Riassunto esame Diritto Commerciale, libro consigliato Impresa e società di persone-Società di capitali

Capitolo 7: Società

Inizialmente il contratto aveva un carattere di centralità per la formazione delle società, e con esso anche l’art. 2247. Successivamente però, la necessaria fonte contrattuale è venuta meno, soprattutto con la riforma del 2003 con il riconoscimento di spa e srl unipersonali. In questo senso i caratteri essenziali della società da costituire non sono più presenti nel contratto, ma vengono regolati dalla disciplina dei tipi di società nell’art. 2249. Ne segue che in generale la fonte costitutiva di tutte le società è un atto di autonomia privata e l’art. 2247 descrive solo le caratteristiche del contratto di società nel caso in cui la società abbia questa fonte.

Caratteri tipici e comuni delle società

I caratteri tipici e comuni delle società sono descritti e devono seguire quelli dell’art. 2249, che ne descrive tre tipologie:

• Persone: Costituite necessariamente per contratto, responsabilità sussidiaria dei soci e fine di lucro.
• Capitali: Contratto o atto unilaterale o legge, responsabilità limitata, finalità di lucro, e per legge speciali finalità pubbliche (senza o con ridotto scopo di lucro).
• Mutualistiche: Costituite con contratto e rapporto parallelo da cui deriva il vantaggio per i soci.

Non vi possono essere tipi societari diversi da quelli disciplinati, se non quelli disciplinati da leggi speciali (riguardo composizione e nomina degli amministratori, circolazione delle partecipazioni, compressione del fine lucrativo, costituzione per legge). La necessaria tipicità ha fonte nella deroga al regime di responsabilità patrimoniale personale (art. 2740) così da fornire garanzia agli obbligazionisti sociali.

Elementi comuni e necessari

• Conferimenti: Beni o servizi destinati stabilmente all’esercizio dell’attività che rappresentano un patrimonio autonomo rispetto a quello del socio e che giuridicamente serve come garanzia per i terzi. Nelle spa e sapa sono solo beni.
• Esercizio dell’attività economico-produttiva: Oggetto della società, scopo delle attribuzioni patrimoniali e mezzo per il conseguimento della finalità dei soci. Può anche riguardare un singolo affare e avere un’attività limitata nel tempo (società occasionale).

È diversa dall’attività di godimento (manifestazione del diritto di proprietà in cui è preservato il diritto di godere del bene e il potere di disporne senza alterare la destinazione del bene e senza impedire agli altri l’esercizio dello stesso diritto) in quanto nelle società i soci non possono godere dei beni sociali (salvo che nella ss con il consenso degli altri soci) e non possono chiedere la divisione degli stessi per poterne godere (il rapporto societario si scoglie limitatamente al socio richiedente con modalità che garantiscono la soddisfazione dei creditori sociali).

Nel caso di comunione ereditaria avente come oggetto un’azienda, la comunione assume la forma di società, mentre nel caso di comunione legale fra coniugi si dispone della comunione legale di azienda. L’attività può riguardare anche attività intellettuali svolte da professionisti la cui professione è esercitabile solo se iscritti all’albo.

• Partecipazione alla gestione o al controllo gestorio e associazione in partecipazione: Nelle società di persone il ruolo gestorio è connaturato alla stessa qualità di socio, nella società di capitali in conseguenza della responsabilità limitata il potere di concorrere alla gestione non deriva dalla qualità di socio, ma dal potere di nomina e revoca dei gestori. È quindi essenziale in tutte le società la partecipazione diretta o indiretta alla gestione o al controllo gestorio.

Nel caso dell’associazione in partecipazione un imprenditore (associante) fa partecipare un altro soggetto (associato) agli utili della sua impresa o di un determinato affare in cambio di un determinato apporto che quest'ultimo fornisce all'imprenditore, il quale resta l’unico proprietario e gestore dell’attività, anche nel caso di contratti di cointeressenza agli utili o di partecipazione agli utili e perdite senza il corrispettivo di un apporto.

