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 Nel secondo caso il potenziale conflitto si pone in realtà all’interno del gruppo dei

soci: in esso si distinguono coloro che sono in grado di influire sull’attività sociale e

coloro cui tale possibilità è estranea, un conflitto in sostanza tra maggioranza e

minoranze.

Ad una diversità di problemi corrisponde una diversità di soluzioni. Ad esempio per

quanto riguarda il requisito dell’indipendenza dei componenti degli organi sociali, nel

primo caso sarà indipendenza rispetto ai managers, di cui devono monitorare l’attività,

nel secondo caso rispetto alla maggioranza e sarà perseguita ad esempio con tecniche

che permettano la partecipazione agli organi sociali pure di rappresentanti delle

minoranza.

Ma il contesto in cui si inserisce la società influisce anche per altri profili sui modi

concreti in cui si atteggiano gli interessi dei soci e sui loro possibili strumenti di tutela:

ciò per una diversità fondamentale tra società la cui partecipazione è effettivamente

negoziata in un mercato e società per le quali ciò non avviene. Essa incide infatti sui

modi in cui il socio può tutelare il suo investimento disinvestendo, lo strumento cioè di

tutela che da noi si contrassegna ormai come exit.

 Nel primo caso il socio può in ogni momento liquidare il proprio investimento

cedendo le partecipazioni sociali sul mercato.

 Nel secondo caso le possibilità di disinvestimento tramite una vendita delle

partecipazioni sono in concreto limitate ed in buona parte escluse: ciò sia per

l’oggettiva difficoltà di trovare un compratore, sia per la mancanza di un mercato e di

un prezzo di mercato in grado di ridurre costi di transazione non trascurabili. Potrà

tirarsi indietro esercitando il diritto di recesso.

Dal confronto delle due ipotesi deriva una serie di rilevanti implicazioni.

 Nella prima, quando l’exit è realizzato vendendo sul mercato, l’operazione di

disinvestimento non comporta di per sé la sottrazione di mezzi patrimoniali per lo

svolgimento dell’impresa sociale; ma la vendita sul mercato non solo rappresenta un

segnale di insoddisfazione riguardo all’andamento della società, ma quando avviene in

ampia misura incide negativamente sulle quotazioni e di conseguenza, rendendo

minore il costo per il loro acquisto, rende più agevoli acquisizioni in misura tale da

modificare gli equilibri di potere nella società medesima. In sostanza, agevola le

scalate. (nb: è necessario che siano scalabili, non tutte lo sono. Dipende dalla struttura

dell’azionariato e dalle regole antiscalata previste nello Statuto). Ne risulta uno

strumento che può indurre coloro che detengono tale potere a non superare la soglia

oltre la quale l’insoddisfazione die soci induce a massicce vendite, contribuendo così

all’allineamento tra interessi dei managers e quelli dei soci.

 Quando invece strumento in concreto disponibile per l’exit è soltanto il diritto di

recesso, il costo del disinvestimento viene in definitiva a gravare su coloro che non lo

esercitano e permangono nella società.

Quando uno esercita il diritto di recesso riceve una quota di liquidazione

(proporzionale al valore delle azioni in quel momento, e non ai conferimenti iniziali) 

diminuisce il patrimonio della società; se scende sotto il capitale minimo, la società

dovrà essere sciolta.

In entrambi i casi, è un incentivo alla negoziazione.

[ Diritto di recesso. Art.2437: Hanno diritto di recede i soci che non hanno concorso alle

deliberazioni riguardanti: modifica della clausola dell’oggetto sociale; trasformazione società;

trasferimento sede sociale all’estero; revoca stato di liquidazione; eliminazione di una o più

cause di recesso; modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di

recesso; modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione…]

Questi specifici temi si collegano ad un altro degli slogans dibattuti nella preparazione

della riforma, quello che, a volte anche richiamando una più generale tendenza verso

la deregulation delle attività economiche, la vuole ispirata ad un principio di

centralità dell’autonomia negoziale ed alle “logiche” del mercato: ciò nel senso di 3

ampliare sia gli spazi per le scelte di autorganizzazione ad opera dei privati, sia il

novero dei possibili modelli organizzativi ad essi offerti dall’ordinamento.

 Rapporti di politica di diritto tra norme imperative e libertà.

[ Esempi norme imperative: quelle sulla composizione del collegio sindacale (ad es. devono

essere scelti tra revisori contabili, commerialisti, avvocati, ecc.); sull’ammontare minimo del

capitale sociale; sulle competenze dell’assemblea; norme sull’organizzazione corporativa (tutto

l’aspetto organizzativo. Ad es. la tripartizione.]

(Inizialmente il legislatore non aveva distinto s.p.a. e società quotate e aveva costruito

una srl in larla misura modellata sulla società per azioni (la sua disciplina era data da

richiami a norme spa + disciplina particolare.)

Problema: come si soddisfano gli investitori? Meglio norme imperative o meglio

flessibilità? L’investitore non accetta il rischio giuridico. In teoria, l’investitore sceglie il

sistema flessibile per poter dare valore a ciascuna clausola (ad es., prevede la

possibilità di acquistare un titolo che ti permette di nominare un amministratore, e che

ovviamente avrà un prezzo diverso rispetto al titolo che non ce l’ha). Ma in realtà le

norme imperative sono maggiormente presenti proprio nella disciplina delle società

con azioni quotate sul mercato. Perché? Esigenza di tutela dei risparmiatori. Il

presupposto del mercato non è che tutti sanno tutto ma che nessuno sa  è necessario

che il legislatore intervenga per tutelare i risparmiatori dalle “fregature”. E’ un

problema di costi di transazione: dovrei investire talmente tanto per capire se

l’investimento funziona che alla fine mi conviene non farlo  il mercato si blocca  le

imprese non hanno più risorse per far funzionare l’economia. L’ordinamento deve

quindi eliminare i costi di transazione.

Angelici dice: Si pensi alla situazione delle imprese societarie di rilevanti dimensioni e

le cui partecipazioni sono diffusamente negoziate nei mercati finanziari. Il mercato

sarebbe in grado autonomamente di apprezzare le clausole statutarie predisposte

dagli operatori e di selezionare quelle più efficienti. Si potrebbe pure considerare che

un maggior spazio per l’autonomia privata nella formazione delle clausole statutarie

significa una maggiore apertura alla fantasia degli operatori. Ma si può al contrario

ritenere che il fatto di rivolgersi ai mercati finanziari comporta un’esigenza di tutela

dei risparmiatori.

Neppure può trascurarsi il ruolo che in questa discussione può svolgere la tendenza

che ora si usa chiamare globalizzazione dell’economia. Essa si basa sulla possibilità

offerta dalle moderne tecnologie di “delocalizzare” le attività produttive e di

governarle anche da centri direzionali notevolmente distanti. Ne derivano due aspetti:

il dubbio se abbia un reale senso la previsione da parte del singolo ordinamento

statale di regole societarie imperative, quando la loro applicazione può essere ormai

agevolmente evitata situando altrove la società; ed il problema se un eccesso di

rigidità normativa non possa tradursi in un disincentivo alla localizzazione delle attività

economiche ove ad esso ci si ispira ed una perdita di ricchezza per il sistema. Da

tempo negli Stati Uniti, ove sono i singoli stati e non l’ordinamento federale a dettare

la disciplina in tema di società, consentendo così agli operatori di scegliere tra 50

diverse normative, si discute se la competizione tra ordinamenti porti a un circolo

virtuoso (race to the top) o a un circolo vizioso (race to the bottom).

Law as a product  il legislatore deve non solo e non tanto imporre dei modelli

 organizzativi agli operatori economici, ma offrirli ad essi in modo da ridurre i

costi di transazione in cui incorrerebbero se dovessero autonomamente

elaborarli.

Nella riforma del sistema nazionale delle società di capitali ha assunto un ruolo

centrale l’intento di dare al modello della S.R.L. reale autonomia di disciplina.

Prima aveva la stessa disciplina della S.P.A., che però non andava bene per la

eccessiva rigidità (per tutela investitori). Abbassava solo il livello del capitale minimo 

Appena uno aveva un po’ di più faceva una spa  ci sono troppe spa, il legislatore se

ne accorge e fa riforma, anche nell’ottica della competizione tra ordinamenti. 4

La SRL nasce per dare massima flessibilità, tenendo conto solamente dell’esigenza di

tutela dei terzi (si presume che le parti siano sullo stesso piano e che nessuno abbia

bisogno di protezione; anche se individua dei momenti di bilanciamento dei contratti –

es: divieto di patti leonini).

In una società di minori dimensioni da un lato assumono maggior rilievo i rapporti

reciproci tra i soci, che si pongono in termini fiduciari, e può risultare perciò giustificato

consentire ad essi di modellarli secondo le specifiche esigenze del caso concreto, non

quindi come avviene nella S.P.A., muovendo dall’assunto di una loro sostanziale

anonimità.

La legge delega 366/2001 vuole:

- per la SRL un autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive,

modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra

soci

- per la SPA, modellata sui principi della rilevanza centrale dell’azione, della

circolazione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del

capitale di rischio.

NB: La legge delega espressamente esclude l’introduzione di vincoli automatici in

ordine all’adozione di uno specifico modello societario.

Tradizionalmente si distingue tra società per azioni di base e società per azioni con

azioni quotate in mercati regolamentati. Ma la riforma ha condotto un’ulteriore

articolazione della disciplina, individuando una categoria che merita un distinto

trattamento  società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Comprende

le società con azioni quotate e quelle le cui azioni sono diffuse fra il pubblico in misura

rilevante.  Tra disciplina delle società e disciplina dei mercati finanziari non intercorre

un rapporto di estraneità, ma esse reciprocamente si influenzano e non possono

essere considerate separatamente, confluendo invece in un sistema unitario; la tutela

del socio è anche tutela dell’investitore e viceversa. 5

LEZIONE II: Finanziamento dell’impresa e responsabilità

Premessa: Angelici dice che lo studio per tipi (spa, srl, ecc…) non funziona; è più utile

ordinare il discorso per problemi. Anche la legge delega è destinata ad affrontare e

risolvere i problemi dell’impresa  Obiettivi:

- favorire la nascita, crescita e competitività delle imprese

- valorizzare il carattere imprenditoriale delle società

Primo tema cui si dedica: FINANZIAMENTO  tecniche mediante le quali l’impresa

acquisisce le risorse per svolgere la propria attività; tecniche con cui i suoi esiti

economici vengono distribuiti.

L’impresa potrebbe essere considerata una funzione che riceve come imput denaro e

restituisce come output denaro.

Art. 2247: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per

l’esercizio comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.”

conferimenti

ripartizione utili

In realtà il problema è più ampio perché ci sono i finanziamenti:

I finanziatori sono creditori (fixed claimants) mentre chi fa il conferimento è socio

(residual). La distribuzione degli utili è decisa di anno in anno, mentre il cerchio dei

finanziamenti “gira sempre”.

Il discorso prende necessariamente l’avvio da un dato centrale nell’attuale sistema

delle società di capitali: che in via di principio ne consegue una limitazione della

responsabilità dei soci per i debiti conseguenti all’attività sociale (artt. 2325, 2462). In

questo modo, da una parte si circoscrive il rischio finanziario dei soci, ma per altro

verso si incide sulla posizione di altri, come i creditori.

