Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Caccavale, libro consigliato Le Società Di Capitali, Vitobello, Dente

Capitolo 1

Nella riforma societaria del 2003 le società di capitale sono identificate nelle s.p.a, s.a.p.a, s.r.l, società cooperative, società di mutua assicurazione (si aggiunge anche la società europea). La riforma della disciplina della società di capitali e cooperative, attuata con D.Lgs 17 gennaio 2003, si fonda su un forte ampliamento dell’autonomia privata (c’è un’autonomia societaria).

Si è riconosciuta la piena autonomia dei patti parasociali (sono quegli accordi che vincolano i soli partecipanti, nel senso che non conferiscono diritti né obblighi nei confronti di altri soci che non vi partecipano, né nei confronti della società. I patti possono essere conclusi anche oralmente e sono volti a regolare alcuni profili del rapporto sociale; sono dei veri e propri contratti in base ai quali i soci si riuniscono, discutono, si accordano).

Inoltre è stato dato più spazio all’autonomia statuaria, potendo i soci scegliere tra vari modelli gestori, c’è più libertà di scelta dei mezzi di finanziamento dell’impresa; oltre ad azioni ordinarie possono essere emesse azioni assegnate ai soci in modo non proporzionale alle quote di capitale non sottoscritto, azioni con il diritto di voto limitato, azioni prive del diritto di voto. È stata attribuita una più ampia facoltà di recesso del socio è possibile creare un patrimonio autonomo dal restante patrimonio sociale, destinato ad uno specifico affare. Nelle s.r.l. l’autonomia statuaria è stata accentuata al massimo (anche se permangono un nucleo di disposizioni inderogabili volte a tutela di terzi, visto che c’è una responsabilità limitata).

Caratteri generali delle società di capitali

Per porre in essere una società non è indispensabile il contratto in quanto sia la s.p.a, che la s.r.l. possono costituirsi anche attraverso atto unilaterale (ed eccezionalmente per legge). L’attività esercitata è attività di impresa commerciale, agricola, professionale e, costituisce l’oggetto sociale. I conferimenti possono essere costituiti da beni o servizi (nelle s.pa. e s.a.p.a. esclusivamente beni). Gli effetti giuridici sono rappresentati dall’attribuzione della soggettività giuridica, quindi le società hanno personalità giuridica e sono caratterizzate da una piena autonomia patrimoniale (senza la responsabilità dei soci), e quindi con responsabilità limitata al patrimonio della società; la personalità giuridica si acquista con l’iscrizione nel registro delle imprese.

La titolarità della società di capitali comporta che la stessa partecipazione alla società, costituisce un bene distinto dal patrimonio della società e dunque è negoziabile e può circolare come ogni altro bene. Quindi il socio può far circolare le sue quote (nelle s.r.l.) che sono una frazione del patrimonio conferito dal socio alla società e, può farle circolare attraverso contratto; nelle s.p.a. sono denominate azioni.

Gli interessi giuridicamente rilevanti sono gli interessi dei soci; gli interessi dei soci all’utile, alla partecipazione indiretta alla gestione e al controllo attraverso la nomina degli amministratori (sono tutti interessi economicamente rilevanti e giuridicamente riconosciuti che concorrono a disegnare l’interesse sociale).

Capitolo 2

La S.P.A.

Costituzione e conferimenti. La disciplina delle s.p.a. è contenuta nel c.c., nonché in alcune leggi speciali (come il TUF testo unico di intermed. finanziaria). L’art. 2325 c.c. recita che: “Nelle s.p.a. per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio”. Questa caratteristica è presente non solo nelle s.p.a. ma anche nelle s.r.l. e nelle società in accomandita per azioni per gli accomandanti.

Il vero carattere tipico delle s.p.a. è rappresentato dalla presenza delle azioni che rappresentano le partecipazioni sociali e anche nella modalità di circolazione delle stesse. In particolare la s.p.a. si contraddistingue per un’accentuata libertà di circolazione delle partecipazioni; il principio di libera trasferibilità delle azioni si pone come elemento primario ed interno, ad esso ruotano i caratteri essenziali della fattispecie societaria; inoltre la regole della trasferibilità è funzionale al principio di tassatività delle cause di recesso (che può avvenire per legge o per determinazione statuaria) che comporta che l’unica possibilità di uscire dalla società è rappresentata dalla vendita delle azioni.

