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Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Briolini, libro consigliato Diritto commerciale, Campobasso

Riassunto per l'esame diDiritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto commerciale, Campobasso, in cui viene analizzata la figura dell'imprenditore e le varie tipologie di imprese. Nello specifico i temi analizzati sono: l'imprenditore, l'acquisto della qualità di imprenditore, lo... Vedi di più

Esame di Diritto commerciale docente Prof. F. Briolini

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ESTRATTO DOCUMENTO

Il 2212 detta che gli enti pubblici economici sono assoggettai allo statuto dell’imprenditore,

e se del caso dell’imprenditore commerciale, coll’esclusione dell’assoggettabilità al

fallimento e delle procedure minori sostituite dalla liquidazione coatta amministrativa. Non

ci sono di contro dati normativi per la limitazione nell’applicazione dello statuto

dell’imprenditore commerciale per le imprese organo.

Il 2093 pure rinviando la disciplina delle imprese organo al libro quinto dove è contenuto

lo statuto commerciale, dice che queste sono esonerate all’iscrizione nel registro delle

imprese, obbligo previsto per le imprese pubbliche.

Attività commerciale delle associazioni e fondazioni

Le associazioni riconosciute o meno e le fondazioni, qualora svolgano altre attività con

metodologia e requisiti previste dal 2082, sono da considerarsi imprese, sia che l’attività

imprenditoriale sia l’essenza che l’accessorio dell’associazione, l’importante è che venga

seguito un metodo economico che può coesistere collo scopo ideale dell’impresa.

Parte della dottrina ritiene che l’articolo 2201 dell’esonero degli enti pubblici non economici

alla registrazione, vada applicato pure per le associazioni e le fondazioni, cosa che nega il

CB vista l’analiticità della norma.

L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE

Può sembrare facile parlare d’imprenditore, ma già pensando che l’essere additati con tale

status fa nascere il rapporto della persona collo statuto generale, si capisce che è poi

meno agevole, in quanto il 2082 pure essendo sovrabbondante riguardo la definizione di

imprenditore tace sul momento in cui si diviene, cosa occorre fare, oltre ad essere per

diventarlo.

A – L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ D’IMPRESA

Esercizio diretto dell’attività d’impresa

Per l’imputazione degli atti d’impresa vige nell’ordinamento nostrano il principio della

spendita del nome, cioè è soggetto allo statuto dell’impresa solo chi ha dato dati sufficienti

alla riconoscibilità dell’impresa per il traffico giuridico.

Dunque se è agevole individuare il soggetto diretto dell’impresa e riconoscere i suoi atti,

non lo è altrettanto in casi diversi.

Si potrebbe parlare del mandato con e senza rappresentanza.

Nel caso di mandato con rappresentanza il mandatario agisce in nome e per conto del

mandante, e tutti i negozi giuridici sono imputabili all’ultimo menzionato, mentre se il

mandato è senza rappresentanza, tutti i negozi conclusi restano imputabili al mandatario.

Nel caso di rappresentanza volontaria o legale, comunque resta il rappresentato

imprenditore, pure se i suoi poteri decisori sono limitati nei confronti del rappresentante, è

il caso pure dei genitori che curano l’impresa del figlio minore, imprenditore resta sempre il

figlio minore.

Esercizio indiretto dell’attività d’impresa. La teoria dell’imprenditore occulto

Capita che ai fini prettamente formali, nell’attività d’impresa, imprenditori siano o persone

fisiche nullatenenti o s.p.a di comodato o d’etichetta e che a monte di queste figure ci sia

un imprenditore occulto. Secondo il principio della spendita del nome in caso di fallimento

il soggetto passivo del procedimento sia colui che ha speso il nome nei traffici

commerciali, e che di norma nel caso ora prospettato è una persona senza patrimonio

alcuno.

La mancata riscossione di crediti da parte dei creditori, che a loro volta sono imprenditori,

può creare en questi dissesti pericolosi, ci si chiede allora come intervenire nei confronti

dell’imprenditore occulto, del dominus.

Si è spinti a derogare il principio della spendita, considerando l’attività d’impresa cosa ben

diversa dal mandato senza rappresentanza, per cui i creditori in caso di fallimento di

imprenditore palese possono secondo alcuni essere ristorati da dominus, secondo altri più

spinti possono chiedere il fallimento del dominus.

Altri giuristi, prendendo spunto dalla disciplina sulle società di persone, hanno carpito il

principio di queste che vede inscindibilità del potere dalla responsabilità, per cui pure non

condividendo l’ipotesi del fallimento del dominus, accettano che questo debba pagare i

debiti da lui in realtà non onorati.

Altra teoria molto importante è quella di Bigiavi, la c.d. teoria dell’imprenditore occulto, che

parte dal fallimento del socio occulto della società palese norma del 147 co.2 l.

fallimentare.

Questa norma per analogia si può estendere anche ai soci che hanno occultato una

società, cioè si parla di socio occulta di società occulta.

L’analogia si motiva per il fatto che tra le ipotesi di socio occulto di società palese e di

socio occulto di società occulta si sia un mera differenza quantitativa e nient’altro.

Da questo principio ne deriva la responsabilità di chiunque palesemente o occultamente

domini una impresa.

Da qui discende anche la responsabilità del socio tiranno che non potrebbe essere

soggetto a fallimento ex 2362 perché non unico titolare della compagine, ma che

continuamente viola i principi del diritto societario operando confusioni tra i patrimoni.

Bigiavi ancora tratta della responsabilità illimitata dei soci sovrani che pure rispettando il

diritto societario , di fatto domini l’impresa possedendo il pacchetto di controllo.

Il ragionamento di Bigiavi secondo CB non è corretto.

Critica. L’imputazione dei debiti d’impresa

Le tesi esposte sull’imputazione dell’attività d’impresa, si fondano su due criteri:

- uno formale della spendita del nome

- uno sostanziale del potere di direzione

Il criterio formale è errato pure se non condivisibile che ci possa utilizzare il solo criterio

formale, in quanto nessuna norma, del codice civile o della legge fallimentare che sia,

permette di chiamare a rispondere un soggetto che non sia il palese imprenditore.

