Riassunto esame Diritto Commerciale II, prof. Stefano Cerrato, libro consigliato Impresa, Società di capitali mercati finanziari di Montalenti

Diritto commerciale II - Lezione 1 - 21/09/2017

Corporate governance

Il diritto commerciale è un diritto vivo, che si evolve nel tempo. La corporate governance odierna (molto globalizzata) è il frutto di un’evoluzione nel tempo, attraverso tre fasi storiche:

Fase 1: Diritto destrutturato

Non esistevano gli stati nazionali, ma esistevano operatori e mercanti che formavano classi, gruppi e congregazioni. Il diritto nasceva dal basso, cioè si sviluppava dalla pratica degli affari e diede origine a delle regole che vennero poi definite “diritto dei mercanti” (Ius Mercatorum). Esistevano dei sistemi di giustizia interna, come il tribunale dei mercanti. In alcuni ordinamenti esiste ancora il tribunale mercantile, come il tribunale di commercio in Francia, che sono costituiti anche da esperti delle categorie professionali (imprenditori, professionisti, mercanti, ecc).

Per esempio, esiste ormai da tantissimo tempo, con sede in Francia, la CCI (Camera di Commercio Internazionale), che è un ente privato che offre a chiunque desideri, anche servizio di giustizia, mediante un meccanismo che si chiama arbitrato (è un meccanismo per risolvere liti, alternativo alla giustizia dello stato. La sentenza, detta lodo, ha stessa valenza della sentenza del giudice ma dipende dall’ordinamento dello Stato).

Esempio: due società, in Italia, possono stilare un contratto che preveda, nel caso di lite, che questa venga risolta da un arbitrato e che tale decisione venga resa pubblica.

Fase 2: Rivoluzione Francese

Il punto di svolta è la Rivoluzione Francese, nasce come esigenza prettamente economica della borghesia di rompere la situazione in cui Clero e nobili avevano privilegi. Nasce come reazione a un sistema statico, dove c’erano le regole della proprietà terriera (di solito in mano alle classi nobili) e tali regole ostacolavano forme di impresa. Tali terreni venivano coltivati ma con tante tasse che non creavano vera e propria attività produttiva.

Dopo la Rivoluzione Francese nascono il codice civile francese e il codice di commercio. I primi codici aprono la strada alla fase industriale. Fase in cui nascono codici sulla base di sviluppo dei singoli Stati. Dall'1800 nascono i primi Stati e con loro i primi codici, non più frutto del nobile di turno, ma regole fissate e applicate da tutti, e che provengono dallo Stato stesso. In Italia si realizza il medesimo percorso. Questa fase si può chiamare “dei nazionalismi” e dura 1 secolo e mezzo circa.

Fase 3: Conflitti mondiali e globalizzazione

I conflitti mondiali nascono dall’eccesso del nazionalismo. Dopo la 2^a Guerra Mondiale nasce la necessità di avere organismi internazionali per garantire la pace e regolare i rapporti.

• 1957 – Trattato di Roma: Creazione della CEE (Comunità Economica Europea). Necessità di creare regole comuni che contengono le particolarità dei singoli stati, i quali rinunciano ad una fetta della loro sovranità. Si consente a organismi internazionali di emanare regole (direttive e regolamenti comunitari) valide nei singoli stati.
• Anni ’70 – Decodificazione: momento in cui si comincia a pensare che il codice non è più la fonte unica, ma occorre moltiplicare le fonti provenienti da livelli diversi.

La complessità del sistema delle fonti si interseca con il tema della globalizzazione. Da un lato abbiamo ciascun ordinamento che si trova a dover gestire input governativi sia interni che esterni, sia pubblici che privati; dall’altro, ciascun ordinamento deve tener conto della possibilità delle imprese di operare a livello mondiale, oltre i confini fisici dello Stato (attraverso sistemi informatici anche) e ciò crea problemi di shopping normativo (l’imprenditore può scegliere dove collocare la propria sede, in base alla convenienza).

