Riassunto esame Diritto commerciale parte 2 (diritto delle società)

Diritto commerciale

Il diritto delle società

Capitolo I - Le società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Costituiscono infatti la categoria di imprese collettive nel contempo più numerosa e importante. Nel nostro ordinamento sono presenti otto tipi di società:

• Società semplice (artt. 2251-2290)
• Società in nome collettivo (artt. 2291-2312)
• Società in accomandita semplice (artt. 2313-2324)
• Società per azioni (artt. 2325-2451)
• Società in accomandita per azioni (artt. 2452-2461)
• Società a responsabilità limitata (artt. 2462-2483)
• Società cooperativa (artt. 2511-2545)
• Mutue assicuratrici (artt. 2546-2548)

A questi otto tipi si sono di recente affiancate la società europea e la società cooperativa europea. I singoli tipi di società presentano uno o più elementi in comune che consentono di raggrupparle in categorie omogenee: la società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice sono definite società di persone, mentre la società per azioni, la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata sono invece società di capitali.

Se diversi sono i tipi di società, unica è però la nozione legislativa di società, fissata dall’art. 2247, secondo la quale "Con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili".

A. La nozione di società

Le società sono dunque degli enti associativi a base contrattuale e possono essere inquadrate nella più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo. Vi sono alcuni peculiari caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società:

• Nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare purché siano tutte finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune.
• Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale e aperto.
• Il contratto associativo è soprattutto un contratto di organizzazione di una futura attività, in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune. Dal contratto dunque nascono situazioni strumentali, non finali.

I contratti associativi sono regolati dalla speciale disciplina dettata dagli artt. 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c. (ad esempio in un contratto associativo una singola nullità/annullabilità/invalidità non comporta l’intera nullità/annullabilità/invalidità del contratto, come accade di norma per quelli non associativi). È inoltre necessario che la restante disciplina generale dei contratti sia compatibile coi caratteri propri dei contratti associativi e con la specifica normativa dettata per i singoli tipi di società, tipi di società che le parti possono liberamente scegliere.

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• I conferimenti dei soci.
• L’esercizio in comune di un’attività economica.
• Lo scopo di divisione degli utili (c.d. scopo-fine).

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano e costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa. È essenziale che tutti i soci partecipino ai conferimenti ed è concesso che possano essere però diversi da socio a socio sia l’oggetto che l’ammontare del conferimento. Quanto all’oggetto del conferimento, essi possono essere costituiti da beni o da servizi suscettibili di valutazione economica e che possano essere utili o necessari per lo svolgimento della comune attività d’impresa. A seconda del diverso tipo di società però possono/devono esserci diversi tipi di conferimenti.

Due concetti di carattere generale legati ai conferimenti sono:

• Il patrimonio sociale, ovvero il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. È inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci e successivamente può subire continue variazioni qualitative o quantitative in relazione alle vicende economiche della società. Costituisce la garanzia generica (art. 2470) principale od esclusiva dei creditori societari.
• Il capitale sociale nominale, entità numerica che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto esecutivo della società (capitale sociale 100 vuole dire che i soci hanno conferito/si sono obbligati a conferire beni o servizi il cui valore monetario è 100).

A differenza del patrimonio sociale che può subire variazioni, il capitale sociale nominale è un valore storico che rimane invariato nel corso della vita della società fino a quando i soci non decidono di aumentarlo o ridurlo con modifica dell’atto costitutivo. Il capitale sociale assolve due fondamentali funzioni:

• La funzione vincolistica, ovvero è il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa e che perciò non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. (I soci potranno dunque ripartirsi tra loro solo la parte del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale nominale). La cifra del capitale sociale nominale è iscritta nel bilancio fra le passività insieme ai debiti della società ed inoltre è un valore che da un ulteriore margine di garanzia patrimoniale ai creditori della società.
• La funzione organizzativa, in quanto è termine di riferimento per accertare periodicamente tramite il bilancio di esercizio se la società ha conseguito utili o ha subito perdite. Vi è infatti un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale, mentre vi è una perdita se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale. (Il capitale sociale inoltre svolge un ulteriore ruolo organizzativo nella società di capitali dove funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia amministrative che patrimoniali).