La disciplina societaria ad esempio, dice si che il socio amministratore nelle società di

persone non può limitare la propria responsabilità, ma nemmeno è vero che l’illimitatezza

di responsabilità sia legata in maniera indissociabile la potere di gestione.

Tant’è vero che nelle società n.c. tutti i soci rispondono in modo illimitato, anche se può

stabilirsi che non tutti abbiano la gestione dell’impresa.

La legge fallimentare che la giurisprudenza utilizza pure per il fallimento del socio occulto

(147), per fare questo utilizza una doppia analogia.

Dall’ipotesi regolata del socio occulto in società palese, è più che accettabile l’estensione,

in quanto la società esiste, si nasconde solo il reale numero di soci, si passa per analogia

al fallimenti di soci occulti di società occulta, e poi ancora per analogia si passa al

fallimento dell’imprenditore occulto.

Il 147 vuole secondo CB dichiarare il fallimento anche del socio che non è pubblico, però

mai di chi socio non lo è per niente, fenomeno che si ha coll’applicazione della doppia

analogia.

Nel caso di socio occulto/socio palese infatti manca proprio la società, in quanto il socio

palese è mandatario senza rappresentanza del dominus.

In ultima formula possiamo affermare che l’unico principio per l’imputazione dell’attività

d’impresa è il criterio formale della spendita del nome, che pecca a volte di essere retto da

indici probatori certi, dunque il dominio di fatto non è condizione necessaria per

l’imputazione di status imprenditoriale o per il fallimento del dominus.

Inoltre, scavando più profondamente del danno che possono avere i creditori terzi

dell’imprenditore palese, è pur vero che questi nel concludere l’affare hanno comunque

fatto affidamento solo sul suo capitale non essendo a conoscenza del dominus, e pure c’è

da dire che se si accanissero contro il dominus, i creditori personali di quest’ultimo

sarebbero disagiati in quanto non erano a conoscenza di attività imprenditoriale di questi.

Una tecnica per reprimere gli abusi

Partendo dal fatto che il dominio di fatto su un’impresa o una società non comporta

automaticamente all’equazione dominio di fatto – responsabilità illimitata- potenziale

fallimento, tra le varie tecniche giuridiche per reprimere gli abusi delle posizioni delle

persone fisiche all’interno di società di capitali o di persone che siano, la più corretta è

quella c.d. dell’impresa fiancheggiatrice.

Tale tecnica, a partire dai tipici comportamenti del socio tiranno, qualora vi siano i requisiti

del 2082, considera l’attività di questo come impresa a latere dell’impresa o della società

in cui fa da tiranno, per cui per le sue azioni all’interno dell’impresa fiancheggiatrice, può

essere imputato al fallimento, il caso più eclatante dell’applicazione di questo principio è la

sentenza del foro di Roma del 3-7-82 che dichiara il fallimento di tre fratelli soci di 158

società di capitale dichiarate fallite.

B - INIZIO E FINE DELL’IMPRESA.

L’inizio dell’impresa

La qualità d’imprenditore si acquista quando si inizia ad operare come tali, dunque non

come una volata che serviva la formalità della matricula mercatorum,

Questo è quanto pacificamente affermato in dottrina e giurisprudenza per le persone

fisiche che svolgono un’impresa.

Il problema diviene controverso invece per le società, in quanto la maggior parte della

dottrina e della giurisprudenza ritengono per questa la superfluità dell’inizio dell’impresa ad

atti di questa propria, e che è necessaria e sufficiente la pubblicità della società per

imputargli attività d’impresa.

CB ritiene erroneo tutto questo in quanto il 2082 fa riferimento per l’imputazione non alla

programmatica attività d’impresa, ma a quella reale, di conseguenza anche per le società

si deve parlare d’impresa quando l’esercitino.

C – CAPACITA’ E IMPRESA

L ’ ,

A CAPACITÀ DI ESERCIZIO D IMPRESA SI ASSUME COLLA CAPACITÀ COMPLETA DI AGIRE QUINDI COL

.

RAGGIUNGIEMNTO DELL AMAGGIORE ETÀ

S ,

E IL MINORE IRESCE CON RAGGIRI A CONCLUDERE UNA PSEUDO IMPRESA QUESTO PURE NON

, .

ESSENDO POI CHIAMATO IMPRENDITORE CONSERVERÀ GLI EFFETTI CO I TERZI

O ’ ’ ’ ’ ’

LTRE L INCAPACITÀ C È L INCOMPATIBILITÀ COLL ESERCIZIO D IMPRESA DA PARTE DI ALCUNE FIGURE

, , , ,

PROFESSIONALI COME GLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO NOTAI AVVOCATI E LA COMUNQUE ATTIVITÀ

’ ,

IMPRENDITORIALE NON COMPORTA L ANNULLAMENTO DI QUESTA MA SANZIONI AMMINISTRATIVE ALLE

219 . .

FIGURE PREDETTE ED AGGRAVAMENTI PENALE NEL CASO DI BANCAROTTA ART L FALLIMENTO

IMPRESA ’

COMMERCIALE DELL INCAPACE

Minore ed interdetto = incapace

Inabilitato e minore emancipato = limitatamente incapace

Il nostro ordinamento prevede la conduzione d’impresa in nome e per conto di un

incapace (interdetto o minore) o da parte di soggetti limitatamente incapaci (inabilitato e

minore emancipato).

Per fare questo è prevista una normativa generale per le imprese agricole che rimanda in

tutto e per tutto al diritto comune, e speciale per le imprese commerciali che derogano al

compimento di atti giuridici da parte dell’incapace.

La differenza sostanziale tra incapaci e parzialmente incapaci e che gli atti dei primi

vengono compiuti dai rappresentanti legali (genitori o tutori) per conto ed in nome dei

primi, mentre i parzialmente incapaci svolgono in proprio i negozi ma sotto sorveglianza

dei curatori.

Il patrimonio degli incapaci è sottoposto ad un controllo tale da rendere automatici gli atti

di ordinaria amministrazione per i rappresentanti legali in modo da conservare ed

arricchire il patrimonio, mentre gli atti di straordinaria amministrazione devono per essere

compiuti recare palese vantaggio economico e devono essere autorizzati dall’autorità

giudiziale uno alla volta, lo stesso discorso vale per i limitatamente incapaci.

