Riassunto esame Diritto Commerciale 2 e Diritto delle Società + Domande, prof Paolucci, libri consigliato Diritto Commerciale 2 e Diritto delle Società, Campobasso

Diritto commerciale II

Nozione di società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche, anche se non esclusive, previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa.

Tipi di società

Vi sono una pluralità di tipi di società; il legislatore, infatti, pone a disposizione dell’autonomia privata 8 tipi di società, otto modelli di organizzazione dell’attività di impresa in forma societaria fra i quali le parti possono - sia pure con alcune limitazioni - liberamente scegliere, in modo da dotarsi dell’assetto organizzativo meglio rispondente alle loro specifiche esigenze operative. Dunque non è consentito di costituire società atipiche non previste dalla legge. I tipi di società previste sono:

• La società semplice
• La società in nome collettivo
• La società in accomandita semplice
• La società per azioni
• La società in accomandita per azioni
• La società a responsabilità limitata
• La società cooperative
• Le mutue assicuratrici

A questi si sono di recente affiancati altri due tipi societari, regolati dal diritto comunitario: la società europea e la società cooperativa europea.

Contratto di società

Anche se vi sono diversi tipi di società, unica è però la nozione legislativa di società. Quest’ultima è fissata dall’art. 2247 del cc secondo cui “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. È questa la nozione legislativa del contratto di società. Anzi, era fino al 1993 la nozione stessa di società, dato che il codice del 1942 non consentiva la costituzione di società da parte di una sola persona e quindi con atto non contrattuale. Questa possibilità è stata tuttavia prevista dapprima per le società a responsabilità limitata e più di recente per le società per azioni, che pertanto possono essere costituite anche con atto unilaterale (es. spa unipersonale).

Sia pure con tali eccezioni, le società sono quindi enti associativi a base contrattuale. Esse nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare tra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale.

Caratteristiche dei contratti associativi

Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo. Da ciò discendono alcuni peculiari caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società.

Nei contratti associativi, diversamente che nei contratti di scambio, le prestazioni di ciascuna parte (nella società, i conferimenti dei soci) possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare. Tutte sono finalizzate a realizzare uno scopo comune (l’esercizio dell’attività pattuita) e tutte trovano il loro “corrispettivo” nella partecipazione ai risultati dell’attività o nell’acquisto della partecipazione sociale.

Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto. Può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti. Inoltre, il numero di parti può liberamente variare in aumento o in diminuzione durante lo svolgimento del rapporto.

Esercizio in comune di attività economica

Il contratto associativo ed il contratto di società in particolare è contratto di organizzazione di una futura attività. L'attuazione del contratto di società presuppone, infatti, lo svolgimento di un’attività comune e la conseguente creazione di un’organizzazione di gruppo deputata alla produzione di una serie di nuovi atti giuridici. Ne consegue che il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (i conferimenti) ma nascono fra le parti contraenti situazioni strumentali e non finali.

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre caratteristiche che consentono di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi in senso lato (associazioni del libro I del codice civile, associazione in partecipazione, comunione, consorzi ecc) e sono:

• Conferimenti dei soci: i conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Con conferimento ciascun socio destina stabilmente (per la durata della società) parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue utili; corre il rischio ulteriore di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce perdite.

  L’oggetto e l’ammontare del conferimento possono essere diversi da socio a socio. Quanto all’oggetto dei conferimenti, questo può essere costituito da beni e da servizi: denaro, beni in natura (mobili e immobili, materiali o immateriali) trasferiti in proprietà o anche concessi in semplice godimento alla società; prestazioni di attività lavorativa sia manuale sia intellettuale, e così via. In breve, può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività di impresa. Quanto detto trova piena e puntuale applicazione solo nelle società di persone e, dopo la riforma del 2003, nella società a rl. Nelle spa e nelle cooperative per azioni, invece, incontra significative limitazioni dato che è espressamente stabilito che non possono essere oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

  Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio e si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività. Il patrimonio sociale (meglio: l’attivo patrimoniale) costituisce: la garanzia generica principale per i creditori della società, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio; garanzia esclusiva, se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

  Diversa è la nozione di capitale sociale e diversa è la funzione di quest’ultimo. Il capitale sociale nominale è un’entità numerica; è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Capitale sociale 100 vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire e/o hanno conferito denaro o altre entità che, al momento della stipulazione del contratto di società, avevano tale valore monetario. Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (es. per nuovi conferimenti) o la riduzione (es. per perdite presunte). Il capitale sociale (nominale) è quindi un valore storico. Assolve però a due fondamentali funzioni: una funzione vincolistica di fatto il capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettabile ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale e, perciò, in bilancio è iscritta al passivo; una funzione organizzativa di fatto in tutte le società è termine di riferimento per accertare periodicamente - tramite il bilancio di esercizio - se la società ha conseguito utili o ha subito perdite.

• Esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo): è il cosiddetto scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale; è la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo. In tutte le attività l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica. Più esattamente, deve trattarsi di attività produttiva; di un’attività cioè a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. In sintesi, di un’attività che di regola presenta i caratteri propri dell’attività di impresa. L’attività delle società presenta di regola tutti i caratteri propri dell’attività di impresa: è attività produttiva ed è attività che almeno normalmente è esercitata in modo professionale ed organizzato.

