti contrattuali pendenti ed approva il programma di liquidazione predisposto dal curatore.
  • Ha il potere di ispezionare tutti i documenti del fallimento e richiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito.
  • Può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore e può esercitare l’azione di responsabilità contro il curatore revocato.

Effetti personali e penali

Il fallimento produce due tipi di effetti sulla persona fallita:

• Limitazioni della libertà - il fallito vede limitati il diritto al segreto epistolare (se non persona la corrispondenza va fisica, direttamente recapitata al curatore) e il diritto alla libertà di movimento (il fallito deve comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o domicilio).
• Limitazioni delle capacità civili - il fallito non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società, non può essere iscritto all’albo degli avvocati o dei dottori commercialisti e non può svolgere la funzione di tutore, arbitro, notaio. Con la riforma del 2006 è stato soppresso il registro dei falliti e con la chiusura del fallimento cessano automaticamente tutte le limitazioni (non c’è bisogno di riabilitazione del fallito) + sono state abrogate le incapacità politiche.
• Reati fallimentari a cui si espone il fallito: bancarotta fraudolenta (dolo dell’imprenditore), bancarotta semplice (colpa dell’imprenditore) e il ricorso abusivo al credito.

Effetti del fallimento per i creditori

L’art. 52 legge fallimentare dispone che “il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito” - dalla data del fallimento, i creditori diventano concorsuali e possono realizzare il proprio credito solo attraverso la procedura fallimentare. I creditori non sono tutti sullo stesso piano, tipi di creditori:

• Creditori privilegiati - creditori a cui il principio della par condicio creditorum non incide sui diritti specifici - questi hanno infatti diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia, per il capitale, gli interessi e le spese. Se così non sono soddisfatti, concorrono alla pari con i creditori chirografari nella ripartizione di ciò che resta dell’attivo fallimentare.
• Creditori chirografari - partecipano solo alla ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vincoli, in proporzione del loro credito e sono soddisfatti tutti nella stessa misura percentuale.
• Creditori della massa - sono tali coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione, cioè prima dei privilegiati e dei chirografari. I crediti di massa non contestati sono esonerati dal procedimento di accertamento dei crediti. Sono ad esempio le obbligazioni sorte in funzione delle procedure concorsuali.

Effetti sui creditori:

• Divieto di azioni individuali - non si può iniziare o proseguire un’azione esecutiva, né cautelare. Ogni credito deve essere accertato giudizialmente. Ci sono delle eccezioni - p.563- cristallizzare l’apertura del concorso richiede la necessità dell’intera situazione debitoria del fallito, a tal fine tutti i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti alla data di dichiarazione del fallimento (scadenza anticipata dei debiti), inoltre, viene sospeso il corso degli interessi, convenzionali e legali, alla chiusura della procedura (stabilizzazione dei crediti) - eccezione per i crediti privilegiati e i prededucibili. Per assicurare la parità di trattamento, i crediti infruttiferi subiscono una decurtazione. È ammessa la compensazione con crediti, anche non scaduti.

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Nell’arco di tempo tra l’insolvenza e il fallimento, l’imprenditore può aver compiuto una serie di atti di disposizione che alterano il patrimonio, arrecando danni ai creditori. Con la dichiarazione di fallimento, vi è la necessità di neutralizzare il pregiudizio arrecato - si utilizza l’istituto della revocatoria ordinaria. La revocatoria fallimentare segue il principio secondo cui tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori perché idonei quantomeno ad alterare la par condicio creditorum. Presupposti della revocatoria sono:

• Lo stato di insolvenza dell’imprenditore.
• La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo - sarà quest’ultimo semmai a dover provare che l’atto non ha arrecato danni agli altri creditori per sottrarsi alla revocatoria.

Il curatore, nella revocatoria, è agevolato grazie alla retrodatazione dell’insolvenza (presunzione del fatto che gli atti compiuti 6 mesi prima o 1 anno prima del fallimento siano stati compiuti in stato di insolvenza) - sarà il terzo a dover provare che non è stato così. Inoltre, per alcuni atti particolarmente sintomatici dello stato di insolvenza, è posta anche una presunzione relativa di conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. L’atto di disposizione revocato resta valido, ma è inefficace nei confronti della massa dei creditori. Il terzo dovrà restituire al fallimento quanto in precedenza ricevuto dal fallito, nel contempo è ammesso al passivo per il recupero del proprio credito. Le azioni revocatorie devono essere promosse, a pena di decadenza, entro 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e non oltre 5 dal compimento dell’atto.

Revocatoria fallimentare di diritto

Atti che sicuramente non pregiudicano i creditori:

• Atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti il fallimento.
• I pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o successivamente, se compiuti nei due anni precedenti.

Per questi atti, il curatore non deve fare alcun accertamento e il terzo dovrà sicuramente restituire quanto avuto. Per gli altri atti revocabili ci vuole un’azione giudiziaria di accertamento - revocatoria giudiziale. La disciplina del 2005 ha apportato importanti modifiche: sono stati dimezzati i termini entro cui le azioni revocatorie retroagiscono e sono state moltiplicate le ipotesi di atti non revocabili.

Atti soggetti a revocatoria

Sono distinti in due categorie:

• Atti anormali - per cui la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, quindi è il terzo a dover provare la sua ignoranza - sono gli atti a titolo oneroso, compiuti nell’anno prima, caratterizzati da una notevole sproporzione fra prestazioni oppure i pagamenti di debiti effettuati con mezzi anormali di pagamento (datio in solutum), ecc.
• Atti normali - per cui è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza - sono gli atti rientranti nel normale svolgimento dell’attività imprenditoriale, nei 6 mesi prima della dichiarazione di fallimento. Atti non revocabili: i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso, i pagamenti delle prestazioni di lavoro a dipendenti e a collaboratori anche non subordinati, le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati ad essere la casa principale dell’acquirente e le vendite a giusto prezzo di immobili destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente.

Per i rapporti continuativi o reiterati, il creditore è tenuto a restituire solo l’importo di cui si è complessivamente ridotta l’esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Non sono revocabili altresì i piani di risanamento dell’impresa.

Rapporti fra coniugi

La disciplina revocatoria fallimentare è resa più drastica quando gli atti sono posti in essere tra coniugi:

• Non c’è un limite di tempo per la revocatoria. Possono essere revocati tutti gli atti a partire dall’inizio dell’esercizio dell’impresa.
• La conoscenza dello stato di insolvenza del coniuge è sempre presunta.
• Con la riforma del 2005 è stata soppressa la presunzione muciana.
• Scioglimento della comunione legale fra i coniugi: le attività e le passività sono divise in parti uguali.

Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione

Tre categorie di soluzioni per i contratti in corso di esecuzione:

• Scioglimento ex lege / di diritto - rientrano i contratti di borsa a termine su merci o titoli, l’associazione in partecipazione, i contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e mandato nel caso di fallimento del mandatario e l’appalto.
• Subingresso automatico - contratti che continuano nonostante il fallimento di una delle parti, in quanto si pensa che siano contratti vantaggiosi per i creditori. Il curatore vi subentra ex lege - es. contratto di locazione di immobili, l’affitto di azienda, assicurazione contro i danni in caso di fallimento dell’assicurato, factoring, leasing.
• Sospensione del contratto - il contratto resta sospeso e dovrà essere il curatore, insieme al comitato dei creditori a decidere se sciogliere o continuare il contratto.

L’esercizio provvisorio dell’impresa

Con la dichiarazione di fallimento l’attività d’impresa si arresta, si può...