Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Abriani, libro consigliato Diritto delle società, manuale breve, Abriani

DIRITTO DELLE SOCIETÀ

Manuale breve

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Società

L’Art.2247 afferma che con il contratto di società più persone conferiscono beni

o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di

contratto di società

dividerne gli utili. Questa definizione è in realtà riferita al

non esaurendo dunque la nozione generale di società. Essa mantiene

comunque un significato descrittivo nella parte in cui indica i tratti

normalmente ricorrenti del fenomeno societario. Si nota quindi come la

conferimenti di beni o servizi,

società sia caratterizzata da 3 elementi:

esercizio di un’attività economica, scopo di divisione degli utili . La

compresenza di questi 3 elementi è condizione necessaria e sufficiente per

individuare una società.

conferimenti

I sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci

patrimonio sociale.

destinate a costituire il La società acquisisce la titolarità dei

beni o servizi ad essa apportati senza obbligo di restituzione: il debito diviene

attuale solo al momento dello scioglimento della società o della partecipazione

sociale. l’attività economica.

L’oggetto dell’impresa è Si realizza una coincidenza con

l’attività d’imprenditore dell’Art.2082 potendo così affermare che l’attività

economica oggetto della società ha natura d’attività d’impresa svolta in

comune tra i soci nel senso che i risultati sono comuni a tutti i partecipanti.

scopo di lucro

Lo consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici

speculativo mutualistico

conseguiti. Si distinguono scopo e scopo .

L’operazione societaria

L’operazione economica alla base della disciplina societaria può essere

scandita in 3 momenti: apporto di un ammontare di ricchezza, impiego di tale

ricchezza nell’attività economica, restituzione ai soci della ricchezza apportata

e divisione dei guadagni. Questa situazione si presenta simile ad altre diverse

tra loro. Esaminando l’affidamento della ricchezza da parte dei soci,

mandato collettivo

l’operazione potrebbe sembrare simile ad un con soci in

mentre il mandatario è un

veste di mandanti e società mandatario. Tuttavia,

soggetto che preesiste e sopravvive al mandato, la società è una figura alla

quale i soci partecipano creandola in funzione della realizzazione

dell’operazione descritta. Da un punto di vista finanziario potrebbe essere

finanziamento

simile ad un dei soci. Si tratta di un finanziamento molto

rischioso la cui remunerazione è data dai guadagni futuri. Da qualunque punto

autonoma e

di vista la società rappresenta una struttura organizzativa

strumentale rispetto ai soci. Essa è da un lato dotata di un proprio nome e

patrimonio quindi di soggettività giuridica, dall’altro è una struttura

strumentale per gli interessi dei soci.

P atrimonio sociale

È rappresentato dai beni e dai rapporti giuridici facenti capo alla società. Esso

garanzia e produttiva.

svolge una pluralità di funzioni come quella di La

funzione di garanzia si ricollega all’Art.2740 che stabilisce che il debitore

debba rispondere dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni

presenti e futuri. Questo principio si applica anche in materia societaria: per

tutte le obbligazioni assunte dalla società risponde l’intero patrimonio sociale.

La disciplina delle società contiene tuttavia alcune regole volte a modificare la

funzione di garanzia. Ciò avviene in riferimento alle diverse ipotesi di soci

illimitatamente responsabili patrimoni e finanziamenti

nonché nell’ambito dei

destinati funzione

ad uno specifico affare. Svolge come detto anche la

produttiva , esso è infatti oggetto di una gestione produttiva volta ad un

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aumento del suo valore. Il patrimonio sociale emerge quindi in termini di

complesso di valori economici valore economico complessivo.

e di Il valore

complessivo è dato dalla differenza tra le attività e le passività e prende il

nome di patrimonio netto. Quest’ultimo è destinato ai soci e i valori restanti

(passività) ai creditori. Per capire il risultato della gestione occorre confrontare

il valore netto del patrimonio al termine della gestione con quello iniziale:

esercizi.

