Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Aventi, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso

Diritto commerciale

Il diritto comunitario, al pari del costituente, è indifferente riguardo la natura pubblica o privata dell’iniziativa economica, purché quest’ultima avvenga in un contesto in cui è garantita la concorrenza paritaria tra concorrente privato e pubblico. Il diritto commerciale può essere definito come lo studio della disciplina e organizzazione delle attività economiche. Il concetto fondamentale è l’impresa, tuttavia il codice definisce direttamente solo l’imprenditore, del quale il legislatore dà una definizione generale nell'art. 2082 come persona che esercita professionalmente un’attività economica volta alla produzione; per cui l’impresa è un’attività, un comportamento, mentre l’azienda è lo strumento organizzato dell’esercizio dell’impresa.

Dal punto di vista giuridico, il centro di imputazione degli effetti giuridici, quindi l’imprenditore parlando dell’impresa, può essere una persona fisica, nel caso di impresa individuale, oppure un diverso soggetto dotato di personalità giuridica, come ad esempio un ente. In questo caso si annoverano tutti i tipi di società, ma anche gli enti elencati dal libro primo del codice, cioè le associazioni riconosciute e le fondazioni, che pur non essendo a scopo di lucro possono essere a capo di un’attività imprenditoriale.

Art. 2082 c.c.

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”

La disciplina non è però identica per tutti gli imprenditori: il codice civile distingue infatti diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

• L’oggetto dell’impresa, che determina la distinzione fra imprenditore agricolo (art. 2135) e imprenditore commerciale (art. 2195)
• La dimensione dell’impresa, in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore (art. 2083) e, di riflesso, l’imprenditore medio-grande
• La natura del soggetto che esercita l’impresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di società e impresa pubblica

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune; è questo lo statuto generale dell’imprenditore che comprende parte della disciplina dell’azienda (artt. 2555-2562) e dei segni distintivi (artt. 2563-2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (artt. 2595-2620). Chi è imprenditore commerciale non piccolo è poi assoggettato anche ad un ulteriore e specifico statuto, integrativo di quello generale. Rientrano nello statuto tipico dell’imprenditore commerciale: l’iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2188-2202), con effetti di pubblicità legale; la disciplina della rappresentanza commerciale (artt. 2203-2213); le scritture contabili (artt. 2214-2220); il fallimento, le altre procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

Per quanto riguarda il piccolo imprenditore, quest’ultimo è sottratto all’applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale anche se esercita attività commerciale. Tuttavia, l’iscrizione nel registro delle imprese, originariamente esclusa, è stata oggi estesa anche a tali imprenditori, sia pure con rilievo diverso per l’imprenditore agricolo e per il piccolo imprenditore.

L’art. 2082 fissa quindi i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del codice civile dettate per l’impresa e per l’imprenditore. E dall’art. 2082 si ricava che l’impresa è attività (serie coordinata di atti); ed attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni o servizi), sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità). Si discute tuttavia se ciò sia sufficiente; in particolare, è controverso se siano altresì indispensabili:

• La liceità dell’attività svolta
• L’intento dell’imprenditore di ricavare un profitto (scopo di lucro)
• La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti

L’attività produttiva

L’impresa è attività (serie di atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È, in breve, attività produttiva (in senso lato) di nuova ricchezza. Tale è infatti anche l’attività di scambio che incrementa l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Irrilevante è invece la natura dei beni o dei servizi prodotti o scambiati e anche il fatto che l’attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti. Certo, non è impresa l’attività di mero godimento: l’attività cioè che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Un’attività può però costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi, ed in tal caso in presenza degli altri requisiti richiesti dall’art. 2082, fa acquistare la qualità di imprenditore. Così, è attività di godimento e produttiva (di servizi) l’attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence. In tal caso le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali che eccedono il mero godimento del bene. Ancora, è godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, l’impiego di proprio danaro nella compravendita di strumenti finanziari con scopo di investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi. Perciò gli atti di investimento, di speculazione e di finanziamento, quando siano coordinati in modo da configurare un’attività, possono dar vita ad impresa (commerciale) se ricorrono gli ulteriori requisiti dell’organizzazione e della professionalità.

È infine opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. E ciò sia nei casi meno gravi in cui sono violate norme imperative che subordinano l’esercizio dell’attività di impresa a concessione o autorizzazione amministrativa (es. attività bancaria senza la prescritta autorizzazione governativa); sia nei casi più gravi in cui illecito sia l’oggetto stesso dell’attività (commercio di droga). Non vi è alcun motivo per sottrarre chi viola, in modo più o meno grave, la legge alle norme che tutelano i creditori di un imprenditore commerciale. Non vi è alcuna ragione per sottrarre al fallimento un contrabbandiere o un produttore di droga. È vero solo che chi svolge attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l’imprenditore nei confronti dei terzi (disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale) e ciò in applicazione di un principio generale dell’ordinamento: da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore.

Organizzazione, impresa e lavoro autonomo

Non è concepibile attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi: senza l’impiego cioè di capitale e lavoro propri e/o altrui. Normale e tipico è che l’imprenditore crei un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali. E questo tipico aspetto del fenomeno imprenditoriale è sottolineato dal legislatore quando qualifica l’impresa come attività organizzata; quando disciplina il lavoro e l’organizzazione del lavoro nell’impresa (artt. 2086 e 2094); quando definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

Art. 2555 c.c. “L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’azienda quindi dal punto di vista giuridico è un’universalità di beni, un cespite oggetto dell’esercizio d’impresa. La qualificazione giuridica dell’azienda è quindi quella di oggetto di diritti che eventualmente può essere anche oggetto di godimento.