In definitiva, il capitale sociale nominale è un fondamentale termine di riferimento per la società. L’esercizio in comune di un’attività commerciale è il secondo degli elementi caratterizzanti fissati dalla nozione di società. È questo il c.d. scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere, attività economica che va indicata nell’atto costitutivo ma che può comunque variare nel tempo con modifica di quest’ultimo. L’oggetto sociale deve dunque consistere nello svolgimento di un’attività economica, cioè a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o di servizi.

Essenziale è inoltre che questa attività venga svolta in comune, ma fissare i caratteri minimi costanti che devono ricorrere affinché un’attività possa giuridicamente definirsi esercitata in comune da più soggetti non è facile sotto il profilo soggettivo dell’attività sociale, dove il potere del singolo socio cambia da socio a socio o da società a società. Tuttavia, possono esservi dei requisiti minimi individuati sotto il profilo oggettivo; perché un’attività economica possa definirsi comune a più soggetti è certamente necessario che essa sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario e comune giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale. È quindi il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificarla comune a più soggetti. Questo carattere comune dell’attività è ciò che permette di distinguere le società dalle associazioni in partecipazione, dove l’attività d’impresa resta propria ed esclusiva dell’associante, anche se in realtà compiuta dagli associati. Nelle associazioni d’impresa infatti non vi è la formazione di un patrimonio comune. L’attività delle società dunque presenta di regola tutti i caratteri propri dell’attività d’impresa e ad esse è dunque applicabile la disciplina di queste attività.

Ma può esistere la figura della società senza impresa? Esiste, con riferimento a due tipi di società: le società occasionali e le società fra professionisti.

Le società occasionali

L’art. 2247 non fa cenno ad alcun requisito di professionale (poi richiesto dall’art. 2028 per acquistare la qualità d’imprenditore), perciò è legittimo ritenere che l’esercizio in comune di un’attività non professionale, e quindi occasionale, sia sufficiente per dar vita ad una società (ma non può dar vita ad un’impresa per difetto del requisito della professionalità).

Con riguardo alle società occasionali, si distinguono tre ipotesi:

• Se più parti nell’eseguire un affare non compiono atti economici tra loro coordinati, non si avrà né società né impresa. (NO ATTI COORDINATI)
• Se più parti nell’eseguire un affare compiono atti economici tra loro coordinati in modo professionale, si avrà sia società che impresa. (SI ATTI COORDINATI E PROFESSIONALITÀ)
• Se le parti nell’eseguire un affare compiono atti economici tra loro coordinati ma manca il requisito della professionalità, si avrà società ma non impresa. (NO PROFESSIONALITÀ)

In definitiva è una figura in sé ammissibile, ma si tratta di un fenomeno con un rilievo pratico del tutto marginale che viene inteso come esercizio in comune di attività non duratura.

Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata come attività d’impresa e perciò dà vita ad un’ulteriore forma di società senza impresa. L’ammissibilità di questo tipo di società è stata al centro di una tormentata vicenda legislativa che si è avviata verso una conclusione solamente con le ultime riforme.

La società tra professionisti va regolata mettendo insieme l’art. 2247 c.c. e le altre norme del c.c. che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali (artt. 2229 ss.), dalle quali emerge il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale. In passato si seguiva anche la l.23-11-1939, n. 1815 che disciplinava gli studi di assistenza e di consulenza. Una prima tendenza era improntata all’inammissibilità di questo tipo di società, ma col tempo lo sviluppo delle professioni intellettuali ha spinto inevitabilmente verso l’utilizzazione di strutture organizzative di tipo imprenditoriale per il loro esercizio in forma associata.

Vi sono stati vari interventi a riguardo:

• 1997 -> primo intervento parziale e non risolutivo che abroga parte della legge del '39.
• 2001 -> si ammette la costituzione di società tra avvocati.
• 2006 -> si ammette la costituzione di società di persone tra professionisti.