Al riguardo meritano di essere sottolineate due novità della riforma:

- Che la limitazione di responsabilità è ora affermata anche nel caso di S.P.A.

unipersonale

(Il codice del 42 ammetteva società di capitali unipersonali, ma il socio unico

rispondeva illimitatamente in caso di insolvenza della società. Poi XII direttiva

europee in tema di società  introduce responsabilità limitata per socio unico,

ma solo per la SRL. Infine riforma)

- Che è espressamente riconosciuta la possibilità che la società si avvalga di

patrimoni destinati ad uno specifico affare

(disegni sull’autonomia patrimoniale)

 implicazione nel sistema di siffatte novità:

1. Ne risulta in primo luogo un’ulteriore smentita della prospettiva che

tradizionalmente evidenzia il carattere “scandaloso” della limitazione di responsabilità

e ne sottolinea l’eccezionalità rispetto alla regola generale dell’art. 2740: “il debitore

risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”.

Comma 2: “le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi

stabiliti dalla legge”.  Tali regole (artt. 2325: “nella spa per le obbligazioni sociali

risponde soltanto la società con il suo patrimonio”; 2447-bis – patrimoni destinati;

2462 “nella srl per le obbligazioni sociali risponde soltanto la sua società con il suo

patrimonio”) non riguardano, come avviene nel 2740, la posizione di un soggetto e del

suo patrimonio, quanto la disciplina di un’attività e le conseguenze derivanti dal modo

in cui essa viene organizzata.

Ne risulta un abbandono della prospettiva volta a sottolineare il significato collettivo

della fenomenologia societaria ed in tal modo i diversi equilibri che la caratterizzano 6

rispetto alla situazione dell’imprenditore individuale. Essa è smentita sia dalla

generalizzazione della limitazione di responsabilità per la società unipersonale, sia, e

forse soprattutto, dalla disciplina dei “patrimoni destinati”, che riguardano l’attività

dell’impresa e non caratteristiche soggettive dell’imprenditore.

In sostanza, eravamo convinti che la ragione della limitazione della responsabilità

fosse la compagine dei soci, il fatto che c’erano due o più soci (esigenze di controllo;

se c’è responsabilità limitata nessuno ha interesse “a fregare” gli altri soci o i terzi).

Angelici dice:

- sarebbe semplicistico esaurire la limitazione della responsabilità ad una conseguenza

della loro personalità giuridica  tale visione infatti non è storicamente fondata (ad

esempio in UK la limitazione della resp è una regola di molto successiva alla

realizzazione delle società per lo svolgimento di attività economiche)

- non si può neanche valutarne il significato economico in una mera considerazione di

esigenze dei soci, come misura volta a incentivare la partecipazione alla società e

l’investimento. (perché se ci fosse la responsabilità illimitata, il socio dovrebbe

necessariamente monitorare l’attività, la situazione patrimoniale degli altri soci, con i

conseguenti costi di monitoring e l’impossibilità di partecipazioni anonime. Altri invece

sottolineano il fatto che un regime di responsabilità illimitata sarebbe incompatibile

con la diversificazione degli investimenti mediante la tecnica del portafoglio. Perché se

ogni singolo investimento comportasse una resp illimitata, ciò implicherebbe

l’assunzione di un rischio complessivamente insopportabile)  non è così perché ora

anche la società unipersonale ha la responsabilità limitata. E nessuna di queste teorie

spiegherebbe i patrimoni destinati.

Forse conviene concentrarci sulla possibilità di una società di fare un’altra società  La

nuova disciplina infatti prevede la limitazione di responsabilità pure per un’ipotesi in

cui in precedenza era stata esclusa: quella della società unipersonale in cui unico socio

è una persona giuridica (passaggio analogo a quello che è avvenuto quando si è

permesso alle società di riunirsi in società – imprese di gruppo). Sicché la

responsabilità è limitata anche quando la società unipersonale viene utilizzata come

tecnica per organizzare un’attività imprenditoriale di gruppo conservando il controllo

totalitario dei diversi segmenti in cui si articola.  tutto ciò è estraneo ai temi sopra

richiamati e riguarda le tecniche organizzative dell’impresa. Stiamo parlando di

tecniche organizzative di rischio, che consentono di fare iniziative che, se avesse

risposto con tutto il suo capitale, l’impresa non avrebbe mai intrapreso.  il ruolo della

limitazione di responsabilità è fondamentalmente quello di consentire

un’organizzazione dell’impresa in grado di segmentare i rischi connessi a singoli e

specifici momenti in cui si articola la sua attività: con il risultato di

- ridurre le remore ad intraprendere operazioni il cui rischio riveli elementi di specificità

- ridurre i costi di monitoring per i finanziatori esterni (in sostanza, i creditori possono

monitorare solo l’attività che gli interessa. Ad es., i creditori del segmento isolato non

dovranno monitorare l’attività sociale nel suo complesso, e viceversa).

 Il senso della limitazione della responsabilità si coglie oggi su un duplice piano:

- prospettiva interna, che guarda al problema di incentivare la raccolta di capitale di

rischio  adozione di tecniche organizzative che limitano i poteri di controllo del socio

e che apparirebbero ingiustificate qualora i rischi conseguenti all’attività sociale

potessero coinvolgere il suo intero patrimonio

- prospettiva esterna, ove si considerano le esigenze di diversificazione dell’attività

sociale  “separazione” di diversi gruppi di creditori e così possibilità di isolare i relativi

rischi.

Problema: solo parte del rischio globalmente derivante dall’attività in questione è

assunta dal soggetto economico che ha potere di controllo su di essa, mentre per il

resto viene importo ad altri soggetti, in primis ai creditori.

↓ 7

Correttivi:

Art. 2497 conferma la legittimità della segmentazione dell’attività imprenditoriale,

ma vi si pone un limite per l’ipotesi di “abuso”, quando cioè tale attività di direzione si

svolge “in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” e

quelle “esternalità” si rivelano ingiustificate.  responsabilità da illecito.

Ma la soluzione richiede non solo un’analisi politica della norma ma anche una ricerca

delle sue ragioni nel sistema. A tal fine son preziose indicazioni che possono trarsi da

due disposizioni concernenti le ipotesi di patrimonio “destinato”:

- L’art. 2447-quinquies ove si distingue nettamente la posizione dei creditori in

virtù di contratto e di quelli a causa di illecito

- Il primo comma dell’art. 2447-decies relativo al finanziamento di uno specifico

affare

Le norme si rifanno alle due distinte ipotesi di PATRIMONI DESTINATI (art. 2447-bis):

● DI TIPO A : patrimoni destinati a uno specifico affare per decisione statutaria.

Questa ipotesi concerne l’eventualità che si ponga l’esigenza di isolare il rischio

derivante da uno “specifico affare”, destinandogli una porzione del patrimonio sociale

ed in tal modo separando i creditori che su di essa possono rivalersi e quelli generali

della società.

(Comma 2: non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al

10% del patrimonio netto della società; non possono essere costituiti per l’esercizio di

affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.

● DI TIPO B: tramite il contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare, si

stabilisce che al rimborso, totale o parziale, del finanziamento medesimo siano

destinati i proventi dell’affare stesso o parte di essi. Questa seconda ipotesi è

destinata invece all’ipotesi in cui si intende definire le condizioni per il finanziamento

di uno “specifico affare” ed attiene quindi essenzialmente ai rapporti tra l’impresa ed i

suoi finanziatori.

L’affare diviene specifico da un lato per la scelta statutaria di trattarlo come tale,

dall’altro in conseguenza delle modalità contrattuali con cui viene finanziato.

Della diversità tra le due vicende tiene conto la riforma della legge fallimentare, che

con riferimento alla prima si preoccupa soprattutto di assicurare in caso di fallimento

della società la separazione del patrimonio destinato, oggetto perciò da parte del

curatore di una gestione ovvero liquidazione separate rispetto alla restante massa

patrimoniale della società; mentre la seconda è disciplinata per il suo significato di

rapporto contrattuale preesistente al fallimento, regolandosi allora le reciproche

posizioni del curatore e del finanziatore in merito alle alternative tra scioglimento o

continuazione del rapporto medesimo (i tipo b sono trattati come rapporti in corso).

Significativo è però che in entrambi i casi assuma rilievo la prospettiva del contratto.

Essa, nell’art.2447-quinquies, 3°c., vale a distinguere i creditori rispetto ai quali

rileva la destinazione del patrimonio da quelli nei cui confronti risponde l’intero

patrimonio sociale: ciò, in particolare, disponendo che resta salva la responsabilità

illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito.

 la separazione non opera per i creditori da illecito (perché sono creditori involontari).

Questa separazione non è prevista per i patrimoni di tipo B, perché la loro funzione è

un’altra: funzione di garanzia costruita su un certo tipo di attività, su un bene che

altrimenti non avrebbe potuto costituire garanzia.

Essa, inoltre, nell’ipotesi dell’art. 2447-decies individua una fattispecie

essenzialmente contrattuale, quella in cui in un’operazione di finanziamento per uno

specifico affare si conviene che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano

destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell’affare stesso.

Nella seconda ipotesi la portata normativa della nuova disciplina consiste nella regola

per la quale su tale patrimonio non sono ammesse azioni da parte dei creditori sociali

(e non tanto nella regola per cui delle obbligazioni nei confronti dei finanziatori

risponde esclusivamente il patrimonio separato). Si tratta in sostanza di una clausola 8

che accede ad un contratto di finanziamento e della condizioni per la sua efficacia nei

confronti degli altri creditori. E’ una garanzia per il finanziatore, che accettando di

soddisfarsi attraverso i proventi dell’attività, accetta il rischio che quell’attività non

vada bene. Si tratta di una tecnica che consente di ottenere risultati simili a quelli che

negli ordinamenti di common law si ottengono costituendo floating charge  contratto

attraverso il quale si costituisce una garanzia avente ad oggetto i valori conseguiti dal

debitore nello svolgimento di una determinata attività, avente efficacia nei confronti

dei terzi e di altri creditori. Sono forme di “pegno senza spossessamento” che vengono

incontro ad esigenze di garanzie che, non impedendo l’utilizzazione da parte del

debitore dei valori in cui consistono, si puntualizzano essenzialmente sugli esiti

economici dell’attività.

Ne risulta che la regola di limitazione di responsabilità non riguarda tanto il regime del

soggetto e del suo patrimonio, quanto quello del contratto e dell’attività in cui si

inserisce.

I problemi di imputazione si risolvono essenzialmente in una questione di riferibilità

dell’atto all’attività, allo specifico affare  in sostanza, cosa è separato per uno

specifico affare?

Questi problemi sono risolti attraverso due strumenti:

- richiedendo che l’atto stesso rechi espressa menzione del vincolo di destinazione

(art. 2447-quinquies, co.5: “Gli atti compiuti in relazione allo specifico affare debbono

recare espressa menzione del vincolo di destinazione; in mancanza ne risponde la

società con il suo patrimonio residuo”).

nb: Lo statuto (tipo a) o il contratto di finanziamento (tipo b) devono essere iscritti nel

registro delle imprese.