Globalizzazione

Un altro tema che impatta sul sistema della governance è quello della globalizzazione. Qual è il suo impatto sui temi giuridici? Si pone in posizione antitetica al tema dello Stato Nazionale. Nel momento in cui abbiamo dei fenomeni economici che superano le dimensioni fisiche dello Stato, abbiamo problemi di regole giuridiche. Il limite del diritto penale, invece, è che non supera i confini nazionali. Manca una normativa penale comunitaria.

Come superare i limiti del diritto nazionale?

• Sul piano civile: allargare il tema delle convenzioni internazionali (es. UE molto spesso firma delle convenzioni internazionali che è come se venissero firmate da tutti i 27 Stati).
• Sul piano penale: è più difficile negoziare sistemi uniformi. Si discute sulla creazione di una procura europea. I singoli Stati sono ostili a rinunciare alla propria magistratura.

Altro profilo è quello relativo al binomio: armonizzazione-concorrenza tra gli ordinamenti, che consta nel decidere se uniformare le regole tra gli Stati o avere regole in competizione con gli altri Stati. Con il Trattato di Roma si è imposta, come strategia comunitaria, l'armonizzazione ovvero la rinuncia alla sovranità nazionale attraverso regolamenti e direttive.

L'armonizzazione è partita nel ’68 con la “Prima Direttiva Comunitaria”. Mentre il regolamento è applicabile in tutti i paesi, la direttiva molto spesso, quando impone agli Stati di recepire i principi, lascia spazio a delle opzioni. Spesso le direttive sono state recepite in modo diverso dai singoli Stati.

Esempio: Regole del capitale sociale minimo. In Italia ora è 50.000 per le Spa. Molti paesi hanno adottato però, a loro tempo, importi diversi.

Caso Centros Ltd (1999)

Due coniugi danesi costituiscono una società inglese (Limited o Srl), costituita con modalità inglesi, con capitale sociale minimo 1£, che svolgeva prevalentemente attività in Danimarca. La società chiese poi di essere iscritta nel registro delle imprese danese, dichiarando di svolgere la loro attività d’impresa prevalentemente in Danimarca. Il registro delle imprese danese si rifiuta di iscriverla, perché ci sarebbe stata disparità di trattamento, poiché avevano versato capitale minimo diverso dalle società danesi.

I coniugi fecero ricorso, arrivando fino alla Corte Suprema Danese, la quale si rivolse alla Corte di Giustizia Europea, chiedendo se fosse conforme o meno al diritto comunitario. La Corte di Giustizia risponde che non vi è alcun problema, che una società si poteva costituire in un Paese e svolgere attività in un altro. Ha così introdotto il principio di libertà di stabilimento, innescando un fenomeno di concorrenza tra gli Stati.

In pochi anni, 40.000 imprese tedesche (Gmh) hanno trasferito la loro sede in Inghilterra, perché così non avevano obblighi di versamento di capitale minimo. La Germania ha così risposto con una riforma, azzerando il capitale minimo (1€) richiesto. Ha fatto seguito la Francia, per rendere il proprio ordinamento appetibile, lo stesso in Spagna ed in Italia. Fenomeno di competizione per rendersi appetibili alle imprese. Tutto ciò ha messo in forte dubbio il fenomeno dell’armonizzazione. Ci si è chiesti se l’armonizzazione avesse ancora senso, quando poi ogni paese faceva la corsa a rendersi appetibili rispetto agli altri paesi.

Stessa cosa successe negli Stati Uniti, uno stato in particolare diventò quello preferito da tutte le società, il Delaware. Che ha tantissime sedi legali delle società (anche Parmalat) poiché introdusse regole societarie favorevoli dall’esterno. Ciò portò ad una forte concorrenza tra gli ordinamenti che si è, però, tradotta in una corsa verso il ribasso; gli stati americani hanno introdotto regole sempre più remissive e meno tutelanti verso i lavoratori deboli (riduzione delle garanzie minime, quindi abusi e frodi). La concorrenza non deve sempre essere favorita perché si può tradurre in qualcosa di dannoso.