È’ tuttavia poco agevole questa disciplina in quanto la ratio sembra essere quella di volere

evitare che l patrimonio del soggetto incapace non debba correre rischi, contraddizione in

termini all’impresa, ed è pure poco agevole distinguere gli atti di ordinaria da quelli di

straordinaria amministrazione, soprattutto per la celerità che occorre negli affari

imprenditoriali.

Allora la norma vieta l’inizio di nuova attività per questi soggetti meno che per il minore

emancipato , analizzando caso per caso si ha :

I minori

In nessun caso è consentito l’inizio di nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse

del minore , quando questo acquisti a vario titolo la titolarità dell’impresa, la conduzione

con discrezioni diverse verrà effettuata del genitore 320, o dal tutore 370, sempre previa

autorizzazione dal tribunale, che può nello stallo decisionale promuovere l’esercizio

provvisorio dell’impresa per la sua fisiologica continuazione.

Avvenuta l’autorizzazione definitiva il rappresentante legale del minore, genitore o tutore

che sia, esercita a prescindere dall’ordinarietà o meno degli atti tutti i negozi tipici

dell’impresa commerciale, occorrerà autorizzazione solo per quegli atti che non sono in

sintonia colla conduzione dell’impresa (vendita immobili strumentali all’impresa).

Interdetto.

Vale la stessa disciplina del minore 424, l’autorizzazione alla continuazione può valere

anche per esercizio di impresa commerciale dello interdetto prima dell’atto che lo

giudicasse tale.

Inabilitato

L’inabilitato è un soggetto la cui capacità di agire è limitata ai soli atti di ordinaria

amministrazione.

La sua posizione per l’esercizio d’impresa è parificata a quella dell’incapace, pure se

agisce autonomamente ma coll’approvazione del curatore,.

Gli atti di straordinaria amministrazione devono essere presi di concerto col curatore, e

talvolta il tribunale può dare concessione agli atti dopo la nomina di un institore scelto dallo

stesso inabilitato.

Minore emancipato.

L’art 397 prevede per il minore emancipato anche l’inizio di attività d’impresa , sempre

previa autorizzazione dal tribunale.

Con l’autorizzazione il minore ha la piena capacità di agire senza l’assistenza del curatore,

compiendo anche gli atti che eccedono la straordinaria amministrazione.

I provvedimenti autorizzativi del tribunale e gli atti che revocano lo status di imprenditore

sono soggetti all’iscrizione nel registro delle imprese, dunque coll’iscrizione l’incapace

assume diritti ed obblighi dell’imprenditore commerciale.

Il fallimento del minore e dell’interdetto comunque sollevano problemi soprattutto morali in

quanto la legge fallimentare procura una dicitura sulle incapacità personali nonché

sanzioni penali, e non è certo corretto fare cadere queste situazione giuridiche sul minore

in quanto pure essendo lui imprenditore, di fatto la gestione è del tutore o del genitore.

È possibile comunque sollevare il minore dal fallimento e farlo cadere sui suoi

rappresentanti pure se non imprenditori utilizzando il 227 fall che tratta del fallimento

dell’institore facendo leva sulla posizione di piena discrezionalità di questo all’interno

dell’impresa, tanto da farlo considerare alter ego dell’imprenditore.

Per quanto riguarda invece le capacità personali del fallito minore, resteranno intaccate e

provocheranno l’esclusione dalla professione di avvocato, di dottore commercialista,

agente di cambio, etc, in quanto pure dichiarando falliti in qualche maniera gli institori, sui

registri dei falliti andrà il minore.

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE.

A - LA PUBBLICITA’ LEGALE

La pubblicità delle imprese commerciali

E’ una esigenza risentita per gli operatori economici quella di avere giuste informazioni

sulle parti con cui contrarranno, ed è proprio questa la funzione della pubblicità legale

delle imprese commerciali.

Questa funzione doveva essere esercitata dal registro delle imprese previsto dal codice

del 1942 e doveva eliminare la disorganizzata pubblicità del codice del 1882.

In realtà il registro delle imprese è andato in funzione solo agli inizi del 1997, e la disciplina

transitoria in vigore fino ad allora era ugualmente rovinosa, in quanto il compito della

pubblicità veniva assolto coll’iscrizione alla cancelleria dei tribunali, ed era prevista solo

per le imprese non piccole, poi le spa e le società cooperative doveva oltre questo

adempimento pubblicitario iscriversi pure al BUSARL e BUSC, e tutte le imprese

dovevano anche essere iscritte al registro ditte delle camere di commercio, comprese le

piccole imprese.

Col riordino della disciplina, in effetti col vigore del registro delle imprese, tutto è stato

omogeneizzato, e col riordino delle camere di commercio, primo passo verso l’attuazione

del registro avuto agli inizi del 1997 c’è più ordine.

Inoltre il decreto del ministro Bersani dal 1/10/1997 ha abolito l’obbligo del BUSARL e del

BUSC., in maniera che anche per le società unico strumento per pubblicità legale è

l’iscrizione al registro delle imprese, iscrizione dovuta a titolo di pubblicità notizia anche

alle piccole imprese.

Le novità portate coll’attuazione del registro sono essenzialmente tre:

1) l’attuale registro non è più come da codice solo strumento di pubblicità, ma anche

strumento di informazione sull’organizzazione e composizione dell’economia (da qui

l’obbligo di iscrizione anche delle piccole imprese, degli agricoltori, degli artigiani)

2) il registro è tenuto dalle camere di commercio

3) il registro è tenuto con tecniche informatiche per un’informazione tempestiva e su scala

nazionale.

Il registro delle imprese

Il registro è istituito con DpR 581/95.

L’ufficio del registro delle imprese è istituito presso ciascuna camera di commercio , è

diretto da un dirigente di questo ufficio scelto dalla giunta , che a sua volta è controllato dal

presidente del tribunale del capoluogo.

Il registro è articolato in una sezione ordinaria e più sezioni speciali.