• Finalità ultima dei soci: Può essere lo scopo di lucro (divisione degli utili) e questa finalità, se è presente un contratto, è elemento essenziale per la causa dello stesso. Se manca e ci sono finalità diverse, apre il contratto sta costituendo un’associazione.

Se un’associazione esercita un’attività strumentale alla finalità associativa e potenzialmente produce lucro non diviene società, ma secondo l’art. 2082 acquista la qualità di imprenditore e se l’attività ha natura commerciale l’imprenditore è commerciale. L’impresa sociale invece esercita stabilmente e principalmente un’attività con il fine della produzione di beni o servizi socialmente utili ed è priva di scopo lucrativo anche se ha la forma societaria.

Il fine può anche essere mutualistico (consorzi per svolgere collettivamente alcune fasi della loro impresa) e può riguardare anche il contratto di assicurazione attraverso la società di mutua assicurazione e in generale riguarda le società cooperative, dove lo scopo comune non è il profitto, ma quello mutualistico che consiste nel vantaggio che i soci conseguono grazie allo svolgimento della propria attività, invece che con terzi, direttamente con la società. Possono anche essere divisioni degli utili, ma lo scopo primario non è quello.

La finalità mutualistica comporta che ogni socio partecipi alla gestione paritariamente con gli altri e da questo nasce il principio del voto per teste e non per quote di capitale e gli strumenti finanziari emessi per incrementare il patrimonio sociale non possono permettere di acquisire più di un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti o rappresentati in assemblea.

Altro principio è quello della porta aperta secondo cui l’ammissione come soci che segue le condizioni dello statuto speciale e con deliberazione del consiglio di amministrazione causa la variabilità del capitale sociale, il quale di conseguenza non determinato da un ammontare prestabilito e muta a seguito dell’entrata e dell’uscita dei soci.

Durante la crisi intorno agli anni 70 vennero costituite in base a leggi speciali delle società senza scopo di lucro con il fine di salvare le imprese in crisi, ma poi questo diritto venne meno (legge sulla concorrenza) e si poterono realizzare spa con finalità pubbliche.

Effetti giuridici comuni

Gli effetti giuridici comuni riguardano l’autonomia patrimoniale e l’organizzazione del soggetto. La tutela dei terzi richiede la presenza di regole organizzative inderogabili:

• Nelle società di persone si seguono le regole determinate nel contratto sociale.
• Nelle società di capitali c’è un ampio nucleo inderogabile di regole organizzative che riguardano la funzione di decisione, controllo e amministrazione.
• Nelle associazioni non riconosciute le regole sono decise fra gli associati, i quali non possono richiedere la divisione del fondo comune e richiederne la propria quota in caso di recesso.
• Nelle associazioni riconosciute e nelle fondazioni c’è perfetta autonomia patrimoniale e vengono disciplinate come le società di capitali.

Essendo la società diversa dalla comunione in quanto con il conferimento dei beni i soci perdono il diritto di godimento, risulta necessario riconoscere la società come soggetto giuridico inteso come soggetto di imputazione del conferimento dei soci e entità con capacità giuridica e di agire (pienamente riconosciuta alle società di persone e limitatamente invece alle società di capitali).

Tutte le società hanno l’obbligo di iscrizione al registro delle imprese, se non lo fanno vengono sanzionate. Per le SS, SAS e SNC ha efficacia dichiarativa e la mancata iscrizione comporta il trattamento delle società come SS tenendo ferma la responsabilità limitata dei soci che non hanno partecipato alle operazioni sociali per le SAS e la responsabilità illimitata per le SNC. Per le altre società l’iscrizione ha efficacia costitutiva e per tutte la cancellazione ha efficacia costitutiva.

Il contratto sociale, se alla base della costituzione della società, rappresenta un atto potenzialmente plurilaterale (ci possono essere più soci) che non viene reso annullabile, nullo o risoluto se viene definito tale una parte di esso (quindi la parte relativa a uno solo dei soci), ovviamente solo se quella parte non è essenziale. È un contratto che fa parte di quelli con comunione di scopo.

