Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Viscusi, libro consigliato Diritto Commerciale Volume 3 (procedure concorsuali), Campobasso

Con l’apertura del fallimento all’esecuzione individuale sui beni del debitore, si sostituisce

l’esecuzione collettiva fallimentare. Tutti i crediti (salvo quelli prededucibili non contestati) vanno

accertati giudizialmente, così come i diritti reali o personali di terzi sui beni del fallito. Sono

vietate le azioni cautelari da parte dei creditori, volte a sottrarre beni dall’esecuzione

eccezioni al divieto

concorsuale. Ci sono delle , che riguardano i creditori garantiti da pegno o

assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di ritenzione (possono essere autorizzati dal

giudice delegato a vendere i beni vincolati, una volta ammessi al passivo con prelazione) e le

banche.

Dopo l’apertura del concorso è necessario fissare l’intera situazione debitoria del fallito al

momento della dichiarazione del fallimento, tramite la cristallizzazione:

Appunti di Luisa Gasparini

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I debiti pecuniari sono considerati scaduti alla data di dichiarazione del fallimento. È

 ancora possibile far valere la compensazione, anche in modo ampliato: è ammessa cioè

anche se il credito verso il fallito non è scaduto (devono comunque essere entrambi

crediti anteriori alla dichiarazione di fallimento). Se il credito non scaduto verso il fallito è

stato acquistato tramite un atto inter vivos non ha luogo compensazione.

I creditori partecipano al concorso per l’importo che il loro credito ha al momento della

 dichiarazione di fallimento. Essa sospende il corso degli interessi; vi è eccezione per i

crediti privilegiati e per i crediti prededucibili.

I crediti non pecuniari e pecuniari determinati con riferimento ad altri valori (valuta estera)

 concorrono secondo il valore che avevano alla data di dichiarazione del fallimento.

Se il credito è vantato verso pià obbligati in solido, ci sono norme specifiche, per evitare

 che il fallimento di uno o più di essi pregiudichi la posizione del creditore

Il creditore concorre nel fallimento di ciascuno dei coobbligati per l’intero credito

o ancora vantato alla data della dichiarazione di fallimento fino al totale pagamento

I diritti che spettano ai coobbligati verso il fallito, per effetto dell’azione di

o regresso, vanno a beneficio del creditore fino a quando egli non è integralmente

soddisfatto.

Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori riguardano l’azione revocatoria. Essa

può essere richiesta dai creditori al giudice, in modo da rendere inefficaci gli atti di disposizione

con cui il debitore reca pregiudizio alle sue ragioni. L’azione revocatoria ordinaria non è di

eventus damni consilium fraudis

agevole esercizio, poiché il creditore deve provare l’ e il del

debitore, e se l’atto è a titolo oneroso, anche del terzo.

In caso di fallimento è prevista una speciale azione revocatoria fallimentare, esercitata dal

curatore nell’interesse di tutti i creditori. Essa riguarda tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore

in stato di insolvenza. La posizione del curatore è agevolata poiché:

Non è necessario provare l’eventus damni e il consilium fraudis, poiché, infatti, i

 presupposti della revocatoria fallimentare sono:

lo stato di insolvenza dell’imprenditore (presupposto oggettivo)

o la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo (presupposto

o soggettivo).

gli atti posti in essere dall’imprenditore per un certo periodo prima del fallimento si

 presumono compiuti in stato di insolvenza (retrodatazione dell’insolvenza)

Appunti di Luisa Gasparini

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per alcuni è posta anche una presunzione relativa di conoscenza dello stato di insolvenza

 da parte del terzo.

Gli effetti delle revocatorie sono gli stessi, ovvero l’atto di disposizione revocato resta valido, ma

è inefficace nei confronti della massa dei creditori. È lo stesso anche il termine di decadenza delle

due azioni revocatorie.

Si parla di revocatoria di diritto facendo riferimento a quegli atti che sono privi di effetti nei

confronti dei creditori, per il solo fatto che della sopravvenuta dichiarazione di fallimento:

atti a titolo gratuito compiuti nei due anni prima della dichiarazione del fallimento (esclusi

 regali d’uso e atti compiuti in adempimento di doveri morali o a scopo di pubblica utilità)

pagamenti di debiti che scadono il giorno della dichiarazione o successivamente, se

 compiuti nei due anni prima della dichiarazione di fallimento. Infatti se il pagamento non

fosse stato anticipato, qui creditori sarebbero stati pagati in moneta fallimentare e non

per l’intero.

Tutti gli altri atti sono revocabili in seguito ad un’azione giudiziaria, divisi in due categorie:

atti anormali di gestione, compiuti prima della dichiarazione di fallimento, per i quali

 spetterà al terzo convenuto in revocatoria dare la prova della sua ignoranza in merito

allo stato di insolvenza (deve fornire la prova positiva del fatto che l’imprenditore si

trovava in una situazione di apparente normalità):

atti a titolo oneroso caratterizzati da notevole sproporzione tra prestazione a

o carico del fallito e quella a carico della controparte

pagamenti di debiti pecuniari, scaduti ed esigibili, con mezzi anormali di

o pagamento.