Nella sezione ordinaria devono iscriversi tutte le imprese per le quali l’iscrizione produce

effetti di pubblicità legale, è non sono solo quelli previsti dalle norme codicistiche, sono

infatti tenuti all’iscrizione nella sezione ordinaria:

- imprenditori commerciali non piccoli

- le società tranne quelle semplici, pure se no svolgono attività commerciale

- i consorzi fra imprenditori con attività esterna

- i GEIE

- gli enti pubblici con attività unica o prevalente commerciale

- le società straniere che hanno in Italia sede dei loro affari o che svolgono

prevalentemente affari in Italia.

Nelle sezioni speciali vanno ad iscriversi tutti gli imprenditori che prima della riforma

580/93 erano esonerati, e che con tale riforma l’iscrizione assume la forma di pubblicità

notizia, vale a dire:

gli imprenditori agricoli

 i piccoli imprenditori

 le società semplici,

In altra ed ulteriori sezione speciale vanno poi iscritti gli artigiani che sono già iscritti

nell’albo loro dedicato.

Importante è da ricordare come da CB e Marasà che gli artigiani non qualificabili come

piccoli imprenditori vanno iscritti oltre che nella sezione speciale, anche in quella ordinaria.

Gli atti da iscriversi sono tutti quelli necessari a fare riconoscere all’esterno l’impresa e

l’atto costitutivo se si tratta di società, ovviamente tutte le modifiche vanno iscritte.

L’iscrizione si ha su domanda dell’interessato art.11 dpr 581/95, oppure d’ufficio se

l’imprenditore non vi ha provveduto.

In ambo le fattispecie l’Ufficio del Registro delle imprese è tenuto a controllare la validità

formale e sostanziale dell’iscrizione, mentre vi sono dubbi sul controllo che deve fare sulla

validità dell’atto.

L’iscrizione deve avvenire entro dieci giorni dalla protocollazione della domanda, e si

concretizza coll’inserimento dei dati in un DB informatico.

Contro il provvedimento di non iscrizione, ci si può opporre entro giorni al giudice del

registro che provvede con decreto, contro il decreto di questo ci si può appellare al

tribunale.

L’inosservanza dell’iscrizione comporta sanzioni amministrative pecuniarie e altre sanzioni

indirette come l’esclusione dal concordato preventivo e dall’amministrazione controllata.

Gli effetti dell’iscrizione, di contro, variano a secondo che questa avvenga nella sezione

ordinaria o quelle speciali.

L’iscrizione ordinaria oltre ad avere effetti di pubblicità legale può avere efficacia

dichiarativa, costitutiva o normativa.

Normalmente l’iscrizione ha efficacia dichiarativa, cioè è strumento di conoscenza (di

pubblicità legale) dei fatti dell’impresa, e l’ignoranza dei fatti iscritti nel registro da parte dei

terzi non li giustifica. Oltre alla pubblicità legale l’imprenditore può utilizzare anche la

pubblicità di fatto per avvisare di cambiamenti organizzativi i terzi (ad esempio spedendo

lettere dettagliate sui cambiamenti).

I fatti iscritti sono opponibili a chiunque dal momento dell’iscrizione, c.d. efficacia positiva

immediata, mentre i fatti omessi alla registrazione non sono opponibili se non comunicati

con altra pubblicità di fatto, c.d. efficacia negativa.

In altri casi, sempre tassativamente previsti, l’iscrizione al registro ha effetti più significativi,

è il caso dunque dell’efficacia costitutiva dell’iscrizione, che può essere totale quando si ha

tra i terzi e fra le parti, ovvero parziale solo nei confronti di terzi.

A titolo d’esempio ha efficacia costitutiva totale l’iscrizione nel registro delle Spa, che

prima giuridicamente non esisteva, mentre ha effetto costitutivo parziale, cioè verso i soli

terzi, la deliberazione di diminuzione di capitale sociale per esuberanza (art. 2445).

Efficacia normativa.

E’ il caso in cui pure non avendo efficacia costitutiva l’iscrizione, è fondamentale per

assoggettare l’iscrivente a particolare discipline, come il caso di snc, che se non registrate

pure esistono in forma irregolare, con la conseguente più penosa posizione dei soci.

L’iscrizione nelle sezioni speciali è solo mezzo di conoscenza anagrafica, dunque la

pubblicità deve comunque essere fatta con mezzi più adatti per l’opponibilità ai terzi.

La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative

Fino al 1 ottobre 1997 erano ancora in esistenza il BUSARL ed il BUSC, pure se ormai

inutili vista la pubblicità in maniera telematica del registro delle imprese, per cui tale

pubblicità era oppia ed inutile.

Deroghe, poche ma importantissime restano, infatti per le sole società di capitali,

l’opponibilità dei fatti iscritti non è immediata, ma cade dopo quindici giorni dall’iscrizione.

Inoltre per le società di capitali e cooperative, in alcuni casi, come le convocazione

dell’assemblea, mezzo pubblicitario resterà le gazzetta ufficiale e non il registro delle

imprese.

B - LE SCRITTURE CONTABILI.

L’obbligo di tenuta delle scritture contabili.

Le scritture contabili sono lo strumento che ha l’imprenditore per controllare

diacronicamente e sincronicamente l’andamento della sua gestione, e di principio dunque

sono strumenti di cui l’imprenditore volontariamente dovrebbe farne l’uso, tuttavia c’è la

previsione dell’obbligo legislativo ex 2214 codice civile.

Riguardo la tenuta del 2214 la dottrina è divisa in tre parti, la prima promossa da Ferri

ritiene che il legislatore ha imposta tale obbligo per fare si che l’imprenditore possa vigilare

sulla sua gestione e sui suoi dipendenti, una seconda parte, quella di Galgano invece,

suppone che l’obbligo ci sia per tutelare interessi alieni, privati e pubblici, ed una terza

parte, Nigro che ritiene sterile il discorso in quanto si tutelano tutte le parti senza nessuna

eccezione.

Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo

La scelta del legislatore che al 2214 sancisce l’obbligo di tipo misto è più che

apprezzabile.

La norma prevede infatti l’obbligo della tenuta dei libri che a secondo del tipo, della

dimensione e del dislocamento dell’impresa saranno utili alla ricostruzione degli

accadimento aziendali.

Sono previsti tuttavia come obbligo in primis il libro giornale ed il libro degli inventari.