- ponendo come condizione per la separazione patrimoniale “che la società adotti

sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i

proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.

 è necessario un sistema contabile idoneo, e la s.p.a. è l’unica forma di impresa

idonea a garantire ciò.

In definitiva, un contratto ben potrebbe limitare la responsabilità per le obbligazioni

che ne conseguono ad una parte soltanto del patrimonio dell’obbligato. Le regole cui si

accenna consentono inoltre che tale porzione patrimoniale sia sottratta all’azione degli

altri creditori: ciò però a condizione che il contratto medesimo partecipi ad una

specifica attività e che essa sia esercitata da una S.P.A.

Funzione dell’ordinamento è essenzialmente quella di elaborare una regola standard

per l’ipotesi che le parti non dispongano altrimenti. La regola base sarà quindi la

limitazione di responsabilità; il superamento del velo della separazione è consentito

solo nel caso dell’illecito (perché non siamo sul terreno dell’autonomia privata; la

ragione del credito non è una scelta di autonomia privata). Perciò il tema della

limitazione della responsabilità e del suo fondamento viene diversamente affrontato

quando si considera la posizione dei creditori volontari e di quelli involontari: in quanto

ai secondi non è ovviamente riferibile un’autonoma scelta, neppure nella forma della

mancata adozione di una soluzione diversa dalla default rule predisposta

dall’ordinamento, e non è possibile quindi giustificare con essa la vigenza della

soluzione medesima.

È significativo che la prassi giurisprudenziale in tema di lifting the veil (superamento o

disapplicazione della regola di limitazione di responsabilità) sia in concreto soprattutto

praticata a favore dei creditori in virtù di atto illecito. Mentre tecnica alternativa al

lifting the veil è quella che ricerca nei comportamenti del soggetto che si vuole colpire

i requisiti per la riconoscibilità di un illecito civile.

Ne risulta una conferma del diverso significato che la limitazione della responsabilità

può assumere alla luce della ragione dell’obbligo. 9

Perché l’espressa previsione che la separazione patrimoniale non opera in caso di

obbligazioni derivanti da fatto illecito c’è solo per i patrimoni di tipo a e non per quellli

di tipo b e in quello della società unipersonale?

- Società unipersonale: l’illecito non implica il superamento della distinzione dei

patrimoni. In questo caso, a differenza del patrimonio di tipo a, iene formalmente

costituita una struttura organizzativa, con propria autonomia e propria autonoma

responsabilità, per lo svolgimento del segmento di attività isolato.

Il motivo centrale alla base di questo tema si rinviene nell’esigenza di incentivare la

predisposizione di tecniche organizzativa in grado di monitorare adeguatamente i

comportamenti di chi opera per e nell’organizzazione. Esigenza che si pone

diversamente quando, come accade nella società unipersonale, vi è la formale

predisposizione di un’organizzazione autonoma in grado di svolgere tale funzione,

oppure quando la separazione patrimoniale avviene pur sempre nell’ambito

dell’unitaria organizzazione della società (patrimoni a) e non vi è neppure distinzione

tra gli organi preposti allo svolgimento della specifica attività.

- A considerazioni diverse può condurre il confronto con l’ipotesi prevista dalla lettera

b) dell’art. 2447-bis. In questo caso la vicenda si svolge secondo un meccanismo che

muove dal contratto di finanziamento e sulla base di esso definisce l’attività ed i

proventi “destinati” alla soddisfazione del creditore: non si tratta invece, come nel

caso di cui alla lettera a), della preventiva definizione di un affare e della conseguente

distinzione dei creditori a seconda dei rapporti tra le ragioni del proprio credito e

l’affare medesimo.

Qui l’accento si pone sulla garanzia e sulla possibilità di costituirla sugli esiti

economici di un’attività, sui suoi proventi. Quindi coerentemente permane la

preferenza nei confronti degli altri creditori, e a tal fine non i è motivo per operare tra

essi una distinzione sulla base dei fatti a fondamento del loro credito.

In termini generali, si potrebbe affermare che per quanto specificamente riguarda i

creditori da fatto illecito la scelta dei modi e dell’ambito della loro tutela esprime

orientamenti di politica legislativa in certo modo neutrali rispetto a quelli in tema di

limitazione della responsabilità. Non vi è necessaria contraddizione tra la loro tutela e

la circostanza che parte del patrimonio del responsabile sia destinata in via

preferenziale alla soddisfazione di altri creditori; e perciò nei casi di maggiore rilevanza

l’ordinamento tende ad assicurare quella tutela con misure che prescindono dal

patrimonio del soggetto su cui grava la responsabilità e implicano forme di

assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile. 10

LEZIONE III: La utilizzazione dei patrimoni destinati

Può essere interessante chiedersi se possono essere desunti dal sistema limiti di

utilizzabilità per i patrimoni destinati di cui si è parlato nella precedente lezione.

E’ necessario considerare separatamente le due diverse ipotesi di patrimoni destinati

previste dall’art. 2447 bis, poiché esse hanno ben poco in comune, sebbene

rappresentino entrambe una forma di deroga al principio dell’art. 2740 cc.

① PATRIMONI DI TIPO B

Per quanto concerne il patrimonio destinato di cui alla lettera b) dell’art. 2447-bis e

disciplinato dall’art. 2447 decies, si è osservato che si tratta fondamentalmente del

particolare atteggiarsi di un rapporto contrattuale di finanziamento (è una particolare

tipologia di contratto di finanziamento) e di una soluzione volta a determinarne in

maniera diversa da quella consueta la rilevanza inter partes e nei confronti dei terzi

(incide nei rapporti inter partes e con i terzi).

DISCIPLINA:

- Art. 2447 decies, comma 4: Sui proventi dell’affare cui si riferisce il finanziamento,

sui loro frutti e sugli investimenti con essi effettuati, non sono ammesse azioni dei

creditori sociali.

[Problema: cosa vuol dire investimenti? Ci sarà un saggio a questo dedicato

(Salamone). In via generale possiamo dire che non coincide con i ricavi (incasso lordo,

comprensivo di tutto. Diventa guadagno detraendo i costi), né con gli utili, né con il

guadagno. Essendo quello su cui, in tutto o in parte, si soddisfa il ricavo, perché ci

sono i costi dell’affare, altrimenti questo prenderebbe tutto. E’ qualcosa che sta in

mezzo, ma lo vedremo.]

- Essi sono destinati in via esclusiva alla soddisfazione del credito al rimborso

derivante dal finanziamento medesimo (art. 2447 decies, comma 1).

Ne risulta un’ipotesi del tutto peculiare di garanzia a favore del finanziatore: una

garanzia che si caratterizza per il suo riferimento non a specifici beni, bensì ai risultati

finanziari dell’operazione.

Perciò la nuova disciplina si presenza come un’ulteriore manifestazione della tendenza

che richiede forme di garanzia non puntualizzate su singoli ed individuati beni, ma su

attività e sui loro risultati economici. In questo senso, il valore normativo della

disposizione in esame si impernia sulla previsione della opponibilità agli altri creditori

della clausola contrattuale con cui la garanzia è convenuta e dei requisiti necessari a

tal fine.

Ma la vicenda è in grado anche di caratterizzare i rapporti inter partes ed in un certo

senso incidere sulla struttura del rapporto obbligatorio tra loro intercorrente. In virtù di

essa infatti i proventi dell’affare finanziato non soltanto sono sottratti all’azione degli

altri creditori, ma possono inoltre essere configurati come strumento esclusivo per il

rimborso del conferimento: al punto che nessun’altra garanzia sia prestata in proposito

e che si preveda un tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è più dovuto al

finanziatore.

 Si può prevedere che il finanziatore si soddisfi con i proventi realizzati fino al giorno

x. Questi possono essere 0, oppure il doppio del conferimento iniziale  il creditore

partecipa al rischio d’impresa; è a metà tra un fixed e un residual claimant.

Si tratta di una soluzione che attiene essenzialmente al momento dell’adempimento

ed in tal modo al contenuto del rapporto obbligatorio. Viene superata la tradizionale

dicotomia tra debito e responsabilità  I proventi dell’affare individuano sia il debito, di

modo che la loro dazione al finanziatore è in quanto tale adempimento, sia l’ambito

della responsabilità.

Se così è non sembra difficile individuare i limiti d’utilizzabilità dell’istituto.

Esso delinea un’ipotesi in cui l’autonomia privata definisce i contenuti del rapporto

obbligatorio instaurato dalle parti ed in cui l’ordinamento precisa i criteri e gli indici

per la sua opponibilità ai terzi.

(In sostanza, siccome questa struttura si basa sull’opponibilità di una clausola

contrattuale ad altri creditori, è necessario che siano rispettati alcuni requisiti: ) 11

● l’affare finanziato deve presentare caratteristiche tali da consentire separati sistemi

di incasso e contabilizzazione, quindi una sua autonomia rispetto all’attività generale

della società. (Art. 2447 decies, comma 3: “I proventi dell’operazione costituiscono

patrimonio separato… a condizione: b) che la società adotti sistemi di incasso e di

contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell’affare e a

tenerli separati dal restante patrimonio della società”).

Questo perché i terzi creditori diversi dai finanziatori devono avere certezza su quello

che possono o non possono aggredire. Sulla medesima ratio si fonda la previsione di

cui all’art. 2447 decies, comma 3 lett a) che richiede che copia del contratto di

finanziamento sia depositata per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese.

● deve essere un affare nuovo rispetto a quelli condotti dalla società fino al momento

della sua stipulazione.

Non pare compatibile con la prospettiva legislativa avvalersi della forma di patrimonio

destinato in questione al fine di “separare” i beni già presenti nel patrimonio sociale; si

tratta invece di una tecnica che persegue tale “separazione” con riferimento alle

acquisizioni, ed in primo luogo ai proventi, che saranno consentiti dallo svolgimento

dell’affare.

Di ciò del resto sembra inequivocabile conferma la circostanza che in tal caso, a

differenza dei patrimoni destinati della lettera a) dell’art. 2447-bis, non si prevede né

un diritto di opposizione dei creditori né un limite quantitativo. (Se intaccasse il

patrimonio preesistente, avrei bisogno del consenso dei creditori, come avviene nei

patrimoni di tipo A. La circostanza che ai creditori non si riconosce alcun diritto di

opposizione evidenzia che l’operazione di per sé non è in grado di incidere sulla loro

posizione e che quindi riguarda solo i creditori futuri.)

② PATRIMONI DI TIPO A

È invece sul piano della “separazione” di beni preesistenti nel patrimonio sociale che si

caratterizza la forma di patrimonio destinato prevista dalla lettera a) dell’art.

2447-bis.

E’ una tecnica per isolare il rischio conseguente allo svolgimento dello specifico affare

rispetto a quello presente nella generale attività della società.

 E’ una tecnica di isolamento del rischio, tecnica alternativa a quella della

costituzione di una società ad hoc. La scelta fra le due soluzioni è una scelta

organizzativa, che spetta agli amministratori.