Pegni, anticredi, ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti.

o Il creditore probabilmente conosce lo stato di insolvenza, se ha avvertito il

bisogno di tutelarsi prima della scadenza per un credito originariamente non

garantito.

Garanzie ed ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti e scaduti.

o

atti normali di gestione dell’attività d’impresa, per cui il curatore deve provare hce il terzo

 conosceva lo stato di insolvenza quando l’atto fu compiuto:

pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali

o atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti sorti contestualmente

o ogni altro atto a titolo oneroso

o Appunti di Luisa Gasparini

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Esistono poi degli atti che sono esenti da revocatoria, ovvero:

pagamenti di beni e servizi effettati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso:

 per evitare che siano interrotte le forniture all’imprenditore che rischia la crisi,

precludendogli la prosecuzione dell’ordinaria gestione

pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori

 vendite a giusto prezzi di immobili ad uso abitativo, diretti a costituire l’abitazione

 principale dell’acquirente (e di parenti e affini entro il terzo grado) e preliminari di

contratti, debitamente trascritti ed efficaci

vendite a giusto prezzo e preliminari di vendita di immobili destinati ad costituire la sede

 principale dell’attività d’impresa dell’acquirente.

revoca degli atti estintivi di rapporti continuativi e reiterati

Particolare è la disciplina per la (ad

esempio il corrente bancario): l’imprenditore era già debitore dell’altro soggetto) ed ha estinto, in

regola del massimo scoperto

tutto o in parte, il proprio debito. In questo caso la legge applica la :

il creditore deve restituire al fallimento solo la differenza tra l’ammontare massimo del credito

erogato e l’ammontare residuo alla data di dichiarazione del fallimento.

Non sono revocabili, inoltre, i pagamenti eseguiti e le garanzie concesse dal fallito in esecuzione

di un piano di risanamento dell’impresa, la cui veridicità è attestata da un professionista iscritto

nel registro dei revisori contabili: in questo caso l’imprenditore ha agito per risanare il debito

dell’impresa. La stessa cosa vale per pagamenti e garanzie posti in essere per un concordato

preventivo o in forza di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Altre esenzioni riguardano determinate operazioni di finanziamento bancario, tra cui la

concessione di ipoteche a garanzia di operazioni di credito fondiario, agrario o per opere

pubbliche e per i pagamenti effettuati in forza dei relativi crediti, o le operazioni di credito su

pegno.

Disciplina particolare è dedicata, infine, ai pagamenti di cambiali e a quelli per le cessioni di

crediti nell’ambito di operazioni di factoring o di cartolarizzazione dei crediti.

Appunti di Luisa Gasparini

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Gli effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione sono vari, poiché il legislatore non

assume un comportamento unitario nei confronti di tutti i contratti. Sono distinte 3 categorie di

soluzioni, previste in caso di contratti in corso di esecuzione al momento del fallimento:

Scioglimento ex lege (di diritto), ovvero a seguito della dichiarazione di fallimento, tra cui

 appalto, contratti di borsa a termine su merci e titoli, associazione in partecipazione, se

fallisce un associante, i contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e

mandato, nel caso di fallimento del mandatario.

Subingresso ex lege (automatico): si tratta di contratti per cui scatta la continuazione

 automatica in caso di fallimento, poiché essi sono vantaggiosi per la massa dei creditori. Il

curatore subentra nel contratto e deve adempiere per l’intero e in prededuzione le

relative obbligazioni.

Tra di essi vi sono ad esempio il contratto di locazione di immobili, l’affitto di azienda, il

contratto di assicurazione contro i danni, il contratto di edizione, il contratto di factoring

e il contratto di leasing finanziario

Sospensione del contratto: la legge non si pronuncia, pertanto è il curatore a dover

 decidere, previa autorizzazione del comitato dei creditori, se sciogliere o continuare il

contratto; l’eventuale sentenza richiesta dall’altro contraente prima del fallimento per

ottenere la risoluzione del contratto priva il curatore della facoltà di scelta.

Se il curatore decide di continuare tali contratti, si obbliga ad adempiere tutte le

obbligazioni dagli stessi derivanti in “prededuzione”).

L’altro contraente, comunque, può chiedere al giudice di fissare un termine entro il quale

il curatore deve optare per la continuazione del contratto, in quanto alla scadenza il

contratto si risolve di diritto.

Rientrano in questa terza categoria la vendita con effetti obbligatori, la vendita a rate o a

termine, il preliminare di vendita, contratti ad esecuzione periodica o continuata, il

mandato in caso di fallimento del mandante, il leasing in caso di fallimento

dell’utilizzatore; si applica questa disciplina in modo residuale anche all’associazione in

partecipazione in caso di fallimento dell’associato e al contratto di agenzia in caso di

fallimento del preponente.

Appunti di Luisa Gasparini

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Gli effetti del fallimento per l’impresa sono di due tipi:

In linea generale , la dichiarazione di fallimento provoca l’ar