Lezione 2 - 28/09/2017

Corporate governance

Per introdurre il tema della governance, partiamo dai modelli di impresa che il nostro ordinamento mette a disposizione degli imprenditori. Fino ad una quindicina di anni fa, i modelli di impresa erano:

• Impresa individuale
• Impresa associata (società), con una serie di classificazioni interne:
  • Società di persone:
    • Società semplice (solo per attività agricole o immobiliari)
    • Società in nome collettivo e in accomandita semplice (società di persone, che non garantiscono una responsabilità limitata)
  • Società di capitali:
    • Spa e Srl
    • Società in accomandita per azioni
  • Società cooperativa (che si differenzia per il fatto di avere un obiettivo non lucrativo in senso soggettivo, ma è lucrativo in senso oggettivo, con l’utilità che tende al beneficio dei soci mediante prestazione di servizi o altri vantaggi).

Oggi, il quadro delle categorie di imprese è più articolato e complicato. Infatti, l’attività imprenditoriale non si basa (come un tempo) sulla finalità lucrativa. Le attività lucrative possono essere svolte anche da altri enti come fondazioni e associazioni e non solo da società. Associazioni e fondazioni possono essere imprenditori e svolgere attività d’impresa, in maniera diretta ed indiretta.

Esempio: Fondazione che possiede il pacchetto azionario di una casa di cura (qui la fondazione svolge attività lucrativa indiretta ma finalizzata a svolgere i suoi obiettivi: assistenza, ecc.). Può anche esserci il caso di associazione (o fondazione) che svolge attività d’impresa, avrà utili, ma tali utili non saranno distribuiti ai soci. Lo scopo lucrativo non è più lo scopo unico delle società.

È stata introdotta l’impresa sociale = impresa che svolge anche attività non lucrativa. L’impresa sociale può assumere le classiche forme di impresa, quali Spa, Srl, ecc.

Nel dicembre 2015, la legge di stabilità ha introdotto la società Benefit: forma ancora più avanzata di impresa sociale: società che ha scopi lucrativi, ma che inserisce all’interno del suo scopo sociale (nelle sue finalità), anche il perseguimento di obiettivi non lucrativi. Ma attenzione: ormai tutte le società, anche lucrative, perseguono obiettivi non lucrativi, ma c’è una differenza: se le società normali si pongono obiettivi non lucrativi, nel caso in cui gli amministratori non li perseguano, questi non hanno responsabilità, perché la società ha obiettivi lucrativi. In una società Benefit, l’amministratore può essere perseguito e rispondere davanti ai soci. Lo scopo lucrativo è inserito come scopo sociale.

Art. 2247 c.c. – Nozione legislativa del contratto di società

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. (definizione vecchia e fuori dalla realtà economica attuale: è stata scritta nel ’42).

Art. 2083 c.c. – Definizione piccola impresa

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori di fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e della sua famiglia”.

Causa contro Henry Ford – 1910 circa

Negli USA, causa intentata verso Henry Ford dai fratelli Dodge, che all’epoca erano ancora soci della Ford. Per cosa? Perché Ford non voleva distribuire gli utili. Ford voleva destinare gli utili per cause relative al sostenimento di iniziative statali dovute alla Prima Guerra Mondiale. Il tribunale gli diede torto: lui aveva il dovere di far fruttare e distribuire gli utili.

Su Moodle, materiale che contiene quelle che sono le più rilevanti definizioni di tipologia di impresa, qui riportate.

Raccomandazione europea del 2003/361, recepita dall’Italia nel 2011

La presente raccomandazione riguarda la definizione delle microimprese, delle piccole imprese e delle medie imprese utilizzata nelle politiche comunitarie applicate all’interno della Comunità e dello Spazio economico europeo.

Definizione di impresa

Si considera impresa ogni entità, a prescindere dalla forma giuridica rivestita, che eserciti un’attività economica. In particolare, sono considerate tali le entità che esercitano un’attività artigianale o altra attività a titolo individuale o familiare, le società di persone o le associazioni che esercitino un’attività economica.

Categorie di imprese

• Micro-impresa: impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di Euro.
• Piccola impresa: se tra 10 e 50 dipendenti e fatturato tra i 2 e i 10 milioni.
• Media impresa: se dipendenti tra i 50 e i 250 e fatturato tra i 10 e i 43 milioni.

Dopo la crisi finanziaria, nella creazione di un’impresa prende importanza l’innovazione.