L’invalidità dell’intero contratto si converte in causa di scioglimento della società per impossibilità del conseguimento dell’oggetto con conseguente liquidazione della società e prioritaria soddisfazione dei creditori sociali. Il trasferimento della partecipazione causa la modifica del contratto di società e nelle società con personalità giuridica il contratto non ha rilevanza giuridica tranne nel caso in cui il contratto sia invalido e non ci sia stata l’iscrizione nel registro delle imprese. Si ha infatti che in seguito all’iscrizione nel registro delle imprese, ogni causa di nullità dell’atto costitutivo diventa causa di scioglimento.

Essendo quello del contratto un rapporto di partecipazione, deve essere eseguito in buona fede e si specifica in un rapporto fiduciario fra i soci. Le scelte vengono prese con il metodo collegiale e con il principio di maggioranza e nelle società di capitali la partecipazione del socio è proporzionale alla quota di capitale detenuta e la quota in queste società rappresenta un bene in senso giuridico e non un rapporto di partecipazione, per cui anche l’uscita del socio non determina lo scioglimento di una parte del contratto.

L’interesse sociale rappresenta la sintesi degli interessi dei vari gruppi di soci, ma molto importanti sono anche gli interessi alla regolarità della gestione e alla continuità e stabilità dell’organizzazione societaria.

Capitolo 8: Società di persone

Il contratto

Tutte le sp nascono dal contratto di società (art. 2247) che deve essere eseguito in buona fede dai soci in quanto è un contratto di partecipazione. Non richiede la forma scritta tranne nel caso in cui i conferimenti fatti la richiedano (beni immobili), mentre se sono conferimenti in beni mobili, servizi o denaro è valida anche la conclusione orale e per comportamenti concludenti.

Se l’atto non è scritto, ciò rende impossibile l’iscrizione della società nel registro delle imprese, divenendo una società irregolare. Per quanto riguarda invece la modifica del contratto (richiesto anche per il trasferimento della partecipazione a meno che i soci non abbiano convenuto diversamente), è richiesto il consenso di tutti i soci (non necessariamente espresso in forma collegiale), mentre nel caso della trasformazione in società di capitali non è richiesta l’unanimità (per cui a chi è dissenziente è riconosciuto il diritto di recesso), ma il voto a maggioranza basato sulla quota detenuta dai soci.

Le società di capitali possono essere, dal 2003, soci di società di persone (e quindi essere responsabili illimitatamente); se però queste rappresentano la totalità dei soci, la società di persone deve redigere il bilancio come le società di capitali e se ricorrono gli stessi presupposti per le società di capitali deve redigere anche il bilancio consolidato.

I conferimenti

Riguarda l’obbligo di conferimento di beni e servizi: se la quantità non è stata stabilita, tutti i soci devono partecipare nella stessa proporzione nei conferimenti, i quali, se rappresentano un passaggio di proprietà dal socio alla società vengono regolati come normali atti di vendita, mentre se il conferimento dà diritto alla società al solo godimento, si seguono le norme sulla locazione. Se invece il conferimento è rappresentato da un credito, è il socio che dà la garanzia del pagamento del debitore, garanzia che cessa se il pagamento non avviene per negligenza della società.

Amministrazione e rappresentanza

Tutti i soci hanno la possibilità di rappresentare la società nello stesso modo (fiducia tra i soci), tranne che per gli affari che non riguardino l’interesse sociale (inoltre non è possibile delegare a terzi il compito dell’amministrazione). In genere l’amministrazione è disgiuntiva, ma nel caso in cui la decisione di un socio debba ancora avere effetto, è possibile per gli altri soci opporsi e il conflitto è risolto a maggioranza secondo la parte di utili che spetta ai soci.

È inoltre possibile per i soci prevedere un’amministrazione congiuntiva che riguarda solo alcuni di loro, tipologia di amministrazione che può essere derogata nel momento in cui si deve evitare un danno, allora ogni socio può compiere da solo l’atto per evitarlo.

Diritti e obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (fra cui il compito di amministrare con la diligenza del buon padre di famiglia) e l’amministratore può dimostrare di essere esente da colpa nel caso di inadempimento. Nel caso di revoca del mandato, se fatto con l’interesse dell’amministratore (cioè nominato all’interno del contratto della società) deve essere seguita da giusta causa, se invece la nomina è stata fatta non nell’interesse del nominato (cioè nominato con atto separato da quello del contratto di società), la revoca può essere fatta anche senza giusta causa ma c’è il diritto al risarcimento dei danni.