Il libro giornale, 2216, è un registro cronologico e analitico, dove le operazione dovrebbero

essere registrate “mano a mano” che accadono, norma questa presa leggermente e

tollerata come presa in quanto nulla vieta di effettuare le registrazioni raggruppandole tra

di loro ed in tempi diversi, sempre però tenendo conto dei principi della buona contabilità.

Il libro degli inventari è invece di tipo periodico sistematico, va compilato all’inizio

dell’esercizio di impresa e poi ogni anno successivo. Essendo lo scopo del libro degli

inventari quello di rendere evidente la situazione patrimoniale dell’imprenditore, deve

perciò comprendere anche la situazione economica e patrimoniale di questo estranee

all’esercizio di impresa.

L’inventario si chiude collo stato patrimoniale ed il conto economico.

Per quanto riguarda le spa, la redazione del bilancio è analiticamente disciplinata dagli

articoli 2423-2435 cod civ. e la dottrina ritiene che tali principi vengano estesi al bilancio in

generale.

Le altre scritture che si devono tenere a secondo della dimensione e del tipo di impresa

potrebbero essere :

il libro mastro, non cronologico ma sistemico in cui le operazione vanno raggruppate

 per tipologia

il libro cassa che registra le entrate e le uscite di contante o assimilati

 libro magazzino per la contabilità di magazzino

 il libro fidi per le banche

 il libro dei sinistri per le imprese assicuratrici

 libri imposte da legislazione tributaria ed infortunistica

L’inosservanza di tenuta di questi libri supplementari ma comunque obbligatori, non è

sanzionata, in quanto soprattutto in sede fallimentare, tollerando la disattenzione, il dettato

normativo si ritiene assolto e rispettato colla tenuta del solo libro giornale e del libro degli

inventari più la corrispondenza, che ex 220 devono essere conservati per 10 anni.

Di principio le scritture contabili devono rispettare formalità estrinseche come la bollatura e

la numerazione di ogni pagine, e formalità intrinseche, le norme cioè della buona

contabilità.

Controlli particolari sulla tenuta delle scritture contabili sono fatte per le Spa dalle società

di revisione, dpr 136/75).

Le sanzioni civili per la mancata tenuta delle scritture contabili sono di tipo eventuale ed

indiretto, infatti l’imprenditore non può utilizzare la contabilità come prova a suo favore,

non può essere ammesso al concordato preventivo, etc.

I SEGNI DISTINTIVI

Fra le variate strategie di differenziazione dei prodotti quelli che più importano, tanto che

regolati da legge sono il marchio l’insegna e la ditta.

A. La ditta

La ditta è il nome sotto cui l’imprenditore esercita l’impresa mentre l’insegna è il nome ed il

simbolo dell’azienda. La ditta deve essere necessariamente costituita anche dal cognome

o dalla sigla dell’imprenditore, mentre l’altra parte può anche essere di pura fantasia,

sempre che il nome non induca all’inganno il consumatore. L’onere della differenziazione

della ditta ex 2564 è difficoltoso vista l’assenza del registro delle imprese fino al 1990.

L’articolo 2565 disciplina la trasferibilità della ditta in capo ad altre persone, la c.d. ditta

derivata.

B. l’insegna

Per l’insegna si applicano come 2568 le regole della ditta, pure potendo variare con

maggiore liberta non avendo nessuna limitazione propria, solo quella generica

dell’originalità.

Per mezzo di pratiche e contratti commerciali integrati come il franchising, sempre più

importanza sta assumendo il ruolo dell’insegna.

C. I marchi d’impresa in generale, l’acquisto del diritto del marchio.

La funzione del marchio, comunque esso sia costituito, è quella di collegare un bene o un

servizio all’impresa da cui derivano. L’acquisto del titolo di esclusività nell’utilizzazione del

marchia si acquista per registrazione e deposito del marchio o per uso di fatto del segno.

Il diritto di utilizzazione dura dieci anni colla possibilità di rinnovo alla scadenza art.4 l.

marchio 1992. Qualora non si procedi alla registrazione del marchio, per detenerne

l’esclusività occorre dimostrare un uso di fatto cioè dimostrare che l’imprenditore intenda

utilizzarlo come segno distintivo dei suoi prodotti e servizi, fatto che può aversi ad esempio

colla pubblicità.Essendo la funzione del marchio quella di rendere riconoscibili dei prodotti,

contiene in maniera intrinseca la dfn di impresa, da qui il divieto di chiederne l’utilizzazione

ai non imprenditori fino alla riforma del 92.L’articolo 22 della l. marchio infatti contiene

l’utilizzazione indiretta del marchio, cioè si considera sufficiente ai fini della registrazione

anche un uso indiretto da parte di imprenditori che sia controllanti dell’impresa.Così anche

si legittima il possesso del marchio da chi imprenditore non lo è.

OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI

La tutela del diritto d’autore: oggetto e contenuto.

L’articolo 2575 e 1 della legge sulla tutela dell’autore considerano costituenti di tale diritto

le scienze, letteratura, arte figurativa, teatro e cinematografia in qualsiasi modo e forma

espressiva.

Per quanto riguarda le opere di ingegno e le invenzioni si deve distinguere tra poteri

riconducibili alla tutela della personalità che sono irrinunciabili, imprescrittibili e

intrasmissibili, e poteri riconducibili alla sfera patrimoniale dei soggetti interessati ai diritti.

I diritti economici, patrimoniali, durano per la vita dell’autore e per cinquant’anni dalla

scomparsa , ed in questo caso spettano agli aventi titolo per atti inter vivos o mortis causa.

I contratti tipici di utilizzazione del diritto economico di autore è l’edizione, con cui si cede

all’editore il diritto di utilizzazione, e i contratti di esecuzione o rappresentazione per le

opere musicali e teatrali.

Talune fattispecie protette, quali l’arte applicata e i programmi per calcolatore.