E’ necessario un confronto fra le due ipotesi.

a) Sotto il profilo dell’OGGETTO SOCIALE è uguale scegliere patrimonio destinato o la

società ad hoc?

Al riguardo assumono rilievo in primo luogo le diverse prospettive adottate nel primo

comma dell’art. 2361 e nel secondo comma dell’art. 2447-bis.

Art. 2361: impedisce la partecipazione in altre imprese quando, per la misura e per

l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale

determinato dallo statuto.

Art. 2447-bis: per la costituzione di patrimoni destinati pone un limite quantitativo

individuato sulla base di un rapporto con il complessivo patrimonio sociale.

Siccome nel secondo comma dell’art. 2447-bis non c’è nessun riferimento simile a

quello dell’art. 2361, rende agevole ritenere che nell’ipotesi ivi prevista permanga

nella sua pienezza l’esigenza di una coerenza con la previsione statutaria dell’oggetto

sociale. L’affare cui può essere destinata parte del patrimonio sociale quindi, deve

rientrare tra quelli che la società, sulla base del suo oggetto, potrebbe comunque

direttamente svolgere anche senza avvalersi di tale tecnica.

E quindi, nel patrimonio destinato sono vincolato all’oggetto sociale della società. E

anzi, Angelici ci dice subito dopo che neanche tutte le attività della società vanno

bene. Invece, la società ad hoc potrebbe in teoria avere qualsiasi oggetto sociale ma

c’è l’art. 2361 che ci dice che se la partecipazione è assunta da una società, questa 12

non può cambiare l’oggetto sociale. [nb: l’oggetto sociale protegge i soci che danno i

loro soldi per quell’attività specifica.]

Di ciò è un esplicito indice l’altro principio posto dal 2°c. dell’art. 2447-bis, quello

secondo cui i patrimoni desinati non possono essere costituiti per l’esercizio di affari

attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali. Il che si traduce in due distinte

regole che potrebbero essere così sintetizzate:

1) Che non è consentito, tramite patrimoni destinati, svolgere attività che la

società non potrebbe “direttamente” svolgere

2) Che non ogni attività consentita alla società può essere dalla stessa svolta

avvalendosi di un patrimonio destinato

Il secondo punto merita di essere sottolineato. In proposito deve tenersi conto che le

riserve di attività si caratterizzano per lo più per l’esigenza che esse siano esercitate

secondo predefinite modalità organizzative: perciò normalmente si prescrive

l’adozione di uno specifico tipo societario. Da ciò il dubbio che tra le possibili strutture

organizzative possa annoverarsi anche quella del patrimonio destinato.

L’affare cui è destinato il patrimonio separato, poiché momento dell’impresa societaria

e non mero investimento finanziario, deve risultare coerente con la previsione

dell’oggetto sociale; mentre non tutto quanto l’oggetto sociale consente può essere

compiuto tramite un patrimonio destinato.

Ulteriore argomento in tal senso si trova nella considerazione che le due ipotesi, in

certo modo alternative, del patrimonio destinato e della costituzione di una società ad

hoc sembrano implicare diverse prospettive valutative per un tema di particolare

delicatezza come quello del “conflitto di interessi”. Nel secondo caso l’autonomia del

segmento imprenditoriale cui è destinata la società rispetto alla sua “madre” è

assicurata sul duplice piano dei singoli atti, tramite la disciplina dell’art. 2391, e dalla

complessiva attività, in base alla nuova regola dell’art. 2497; nel primo caso, non

essendovi spazio per l’applicazione del primo, può soltanto discutersi se dall’art. 2497

non sia possibile trarre un più ampio principio anche in tale ipotesi utilizzabile.

La segmentazione dei rischi imprenditoriali consentita dall’art. 2447-bis, sotto questo

aspetto non dissimile da quella conseguibile mediante la costituzione di una società

ad hoc, crea comunque nei terzi una legittima aspettativa che il singolo segmento

d’impresa con cui entrano in contatto sia gestito secondo criteri imprenditoriali che gli

consentano di operare come autonomo “centro di profitto”.

È plausibile un’ipotesi interpretativa la quale si avvalga del principio posto dall’art.

2497 anche per reagire ad ipotesi di “abusi” nella gestione di un patrimonio destinato.

Impraticabile pare invece l’utilizzazione di regole come quella dell’art. 2391 e più in

generale della disciplina del conflitto di interessi.

Vi sono evidenti ragioni che convincono dell’esigenza di trattare nel nostro caso di un

affare dotato delle caratteristiche idonee a consentire un’associazione in

partecipazione; e ciò fatto salvo il problema se in tutti i casi in cui tale possibilità

sussisterebbe sia anche possibile costituire un patrimonio destinato.

Dal primo punto di vista non sembra dubbio che anche nel nostro caso si pone la

necessità che vi sia un affare in grado di consentire almeno una contabilizzazione

autonoma in termini di costi e ricavi. Dal secondo punto di vista ci si potrebbe forse

chiedere se non debba riconoscersi un qualche significato ala circostanza che l’art.

2447-bis, a differenza dell’art. 2549, non discorre di un’impresa o di affari, bensì

soltanto dei secondi.

Termini di confronto divengono da un lato l’associazione in partecipazione e dall’altro

la tecnica alternativa al patrimonio destinato, quella di costituire una società ad hoc. E

se per il primo aspetto non sembra agevole andare oltre la generica constatazione

che, se non altro per i limiti quantitativi posti dal 2° c. dell’art. 2447-bis, non è

possibile che questo schema si sovrapponga all’impresa societaria, per il secondo si

ripropone l’interrogativo se tuto quanto può farsi costituendo una società ad hoc può

13

anche farsi con un patrimonio destinato, se quindi i due schemi sono realmente del

tutto equivalenti.

Nella società un “conseguimento dell’oggetto” è concretamente pensabile soltanto

nell’ipotesi di società unius negotii, quando cioè si tratta di una società costituita per il

compimento di un singolo affare; mentre sembra difficilmente ipotizzabile nel caso in

cui l’oggetto sociale individui una categoria di attività e quindi non si esaurisca se non

per il sopraggiungere di fatti giuridici od operativi impeditivi.

Se così è potrebbe non essere insostenibile una soluzione secondo cui la destinazione

di un patrimonio ad un “affare” presuppone che questo sia suscettibile di

“realizzazione”.

Potrebbe anche osservarsi a favore di questa soluzione che con essa può ottenersi un

equilibrato rapporto nel sistema tra le due tecniche della società ad hoc e del

patrimonio destinato: nel senso che la prima rimane esclusiva per l’ipotesi in cui

s’intende operare stabilmente e potenzialmente in termini indefiniti di tempo, mentre

la seconda viene circoscritta a vicende in cui in ogni caso è presente un limite

temporale. 14

LEZIONE IV: Gli apporti dei soci: conferimenti e

finanziamenti

La lezione si focalizza sulle tecniche mediante le quali la società acquisisce i mezzi

finanziari e gli strumenti produttivi di cui si avvale per lo svolgimento della sua attività.

Si pone il problema di come regolare i rapporti tra i diversi fattori di produzione: i

rapporti tra gli esiti economici dell’attività e i modi in cui i fattori sono remunerati da

un lato, e le posizioni che ne derivano in termini di potere dall’altro.

Angelici ci sta dicendo che il modo in cui avviene l’entrata di risorse per la società

condiziona i rapporti tra poteri, l’organizzazione e i risultati e il modo in cui viene

remunerato chi ha fatto l’apporto o il finanziamento  un conto è essere socio, un

conto è essere creditore. Inoltre il legislatore del 2003 ha introdotto delle figure ibride

a metà tra il socio e il creditore.

Bisogna quindi distinguere chi mette capitale di rischio e chi mette capitale di credito 

distinzione tra fixed e residual.

Dato di partenza è la constatazione che la remunerazione dei fattori produttivi

utilizzati per l’attività sociale può avvenire secondo due diverse modalità:

1. come conseguenza diretta dei suoi risultati

2. in misura predefinita e da essi prescindendo.

Se per la più parte dei fattori produttivi è possibile predefinire la remunerazione,

necessariamente una categoria di essi può essere remunerata soltanto dopo che gli

altri hanno conseguito la propria.  almeno uno deve essere remunerato in

proporzione al risultato e deve correre il rischio d’impresa.

In definitiva non tutti coloro che contribuiscono all’attività d’impresa possono essere

fixed claimants; necessario è che alcuni assumano la posizione di residual claimants,

nel senso che la loro remunerazione avviene riconoscendo il potere di appropriarsi di

quanto residua dopo la soddisfazione dei primi.

 Ciò implica una diversa situazione in termini di rischio: quando i risultati dell’attività

imprenditoriale sono negativi, essi pregiudicano prima la posizione dei residual

claimants e solo successivamente quella dei fixed claimants. (I fixed rischiano anche

loro, ma il loro è un rischio di credito, è un rischio inferiore).

Schema del conto economico (art. 2425):

A) Valore della produzione (ricavi)

B) Costi della produzione

C) Proventi e oneri finanziari

D) Rettifiche di valore di attività finanziarie

E) Proventi e oneri straordinari

Risultato prima delle imposte = A – B ± C ± D ± E (utile)

Imposte

Utile netto/perdite dell’esercizio

A – B  ricavi – costi = guadagno. E’ il MOL (margine operativo lordo). E’ l’utile di

gestione caratteristica; misura i risultati dell’attività a prescindere da ogni altra

considerazione  EBTDA = Earnings before taxes, depreciation and amortization).

Misura la capacità dell’impresa di produrre cassa. Questo dato è rilevante (soprattutto

per gli investitori) perché se mi fermo all’utile questo potrebbe essere positivo, ma

magari la mia attività è andata male (ad es. sono in perdita, vendo tutte le mie

partecipazioni, e chiudo in positivo).

Essere remunerato come costo vuol dire che vado nella c (fixed); se invece partecipo

al rischio di impresa sono alla fine di tutto, partecipo alla divisione degli utili  mi 15

pagano se ne resta (residual).

STATO PATRIMONIALE:

Attivo Passivo Patrimonio netto

Passività reali

Il patrimonio netto comprende: capitale sociale, riserva legale (prima di dividere gli

utili devo arrivare a una certa soglia in percentuale al capitale sociale stabilito per

legge), riserve statutarie, riserva da sovrapprezzo, riserve facoltative e utile

dell’esercizio.

Attivo e passivo devono essere uguali.

Quando c’è una perdita, le perdite intaccano il capitale sociale  quando il capitale

sociale diventa 0 non ci sono più soldi  i residual hanno perso tutto e iniziano a

perdere pure i creditori.

NB: i residual sono quelli che fanno i conferimenti. Nella SPA il socio affida i suoi soldi a

qualcun altro, nella SRL no.

Cosa è ridistribuibile? Lo decide l’Assemblea dei soci  tutto tranne quello su cui c’è un

vincolo (capitale sociale, riserva legale, riserve statutarie – perché per distribuirle è

necessaria una modificazione dello statuto)  le riserve da soprapprezzo, le riserve

facoltative e gli utili.

A questo punto si pone l’esigenza di definire l’AREA DEL CONFERIBILE  gli apporti dei

soci devono essere strumentali per lo svolgimento dell’attività sociale. Ma ci sono

ulteriori delimitazioni?

