Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Patroni, libro consigliato Diritto delle società, Abriani

Le linee di sviluppo del diritto societario

Gli elementi essenziali del contratto di società

La definizione di società la dà l’articolo 2247 che definisce la società come quel contratto mediante il quale due o più persone si impegnano all’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividere gli utili. Questo tipo di contratto rientra nella disciplina dei contratti plurilaterali con comunione di scopo. Le caratteristiche di questo contratto sono: è aperto (a seconda della tipologia societaria), è un contratto di tipo associativo e di organizzazione; quest’ultima caratteristica è quella che più sintetizza la società, infatti essa (l'organizzazione) è regolata dalla legge e dall’autonomia negoziale. La qualità di socio di una società naturalmente dà diritti svariati (partecipazione agli utili, voto, ecc.) diritti questi non soggettivi ma estesi a tutti i soci, in base anche alla tipologia si socio.

I conferimenti: capitale e patrimonio

Nelle società, solitamente alla loro costituzione, viene effettuato il conferimenti, mediante beni in natura, denaro ecc., che generano il capitale sociale, a seconda poi del tipo di società ci sono le discipline opportune. Il capitale sociale quindi rappresenta ciò che sta alla base di una società; quest’ultimo infatti assume svariati ruoli nello svolgimento societario, funge da garanzia nei confronti dei terzi creditori che in caso di insolvenza possono rivalersi sul capitale sociale prima che venga ripartito tra i soci stessi e possono addirittura opporsi alla sua riduzione. Nel bilancio il capitale sociale è inserito nel patrimonio netto, che rappresenta la differenza tra le attività e le passività; se il patrimonio netto è superiore al capitale sociale, quest’ultimo è la cosiddetta parte indisponibile, se il patrimonio netto è inferiore allora vorrà dire che le perdite hanno intaccato il capitale sociale. Ha una funzione organizzativa infatti grazie alla proporzionalità delle quote del capitale sociale si capisce la compagine societaria (anche se non si rispetta sempre il principio della proporzionalità); e una funzione produttiva perché rispecchia il capitale che i soci hanno investito per avviare e mantenere quella società.

L’esercizio in comune

L’esercizio in comune significa che l’attività economica va svolta in modo tale che l’imputazione dei suoi risultati non sia la somma delle attribuzioni individuali in capo a più soggetti. Un esempio di esercizio non comune lo troviamo nell’associazione in partecipazione, dove l’associante delega un lavoro all’associato, i terzi eventuali acquisiscono obbligazioni comunque solo in capo all’associante, quindi la figura dell’associato è una figura che si limita a svolgere la propria mansione e a percepire gli utili in base a quella. Nell’esercizio non comune invece, effetti e risultati trascendono dal soggetto che li ha compiuti ma sono imputabili alla sfera societaria.

L’attività economica

A lungo ci si è domandati se il termine “attività economica” presente nella definizione di società voleva intendere come per l’impresa, cioè organizzata e professionale; analizzando queste due caratteristiche notiamo che l’organizzazione è comunque presente nell’assetto societario, ma la professionalità in alcuni casi può venire meno, società occasionali, prendendo in considerazione ora le eventuali società tra professionisti, e ricordando che la professione intellettuale per la dottrina non corrisponde ad impresa, vediamo che a questo punto la società costituita da avvocati “l’unica legalmente attuabile” costituirebbe una società senza che si svolga l’attività d’impresa. Distinguiamo inoltre la società dalla comunione, in quest’ultima i beni utilizzati in comproprietà non costituiscono il patrimonio societario, sancito attraverso apporti dei soci, ma semplicemente beni lasciati in comproprietà, e in caso di creditori, nel caso della società, gli unici creditori che possono rivalersi sul bene facente parte del patrimonio societario sono solo coloro che hanno contratto obbligazioni verso la società, nel caso della comunione anche i creditori personali possono rivalersi sugli stessi. Queste due discipline però sono comunque adiacenti per cui a volte si può creare confusione tra comunione e società, chiarita subito dalla differenza che se nella comunione viene svolta attività d’impresa la disciplina sarà quella societaria, in caso contrario sarà quella della comunione. Per quanto riguarda la disciplina della comunione legale riguarda le imprese coniugali. A volte si può costituire una società (di comodo), che abbia per esempio come scopo il trading immobiliare, che però serva ai titolari solo per intestare sulla stessa società immobili e cederli per esempio in locazione, in questo caso la disciplina, in realtà avrebbe dovuto variare la disciplina applicabile da società a comunione vera e propria, ma così non avviene, per tutelare i terzi che hanno avuto rapporti credendo nella veridicità della società, in caso di confessione si procede con la liquidazione sempre con le norme societarie.

Lo scopo di lucro

Dall’articolo 2247 che definisce la società si comprende che per lo svolgimento societario sia essenziale avere come obiettivo il perseguimento di utili da dividere poi tra i soci, in realtà così non è, procederemo ora ad elencare una serie di figure societarie che come obiettivo non hanno quello lucrativo:

• Società cooperative e consortili; hanno come scopo quello mutualistico.
• Società sportive, ora abrogate.
• Società per la volontà di legge, create anch’esse per fini mutualistici “GEPI”.
• Società di gestione accentrata di strumenti finanziari TUF.
• Impresa sociale, è di tipo privato, che ha come scopo continuativo quello di operare nell’utilità sociale (attività sanitarie per esempio) questo tipo di società non può in alcun modo distribuire guadagni tra i soci.