L’arte applicata alle creazioni industriali è la strada che l’imprenditore scegli di percorrere

per reagire alla standardizzazione della produzione in serie, dunque che utilizza per

differenziare i propri prodotti.La normativa sul diritto d’autore considera comprendenti in

questa disciplina i

designer industriali, arte applicata all’industria, qualora il contenuto artistico sia scindibile

dal prodotto industriale, e per scindibile si è voluto intendere la qualità artistica che

concettualmente si può scindere dall’oggetto materiale, per cui qualora vi siano tali

requisiti il diritto sull’opera viene

tutelato alla pari di quelli statutariamente previsti dalla legge come pittura, disegno e

scultura. L’AZIENDA

Impresa, imprenditore e azienda

2555 c.c. L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio

dell’impresa.Dall’articolo 2082 risulta imprenditore chi professionalmente esercita

un’attività organizzata economica al fine della produzione e dello scambio di beni e

servizi.Norma questa che deve essere letta contiguamente al 2555 per quanto riguarda

l’organizzazione dei fattori produttivi, ovvero tutto quanto è strumentale all’imprenditore

ed a lui esogeno per svolgere l’attività dell’impresa, infatti l’azienda non è come la

professionalità endogena alla persona fisica o giuridica che svolge l’attività

imprenditoriale.Inoltre la nozione di azienda è indispensabile a permettere una legge di

circolazione nell’attività d’impresa, essendo l’azienda strumento mutabile della

produzione.

Il rapporto fra le nozione di impresa e di azienda -la nozione di azienda nel codice

civile italiano.

Anche se vanto dogmatico di taluni, la distinzione tra impresa e azienda proprio per la

legge di circolazione di quest’ultima deve essere vista per motivi pratici, essendo

l’azienda non componente separata dell’impresa, ma autonoma ed interna a questa. Una

delle tesi migliori di distinzione delle due entità era quella di trovare nella stessa realtà

oggettiva un aspetto dinamico nell’imprenditorialità, ed uno statico nell’azienda, peccando

però, nel considerare la ricerca dei mezzi per acquisizione dell’azienda, c.d. atti di

organizzazione, quali già atti d’impresa.

Proprio per questo non ci si deve stupire per avere nell’interno della nostra legislazione

confusione tra nozioni di cui 2082 e 2555, esempio è l’articolo 2557 sull’alienazione

dell’azienda, che vieta la concorrenza dunque attività d’impresa e non l’azienda.

L’avviamento d’impresa.

L’azienda è l’insieme di beni eterogenei che solo grazie all’imprenditore ed alle sue doti

vengono fatti combaciare per il fine della produzione, e proprio la capacità di adesione

dell’imprenditore dei vari elementi materiali ed immateriali, mobili ed immobili, fungibili o

meno, creano una plusvalenza rispetto agli stessi beni non utilizzati ed organizzati al fine

produttivo. Tale plusvalenza rappresenta l’avviamento dell’impresa. Inoltre deve essere

superata la nozione duplice dell’avviamento in oggettivo e soggettivo, in quanto sempre

riconducibili all’intuito affaristico

dell’imprenditore, e di convesso dovrebbe essere rinforzata la distinzione tra beni capaci di

produrre ricchezza anche dopo il trasferimento o meno.

Il valore economico dell’avviamento viene riconosciuto dall’articolo 2424 stato patrimoniale

in quanto una posta dell’attivo è ad esso destinato ed inoltre dall’art. 34 della L. 392/78

dell’equo canone che attribuisce al conduttore in caso di cessazione del rapporto di

locazione, nel caso che questo sia per usi commerciali, un’indennità da parte del locatore

per la perdita dell’avviamento.

I beni costituenti l’azienda.

Il concetto di azienda è il metodo per disciplinare il trasferimento dei beni organizzati

all’impresa da parte dell’imprenditore.

Nella lettera dell’articolo 2555 sembra che vi siano compresa solo i beni definiti come da

articolo 810, anche se una parte della dottrina vuole fare rientrare tra questi anche i diritti

intercorrenti tra l’azienda e l’ambiente circostante a questa.

Per quanto riguarda i rapporti di lavoro subordinato, vengono questi trasferiti per forza di

legge in capo all’acquirente, mentre per gli altri tipi di contratti, pure essendo automatico il

passaggio, è possibile per volontà delle parti che non avvenga.

Dunque affinché avvenga realmente la traslazione d’azienda occorre che le parti no

abbiano escluso dal passaggio tutti quei rapporti che permettono la funzionalità fisiologico

dell’azienda, c.d. contratti aziendali.

Le teorie relative alla natura giuridica dell’azienda.

L’azienda a seconda dei casi può essere ritrovata in pochi o parecchi elementi

dell’impresa.

Tra questi elementi si devono riconoscere quelli strutturali. Una volta individuati questi, la

dottrina si propaga in due direzioni di scuola, una atomistica, l’altra unitaria nella quale

prevale la tesi universalistica. La prima scuola di pensiero considera tanti diritti reali e di

godimenti da

parte dell’imprenditore quanti sono i beni costituenti l’azienda, mentre la teoria

universalistica considera l’azienda un unico bene e la sottopone dunque alla legge di

circolazione della universalità dei beni ex 816 c.c. Questa scuola è comunque da

escludere visto che la rubrica dell’universalità dei

beni recita che all’universalità rientrano bei della stessa persona proprietaria, caratteristica

senza dubbio assente nell’azienda, i cui beni a vari titoli possono configurarsi legati da

rapporto giuridico coll’imprenditore.

Il trasferimento dell’azienda : contenuto e forma.

Affinché si abbia trasferimento a titolo pieno o a titolo di godimento di un’azienda secondo

gli articoli 2556 ss c.c è necessario che al trasferimento siano inclusi tutti i beni che

permettano di intraprendere un’attività d’impresa, altrimenti non si avrà la fattispecie di

cessione d’azienda, bensì di cessione di beni aziendali. Inoltre i beni trasferiti a titolo

d’impresa non devono essere enucleati un per uno, basta infatti che siano indispensabili

all’attività d’impresa per essere considerati trasferiti all’azienda, mentre qualora non siano

ceduti, e sempre che non siano indispensabili, devono essere elencati analiticamente. Per

quanto riguarda le forme da rispettare per la validità lo stesso 2556 sancisce che ai fini

probatori per le imprese coll’obbligo di iscrizione, i contratti di cessione e di costituzione di

diritti di godimento sull’azienda, devono essere provati colla forma scritta, mentre per la

validità dell’alienazione devono essere rispettati i requisiti dei singoli beni

trasferiti, c.d. teoria atomistica. Da ricordare chela legge 310/93 ha reso effettivo il regime

pubblicitario contemplato dal 2556.