All’origine della questione si pone un confronto con l’art. 2447, ed un confronto inoltre

tra le specifiche esigenze delle società di capitali e quelle delle società di persone:

l’interrogativo cioè se ed in che senso differente deve ritenersi nei due casi la funzione

del conferimento.

Per le società di capitali, tale funzione deve essere ricercata essenzialmente

 nell’ottica di un’esigenza di tutela dei creditori (contrappeso richiesto

dall’ordinamento al fine di riequilibrare le conseguenze derivanti dalla

limitazione di responsabilità – Siccome hai responsabilità limitata, devi mettere

dei soldi iniziali) oppure per ragioni di funzionalità ed efficienza della società?

Tra i conferimenti e i poteri dei soci di gestire la società c’è un rapporto diretto?

 Diritti e poteri dei soci conseguono al loro contributo per la formazione del

capitale sociale, cui perciò viene assegnato anche un ruolo organizzativo?

Se e in che senso per il conferimento in società di capitali assume rilievo la

 prospettiva dell’investimento? Se se ne tenesse conto per accertarne la

funzione giuridica, si potrebbero evidenziare esigenze diverse da quelle nelle

società di persone, esigenze che l’investimento si realizzi in forme coerenti con

il suo significato di affidamento all’altrui gestione.

Queste tematiche coinvolgono il valore sistematico dell’art. 2247 e la portata della

distinzione tra società di capitali e società di persona. Più configuriamo il conferimento

come investimento e lo distacchiamo dal potere conferito ai soci, più ci distacchiamo

dal concetto di società di persone (dove tutti i soci sono amministratori). La SRL è in

mezzo. Possiamo avere soci che gestiscono o no, ma i soci hanno poteri di intervento.

Angelici per rispondere a queste domande parte dalla SRL.

La nuova disposizione in tema di conferimenti in S.R.L., l’art. 2464

- per un verso stabilisce che possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo 16

suscettibili di valutazione economica

- per un altro consente che il conferimento avvenga mediante la prestazione di una

polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per

l’intero valore ad esso assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la

prestazione d’opera o di servizi a favore della società.

Mentre, per quanto concerne le S.P.A., il sesto comma dell’art. 2346 fa salva la

possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte di soci o di terzi anche di

opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di

diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti.

Parentesi: che differenza c’è tra conferimento e apporto cui consegue l’emissione di

strumenti finanziari partecipativi? Dove si mette l’apporto: sopra o sotto la riga che

divide patrimonio netto e passività reali? Dipende. Certamente non vanno nel capitale

sociale perché non è un conferimento. Sono ibridi perché stanno a cavallo fra il

patrimonio netto e il passivo  se partecipa ai risultati in proporzione sta sopra la riga

e verrà pagato dopo i creditori, ma prima dei soci. Altrimenti sta sotto la riga ed è

come un creditore. A seconda che stia sopra o sotto avremo un diverso strumento

partecipativo (sono per questo detti flessibili). E’ un po’ lo stesso concetto delle

obbligazioni convertibili.

 Ne risulta un diverso trattamento del conferimento d’opera o di servizi.

Per esso, nella S.P.A. (e nella s.a.p.a.), permane il rigido divieto dell’ultimo comma

dell’art. 2342 (e non poteva essere altrimenti dato l’obbligo comunitario imposto dalla

Seconda Direttiva in materia di società per azioni): sicché l’apporto di tali utilità non

può contribuire alla formazione del capitale sociale, non può avvenire quindi nella

forma del conferimento in senso tecnico, ed è possibile soltanto che dia luogo

all’emissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni cui pure possono essere

attribuiti alcuni dei diritti patrimoniali od amministrativi tradizionalmente del socio.

Nella S.R.L., invece, il conferimento può avere ad oggetto la prestazione d’opera o di

servizi e soltanto si richiede, come condizione perché ciò avvenga, che sia prestata

una polizza di assicurazione o una garanzia bancaria tale da garantire l’esecuzione del

relativo obbligo per un importo almeno parti al valore assegnato al conferimento

medesimo.

Vi è un diverso significato della regola, pur ugualmente formulata, che in entrambi i

modelli societari vuole l’integrale liberazione delle partecipazioni corrispondenti ai

conferimenti non in danaro. Il diverso trattamento dell’apporto di opera o servizi

mostra infatti che essa implica:

- per le S.P.A.  l’immediata messa a disposizione della società dell’utilità cui il

conferimento è funzionale (non sono possibili conferimenti d’opera. Quando si

conferiscono cose diverse dal denaro (es: crediti o conferimenti in natura) è necessario

il conferimento per intero.

- per la S.R.L., che tale messa a disposizione sia realizzata oppure soltanto

semplicemente garantita.

[Es: un socio fa un conferimento di 1000. 500 in cash e 500 con una promessa d’opera

per i due anni successivi. Se questo è inadempiente o muore, interviene

l’assicurazione o la banca e quei 500 diventano cash.]

L’apporto di opera o servizi non consente alla società la definitiva acquisizione del

relativo valore, soprattutto non le consente di avvalersene in via autonoma ed a

prescindere dalla successiva cooperazione del socio.

CONTRAPPOSIZIONE TRA CONFERIMENTI

- Nella S.P.A.  è essenziale che il conferimento si realizzi secondo modalità tali da

poter assumere una propria oggettività, un proprio autonomo valore in grado di

emanciparsi dalle vicende personali del socio: deve potersi configurare come un

investimento il quale, implicando un affidamento alla società, conserva il proprio

significato indipendentemente dalla sua situazione personale.

Il socio assume soltanto la funzione di capitalista e il suo apporto si esaurisce 17

necessariamente in un apporto di capitale. Di conseguenza, la partecipazione sociale

si emancipa dalle vicende del socio.

- Nella S.R.L.  non si richiede siffatta emancipazione ed il valore del conferimento può

ancora consistere in un’attività del socio, quindi imperniato se si vuol dire sulla sua

persona.

(Del resto che nella srl oggetto del conferimento è l’opera del socio e che lo strumento

bancario o assicurativo hanno solo un ruolo di condizione esterna di ammissibilità è

dimostrato dalla disciplina del 5° comma dell’art. 2466, in virtù del quale la scadenza

o la sopravvenuta inefficacia della garanzia non significano di per sé la mancata

esecuzione del conferimento ed è possibile che la prima venga sostituita con altra.)

E’ qui ammesso che il conferimento si caratterizzi come contributo che il socio

personalmente fornisce per lo svolgimento della società  carattere personale.

La partecipazione ad un’attività comune non può esaurirsi nell’assunzione del ruolo di

residual claimants, ma il socio deve anche cooperare con il proprio contributo

personale, non rappresentando così un mero investimento.

 Implicazioni:

- possibile anonimato delle partecipazioni in spa

- specifiche tecniche di circolazione e legittimazione delle posizioni sociali nella spa

- possibili specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio nella srl

Tutto questo ragionamento sulla posizione del socio in srl spiega la peculiare disciplina

dei finanziamenti dei soci dell’art. 2467 (VEDI TOMBARI).

Art. 2467:

“l rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla

soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di

fallimento della società, deve essere restituito.

Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in

qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in

considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio

dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della

società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.”

Alla sua base si pone la constatazione che operazioni di finanziamento dei soci a

favore della società possono trovare la loro giustificazione nella posizione stessa di

socio ed essere finalizzate alla realizzazione di interessi diversi da quelli tipicamente

presenti in operazioni finanziarie con terzi: possono quindi evidenziare una causa

societatis.

Si pone il problema di evitare che con finanziamenti formalmente diversi dai

conferimenti il socio possa in sostanza sottrarsi al proprio tipico rischio e presentarsi

per questo aspetto su un piano di parità con i creditori.

La questione viene anche spesso presentata come un problema di

sottocapitalizzazione nominale della società: quando cioè i soci contribuiscono in

effetti a quanto economicamente necessario per lo svolgimento della sua attività, ma

solo in parte a titolo di formale conferimento ed il rimanente sulla base di rapporti

omogenei con quelli instaurati nei confronti dei terzi. Con il risultato di esternalizzare

ulteriormente, in aggiunga a quanto già consegue alla limitazione della responsabilità,

il rischio dell’impresa societaria.

E’ in realtà arduo definire preventivamente la situazione di sottocapitalizzazione ed è

opinabile che il rapporto tra capitale di rischio e capitale di credito costituisca uno dei

fattori sulla cui base valutare l’impresa e la sua efficienza. Inoltre, sarebbe eccessivo

escludere che tra società e socio si insaurino rapporti finanziari analoghi a quelli con i

terzi  è necessario ricercare un punto di equilibrio  è necessario ricercare nel caso

concreto una causa societatis.

Ed è per questo che l’intervento del legislatore si è concentrato sul modello della SRL,

dove la partecipazione alla società può qualificarsi per il coinvolgimento personale,

nell’attività d’impresa e non necessariamente si riduce in quanto tale ad un

investimento. 18

Nella S.P.A., ove l’assunzione della partecipazione implica di per sé un’operazione di

mero investimento, non può ritenersi a priori ragione di sospetto che parallelamente

ad essa intercorrano altre e distinte forme di investimento. Nella S.R.L., invece, ove

può anche trattarsi di un interesse immediato nei confronti dell’attività

imprenditoriale, è plausibile che già in via di principio ci si interroghi sui rapporti nel

caso concreto tra la posizione di socio ed un’operazione di finanziamento a favore

della società.

 la prospettiva è tipologica dovendosi ricercare se la causa del finanziamento è da

individuare nel rapporto sociale: in tal senso l'interprete è invitato ad adottare un

criterio di ragionevolezza con il quale si tenga conto della situazione della società e la

si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe appunto ragionevole

aspettarsi (“situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole

un conferimento”. La seconda ipotesi, “eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto

al patrimonio netto”, rappresenta nient’altro che un assetto di interessi che

inevitabilmente induce tale criterio di ragionevolezza).

 CONSIDERAZIONI:

1. Bisogna chiedersi se nella situazione data potrebbe ragionevolmente attendersi che

un terzo estraneo alla società sia disponibile ad effettuare un finanziamento. Se la

risposta è no, bisogna applicare la disciplina del 2467, poiché risulta chiaro che la

ragione economica del finanziamento risiede nella posizione di socio di chi lo concede.

NB: il discorso si svolge su un piano oggettivo; non si tratta di ricostruire l’intento del

socio, bensì di qualificare il suo comportamento sulla base di uno standard di tipicità

sociale. L’art. 2467 individua ipotesi in cui non è consentito al socio sostanzialmente

ridurre il proprio rischio tipico di residual claimant ed in cui sarebbe allora

contraddittorio con le finalità politiche della norma far riferimento al suo intento. Non

vi è invece motivo per impedire che a tale rischio volontariamente il socio assoggetti il

proprio finanziamento a favore della società.

La prassi giurisprudenziale ha individuato alcune operazioni finanziarie cui si applica la

regola di postergazione: versamenti in conto capitale o in conto futuro aumento di

capitale ed è soprattutto in riferimento a queste ipotesi che la nuova disciplina del

bilancio prevede una separata indicazione dei debiti verso soci per finanziamenti e la

specificazione di quelli con postergazione rispetto agli altri creditori (nb per quanto

postergato, è sempre sotto-riga, non diventa patrimonio netto).