Altre cause di decadenza del diritto di amministrazione sono la rinuncia, l’incapacità sopravvenuta e la morte (nel caso in cui l’amministrazione sia congiuntiva e essenziale per l’interesse sociale, la revoca dell’amministrazione di un socio fa seguire l’estinzione del potere di amministrare per tutti). La revoca unanime ha effetto immediato, ma è possibile per un singolo socio chiedere la revoca giudiziale per giusta causa. Coloro che non hanno il diritto ad amministrare hanno comunque pieno controllo sulle operazioni, per cui possono richiederne informazioni in ogni momento e avere notizia dello svolgimento degli affari sociali. Ciò è possibile grazie al rendiconto, in cui è possibile visionare l’utile. Deve essere approvato anche dai soci non amministratori e non è possibile ritenere l’utile per motivi di autofinanziamento.

La ripartizione dell’utile si ritiene proporzionale alla quota dei conferimenti, che se sono conferimenti d’opera rimettono al giudice la scelta della somma decisa secondo equità; se invece nel contratto di società non c’è scritto niente la partecipazione a utili e perdite si intende egualitaria. La decisione della misura della partecipazione può essere rimessa a un terzo arbitratore, decisione che può essere impugnata entro tre mesi solo se iniqua o erronea. I contratti con patto leonino sono nulli parzialmente se chi l’ha sottoscritto non lo avrebbe fatto in assenza del patto e totalmente se gli altri partecipanti non avrebbero sottoscritto il contratto senza quel partecipante.

Scioglimento parziale

Comporta la modifica del contratto di società e avviene nel caso di:

• Morte: Se non ci sono clausole nel contratto, la morte causa la liquidazione della quota (il contratto di società è intuitu personae) ma se eredi e soci sono d’accordo, gli eredi si possono imbarcare.
• Recesso: Deve essere per giusta causa, e riguarda società contratta a tempo indeterminato; la società dura quanto la vita del socio, giusta causa e cause previste dal contratto costitutivo.
• Esclusione: Può essere facoltativa se viene meno la possibilità di conferimento da parte del socio o grave inadempimento, oppure di diritto e in quel caso si ricorre al giudice (causata dal fallimento del socio o dalla liquidazione della quota dello stesso per soddisfare un creditore ed opera automaticamente). L’esclusione deve essere deliberata a maggioranza e ha effetto dopo trenta giorni per permettere all’escluso di far ricorso al giudice. L’uscente ha diritto alla liquidazione della quota in misura della quota di patrimonio netto in proporzione al conferimento fatto.

Scioglimento e liquidazione

Le cause di scioglimento sono:

• Decorrenza del termine.
• Conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità sopravvenuta (che deve essere oggettiva).
• Volontà dei soci.
• Mancanza di pluralità di soci: lo scioglimento non avviene se la pluralità si ricostituisce entro sei mesi.
• Altre cause previste dal contratto.

La nullità del contratto di società non è causa di scioglimento e non ha effetti retroattivi. Lo scioglimento si può revocare all’unanimità anche con comportamenti concludenti dei soci (proroga tacita della società che diventa a tempo indeterminato).

Capitolo 9: Disciplina speciale società semplice

Riguarda attività diverse da quelle commerciali (che possono comunque assumere le altre forme di società di persone), in particolare imprenditore agricolo, artigiano e l’attività professionale. Alla SS viene riconosciuta soggettività giuridica (acquista diritti e assume obbligazioni) e una limitata autonomia patrimoniale, ridotta rispetto alle SNC (in cui i terzi vengono maggiormente tutelati). L’iscrizione al registro delle imprese prevede il deposito del contratto sociale e le relative modifiche e produce l’effetto di pubblicità dichiarativa (i fatti scritti sono opponibili ai terzi, quelli non iscritti non sono opponibili a meno che non si provi che i terzi ne avessero conoscenza).