Legge 221/2012 – Definizione Start Up Innovativa

La Start up innovativa è la società di capitali, costituita anche in forma di cooperativa, le cui azioni o quote, rappresentative del capitale sociale, non sono quotate sul mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione, che possiede i seguenti requisiti:

• Non è stata creata da più di 60 mesi (5 anni). La start-up innovativa deve essere un’impresa giovane: superati i 5 anni perde tutti i benefici associati alla qualifica di start-up.
• È residente in Italia o in uno stato membro dell’Unione Europea, purché abbia una sede produttiva o una filiale in Italia.
• Non distribuisce e non ha distribuito utili (altrimenti non avrebbe senso prevedere aiuti economici).
• Ha, come oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico.
• Possiede almeno uno dei seguenti ulteriori requisiti:
  • Le spese in ricerca e sviluppo sono uguali o superiori al 15% del maggiore fra costo e valore totale della produzione della start-up innovativa.
  • Impiego come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo di personale in possesso di titolo di dottorato di ricerca o che sta svolgendo un dottorato di ricerca presso l’università italiana o straniera, oppure in possesso di laurea o che abbia svolto da almeno tre anni, attività di ricerca in Italia o all’estero.
  • Sia titolare o depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa a una invenzione industriale, biotecnologica, o nuova varietà vegetale.

È possibile inoltre costituire:

• Start up sotto forma di società benefit.
• Start up a vocazione sociale.
• Incubatore di start-up, cioè una società di capitali, costituita anche in forma cooperativa (in Italia o in UE) che ha come oggetto sociale quello di sostenere lo sviluppo delle start-up.

Qualche anno dopo, nel 2015, la disciplina italiana si è resa conto che i vantaggi introdotti per le start-up potevano essere allargati ad altre imprese per favorire l’economia.

Legge 33/2015 – Introduzione del concetto di Piccole e medie imprese innovative (PMI innovative)

Le piccole medie imprese innovative (PMI) sono le società di capitali e cooperative, che possiedono i seguenti requisiti (diversi da quelli delle start-up):

• Non c’è limite di tempo (una start up innovativa dopo 5 anni possono diventare PMI innovative).
• Residenza in Italia o sede operativa in Italia.
• Certificazione dell'ultimo bilancio e dell'eventuale bilancio consolidato redatto da un revisore contabile.
• Non iscritta come start-up innovativa.
• Non quotata in mercato regolamentato.

Quindi non si può essere PMI e start-up innovativa, i requisiti sono incompatibili. Ma se non si hanno tutti i requisiti per essere start up innovativa, magari si può essere PMI.

Il governo si è reso conto che un problema fondamentale per le giovani imprese è quello di accesso al credito. Il legislatore ha voluto favorire canali di finanziamento diversi dal sistema bancario per le piccole e medie imprese. Prima le quote delle SRL non potevano essere vendute in un mercato. Oggi invece è consentito alle PMI (sia Srl che Spa) di emettere titoli quotati.

Consentire alle Srl di entrare liberamente sul mercato è però rischioso (le PM sono investimenti più rischiosi) e sono stati quindi previsti degli elementi di bilanciamento dei meccanismi particolari di finanziamento:

• Se la PMI è una Spa può essere anche quotata nel mercato di Borsa, se ha i seguenti requisiti: Fatturato < 300 milioni di Euro o capitalizzazione di mercato < 500 milioni.
• Se la PMI è una Srl non può essere quotata in borsa MA i titoli possono essere scambiati su piattaforme sorvegliate (CONSOB) (crowdfunding). Si tratta di portali: Gestiti da banche, intermediari finanziari o soggetti diversi. Si è sentita la necessità di introdurre questi portali, per far sì che l’investitore comprendesse che gli investimenti in PMI e start-up hanno un livello di rischio molto più marcato, rispetto all’investimento in borsa.

Oggi, è consentito investire in società professionali. Infatti, è consentito ad un professionista di esercitare la sua attività attraverso una forma imprenditoriale, ed è consentito che in questa società professionale partecipino società ed imprese (società tra professionisti).

Fin qui ci siamo occupati soltanto delle imprese intese in forma individuale. Un altro terreno su cui il legislatore ha lavorato, e che tocca molto più i temi della governance, è quello delle aggregazioni tra imprese.