Ci sono poi ipotesi di apporti in società che, non definibili come conferimenti di

capitale in senso stretto, sono o possono essere assoggettati ad analogo regime di

postergazione (es: sovrapprezzo delle azioni). Queste ipotesi sono comuni alla

disciplina della SRL e della SPaA  Quando è riconoscibile una scelta dell’autonomia

privata nel senso della postergazione di apporti finanziari dei soci diversi dai formali

conferimenti, la sua efficacia può essere analoga nei due tipi societari  è necessario

chiedersi se non ci siano pure nella S.P.A. ipotesi in cui a siffatta postergazione debba

imperativamente giungersi sulla base di un’applicazione analogica dell’art. 2467.

Del resto, che il problema abbia ragione di porsi sembra dimostrato dall’art.

2497-quinquies: il quale estende, a prescindere dal tipo societario, la disciplina

dell’art. 2467 “ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita

un’attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa

sottoposti” (ai finanziamenti infragruppo).  indica che ciò che rileva non è il modello

formale di società adottato, ma il concreto assetto di interessi con esso realizzato.

Infatti nell’ipotesi di finanziamenti infragruppo si presentano molti dei dati che sono

parsi alla base dell’art. 2467: l’individuazione in particolare di un’operazione

finanziaria che non si risolve in un mero investimento, ma costituisce un momento di

esercizio dell’impresa, se si vuol dire del suo governo; e che perciò non può essere

sottratta al rischio tipico di tale posizione.

 la disciplina è applicabile anche all’azionista la cui partecipazione nel caso concreto

non si riveli quella di un investitore, bensì denoti caratteri imprenditoriali, come

soprattutto può avvenire per il socio di controllo? 19

In questo senso:

1. La lettera dell’art. 2497 quinquies, che non si riferisce come il 2497 alle sole

società o enti che esercitano attività di direzone o coordinamento ma a CHI tale

attività svolge. Argomento debole.

2. Ratio della norma. Essa infatti, sostanzialmente imponendo una postergazione dei

finanziamenti effettuati dai soci in situazioni di crisi della società, implica una

soluzione politica che vuole penalizzare la scelta di chi in tale situazione decide di

proseguirne l’attività imprenditoriale in buona parte trasferendone il rischio a carico

dei terzi creditori. Si tratta di una soluzione normativa che intende affrontare uno dei

problemi che inducono l’ordinamento a dettare una disciplina speciale per la crisi

dell’impresa: quello di impedire l’eventualità che essa prosegua la sua attività quando

ormai il relativo rischio verrebbe trasferito a carico dei creditori, di soggetti cioè cui

non compete decidere in merito a tale prosecuzione. Non è quindi forse azzardato

estenderne la disciplina anche ad altre ipotesi in cui si pongono analoghi problemi.

Questa prospettiva potrebbe per converso indurre a chiedersi se in effetti, al di là della

lettera dell’art. 2467, la sua disciplina sia in ogni caso applicabile ai finanziamenti di

ogni socio di S.R.L., oppure soltanto quando nel caso concreto la sua partecipazione

dimostri effettivamente i segnalati caratteri imprenditoriali (perché il modello della srl

non esclude l’eventualità che essa di risolva in un’operazione di mero finanziamento.

20

LEZIONE V: Il finanziamento della società: socio e

obbligazionisti

Non è attraverso la natura dei diritti che ne derivano che posso dare una corretta

lettura dei finanziamenti.

Neppure è possibile riportare la posizione del socio in termini di “proprietà”

dell’impresa (a peculiarità del rischio assunto corrispondono determinati poteri  ai

residual claimants spetta un power of control) perché ci sono delle caratteristiche che

si distaccano. E infatti i vari ordinamenti da tempo hanno permesso di variamente

articolare rischi e poteri, allo scopo di permettere che la struttura delle posizioni

giuridiche risulti coerente con le diverse motivazioni alla base della partecipazione e di

ampliare così la cerchia dei soggetti interessati (sempre in un’ottica di favorire

l’afflusso di capitale alla società).

In merito interviene la riforma, con un intervento nell’ottica della differenziazione tra

società per azioni e società a responsabilità limitata (sotto il profilo della tecnica delle

partecipazioni).

Il problema del modo in cui procedere alla misurazione dei diritti del socio (es: diritto

al voto e agli utili) è risolto con due tecniche organizzative differenti:

a) AZIONE (art. 2346)

Il problema è risolto attraverso la definizione statutaria dell’unità di misura a tal fine

utilizzabile.

Vengono quindi individuate frazioni standardizzate e quantitativamente omogenee del

capitale sociale  si determina il quantum dei diritti del socio sulla base del numero di

tali frazioni.

 Due tecniche alternative ma equivalenti:

- Tali frazioni sono individuate attribuendo ad esse un valore assoluto (valore

nominale) (La moltiplicazione di tale valore per il numero della azioni sarà il

capitale sociale)

- Tali frazioni sono individuate definendo la proporzione che esse rappresentano

del capitale sociale

In entrambi i casi, comunque predeterminazione oggettiva in via statutaria di un’unità

di conto utilizzabile per il calcolo dei diritti spettanti a ciascun socio.

Da ciò una serie di conseguenze:

- indivisibilità delle azioni (art. 2347) che deriva dal loro significato di unità di misura e

che non consente una divisione ad opera dei soci, ma non esclude, essendo il risultato

di una determinazione statutaria, una successiva modificazione di questa.

- fungibilità, poiché sono quantitativamente uguali, che rende più agevole la

formazione di un mercato che le abbia ad oggetto

- oggettivizzazione, reificazione, la possibilità cioè di pensare la singola azione come

una “cosa” e di intenderne le vicende prescindendo da quelle personali del socio che

ne sia in un dato momento titolare: al punto che è possibile l’incorporazione in un

titolo di credito e circolazione ed è possibile anonimato soci.

Questo è molto importante, poiché l’azione consente di creare uno strumento

societario la cui proprietà può circolare attraverso la circolazione di un pezzo di carta.

Adesso la res vera e propria non c’è più, perché le azioni sono dematerializzate, ma

non cambia nulla.

B) QUOTA DI SRL

È invece la posizione personale del socio a collocarsi in primo piano con la quota di

S.R.L.  manca la predisposizione di un’unità di misura oggettiva e la misurazione

quindi dei diritti del socio avviene sulla base della proporzione con cui in concreto egli

partecipa alla società.

Le quote non sono di uguale misura, ma sono tagliate in base all’apporto che è stato

dato dal socio e dalla sua partecipazione alla società  si avranno una quota da 10000

euro, una quota da 30000 euro, ecc. 21

Qui si coglie la contrapposizione che la legge di delega vuole istituire tra “rilevanza

centrale dell’azione” nella S.P.A. e “rilevanza centrale del socio” nella S.R.L.

L’esercizio dei diritti sociali viene fondato in un caso sulle unità azionaria riferibili al

soggetto, nell’altro su un accertamento della singola posizione del socio.

Le differenze si colgono in particolare per quanto riguarda l’esigenza di modulare i

diritti allo scopo di adeguarsi alle concrete ragioni economiche della partecipazione

sociale:

- nella S.P.A.  predisposizione di differenti categorie di azioni fornite di diritti diversi

(art. 2348, co.2)

- nella S.R.L.  attribuzione ai singoli soci di particolari diritti (art. 2648, co.3)

↓Conseguenza:

- la circolazione dei diritti diversi propri di una certa categoria di azioni avviene

necessariamente in connessione con quella delle unità azionarie da cui derivano

- i particolari diritti spettano individualmente al singolo socio e non si trasferiscono

all’acquirente della partecipazione. La partecipazione alla società è soltanto

presupposto per l’attribuzione dei particolari diritti, ma questi sono attribuiti alla

persona e non seguono le vicende della quota.

Con riferimento alla S.P.A. merita di essere ricordato il diffuso orientamento che

circoscrive la possibilità di modulare i diritti sociali alla creazione di categorie di azioni

 non posso fare categorie di una sola azione

 posso fare una categoria e dare tutte quelle azioni ad un solo socio, ma potranno

circolare

Il problema di maggior rilievo a questo riguardo concerne i LIMITI entro i quali

possono essere configurati i “diritti diversi” di cui all’art. 2348 ed i “particolari diritti”

consentiti dall’art. 2468, in particolare la compatibilità delle scelte di autonomia

privata con le caratteristiche generali della fenomenologia societaria e con quelle

particolari tipologiche del singolo modello organizzativo.

Ad es. nella SRL potrò dare ad un socio il diritto di nominare un amministratore. Nella

SPA invece non posso creare una categoria con diritto analogo, perché gli

amministratori li nomina l’assemblea. Al massimo potrò modificare gli assetti del

diritto di voto in assemblea, ma sarà solo un assetto iniziale, modificabile.

- l’art. 2348 discorre di “diritti diversi” ma in realtà pare riferirsi ad una graduazione in

concreto delle posizioni giuridiche tipiche del socio (diritti amministrativi e diritti

patrimoniali)

 la categoria non attribuisce diritti particolari, ma una diversa misura dei diritti sociali.

- l’art. 2468 discorre invece di “particolari diritti”  possono in termini più generici e

più ampi riguardare l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.

Quando si intende graduare la posizione del socio riguardo ai poteri nella società

- S.P.A.  possibile esclusivamente incidendo sulla spettanza e sull’esercizio del diritto

di voto

- S.R.L.  possibile prevedere particolari diritti che direttamente abbiano per oggetto la

gestione societaria (attribuendo ad esempio il potere di partecipare

all’amministrazione o quello di indicare a chi tale potere compete).

Se così è non è forse difficile scorgere un’ulteriore conferma della prospettiva che nella

partecipazione in S.P.A. scorge soprattutto il significato di investimento, il quale

implica il riconoscimento di poteri nello svolgimento dell’attività sociale, ma

necessariamente sulla base delle regole organizzative sue proprie e senza comportare

la necessità che all’attività medesima concretamente e personalmente si partecipi.

Mentre nella S.R.L., ove può assumere rilievo un interesse alla partecipazione

personale alla gestione imprenditoriale della società, diviene possibile il

riconoscimento in proposito di particolari diritti al socio in quanto tale. 22

E infatti, nella spa, quando si vogliono riconoscere specifici diritti in relazione

all’amministrazione e al controllo della società, ciò può avvenire esclusivamente

incidendo sulle modalità di nomina dei componenti gli organi e puntualizzando tali

diritti su posizioni giuridiche diverse da quelle propriamente sociali  l’azionista è visto

come persona di per sé estranea all’amministrazione della società e l’attribuzione di

diritti in proposito presuppone l’assunzione di una posizione ulteriore, che può

competere sulla base di un rapporto giuridico diverso dalla partecipazione azionaria.