È però necessario che la società tra professionisti vera e propria venga distinta da altri fenomeni associativi o societari che vedono coinvolti i professionisti, ma che non ricadono nell’ambito delle norme sopra citate. Non è società tra professionisti vera e propria l’assunzione congiunta di un incarico da parte di professionisti, poiché nonostante il fine sia comune, le attività vengono svolte singolarmente. Non lo è nemmeno la c.d. società di mezzi fra professionisti, in quanto solo i mezzi sono comuni ma l’attività viene svolta singolarmente e non presenta nemmeno il carattere dell’intellettualità. Infine, non è società fra professionisti vera e propria la società di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso, poiché non vi è alcun carattere intellettuale, bensì strumentale (lo sono ad esempio le società di ingegneria o le società di revisione contabile).

Le vere e proprie società fra professionisti hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge. Si tratta di incarichi professionali assunti dalla società la quale giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali tramite i propri soci, i quali prestano la loro attività intellettuale. Queste società si distinguono in professioni protette e non protette a seconda che il loro esercizio sia o meno subordinato all’iscrizione in appositi albi.

Le professioni non protette per poter essere qualificate come società fra professionisti devono per forza scegliere un modello di attività di tipo intellettuale, se no diverranno un comune produttore di servizi. Le professioni protette in passato hanno sollevato numerose divergenze tra dottrina e giurisprudenza a causa del contrasto che vi è tra la personalità di una prestazione intellettuale e l’impersonalità del gruppo societario nel suo esercizio, in quanto ciò comportava inevitabilmente una spersonalizzazione delle prestazioni intellettuali. Questa situazione è stata risolta dalla riforma messa in atto con l’art. 10 della legge 12-11-2011, n. 183, il quale ha “consentito la costituzione di società per l’esercizio di attività espressamente professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del c.c.”.

I professionisti che intendono esercitare in comune una professione protetta possono optare per la costituzione di una società, scegliendo qualsiasi tipo societario regolato dal codice, con la possibilità di includervi anche soci non professionisti per la fornitura di prestazioni tecniche o di investimento (i soci professionisti però dovranno sempre avere la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni).

Altri aspetti della disciplina a loro riservata sono:

• L’atto costitutivo della società fra professionisti deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci (principio di esclusività dell’oggetto sociale) e sono ammesse anche società multiprofessionali, ovvero nelle quali i soci svolgono professioni diverse.
• La partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società fra professionisti (principio di esclusività della partecipazione).
• La denominazione deve contenere l’indicazione di “società fra professionisti”.
• Il socio professionista è tenuto all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine. La sua eventuale cancellazione dall’albo comporta anche la sua esclusione dalla società.
• La società tra professionisti deve iscriversi in apposita sezione speciale nel registro delle imprese, con funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

Vige inoltre il principio di individuazione del professionista incaricato della prestazione, secondo cui ogni cliente ha diritto a scegliere un professionista specifico a cui affidare l’incarico. Questo principio rende il socio incaricato direttamente responsabile, in solido con la società, verso il cliente. Il socio incaricato e scelto dal cliente non può farsi sostituire se non per sopraggiunte esigenze imprevedibili, ma può servirsi della collaborazione di ausiliari.

La società tra avvocati

È un tipo di società introdotto dal d.lgs. 2-2-2001, n. 96 con cui si è facilitato il libero esercizio della professione di avvocati nell’ambito dell’Unione Europea. Nella società tra avvocati:

• L’oggetto esclusivo è l’esercizio in comune dell’attività professionale dei soci.
• Si possono acquistare beni o diritti strumentali all’esercizio di tale attività.
• Si seguono le norme della società in nome collettivo ove non diversamente disposto.
• Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e non possono partecipare ad altra società tra avvocati.
• La ragione sociale deve contenere l’indicazione “società tra avvocati” (s.t.a).
• L’iscrizione deve avvenire in una sezione speciale dell’albo degli avvocati.
• Vi sono specifiche regole per l’invalidità che seguono sia i principi generali dei contratti sia la normativa in tema di nullità delle società per azioni.
• Non è soggetta a fallimento.
• Ogni cliente può scegliere un avvocato specifico.
• Se viene indicato un avvocato specifico per un dato incarico, solo egli ne è direttamente e illimitatamente responsabile.