Il divieto di concorrenza.

L’articolo 2557 dispone del divieto di concorrenza nel caso di cessione, fitto o usufrutto

dell’azienda da parte dell’alienante per tutta la durata del contratto in caso di affitto ed

usufrutto o per cinque anni consecutivi dall’atto traslativo per il caso di cessione. La lettera

dell’articolo dunque considera lecita l’attività non in forma d’impresa, dunque occasionale

dello stesso tipo, ed ancora si pensa lecito, sempre che ne fosse a conoscenza

l’acquirente, il prosegui dell’attività

sviabile di clientela, anche in forma organizzata di imprese già possedute dall’alienante

prime della cessione a qualunque titolo essa sia. E’ invece considerata illecita l’attività

d’impresa svolta dall’alienante in caso di azienda già funzionante ceduta a lui per atto inter

vivos o mortis causa

avvenuti dopo l’alienazione. Il motivo del divieto di concorrenza è da ricercarsi nel principio

secondo il quale chi aliena un qualche cosa non ha su di esso nessun diritto , e l’attività

concorrenziale deve essere a tutti gli effetti considerata rimpossesso, in questo caso, di

clienti, inoltre è evidente che nella vendita, l’avviamento rappresenti un surplus per

l’alienante rispetto alla mera addizione dei valori dei beni aziendali ceduti, per cui, visto

che l’acquirente ha sborsato una cifra a titolo di avviamento, deve pretendere dal dante

causa un comportamento che faccia appieno godere la struttura ora in suo possesso

(dell’acquirente).

Talune ipotesi controverse di applicazione del divieto.

Il presupposto della somma pagata dall’acquirente a titolo di avviamento dell’impresa,

permette la non applicabilità del divieto del 2557 qualora dai contratti risultasse

esplicitamente la non corrispensione di questo elemento.

Il principio dettato della norma rende questa applicabile talora in via diretta, altre in via

analogica

anche a questi casi:

- Alienazione di azienda non ancora utilizzata dall’alienante.

Avviene che le attività di organizzazione dell’impresa, hanno di per se intrinseche la

dimensione dell’imprenditorialità, considerata in alcuni testi economici la quarta dopo ,

terra, lavoro, capitale, dunque nella cessione già deve essere compreso il prezzo per

l’avviamento.

- Vendita coattiva dell’azienda.

Pure non potendo essere inquadrato come venditore il fallito che vede cedersi l’azienda

dal curatore fallimentare, deve comunque difendersi il diritto dell’acquirente ad esercitare e

godere pienamente del proprio acquisto, anche perché non è detto che non possa recare

fastidi concorrenziali l’alienante coattivo dell’azienda.

- Assegnazione di azienda in sede di divisione.

In caso di successione ereditaria di azienda, scioglimento di comunione di azienda o

liquidazione di società, per lo stesso fatto che oggetto è l’azienda e non i beni aziendali,

deve ritenersi palese la volontà di rimanere integro il valore di avviamento.

La successione nei "contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda".

L’articolo 2558 prescrive che salvo patto contrario, l’acquirente dell’azienda subentra a

pieno titolo e automaticamente nei contratti per l’esercizio dell’azienda. A questo punto la

tutela del terzo ceduto non viene considerata, infatti cade l’articolo 1406a tutela di questo

che subordina la cessione del contratto alla sua volontà. Pure essendo il terzo tutelato

dallo stesso 2558 che prevede il diritto di recesso entro tre mesi dai contratti per l’esercizio

dell’azienda qualora vi sia la giusta causa, c’è comunque meno tutela in primo proprio

perché l’onere della prova è a carico del ceduto, ed inoltre si tratta di vera e propria

risoluzione contrattuale non essendo possibile ai senso del 2557 la continuazione del

contratto in capo all’alienante.

I contratti aventi carattere personale.

L’ultimo comma del 2558 prevede l’inapplicabilità dell’automatismo di trasmissione dei

contratti aventi carattere personale. Nell’inquadrare questa tipologia di contratti risultano

due filoni principali, uno considerante la norma a difesa degli interessi del terzo,

considerando i contratti personali quelli intuitus personae, ove cioè è rilevante la persona

obbligata nel contratto, dove dunque la figura della persona è oggettivamente impossibile,

esempio è l’opera d’intelletto e artistica. L’altro filone, concettualmente contrapposto con

questo, vede la ratio a difesa dell’imprenditore entrante in azienda, e riguarda in

particolare i contratti a carattere personalissimo quale la scelta delle consulenze aziendali.

L’evoluzione del primo filone porta a non considerare contratti personali tutti quelli intuite

personae, per cui la selezione porta sempre più ad avvicinare le

scelte che si farebbero nei due filoni pure rimanendo sempre di concetti diversi. Inoltre la

scelta viene fatta sempre con criteri oggettivi, per cui l’imprenditore sceglierà sempre la

persona più adatta alle mansioni che dovrà svolgere.

La sorte dei crediti dei debiti relativi all’azienda ceduta.

Gli articoli 2559 e 2560 riguardano l’opponibilità dei crediti e dei debiti senza però

disciplinare i rapporti tra cedente ed acquirente. La dottrina in proposito è divisa in due, c’è

una parte che considera automatico il trasferimento delle pendenze, l’altra invece

l’opposto. La cessione dei crediti secondo il 2559 è efficace quando viene il trasferimento

iscritto nel registro delle imprese, dunque soluzione inapplicata fino al 93 colla 310, e

questa cessione aveva efficacia anche in caso di mancata notifica al ceduto o della sua

accettazione. Il comma secondo 2556 prevede a favore dei creditori dell’imprenditore

alienante una eccezionale solidarietà tra acquirente e cedente per i debiti aziendali

risultanti dai libri obbligatori contabili. L’articolo di norma generale 1273 prevede, e qui

applicabile che l’alienante non è liberato dai debiti anteriori alla cessione se non vi è

consenso dei

creditori.

Discosta dalla disciplina generale l’articolo 2112 modificato da l.428/90 secondo la quale

l’acquirente è solidamente responsabile col cedente dei crediti che il lavoratore dipendente

aveva al tempo del trasferimento. L’acquirente può liberare l’altra parte secondo i modi

degli articoli 410 e 411 cpc.