risulta funzionale suddividere la gestione in

L’attività economica e l’oggetto sociale

tipo di attività

Per indicare il che caratterizza la singola società si parla di

oggetto sociale statuario di fatto

distinguendosi tra oggetto e oggetto a

seconda che si parli dell’attività programmata o svolta. Nel concetto di attività

godimento

economica può essere fatto rientrare il di un bene solo nel caso del

godimento indiretto ovvero nella cessione a terzi del godimento diretto in

cambio di un corrispettivo. Non rientra tra le attività economico invece il

godimento diretto a meno che non sia relativo ad un complesso produttivo di

beni ad esempio l’azienda: in questo caso il godimento si risolve nell’esercizio

oggetto sociale,

di una vera e propria attività economica. Tornando all’ in esso la

legge individua un elemento essenziale del programma societario e inoltre, la

sua modificazione da il diritto ai soci di recedere. La scelta spetta quindi ai soci

ed è libera, unico limite è la scelta di un’attività lecita e possibile. Non tutte le

professioni

attività comunque possono essere oggetto sociale: è il caso delle

intellettuali il cui svolgimento si risolve nell’esecuzione di prestazioni d’opera

intellettuale. Se l’oggetto della società è l’esercizio di una professione

contratti d’opera intellettuale

intellettuale l’Art.2230 afferma che i sono

regolati da una serie di norme che presuppongono che la posizione di

prestatore d’opera intellettuale dia ricoperta da una persona fisica o da più

persone fisiche. È importante sottolineare che il carattere intellettuale della

prestazione dipende da una valutazione sociale e di conseguenza la

prestazione può perdere tale caratterizzazione.

La società e le figure affini

La società si distingue dall’ipotesi in cui la situazione di contitolarità abbia ad

oggetto un azienda commerciale o agricola. Se siamo in una situazione di

esclusiva contitolarità, senza esercizio di un’attività comune, non si può parlare

si società. La mancanza dell’attività economica consente di distinguere la

associazione in partecipazione

società dall’ . Essa altro non è che un

contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione

agli utili. Alla medesima fattispecie appartiene il contratto di cointeressenza

agli utili di un’impresa.

Per quanto riguarda le associazioni di diritto privato, la differenza con le

società può essere colta sotto i seguenti profili: l’associazione può avere ad

oggetto non economica

un’attività e si contraddistingue per la mancanza dello

scopo di lucro. Le fondazioni sono invece enti costituiti dalla destinazione di

un patrimonio ad uno scopo e possono anche non essere di pubblica utilità

ormai. Il consorzio infine, è un contratto con il quale imprenditori istituiscono

un’organizzazione comune fasi delle

per la disciplina o svolgimento di

rispettive imprese. Se il consorzio prevede un ufficio svolgente un’attività con i

consorzio con attività esterna

terzi si parla di e le similitudini con la società

sono numerose: è dotato di soggettività giuridica ed è titolare di un patrimonio.

soggettivamente qualificato

Si tratta però di un contratto ovvero i partecipanti

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devono essere tutti imprenditori e il suo oggetto dev’essere un’attività

ausiliaria rispetto a quella dei consorziati.

I tipi sociali e le loro classificazioni

tipi di società

Il codice civile contempla diversi (s.s. s.n.c. s.a.s. S.p.a. S.a.p.a.

soc.coop) e ciascun tipo è soggetto ad una propria disciplina. Come detto prima

speculative mutualistiche

si distinguono società e società . Quelle del primo

tipo hanno il fine di ripartire tra i soci l’utile realizzato, rientrano in queste tutte

le elencate a parte le cooperative connotate invece dallo scopo mutualistico

cioè con lo scopo di far ottenere ai soci un vantaggio consistente nel poter

contrattare con la società a condizioni più favorevoli. Ciò può realizzarsi con un

cooperative di consumo)

risparmio di spesa (si parla di o attraverso

(cooperative di produzione e lavoro).