È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate; la sempre più ampia fungibilità fra lavoro e capitale e la possibilità che l’attività produttiva raggiunga dimensioni notevoli pur senza l’utilizzo di lavoratori impongono la conclusione che l’organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. Non è necessario inoltre che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili ed immobili. È ben vero che non vi può essere impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi possono ben ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui. In definitiva, la qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori (autonomi o subordinati), sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile.

Rimane da discutere se si è imprenditori anche quando l’attività produttiva si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente; cioè se quest’ultimo può considerarsi un piccolo imprenditore. La risposta in questo caso è negativa, poiché la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di “eteroorganizzazione” deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola. Nello stesso senso depone anche la nozione di piccolo imprenditore. Piccola impresa è infatti quella organizzata prevalentemente (ma non esclusivamente) con il lavoro proprio e dei familiari. Sintomatico è poi che il requisito dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore e per il piccolo imprenditore, ma non per il lavoratore autonomo. Fin quando non si può ritenere superata la soglia della semplice autoorganizzazione del proprio lavoro. Al di là si diventa imprenditori ed imprenditori piccoli o grandi a seconda del caso concreto.

Economicità dell’attività e scopo di lucro

L’impresa è attività economica e nell’art. 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Ne consegue che per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico; secondo modalità cioè consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza. Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a “prezzo politico”, tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi. Così, non è imprenditore l’ente pubblico o l’associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto di istruzione. È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico anche se ispirato da un fine pubblico o ideale. Perché l’attività possa dirsi economica non è però essenziale che essa sia caratterizzata anche dall’intento dell’imprenditore di conseguire un guadagno o profitto personale: dallo scopo di lucro. Quest’ultimo non può essere perciò elevato a requisito essenziale dell’attività di impresa.

La nozione di imprenditore è infatti nozione unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata sia dell’impresa pubblica (art. 2093); e ciò implica che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E l’impresa pubblica è sì tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma non è, né necessariamente né di regola, preordinata alla realizzazione di un profitto.

Professionalità

L’ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall’art. 2082 è il carattere professionale dell’attività. L’impresa è stabile inserimento nel settore della produzione e della distribuzione e solo tale stabile inserimento giustifica l’applicazione della disciplina dell’impresa a chi opera nel mondo degli affari. Professionalità significa perciò esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. La professionalità non richiede però che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. La professionalità non richiede neppure che quella di impresa sia l’attività unica o principale. È imprenditore anche il professore o l’impiegato che gestisce un negozio o un albergo. È quindi possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività di impresa da parte dello stesso soggetto.

L'impresa si può, infine, avere anche quando si opera per il compimento di un “unico affare”, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo complesso. Così è imprenditore il costruttore di un singolo edificio e anche chi acquista allo stato grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti. Per quanto riguarda chi costruisce un singolo edificio non per rivenderlo ma per destinarlo ad uso personale; se è vero che di regola le imprese operano per il mercato, cioè destinano allo scambio i beni o servizi prodotti, non può senz’altro escludersi che imprenditore può essere qualificato anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (impresa per conto proprio). La destinazione al mercato della produzione non è infatti richiesta da alcun dato legislativo e viene dimostrato che l’applicazione della disciplina d’impresa non si può far dipendere dalle mutevoli intenzioni di chi produce, ma deve fondarsi esclusivamente sui caratteri oggettivi fissati dall’art. 2082. Caratteri che possono ricorrere tutti pur quando i beni prodotti vengono in fatto consumati o utilizzati dallo stesso produttore. Anche se in pratica, ciò è piuttosto raro.

Impresa e professioni intellettuali (professioni ordinistiche)

I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori. L’art. 2238 c.c. stabilisce infatti che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa”. È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera; del professore titolare di una scuola privata nella quale insegna. In tutti questi casi si è in presenza di due distinte attività, intellettuale e di impresa, e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata per la professione intellettuale sia la disciplina dell’impresa. Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività, per contro, non diventa mai imprenditore.

Non è facile trovare una spiegazione del perché i professionisti intellettuali non diventino in alcun caso imprenditori, dato che i requisiti propri dell’attività di impresa possono ricorrere tutti anche nell’esercizio delle professioni intellettuali. Infatti, l’attività dei professionisti è attività produttiva di servizi, di regola condotta con metodo economico ed anzi a scopo di lucro. È inoltre attività nella quale l’organizzazione di capitale e di altrui prestazioni lavorative può assumere rilievo preminente rispetto alla prestazione d’opera intellettuale del professionista, come dimostrano i tipici esempi dello studio del radiologo o del dentista.

È giocoforza perciò concludere che i professionisti non sono imprenditori “per libera scelta” del legislatore. Scelta ispirata dalla particolare considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali e che ha indotto il legislatore del 1942 a dettare per le stesse uno specifico statuto (artt. 2229-2238): potere disciplinare degli ordini professionali; divieto di esercizio per i non iscritti agli albi professionali; esecuzione personale della prestazione; particolare criterio di determinazione del compenso, che in ogni caso deve essere adeguato all’importanza dell’opera e al decoro della professione” (art. 2233, 2^o comma). Questo perché le professioni intellettuali non sono attività propriamente o solamente di produzione, ma si avvicinano piuttosto ad una creazione intellettuale e quindi sfuggono ad una vera e propria assimilazione industriale e perciò non ricadono sicuramente nelle attività elencate nell’art. 2195; piuttosto possono avvicinarsi alle cosiddette imprese civili.