L’usufrutto e l’affitto dell’azienda.

Molto è trattato l’aspetto dell’usufrutto dell’azienda all’articolo 2561 e dell’affitto al 2562

dove si rimanda all’usufrutto. Il problema è nel contemperare la conservazione organica

dell’azienda e

l’efficacia della struttura, dunque la conservazione del valore di avviamento in capo

all’usufruttuario. Da qui gli obblighi di conservare la ditta dell’azienda e di non mutare

strutturalmente l’azienda. In caso di mancato rispetto secondo l’articolo 1015 sarà

responsabile

l’usufruttuario per abuso del suo diritto. Visto che è fisiologico in un arco di tempo

consistente le variazioni di beni funzionali all’azienda, la differenza di questi riscontrata

dall’inizio dell’usufrutto o dell’affitto, fino alla cessazione, risultante dai libri d’inventario,

saranno regolati in danaro.

II volume di Campobasso. Diritto societario.

Il sistema legislativo.

Le società come recita il 2247 “sono contratti tra due o più persone conferenti beni o

servizi per lo svolgimento di un’attività d’impresa coll’intento di dividerne gli utili”.

Pur essendo otto i tipi societari presenti nel nostro ordinamento, il 2247 rappresenta il

fulcro dell’intera disciplina, il contratto societario.

Il contratto di società.

E’ un contratto che rientra nella più ampia fattispecie dei contratti associativi o con

comunione di scopo, dove come osserva Graziani, il fenomeno che soddisfa le parti è

unico, l’esercizio in comune di un’attività economica, a differenza di altre tipologie

contrattuali dove ogni part è soddisfatta per una peculiarità diversa del contratto.

- nei contratti associativi ciascuna parte che vi partecipa non è obbligata in linea di

principio a conferire beni in una qualità o quantità determinata, in quanto non c’è un

principio di corrispettività tra gli associati del contratto, e di contro tutti i conferimenti

vanno a svolgere una funzione comune di finanziamento all’attività produttiva.

- Il contratto associativo è plurilaterale ed aperto

- Il contratto associativo, e quello di società in particolare, è contratto che disciplina

l’organizzazi0ne futura, per cui i conferimenti non sono altro che la struttura iniziale del

contratto, che è situazione strumentale e non finale del rapporto tra i soci contraenti.

Ora visto che c’è questa distinzione tra i contratti tout court ed i contratti associativi, ne

deriva che per gli ultimi c’è una disciplina speciale , in particolare per quanto riguarda la

nullità, annullabilità, risoluzione, inadempimento e sopravvenuta impossibilità agli obblighi,

questi toccano solo la parte viziata e non tutto il contratto associativo.

I conferimenti.

Le società abbiamo già detto sono riconducibili ai contratti associativi, a distinguere la

società da altri contratti della stessa tipologia, è la coesistenza dei seguenti elementi:

conferimento dei soci

 esercizio in comune dell’attività economica (c.d. scopo mezzo)

 ripartizione dei potenziali utili (c.d. scopo fine o elemento teleologico)

LA funzione dei conferimenti è di dotare la neo nata impresa di un capitale di rischio

iniziale per l’attuazione della stessa.

Ogni socio col proprio conferimento deputa in maniera stabile il proprio patrimonio

all’esercizio d’impresa andando in contro alla non remunerazione se mancano gli utili, alla

de – capitalizzazione del proprio investimento se ci sono perdite, oppure alla

remunerazione in caso di utili societari.

Riguardo la natura dei conferimenti, la norma generale è dettata dall’articolo 2247 che

dichiara che ogni bene o servizio può entrare tra il ventaglio dei conferimenti , dunque ogni

cosa suscettibile di valutazione economica , anche se poi ci sono deroghe evidenti per le

società di capitali e cooperative.

Riguardo ai conferimenti occorre distinguere :

Patrimonio sociale e capitale sociale.

Il patrimonio sociale è definito come il complesso delle situazioni giuridiche attive e

passive che fanno capo alla società, in particolare è costituito dai conferimenti eseguiti o

promessi dei soci.

Il patrimonio sociale non è un’entità fissa, ma mutevole sia qualitativamente che

quantitativamente in funzione delle gestione ordinaria della società.

La quantizzazione del patrimonio sociale attraverso il calcolo del patrimonio netto, è data

dalla differenza tra attività e passività ed è calcolato ogni anno attraverso la redazione del

bilancio d’esercizio.

Secondo il 2740, l’attivo patrimoniale del patrimonio sociale è la garanzia generica dei

creditori societari.

Tale garanzia è esclusiva nel caso di società dotata di personalità giuridica, principale se

società a responsabilità illimitata dei soci.

Il capitale sociale nominale è invece un valore storico, dato all’atto costitutivo della società

come insieme delle valutazione dei conferimenti versati o sottoscritti, e tale valore cambia

solo da modificazione dell’atto costitutivo dove può aumentare per nuovi conferimenti o

ridursi per perdite subite.

Il capitale sociale nominale svolge funzioni vincolistiche ed organizzative.

Ha una funzione vincolistica in quanto il capitale sociale nominale è la parte di attività

patrimoniale che i soci non possono disporre, la parte dei conferimenti che sono destinati

a perdurare in questa situazione, e che non può essere ripartita.

La ripartizione si potrà avere solo quanto il patrimonio netto (attività meno passività,

supera l’ammontare del capitale sociale.

Il capitale sociale indica una parte ideale del patrimonio netto non distribuibile (c.d.

capitale reale), infatti il capitale sociale nominale è iscritto tra passività del bilancio insieme

ai debiti.

Il capitale sociale nominale svolge anche una funzione organizzativa.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame diDiritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto commerciale, Campobasso, in cui viene analizzata la figura dell'imprenditore e le varie tipologie di imprese. Nello specifico i temi analizzati sono: l'imprenditore, l'acquisto della qualità di imprenditore, lo Statuto dell'imprenditore commerciale, i segni distintivi, oneri dell'ingegno e invenzioni industriali, l'azienda.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Gabriele D'Annunzio - Unich o del prof Briolini Federico.

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