remunerazioni maggiori

Si può poi effettuarsi un’altra distinzione relativa alle caratteristiche

dell’attività: l’Art.2249 preclude l’esercizio di attività commerciali alle società

semplici, mentre permette alle altre di esercitare qualsiasi attività. Tra le

società di persone società di capitali

società lucrative si distinguono e . In

partecipazione sociale:

esse assume rilevanza la differenza del concetto di

nelle società di persone rappresenta una posizione di appartenenza

all’organizzazione che si modifica al modificarsi del suo titolare, nelle società di

capitali si configura in termini di vero e proprio bene, cioè di valore economico

autonomo. Se cambia la persona dei soci nelle prime si ha una modificazione

dell’organizzazione, nelle seconde no. Occorre poi segnalare che nell’ambito

delle società di capitali, le società azionarie, vengono sottoposte ad una

disciplina particolare se fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio,

società aperte

chiamandosi così . Tuttavia, non si può parlare di un tipo

sociale a sé stante. La distinzione tra società di persone e di capitali

società personificate società non personificate.

corrisponde a quella tra e

Infatti, mentre tutte le società sono dotate di soggettività giuridica, solo le

personalità giuridica.

società di capitali hanno In realtà si tratta di un concetto

utilizzato per indicare l’autonomia patrimoniale perfetta del soggetto giuridico

società. Sotto questo aspetto i tipi sociali sono suddivisi tra società a

responsabilità illimitata e società a responsabilità limitata. Per le obbligazioni

delle prime rispondo anche i soci con tutto il loro patrimonio mentre nelle

seconde il patrimonio dei soci non può essere aggredito. Si hanno comunque

ipotesi di limitazione della responsabilità nelle società di persone e di

responsabilità illimitata nelle società di capitali.

Tipicità delle società e i limiti dell’autonomia negoziale

Le società sono sottoposte ad un regime di tipicità in base al quale i soci

possono scegliere tra i tipi predisposti dalla legge. In vero, la possibilità di

configurare contratti atipici è sancita dall’Art.1322: la tipicità delle società è

dunque un eccezione al principio dell’atipicità del contratto. Non viene

comunque eliminato ogni spazio di manovra all’autonomia negoziale: i soci

clausole atipiche,

possono scegliere il tipo sociale, possono essere adottate si

può migrare da un tipo ad un altro. L’unico limite generale nella scelta del tipo

riguarda la società semplice: non può svolgere attività commerciale. Per quanto

riguarda le clausole atipiche, in caso di violazione da parte di una clausola dei

limiti posti, essa è da considerarsi nulla: la nullità riguarda comunque la sola

clausola e non l’intero contratto. Non può comunque essere escluso che la

sanzione possa consistere nella nullità dell’intero contratto se la clausola risulta

essenziale per tutti i soci.

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Società estere

Il diritto delle società è un diritto nazionale, negli Stati Uniti è di competenza

dei singoli Stati Federati, nel Regno Unito si hanno differenze tra diritto

scozzese ed inglese. Per il diritto italiano, le società sono disciplinate dalla

legge dello Stato nel cui territorio sono state costituite, tuttavia si applica la

legge italiana se la sede d’amministrazione è in Italia. Sono soggette alla

disciplina italiana anche le filiali di società estere in relazione alla pubblicità

degli atti sociali e alla pubblicazione nel registro delle imprese delle generalità

e dei rappresentanti.

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Organizzazione delle società di persone

S.s.: utilizzabile solo per attività agricole e per l’esercizio in forma associata

dell’attività libero-professionale.

S.n.c.: inderogabilità della responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci e

accentuato grado di autonomia patrimoniale.

accomandatari

S.a.s.: due categorie di soci, (rispondono solidalmente ed

accomandanti

illimitatamente) ed (rispondono limitatamente a quanto

apportato ma sono esclusi dall’amministrazione).

Autonomia patrimoniale imperfetta e soggettività

L’autonomia patrimoniale è un tratto comune a tutte le società di persone:

esse hanno infatti un patrimonio distinto e separato da quello dei soci.