Con la riforma del 2003 è stata introdotta la categoria delle “società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio” (società aperte), che comprendono le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati, e le società emittenti di azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante non è un diverso tipo societario, ma è un sottotipo della s.p.a.

Questo sottotipo si differenzia dalle società chiuse (s.p.a. non quotate o con azioni non diffuse in misura rilevante), per un minor grado di autonomia societaria.

S.p.a. unipersonale

Formalmente ha struttura societaria, ma sostanzialmente è individuale e quindi a tutela dei terzi è disposto l’immediato adempimento integrale dei conferimenti, che devono essere versati per l’intero ammontare, nonché il deposito, per l’iscrizione nel registro delle imprese, di una dichiarazione degli amministratori. Questa dichiarazione deve contenere le generalità, il domicilio o la sede e la cittadinanza dell’unico socio.

Inoltre i contratti della società con l’unico socio e le operazioni a favore di questo devono risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento. Queste formalità non sono chieste per la validità del contratto, ma per l’efficacia nei confronti dei creditori sociali, ai quali non sono opponibili in assenza delle formalità. Se non c’è integrale esecuzione dei conferimenti e se non c’è pubblicità delle dichiarazioni degli amministratori, c’è la perdita della responsabilità limitata in caso di insolenza della società, nel senso che l’unico azionista è illimitatamente responsabile per le obbligazioni sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona.

La S.p.A può costituirsi con un importo non inferiore a 120.000 €; quelle costituite prima del 1 gennaio 2004 con un capitale inferiore possono conservare la forma della S.p.A. per la loro durata. Con la riforma quindi non è stato risolto il problema della sottocapitalizzazione delle S.p.A, che si ha quando il capitale sociale è inferiore a quanto sarebbe richiesto, per l’esercizio dell’attività.

Costituzione della S.p.A.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, a pena di nullità. Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società, e anche se è un atto separato costituisce parte integrante dell’atto costitutivo.

Se ci sono contrasti tra le norme dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde, questo perché l’atto costitutivo contiene anche elementi variabili, mentre lo statuto rappresenta i dati funzionali stabili dell’assetto societario. L’atto costitutivo deve indicare:

• Cognome e nome, o denominazione, la data e il luogo di nascita o lo stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi.
• La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie (la sede è il luogo dove si svolge l’attività amministrativa e direttiva della società).
• L’attività che costituisce l’oggetto sociale (l’oggetto sociale rappresenta l’attività che la società si propone di svolgere).
• L’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato.
• Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione.
• Il valore attribuito ai creditori e beni conferiti in natura.
• Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti.
• I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori.
• Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società.
• Il numero dei componenti il collegio sindacale.
• La nomina dei primi amministratori.
• L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.
• La durata della società, ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Condizioni per la costituzione

Per tutelare i terzi, sono previste alcune condizioni per la costituzione, che devono preesistere alla redazione dell’atto costitutivo da parte del notaio:

• Il capitale sociale deve essere sottoscritto per intero.
• È necessario il versamento (almeno) del 25% in denaro.
• Rispetto delle norme sulla stima dei beni in natura e dei crediti.

Inoltre devono sussistere le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto. L’autorità competente a rilasciare le autorizzazioni, può (se l’iscrizione è avvenuta nonostante la mancanza o l’invalidità delle autorizzazioni), a proporre istanza per la cancellazione della società; in questo caso il tribunale provvede (sentita la società) e si applica la disciplina della nullità della società.

Una volta accertato che le condizioni sono state rispettate, si procede alla costituzione della società con la stipula dell’atto costitutivo in forma di atto pubblico davanti al notaio e con il deposito dell’atto costitutivo da parte del notaio o degli amministratori presso l’ufficio del registro delle imprese con la contestuale richiesta di iscrizione nel registro (è stata soppressa l’omologazione da parte del tribunale; il controllo della legalità dell’atto spetta al notaio che, in caso di atti contrari alla legge o all’ordine pubblico, sarà sanzionato). Entro 20 giorni il notaio deve chiedere il deposito e l’iscrizione.

In alternativa alla cd. costituzione simultanea c’è la costituzione per pubblica sottoscrizione (questo procedimento è poco usato in quanto è complesso e costoso). Con questo procedimento, la stipulazione dell’atto costitutivo avviene alla fine di una articolata procedura:

• I promotori redigono un programma di adesione, che con le loro firme autenticate, deve contenere oggetto, capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto, il termine entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo.
• Il programma viene depositato dal notaio e reso pubblico.
• Si effettuano le adesioni al programma (sottoscrivendo le azioni per atto pubblico, o per scrittura privata autenticata), dall’ultima sottoscrizione decorre un mese entro il quale i promotori assegnano il termine per il versamento dei conferimenti.
• I promotori devono quindi convocare l’assemblea dei sottoscrittori.

