Riassunto esame Diritto commerciale base, prof. Rescigno, libro consigliato Corso di diritto commerciale, Presti, Rescigno

Introduzione

Storia del diritto commerciale

Il diritto commerciale nacque verso l'XI secolo da una classe di soggetti dediti allo scambio: i mercanti. In quel periodo, il quadro normativo non era adatto all'attività dei mercanti poiché era formato da una miscela di norme del diritto comune e del diritto canonico, entrambi finalizzati alla protezione conservativa di poche classi ricche e privilegiate. Si plasmano allora regole speciali: per risolvere le controversie fra mercanti si faceva ricorso agli usi normalmente seguiti da questi. Le decisioni vengono poi raccolte in un corpo organico di diritto speciale: diritto speciale perché è creato dai mercanti, perché è da loro amministrato e perché regola la loro attività. È un diritto che non risponde all'interesse del solo singolo, ma all'interesse dell'intera classe.

La storia successiva del diritto commerciale si intreccia con l'economia politica dei vari paesi grazie alle nuove scoperte geografiche. Il rapporto fra potere regio e mercanti diventa molto più collaborativo. Nascono le prime società, le prime borse, ecc. (emblematiche sono le grandi Compagnie delle Indie). Si susseguono poi la rivoluzione francese, che dà luce al code civil incentrato sulla proprietà, e la rivoluzione industriale, che determina come luogo di accumulazione della ricchezza l'industria. Tranne che nei paesi di common law, viene mantenuta la distinzione fra norme civili e norme commerciali.

In Italia, inizialmente tale separazione viene mantenuta. Nel 1941, la duplicità viene meno e la materia commerciale viene assorbita nel codice civile. Tuttavia, la classe imprenditoriale non rinuncia al suo diritto speciale, ma ne ottiene la generalizzazione all'intera società. Con l'avvento della Costituzione vengono riconosciute proprietà privata e libertà di iniziativa economica, ma tali principi possono essere limitati dall'utilità sociale, dall'esigenza di sicurezza, libertà e dignità umana. La costituzione quindi è un compromesso fra chi mirava a un mercato totalmente libero e sregolato, e fra chi mirava a una collettivizzazione della proprietà (socialisti).

Nella prima fase della vita repubblicana assistiamo a un intervento massiccio del legislatore nel mercato. Ciò ha determinato due effetti: prima di tutto ha consentito una grande crescita economica del paese, ma dall'altro ha determinato rigidità nel sistema, ostacolando la libera concorrenza. Nella seconda fase della vita repubblicana assistiamo a una stasi dell'attività legislativa. Nel 1957 viene sottoscritto il TCE a Roma, dando potere al consiglio europeo di emanare direttive per uniformare gli stati membri.

Obblighi di adeguamento alla legislazione comunitaria, perdita di potere e risorse degli stati hanno determinato:

• Privatizzazione di imprese che prima erano statali;
• Liberalizzazione di settori che appartenevano al monopolio statale;
• Evoluzione del quadro normativo.

Anche durante il secolo scorso il commercio internazionale non ha smesso di perseguire l'obiettivo di superare la territorialità del diritto, promuovendo convenzioni internazionali e leggi uniformi. Lo sviluppo dei mercati e la libera allocazione della produzione hanno creato le multinazionali che aspirano a un mercato senza frontiere. Ciò ha determinato il fenomeno della concorrenza fra ordinamenti (cercano di attirare investimenti emanando norme meno rigide per gli imprenditori).

Si segnala inoltre la produzione di un corpus normativo dedicato al consumatore, che mira a bilanciare quella naturale posizione di squilibrio che c'è fra consumatore e imprenditore. Le informazioni dei consumatori oggi sono un bene prezioso e richiesto. Anche per non demolire la privacy e la consapevolezza delle scelte degli individui sono state emanate norme a protezione di questi ultimi. Ricorda che alle richieste di un mercato senza limiti si contrappongono talvolta esigenze di salute o altri aspetti etici.

L'imprenditore

Introduzione

L'impresa è l'attività che fa assumere a un determinato soggetto la qualità di imprenditore: a tale qualità è collegata l'applicazione di una particolare disciplina. A differenza del linguaggio comune l'azienda è il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Di conseguenza: imprenditore = soggetto, azienda = oggetto, impresa = attività. All'imprenditore si applica lo statuto generale dell'imprenditore, si applica cioè a qualunque imprenditore (norme sui segni distintivi, norme sulla concorrenza ecc.).

La figura dell'imprenditore si suddivide: per oggetto (imprenditore commerciale o agricolo), per dimensioni (piccolo o medio-grande imprenditore), e per la natura del soggetto che svolge l'attività (imprenditore individuale o collettivo da un lato, imprenditore pubblico o privato dall'altro). Non solo i soggetti fisici possono essere imprenditori ma anche le persone giuridiche come le società.

Nozione di imprenditore

L'art 2082 del codice civile ci dice che è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni/servizi. Per avere un'impresa non è sufficiente svolgere un'attività economica, ma tale attività deve avere determinate caratteristiche che si ricavano dall'articolo stesso.