Nonostante ciò si possono avere interferenze tra i patrimoni. La portata

dell’autonomia dipende da 2 fattori: poteri dei creditori sociali rispetto ai

patrimoni personali, e poteri dei creditori personali rispetto al patrimonio

sociale.

Per il primo aspetto, l’autonomia patrimoniale si sostanzia nell’affermazione del

principio per il quale i creditori non possono aggredire direttamente il

patrimonio dei soci: i soci rispondono illimitatamente ma in via sussidiaria.

Per il secondo aspetto, ciascun creditore personale potrà ottenere la

liquidazione della quota del debitore se i beni di quest’ultimo sono insufficienti.

Complicato è dire se la società di persone sia un ente collettivo distinto munito

di una propria soggettività. L’Art.2331 riconosce solo alle società di capitali e

alle cooperative la personalità giuridica e quindi lo stato di soggetto di diritto

distinto dai soci. Tuttavia, si hanno molti riferimenti che consentono di

attribuire questa caratteristica anche alle società di persone. L’insieme di

soggetto

queste norme ha portato a descrivere la società di persone come un

collettivo non personificato ovvero un ente dotato di soggettività, non

qualificata come personalità giuridica ma comunque tale da affermare una sua

alterità soggettiva rispetto ai soci. Da ciò consegue che: le obbligazioni della

società NON sono obbligazioni dei soci, per il pagamento dei debiti sociali il

socio responsabile avrà diritto di regresso sugli altri per quanto pagato, i beni

sociali sono di proprietà della società, la società è l’imprenditore.

Responsabilità dei soci per i debiti della società sussidiaria

Alla responsabilità principale della società si aggiunge quella dei

soci. Il principio di responsabilità illimitata dei soci è stabilito per la s.s.

dall’Art.2267, per la s.n.c. dall’Art.2291 e per la s.a.s. dall’Art.2313. una deroga

alla responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è prevista per le società

che esercitano un’impresa sociale. Se l’impresa in questione è dotata di un

patrimonio netto superiore a 20000 euro, delle obbligazioni risponde solo la

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società col suo patrimonio. Se il patrimonio diminuisce di oltre 1/3 di 20000,

rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in

nome e per conto della società (gli altri soci no). Occorre precisare che

comunque tutti i soci partecipano alle perdite della gestione generale ed essi

sono liberi di stabilire il grado di partecipazione di ognuno. L’allocazione di

questo rischio è comunque un fatto interno non opponibile ai terzi. La

fatto esterno

responsabilità illimitata e solidale è invece un ed ogni socio potrà

essere chiamato a rispondere per tutti i debiti col suo intero patrimonio

personale. I soci si potranno far valere il diritto di regresso nei confronti degli

altri soci in base all’accordo sulla partecipazione alle perdite. Può succedere

anche che creditori sociali richiedano garanzie personali da parte dei soci.

Qualora sia presentata una garanzia reale, essa sarà considerata come una

sussidiarietà

garanzia per un’obbligazione propria. La della responsabilità del

beneficio di preventiva

socio per i debiti della società è assicurata dal

escussione che opera diversamente a seconda del tipo di società. Nelle s.s. il

socio può sottrarsi alle pretese del creditore indicandogli i beni della società di

agevole escutibilità come denaro, strumenti finanziari, beni mobili o crediti.

Procedura analoga in caso di società irregolare. Nelle s.n.c. il beneficio opera

automaticamente, i creditori possono aggredire il patrimonio personale solo

dopo l’infruttuosa esecuzione del patrimonio sociale. Il creditore può in realtà

procedere direttamente contro il socio se si hanno condizioni di certo

insuccesso dell’aggressione del patrimonio sociale. Procedura analoga per

s.a.s. con riferimento agli accomandatari. L’unica vera limitazione alla

accomandanti

responsabilità illimitata è la categoria degli che rispondono

limitatamente alla quota conferita. Da sottolineare come il n