 Questo il senso del 5° comma dell’art. 2351 che consente che ai possessori degli

strumenti finanziari emessi ai sensi dell’art. 2346 comma 6 e 2349, sia riservata,

secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del

consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Si tratta

infatti di strumenti finanziari diversi dalle azioni e con riferimento ai quali entrambe le

disposizioni escludono il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti; ed è

proprio questa “diversità” che giustifica la possibile attribuzione di poteri in merito

all’amministrazione che si concretizzino in modalità diverse dal voto in assemblea e

che non necessariamente quindi si risolvono in metodi di conteggio del voto

medesimo.

 nella spa modo tipico ed esclusivo con cui il socio contribuisce alla conduzione degli

affari sociali è il voto in assemblea  l’esigenza di graduare le posizioni si esaurisce in

una graduazione della spettanza e del peso del voto.

Attenzione però: Se il voto in assemblea è esclusivo della partecipazione sociale, di

essa non è invece nella S.P.A. conseguenza necessaria. L’art. 2351 prevede infatti non

soltanto un’ampia gamma di possibilità nel congegnare categorie azionarie

differenziate per quanto concerne l’esercizio del diritto di voto o nel determinarne il

peso quantitativo, ma anche l’eventualità di azioni senza diritto di voto (per es. azioni

di risparmio).

 Confusione se io guardo solo i diritti, perché io posso avere azioni senza diritto di

voto, e sono comunque socio, e posso essere titolare di strumenti finanziari che mi

permettono di partecipare alla nomina degli amministratori, senza però essere socio. 

il diritto di voto non è scriminante tra chi è socio e chi non lo è.  Bisogna ricercare

altri indici sulla cui base caratterizzare e distinguere rispetto ad ogni altra la situazione

giuridica propriamente di socio.

Devo guardare ai contenuti economici, al ruolo del socio quale residual claimant.

Il problema è che la riforma ha ampliato ed articolato le tecniche utilizzabili per il

finanziamento dell’attività imprenditoriale, rendendone più sfumati i contorni Esempi

di residual che tendono verso l’obbligazionista e viceversa:

- categoria di azioni caratterizzata “anche per quanto concerne l’incidenza delle

perdite”

- obbligazioni con cui il diritto agli interessi è in tutto o in parte subordinato alla

soddisfazione dei diritti di altri creditori della società o può variare in base

all’andamento della società

- strumenti finanziari che condizionano tempi e entità del rimborso del capitale

all’andamento economico della società (stanno sopra finché non c’è abbastanza

patrimonio netto per pagarli; a quel punto vanno sotto riga)

- categorie di azioni dotate di particolari diritti riguardo la ripartizione degli utili e del

patrimonio netto risultante dalla liquidazione

- azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un

determinato settore

- strumenti finanziari di partecipazione a un affare destinato

Ne risulta una sorta di continuum tra posizioni che sono classificate in termini di

partecipazione azionaria ed altre che il legislatore inquadra invece sul piano dei

rapporti di credito. Così, per quanto concerne la partecipazione al rischio dell’attività 23

sociale e quindi la sopportazione delle perdite, si delinea l’eventualità che essa sia

graduata nell’ambito degli azionisti ed inoltre successivamente graduata tra distinte

categorie di finanziatori, e ciò fino al punto che il negativo andamento dell’impresa

può pregiudicare persino il loro diritto al rimborso del capitale (e allora rispetto agli

creditori saranno in un certo modo residual).  Problema di tracciare una linea di

confine tra una posizione e l’altra.

Un’indicazione importante per analizzare il punto può trarsi dall’ultimo comma dell’art.

2346. Esso prevede l’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali che

potrebbero risultare qualitativamente omogenei con quelli degli azionisti, ma

chiaramente esclude che tali strumenti possano intendersi come vere e proprie azioni;

e lo prevede a seguito di apporti i quali non possono qualificarsi come conferimenti. 

la qualificazione come socio consegue alla possibilità di qualificare l’apporto come

conferimento  nella S.P.A. tale qualificazione si connette necessariamente ai requisiti

ed alle modalità tecniche dell’operazione del conferire.

 Rileva tecnicamente come conferimento non ogni generico apporto patrimoniale, ma

quello che per le sue forme, ed in definitiva a seguito di una scelta statutaria,

contribuisce alla formazione del capitale sociale. In sostanza, avremo un conferimento

solo quando c’è l’ATTO DEL CONFERIMENTO, formalmente fatto come tale. Ogni altro

atto che ha una causa diversa dal conferire (finanziare, apportare, ecc.) non è

conferimento. Conferimento è solo quello che si fa attraverso lo statuto (perché ho

bisogno di modificare il capitale sociale).

Tutto ciò è confermato dalla particolare considerazione del soprapprezzo delle azioni 

sono apporti che entrano con il conferimento, ma non lo sono in quanto non imputati a

capitale sociale e per questo disciplinato diversamente.

 Le azioni non si individuano per i diritti patrimoniali che ne derivano, bensì in base

alla circostanza che tali diritti conseguono ad una posizione giuridica dimensionata

sulla base non dell’apporto, ma di quanto di esso viene riferito al capitale sociale. E

così si apre l’eventualità di ipotesi che sostanzialmente realizzano una partecipazione

al patrimonio sociale, con esposizione in effetti ai rischi relativi alla sua consistenza,

ma non al capitale della medesima, non quindi nei termini tipici della partecipazione

sociale in società di capitali

Potrebbe dirsi che se le azioni rappresentano un prius rispetto alla posizione del socio,

il capitale è a sua volta un prius nei confronti delle azioni. La prospettiva è cioè quella

per cui non si muover dalla determinazione di un par value delle azioni e

moltiplicandolo per il loro numero si stabilisce il legal capital della società, ma da uno

stated capital si desume, tramite un’operazione di divisione, il valore delle prime.

Si tratta di un procedimento logico il quale si articola in realtà non in due, bensì in tre

fasi:

- un primo momento con il quale si definisce la cifra del capitale sociale, in

misura che deve almeno corrispondere al valore complessivo degli apporti

- un secondo momento in cui il capitale sociale viene ripartito nelle sue frazioni

unitarie rappresentate dalle azioni

- un terzo momento infine in cui le azioni sono assegnate ai soci.

Ed è solo con il terzo momento che la partecipazione azionaria diviene tecnicamente

riconoscibile e si distingue da altre forme con cui si contribuisce all’attività sociale

Qui si spiega l’eventualità ora resa esplicita dalla riforma che l’autonomia privata

prescinda al momento di assegnare le azioni da una rigida proporzionalità rispetto agli

apporti individuali dei soci  adozione di una prospettiva formale in cui non è solo il

significato economico dell’apporto a determinare la misura, ma la scelta tecnica per

cui lo si traduce statuariamente in una assegnazione delle azioni.

Ciò non esclude l’esigenza di dover direttamente valutare i significati economici della

vicenda: come potrebbe accadere, in presenza di una ripartizione delle azioni non

proporzionale agli apporti, quando ci si debba interrogare sulla giustificazione causale

di una vicenda che nei rapporti inter partes può comportare un’attribuzione 24

patrimoniale. Dal punto di vista degli assetti societari invece l’eventualità di

un’assegnazione non proporzionale di azioni o di diritti sociali nella S.R.L. non

rappresenta altro che l’estensione di una possibilità già presente nella disciplina delle

società di persone: basta considerare che l’azione o la quota rappresentano

essenzialmente tecniche per la misurazione quantitativa dei diritti del socio nella

società per convincersi come le soluzioni cui si accenna sostanzialmente

corrispondono a quanto consentito dall’art. 2263.

Il profilo non si esaurisce nella precedente constatazione che gli apporti utilizzabili per

l’emissione di azioni debbono poter essere imputati al capitale: esso inoltre coinvolge

molteplici aspetti.

Si pensi così alle azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività

sociale in un determinato settore e le si confrontino con gli strumenti finanziari di

partecipazione all’affare previsti dalla lettera e) dell’art. 2447-ter.

- Entrambe le tecniche possono rappresentare un modo per partecipare

economicamente ai rischi connessi all’andamento quindi risultare economicamente

sostanzialmente equivalenti.

- Nel caso però delle azioni tale partecipazione realizza necessariamente sulla base di

modalità che non possono prescindere dai meccanismi predisposti per la tutela del

capitale medesimo  bisognerà seguire procedimenti contabili e deliberativi che

consentono la distribuzione di utili ed allora nei limiti non soltanto dei risultati

economici del settore considerato, ma anche degli utili di bilancio complessivamente

realizzati dalla società poiché pur sempre si tratta di distribuzione di utili sociali.

Sicché i diritti patrimoniali di cui tali azioni sono fornite si caratterizzano in definitiva

come una particolare forma di privilegio: nel senso che, accertati gli utili di bilancio ed

accettati inoltre i risultati dell’attività sociale nel settore considerato, la distribuzione

dei primi nei limiti di tali risultati avviene nell’ipotesi estrema ad esclusivo favore dei

possessori di tali azioni; mentre per converso gli utili distribuibili ai possessori delle

altre sono per così dire depurati di quelli in tal modo attribuiti alle azioni correlate.

Ad esse è in definitiva comune con le altre azioni il riferimento all’attività sociale nel

suo complesso ed all’utile che risulta dal suo bilancio; mentre il ruolo

dell’individuazione dello specifico settore economico cui sono correlate si traduce in

ultima analisi in un criterio interno per la ripartizione di tale utile.

- Nettamente diversa è sotto questo aspetto la situazione degli strumenti finanziari di

partecipazione all’affare, che all’affare soltanto si riferiscono e con cui quindi la

partecipazione ai suoi esiti economici richiede soltanto un loro specifico accertamento

e prescinde da quelli generali della società e dal suo bilancio.

 Consequenziale a ciò è la distribuzione di utili alle azioni correlate presuppone la

deliberazione prevista dall’art. 2433; mentre con riferimento agli strumenti finanziari

previsti dall’art. 2447-ter la posizione giuridica si traduce in un diritto di credito

azionabile sulla sola base del realizzarsi del suo presupposto economico.

 Questa prospettiva si riflette anche su quanto riguarda la sorte del capitale investito:

il suo rimborso da un lato costituisce l’oggetto, realizzandosene i presupposti

economici, di una pretesa; dall’altro, trattandosi di azioni seppure correlate, può

eventualmente essere previsto ed avvenire soltanto sulla base del rispetto delle regole

per la restituzione dei conferimenti in capitale, quindi, a seconda dei casi e delle

previsioni statutarie adottate, seguendo quelle in materia di recesso oppure quelle

relative alla riduzione del capitale.

Tutto questo discorso assume CARATTERE PIU’ GENERALE riguardando anche i rapporti

tra la partecipazione azionaria e gli strumenti finanziari che condizionano i tempi e

l’entità del rimborso del capitale all’andamento economico della società: anche qui:

- applicazione o meno delle regole che presiedono alla disciplina del capitale sociale

- la sopportazione delle perdite avviene con modalità tecniche differenti: in un caso

sulla base della graduazione dell’incidenza che sulle diverse categorie azionaria ha la

25

riduzione del capitale di cui all’art. 2446, nell’altro caso in virtù di un meccanismo che

incide sulla pretesa al rimborso del capitale e ne condiziona l’efficacia.