  Essenziale per aversi società è inoltre che l’attività produttiva sia esercitata in comune. È il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificare la stessa come comune a più soggetti e a tal fine non basta che l’attività venga svolta nell’interesse comune e per la realizzazione di un programma comune. È necessario in breve che chi agisce nei rapporti esterni (sia esso un socio o un terzo) sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed ulteriormente agisca in nome dello stesso, rendendo così palese tale sua posizione. Il carattere comune dell’attività consente una sicura distinzione teologica fra società ed associazione in partecipazione; contratto quest’ultimo con il quale “l’associazione attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”. Nell’associazione in partecipazione, infatti, l’attività di impresa resta propria ed esclusiva dell’associante: i singoli atti di impresa possono e debbono essere posti in essere solo in suo nome e lui sono giuridicamente imputabile, anche se compiuti dall’associato. Perciò titolare dell’impresa è e resta solo l’associante ed i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni solo verso lo stesso; inoltre, la gestione dell’impresa è riservata all’associante, sebbene anche l’associato partecipi al relativo rischio economico.

Società senza impresa e società tra professionisti

Ma le società possono essere utilizzate anche per l’esercizio di attività produttiva a carattere non imprenditoriale? È ammissibile la figura della società senza impresa? La nozione legislativa di società lascia indubbiamente spazio a tale possibilità e con riferimento a due diversi fenomeni: le società occasionali e le società tra professionisti.

L’art. 2247 richiede che l’attività delle società abbia carattere produttivo, ma non fa cenno alcuno al requisito della professionalità, che è invece richiesto dall’art. 2082 per l’acquisto della qualità di imprenditore. È legittimo perciò ritenere che l’esercizio in comune di un’attività occasionale economica non professionale (occasionale) è sufficiente per dar vita ad una società, ma nel contempo non dà vita ad un’impresa per difetto appunto del requisito della professionalità. Alle società occasionali è perciò applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma non la disciplina dell’impresa ed in particolare, se l’attività è commerciale, la società occasionale deve ritenersi sottratta al fallimento.

È necessario spiegare con chiarezza l’esatta delimitazione del fenomeno “società occasionali”. Certamente non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche di più atti non coordinati da un disegno unitario (es. due amici decidono di vendere insieme le proprie collezioni di francobolli per spuntare un prezzo maggiore) in tal caso difetta infatti il requisito fondamentale dell’attività (serie di atti coordinati), essenziale per aversi sia società sia impresa. Certamente si ha sia società sia impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso: un affare cioè che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici (es. una società costituita per la costruzione di un singolo immobile o anche per l’acquisto allo stato grezzo, il completamento e la rivendita dello stesso).

L’ammissibilità di società senza impresa (società occasionale in senso proprio) resta, perciò, circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura; di un’attività cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile. È questo il caso, ad esempio, di due persone che si accordano per l’acquisto di una partita di agrumi, la raccolta personale e la vendita della stessa. La figura della società occasionale (società senza impresa) è sì ammissibile, ma il fenomeno ha rilievo pratico del tutto marginale se correttamente inteso come esercizio in comune di attività non duratura.

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata attività di impresa. Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività (es. una società fra avvocati per l’esercizio della professione forense) dà perciò vita ad un’ulteriore ipotesi di società senza impresa. La nozione di società, infatti, non offre in verità indicazioni preclusive: l’art. 2247 parla infatti di “attività economica” e non di attività di impresa. Esso va però coordinato con le norme del c.c. che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali, dalle quali emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale. L’art. 2232 impone di eseguire personalmente l’incarico assunto e, pur consentendogli di avvalersi di sostituti ed ausiliari, puntualizza che questi ultimi devono pur sempre operare “sotto la loro direzione e responsabilità”.

La società fra professionisti non va innanzitutto confusa con il fenomeno, largamente diffuso, dell’assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti (es. due avvocati assumono congiuntamente la difesa dello stesso cliente) in quanto ciascun professionista si impegna, nei confronti del cliente, ad eseguire personalmente una propria prestazione intellettuale, sia pure coordinando il proprio operato con quello del collega. Si è in presenza perciò di distinte attività professionali coordinate e non di un’unica attività esercitata in comune; tanto è vero che ciascun professionista risponde personalmente del proprio operato ed ha diritto ad un proprio distinto compenso anche quando nulla sia dovuto all’altro.

La società fra professionisti va ancora tenuta distinta dalla cosiddetta società di mezzo fra professionisti; una società cioè costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni. Ad esempio, due medici, per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per la gestione di un aspetto non strettamente professionale della loro attività (acquisto delle apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità ecc).

Ulteriore fenomeno, che va tenuto distinto dalle vere e proprie società fra professionisti, è quello delle società di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi (es. società di revisione). Sono vere e proprie società fra professionisti le società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge. Società fra notai per l’esercizio della professione notarile e così via. Gli incarichi professionali sono cioè assunti dalla società ed è la società che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali, sia pure attraverso i propri soci a loro volta obbligati verso la comune società a prestare la propria attività intellettuale.

La società tra avvocati ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale ad essi riservata. L’avvocato può far parte di più associazioni tra avvocati e multidisciplinari costituite con altri professionisti.