L’assemblea costituente: accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società, delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto, delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori, nomina gli amministratori, i membri del collegio sindacale.

Il quorum costitutivo dell’assemblea, è dato dalla metà dei sottoscrittori, qualunque sia la parte di capitale rappresentata, e ciascuno ha diritto a un voto qualunque sia il numero delle azioni sottoscritte. L’atto costitutivo viene quindi stipulato per atto pubblico da coloro che sono intervenuti all’assemblea in rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti e depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese.

Art. 2338 c.c. “I promotori sono solidamente responsabili verso terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società. La società è tenuta a rivelare i promotori dalle obbligazioni assunte e a rimborsare loro le spese sostenute, sempre che siano state necessarie per la costituzione della società o siano state approvate dall’assemblea. Se per qualsiasi ragione la società non si costituisce, i promotori non possono rilevarsi verso i sottoscrittori delle azioni”.

Art. 2339 c.c.: “I promotori sono solidamente responsabili verso la società e verso i terzi: 1) per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società, 2) per l’esistenza dei conferimenti in natura, 3) per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società. Sono del pari solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi coloro per conto dei quali i promotori hanno agito”.

L’iscrizione nel registro delle imprese

Art. 2331 c.c. “Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. La società è tenuta a rilevare coloro che hanno agito, qualora abbia approvato l’operazione”.

Dunque, quando sono state compiute operazioni in nome della società, la responsabilità si imputa anche ai soci che non hanno agito se hanno concorso o consentito al compimento dell’operazione. Se entro 90 giorni dalla stipulazione dall’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni l’iscrizione non ha avuto luogo, le somme depositate sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.

Se la società non si costituisce non viene ad esistenza e si producono solo gli effetti giuridici disposti in merito alla restituzione dei conferimenti versati e alla responsabilità verso i terzi di coloro che hanno agito in nome della società. (In questo caso si potrebbe ritenere esistente una s.n.c, ma solo nel caso in cui si sia di fatto esercitata un’attività sociale). Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni, è solo fatto salvo il caso di offerta pubblica di sottoscrizione, nella costituzione per pubblica sottoscrizione.

Nullità della s.p.a.

Se ci sono vizi del contratto o dell’atto unilaterale di costituzione, non si applica la disciplina della nullità o dell’annullamento del contratto o dell’atto costitutivo (questo per tutelare i terzi con i quali la società ha operato). Le cause di nullità della S.p.A. danno luogo allo scioglimento della società.

La nullità della S.p.A. può essere dichiarata solo per:

• Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico.
• Illiceità dell’oggetto sociale.
• Mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società o l’ammontare del capitale sociale, o l’oggetto sociale (l’invalidità parziale del contratto non comporta nullità della società).

È prevista la sanatoria della nullità: la nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre, sempre per tutelare i terzi che abbiano avuto rapporti con la società, la nullità si converte nello scioglimento della società e, una volta che la sentenza di nullità è passata in giudicato, subentra la fase della liquidazione. La dichiarazione di nullità non libera i soci dagli obblighi dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali; è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese della sentenza che dichiara la nullità, questo per garantire la pubblicità a tutela dei terzi e del mercato.

I patti parasociali

Per la società non quotate vige una disciplina dei patti in relazione alla loro incidenza sugli assetti proprietari e sulla gestione societaria limitandone la durata e disciplinando il recesso; per le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio si aggiungono regole di informazioni.

I patti parasociali sono caratterizzati da una finalità comune, costituita al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società. In presenza di questa finalità i patti sono sottoposti a discipline quando:

• Hanno per oggetto il diritto di voto nelle s.p.a. o nelle società che controllano.
• Pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o della partecipazione in società che le controllano.
• Hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società.

Per i fatti rilevanti la durata non può essere superiore a 5 anni (anche se le parti hanno fissato un periodo più lungo); per le società quotate la durata max è di tre anni. In entrambi i sistemi è possibile rinnovare i patti alla scadenza, e c’è la possibilità di stipulare patti a tempo indeterminato con il diritto di ogni contraente di recedere con preavviso di 6 mesi. Per le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio è...