Continuum tra azioni e altri strumenti di investimento, il quale però da un punto

 di vista giuridico tecnico-formale trova la sua linea di demarcazione nella

partecipazione al capitale oppure ad altri momenti dell’attività finanziaria della

società.

D’altra parte vi è da rilevare che le caratteristiche di massa dell’operazione e la

caratterizzazione soprattutto finanziaria della S.P.A. conferiscono connotati particolari

pure all’ipotesi di forme di investimento che non si realizzino tramite una

partecipazione al capitale della società.

 è necessario uno specifico assetto organizzativo dei partecipanti all’operazione

 si tende ad un equilibrato rapporto con le dimensioni dell’investimento invece

azionario.

Paradigma in proposito è quello tradizionale delle obbligazioni:

 ci vuole un’organizzazione della collettività degli obbligazionisti, ciascuno dei quali

assume la posizione di partecipante ad un’operazione unitaria di prestito, mediante la

costituzione di un loro rappresentante comune e di una loro assemblea; e per la cui

emissione vengono posti limiti quantitativi in considerazione della situazione

patrimoniale e finanziaria della società.

Questo paradigma normativo è infatti reso applicabile anche agli strumenti finanziari

con i quali la pretesa al rimborso del capitale è in vario modo condizionata

all’andamento economico della società e che quindi risultano ontologicamente diversi

dalle obbligazioni in senso proprio.

E si tratta di un paradigma viene espressamente preso con riferimento agli strumenti

finanziari di partecipazione a uno specifico affare.

Questi sono dunque i dati di cui si deve tener conto:

- In via di principio l’emissione degli strumenti finanziari cui si accenna trova un

limite quantitativo il cui parametro è definito sula base del capitale sociale e

delle riserve a tal fine disponibili

- Tale limite non opera quando si tratta di società con azioni quotate in mercati

regolamentati e per le obbligazioni destinate ad essere ivi quotate oppure

quando gli strumenti finanziari sono destinati alla sottoscrizione di investitori

professionali, ed in tal caso affermandosi una loro garanzia della solvenza della

società nei confronti dei successivi acquirenti che non possano così qualificarsi

- Nelle S.R.L. questi limiti non operano, ma in ogni caso è prevista analoga

garanzia, non essendo invece richiesto un assetto organizzativo del tipo di

quello adottato per i prestiti obbligazionari delle S.P.A.

Ne risulta una prospettiva della spa che ne sottolinea soprattutto il significato

finanziario, di tecnica per l’acquisizione di mezzi finanziari da destinare all’impresa.

Perciò è imposto un equilibrio tra i diversi strumenti utilizzabili per tale raccolta (azioni

e strumenti finanziari). E’ per questo che da tale equilibrio si può prescindere se la

società è quotata, perché ci si può affidare alle valutazioni del mercato finanziario in

merito all’adeguatezza del rapporto instaurato.

Diverso è il discorso nella SRL dove non si pone il problema di equilibrio ne si tratta

soltanto di evitare tche rischi eccessivi siano imposti ai finanziatori.

Il tema può ancora meglio essere illustrato assumendo il punto di vista del

sottoscrittore di azioni o di altri strumenti finanziari. In entrambi i casi si tratta di una

forma di investimento nella società, se si vuol dire di partecipazione ad essa: sicché

non stupisce che l’ordinamento richieda un equilibrio tra esse e comunque assegni

rilievo alle caratteristiche in concreto assunte dall’una per definire i termini dell’altra.

Quando invece si tratta della S.R.L., ove il significato della partecipazione sociale non è

in primo luogo e comunque non necessariamente finanziario, operazioni come quella

prevista dall’art. 2483 si collocano su un piano decisamente esterno alla società, non

pongono quindi esigenze di tipo organizzativo e non richiedono la definizione di un 26

equilibrio con i profili quantitativi e qualitativi che in concreto caratterizzano il gruppo

dei soci. 27

LE ZIONE VI: I “poteri” dei soci: l’ exit

Angelici parte dicendo che i soci sono proprietari dell’impresa. Proprietà qui non è da

intendere nel senso di figura dominicale, ma come insieme di poteri di controllo che

giustificano la posizione di residual claimants.

Alcuni poteri possono essere riconosciuti anche ai non soci, ma è ai soci che essi sono

tipicamente riferiti. E anzi, c’è un potere, quello di voto nell’assemblea sociale, che la

legge vuole sia dei soci esclusivo (anche se non è necessario che tutti i soci abbiano

voto, o voto pieno).

Per valutare i poteri del socio, non si possono considerare solo le situazioni giuridiche

soggettive che gli consentono formalmente di contribuire alle scelte della società (che

nella spa si riducono al voto in assemblea), ma bisogna considerare anche altre che

consentono di influenzare le scelte, il che avviene quando il loro esercizio è in grado di

comportare dei costi per la società e, venendo a far parte dei calcoli economici di

convenienza al momento di adottare le scelte, può comportare l’esigenza di una

NEGOZIAZIONE ENDOSOCIETARIA.

[ricorda lezione 1: Wall stree rule  il socio manifesta il proprio dissenso vendendo. 

se tutti vendono, il valore del titolo si deprime e sarà più facile comprare la società

(scalate); gli amministratori potranno quindi essere sostituiti ed è per questo che è

strumento di pressione nei loro confronti]

Il fatto che la maggior parte delle situazioni giuridiche del socio sono indisponibili da

parte della società, ma disponibili da parte del socio medesimo, e per lo più disponibili

dopo il verificarsi del fatto che ne occasiona l’esercitabilità in concreto, ne evidenzia la

portata di STRUMENTO DI NEGOZIAZIONE (bargaining chip).

NB: più o partecipazione importante, più il mio recesso sarà pericoloso.

 distinzione tra:

a) Poteri di voice: possibilità di influire direttamente o indirettamente sull’attività

sociale, determinandone positivamente la direzione o ponendole limiti negativi

b) Poteri di exit: possibilità di uscire dalla collettività e sottrarsi alle scelte in essa

compiute

Il secondo è molto importante per la tutela del socio.

La riforma ha diversamente graduato e modellato le due tecniche utilizzabili a tal fine:

1. il recesso

2. l’alienazione della partecipazione

Il momento dell’uscita è un momento delicato, perché bisogna contemperare

l’interesse del socio ad uscire e l’interesse della società a tenersi le sue risorse. La

società per azioni nasce proprio per quello, per a dare all’investitore la possibilità di

pronta liquidazione e per prevenire il rischio di una sottrazione all’impresa delle risorse

necessarie (cosa che invece accade con il recesso perché impone il rimborso

dell’investimento da parte della società).

- Il punto si comprende nella maniera più chiara considerando una nuova ipotesi

prevista dalla riforma, quella della società a tempo indeterminato.  siccome

l’ordinamento non consente vincoli perpetui, il legislatore ha provveduto riconoscendo

in tal caso il diritto di recesso; tale diritto però è escluso nell’ipotesi di azioni quotate

in un mercato regolamentato, ove appunto la negoziazione sul mercato consente

ugualmente di realizzare il disinvestimento a valori, poiché di mercato, “equi”.

- Nello stesso senso, il diritto di recesso è riconosciuto nel caso in cui la società entra o

esce da un gruppo imprenditoriale, alterando le condizioni di rischio dell’investimento,

ed è invece escluso quando si tratta di società con azioni quotate in un mercato 28

regolamentato e venga promossa un’offerta pubblica di acquisto (perché viene data

un’opportunità di disinvestimento!)

- Ancora in questa prospettiva si spiega sia che la possibilità di ampliare in via

statutaria le ipotesi di recesso venga riservata alle società che non fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio; sia che il diritto di recesso venga imperativamente

affermato in presenza di clausole statutarie che escludono la trasferibilità delle

partecipazioni o comunque la condizionano a limiti non oggettivamente

predeterminati.

(Nelle SPA chiuse è pox prevedere ulteriori cause di recesso; nelle SRL la prima fonte

di recesso è contratto sociale, poi vengono quelle stabilite dalla legge).

 tutto questo conferma rapporto tra diritto recesso e la concreta possibilità di

disinvestire alienando la partecipazione.

- Esplicita è la conferma di tale prospettiva nell’art. 2437-quinquies, ove appunto da

una modificazione di tale possibilità consegue il riconoscimento del diritto di recesso.

- Ma la connessione tra le due tecniche di exit cui si accenna risulta anche

chiaramente dalle modalità concrete in cui il recesso si realizza: esso infatti avviene in

primo luogo mediante l’acquisto della partecipazione da parte egli altri soci e solo in

mancanza a spese del patrimonio sociale.  il recesso cerca di essere cessione finché

si può.

Se si considera poi che la seconda evenienza presuppone la presenza di riserve

disponibili oppure l’adozione del procedimento previsto per la riduzione del capitale

sociale e che, risultando impedita anche quest’ultima possibilità per la giustificata

opposizione dei creditori, la società si scioglie, diviene chiaro quanto preliminarmente

osservato in merito al ruolo del diritto di recesso quale strumento per incidere sulle

scelte della società ed in definitiva per tendere alla sua efficienza (è il mercato, interno

e esterno, a formulare un giudizio di inefficienza, perché tutti recedono, i soci che

rimangono non vogliono o possono acquistare e non sono in grado di trovare terzi che

li finanzino).

Al posto del recesso il legislatore aveva un’altra possibilità: adottare il criterio

dell’unanimità. Ma così la minoranza avrebbe avuto un potere di veto e si sarebbe

bloccata l’idea. Invece così se i soci di maggioranza hanno un’idea buona si

ingegneranno per trovare una banca che finanzi i costi di recesso (costituisco un

residual con un fixed: potrebbe essere pericoloso, ma se le cose vanno bene ci sarà

uno in meno tra cui dividere gli utili), nuovi soci che comprino la quota, ecc.

C’è chi invece affermava che il recesso poteva mettere in discussione il sistema

imprenditoriale con pregiudizio di tutto il sistema nazionale e infatti prima il legislatore

aveva messo regole penalizzanti per l’esercizio del diritto di recesso.

Il momento del recesso è strumento per costringere la maggioranza a negoziare con

lui le misure in discussione, è momento di dialettica negoziale.  Il legislatore ha

introdotto due elementi per farci capire che si tratta di un negoziato:

1. nella spa il valore delle azioni al fine del recesso deve essere determinato

precedentemente alla data dell’assemblea (il socio va in assemblea sapendo quanto

vale il suo voto)

2. sia in spa sia in srl il recesso è inefficace quando viene revocata la decisione che lo

legittima.  i soci di maggioranza, se vedranno che tutti esercitano il diritto di recesso,

potranno revocare la delibera e tutto tornerà come prima. D’altra parte però i soci di

minoranza non blufferanno, perché se esercitano il diritto di recesso a cuor leggero, e

poi la delibera non viene revocata, ormai sono fuori.

La diversa rilevanza della persona del socio nei modelli di SPA e SRL si riflettere sui

presupposti del recesso e implica significative differenze nel modo in cui sono

individuati dal legislatore:

● nella spa con azioni quotate la possibilità di offrire a terzi di acquistare la

partecipazione del socio receduto è scelta degli amministratori, mentre nella srl deve

essere un terzo concordemente individuato dai soci. 29


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2014-2015

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