L’assenza del fine lucrativo, va inserito nell’atto costitutivo, in caso contrario la società verrà considerata con scopo di lucro, inoltre le società senza il suddetto scopo non possono essere iscritte nel registro delle imprese.

Le società fra professionisti

Per svariati motivi come, l’assenza di fine lucrativo, la mancanza di organizzazione, la società tra professionisti è sempre stata negata, persino il fatto che l’attività intellettuale non costituisca impresa, ma come ben sappiamo l’attività economica non deve per forza essere d’impresa. Il principio principale per il quale la società tra professionisti non è resa lecita è quello della singola prestazione, infatti l’unione di più professionisti comporterebbe l’unione di più lavori individuali, concetto nettamente discordante rispetto a quello comune delle società. Ci sono dei casi dove si discute l’ammissibilità di società tra professionisti:

• Società di mezzi e di servizi; società dove i professionisti mettono in comune l’organizzazione di mezzi materiali e strumentali, per l’esercizio della professione.
• Società di professionisti, nell’ambito di lavori pubblici (società di persone, o cooperative) c’è in questo caso l’obbligo che tutti i soci debbano essere iscritti all’albo.
• Società d’ingegneria (società di capitali o cooperativa) in questo caso chi esegue la prestazione è personalmente responsabile.
• Il divieto non vale per le professioni intellettuali non protette.
• Società di revisione.

L’unica forma societaria veramente disciplinata è quella tra avvocati, per la seguente devono sussistere i seguenti elementi:

1. Tipo di società: s.n.c.
2. Nella ragione sociale devono essere presenti i nomi dei soci.
3. L’amministrazione non può essere affidata a terzi.
4. La responsabilità delle obbligazioni è della società limitatamente e del socio che ha svolto la prestazione illimitatamente, se non viene comunicato al momento della prestazione il socio che è stato incaricato la responsabilità è solidalmente di tutti i soci.

Società di fatto, società occulta e società apparente

Come si sancisce una società? Per mezzo di un vero e proprio contratto scritto, con accordi verbali, ma anche con comportamenti che lasciano intendere che anche in assenza di accordi scritti o verbali una società c’è ed è operante (è il caso della società di fatto), elemento che può lasciare intendere ciò è per esempio il continuo finanziamento da parte di una o più persone lo svolgimento di una determinata attività economica. A volte può far comodo non dare prova dell’esistenza effettiva di una società per non accollarsi in caso di fallimento tutti i doveri del caso (società occulta) per far ciò si agisce in via privata ma facendo gli interessi della società che in realtà esiste senza spenderne il nome, la giurisprudenza dopo varie dispute ha sancito la fallibilità sia della società occulta che dei rispettivi soci. Altro caso può essere quello della società apparente, cioè non esiste nessuna società ma si lascia intendere ai terzi che vi sia, in questo caso la giurisprudenza ha stabilito che si proceda al fallimento e alla liquidazione come se la società fosse realmente esistita.

Tipi e distinzioni fra società

La tipicità delle società

La disciplina delle società si distingue in varie categorie, chiamati tipi di società che sono: s. semplice, s.n.c., s.a.s, s.r.l., s.a.p.a., s.p.a., società cooperative e mutua assicuratrice. A volte queste discipline si intrecciano tra loro. L’articolo 2249 precisa che l’attività commerciale non può essere in nessun caso svolta dalla società semplice, infatti in caso di società di fatto, si intendono se sono soggette ad attività commerciali s.n.c., in caso contrario a società semplici. A volte possono esserci delle società atipiche o clausole atipiche, nel primo caso viene resa nulla la società nel secondo le clausole soltanto. Il tasso di inderogabilità alla disciplina varia in base al tipo di società per esempio è meno forte per le s.r.l., più per le s.p.a., e ancora di più per quelle che operano sui mercati.

Società di persone e società di capitali

La principale distinzione che è bene fare parlando di società, è quella tra società di persone (s.s, s.n.c.) e società di capitali. L’elemento che sancisce la distinzione tra questi due blocchi è la personalità giuridica, assente nelle prime e presente nelle seconde con l’aggiunta della cooperativa. La personalità giuridica di una società è alla base della responsabilità limitata dei soci, cioè non rispondono delle obbligazioni societarie con il patrimonio personale, cosa che invece avviene per le società di persone prive di personalità giuridica. Nelle società di persone quindi è indispensabile che vi sia fiducia tra i soci, i quali ricoprono anche cariche di gestione della società; per le società di capitali e le cooperative non c’è il bisogno di fiducia tra i soci, poiché l’amministrazione e la gestione della società è affidata ad organi competenti come l’assemblea, il cda e gli organi di controllo. Negli ultimi tempi però il divario è diminuito grazie alla maggiore autonomia negoziale garantita anche alle s.r.l., dove i soci possono anche ricoprire in alcuni casi ruoli di gestione.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale

Negli ultimi anni si è accesa la disputa per una riformulazione della disciplina delle società, si è pensato a lungo di estendere la personalità giuridica, che al momento appartiene solo alle società di capitali e alle cooperative contestualmente alla loro iscrizione al registro delle imprese, anche alle società di persone. È indubbio che un tale cambiamento sarebbe molto significativo poiché scinderebbe una volta per tutte il patrimonio dei soci con quello della società. Un eventuale estensione della personalità giuridica anche alle società di persone potrebbe portare ad alcuni raggiri della disciplina, si pensi per esempio se un singolo soggetto, ricoperta da un obbligo di non concorrenza, costituendo come unico socio una tale società e facendogli acquisire la personalità giuridica aggirerebbe l’ostacolo, in questo caso si dovrebbe agire al sollevamento della personalità giuridica. Inoltre le società di persone comunque in quanto tali possono assumere diritti e obbligazioni in proprio, ed ancora in caso di creditori personali di un singolo socio non possono rivalersi sul patrimonio societario ma solo in alcuni casi possono rivalersi sulla parte liquidata del soggetto interessato.

Altre forme collettive di esercizio dell’attività economica

Associazioni e fondazioni

Le associazioni e le fondazioni sono due esempi di organizzazioni collettive per svolgere un'attività economica, l’unico requisito che devono rispettare è che l’attività svolta deve avere un fine ideale o altruistica, o perlomeno non deve avere un fine lucrativo; la recente introduzione della società sociale crea comunque qualche dubbio sulla scindibilità delle due discipline. In caso l’associazione o la fondazione svolgano l’esercizio d’impresa sono soggette alle regole degli imprenditori, ma l’assetto organizzativo e della responsabilità resta invariato qualsiasi sia l’attività svolta.

I consorzi

Il consorzio è un contratto mediante il quale più imprenditori decidono di collaborare per migliorare l’organizzazione o raggiungere dei risparmi. Per esempio un consorzio di imprenditori che si uniscono tra loro per acquistare materie prime a prezzi molto più bassi rispetto ai prezzi che avrebbero ottenuto agendo individualmente, o anche degli accordi su politiche di prezzi, in questo caso comunque ci sono dei controlli effettuati dall’antitrust. Distinguiamo due tipi di consorzi, quelli interni dove non sono presenti contatti con terzi, e consorzi esterni dove sono presenti rapporti con terze parti. La disciplina dei consorzi presuppone queste caratteristiche principali che essi devono rispettare:

• Il contratto che sancisce il consorzio deve avere forma scritta, e deve chiarire la regolamentazione interna (esclusioni soci, recesso) obblighi dei consorziati, contributi dovuti.
• Se non è prevista alcuna durata nel contratto è di 10 anni.
• Se il contratto prevede contatti con terzi, ed è presente un ufficio destinato a tali attività, va iscritto nel registro delle imprese.
• Le decisioni vanno prese a maggioranza, se non è previsto diversamente e sono appellabili entro trenta giorni tranne nei casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto e simili.
• Il consorzio deve avere i suoi organi di gestione e rappresentanza, e in caso di rappresentanza in giudizio spetta alla presidenza o alla direzione del consorzio.
• L’obbligo di istituire il fondo consortile, solo per i consorzi che hanno relazioni con terzi, i consorziati devono contribuire mediante apporti in denaro alla costituzione di tale fondo, non è divisibile tra i consorziati e può essere oggetto di rivalsa dei creditori del consorzio.
• Per quanto riguarda la responsabilità dei consorziati in caso di obbligazioni contratte con terzi, bisogna fare una distinzione di obbligazioni, quelle assunte in nome del consorzio in generale e quelle assunte per un solo consorziato; nella prima ipotesi il fondo consortile agisce come un vero e proprio capitale sociale, e i soci non corrono il rischio di vedersi intaccato il patrimonio personale, nel secondo caso invece risponde sia il fondo consortile che illimitatamente il socio che ha tratto vantaggio da quell’obbligazione.
• Per i consorzi con attività esterna è previsto l'obbligo annuale di redigere il bilancio e depositarlo presso il registro delle imprese.
• Nel rapporto consortile il consorziato può liberamente recedere al suo contratto, o può anche essere espulso per giusta causa e non gli spetta alcuna restituzione del fondo consortile.
• Il consorzio può sciogliersi per: raggiungimento dell’oggetto, impossibilità dello stesso, volontà unanime dei consorziati, o per opera dell’attività governativa.

A volte possono essere presenti delle società commerciali con scopi consortili, in questo caso è dubbio come possano mescolarsi le due discipline.

Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE)

Il GEIE è molto simile come caratteristiche al consorzio, con la differenza che è stato creato in ambito europeo per favorire collaborazioni tra soggetti che svolgono attività economica nei differenti stati membri dell’Unione Europea, non vi è l’obbligo di partecipazione ai soli imprenditori ed è sufficiente che i soggetti svolgano almeno la loro attività in due diversi stati membri. Come il consorzio ha autonomia patrimoniale e soggettiva.