• Deve essere un'attività di produzione o di scambio di beni o servizi; non deve essere un singolo atto e nemmeno più atti non coordinati fra loro, ma deve essere un insieme di atti coordinati fra loro collegati da un fine unitario cioè la produzione o lo scambio di beni o servizi. Se ne deduce l'esclusione dalla nozione di impresa della semplice attività di godimento. Problema: l'impresa per conto proprio è un'impresa in senso giuridico (es. muratore che costruisce casa per se stesso)? Inizialmente si pensava di no, tuttavia oggigiorno la giurisprudenza ritiene che ciò che rileva non sono le intenzioni soggettive, ma l'oggettiva possibilità di destinare il bene al mercato.
• Deve essere un'attività economica; si intende che deve essere un'attività svolta con metodo economico, cioè con modalità che consentano la copertura dei costi con i ricavi. Ciò ha due effetti: prima di tutto lo scopo di lucro non è requisito necessario per parlare di impresa, poiché le associazioni no-profit come le ONLUS potrebbero utilizzare un metodo economico sebbene non abbiano fra i loro scopi il lucro bensì scopi di utilità sociale; in secondo luogo sono escluse dalla nozione di impresa tutte quelle attività svolte in perdita come la beneficenza.
• Deve essere un'attività professionale; significa che deve essere esercitata in modo abituale e non in modo sporadico. Non è necessario che si tratti dell'occupazione esclusiva e nemmeno di quella principale, ma ciò che conta è che sia un'attività sistematica ripetuta nel tempo. Anche l'esecuzione di un unico affare che comporti il compimento di una pluralità di azioni fra loro coordinate può essere sufficiente a far assumere la qualità di imprenditore.
• Deve essere un'attività organizzata; è il requisito più ambiguo in quanto è difficile individuare il minimo di organizzazione richiesto perché una data attività venga qualificata come impresa. Ad ogni modo questo requisito esprime la necessità che i fattori di produzione siano coordinati fra loro (organizzata = coordinare i fattori di produzione). Il minimo richiesto dall'art 2082 è di almeno un fattore di produzione. L'organizzazione è ciò che distingue il piccolo imprenditore dal lavoratore autonomo. Contratto tipico del primo è l'appalto, mentre contratto tipico del secondo è la prestazione d'opera. Ovviamente la difficoltà sta nell'individuare quale grado di organizzazione sia richiesto perché si abbia piccolo imprenditore o lavoratore autonomo.

La liceità invece non è una caratteristica necessaria. Ciò significa che un'attività è qualificata come impresa anche in mancanza della relativa autorizzazione e anche se va contro alla legge (anche se qui i dubbi in dottrina aumentano). Le conseguenze dell'illeceità non si producono sul piano della qualificazione dell'attività, ma si producono sul piano dell'inadempimento dell'obbligo violato sotto forma di sanzioni (questo in base al principio secondo cui nessuno può avvantaggiarsi dal proprio illecito).

Professioni intellettuali

Il codice civile stabilisce che ai professionisti intellettuali si applicano anche le disposizioni in tema di impresa se l'attività professionale è inserita in un'altra attività più ampia e complessa qualificabile come impresa (es. medico che è titolare di una clinica privata). Di conseguenza, la libera professione di per sé non è attività di impresa, anche se di per se presenta tutte le caratteristiche dell'art 2082. Si tratta quindi di una norma di favore per i liberi professionisti, di un privilegio con cui il legislatore ha esonerato tale classe dall'applicazione della disciplina dell'imprenditore. In realtà è ambiguo il motivo per cui il legislatore ha fatto tale scelta, tant'è che ultimamente si sta iniziando a utilizzare una nozione di imprenditore più ampia che ricomprenda al suo interno anche i liberi professionisti.

Imputazione dell'impresa

Qualificata un'attività come impresa si pone il problema dei criteri in base al quale essa vada imputata a un determinato soggetto, facendogli acquistare la qualità di imprenditore. Il criterio generale del diritto privato è quello della spendita del nome in base al quale un atto è imputato al soggetto in nome del quale è stato compiuto. La maggior parte delle volte è il soggetto stesso che spende il proprio nome per compiere un atto; ma può accadere che un soggetto compia un atto spendendo il nome di un altro soggetto (il caso della rappresentanza) -> a quest'ultimo sarà imputato l'atto e non a colui che lo ha materialmente compiuto. Tutto ciò vale anche per l'impresa: imprenditore è colui il cui nome viene usato per gli atti di impresa, anche se questi sono svolti da un altro in suo nome.

Problema: è sufficiente questo criterio o sono necessari ulteriori criteri? Il problema sorge nel momento in cui l'imprenditore si serva di un prestanome per far sì che l'attività di impresa sia imputabile al prestanome stesso e non al vero imprenditore. Ciò causa problemi quando l'impresa va male e rischia di fallire: se si usasse solo il criterio della spendita del nome allora i creditori potrebbero rifarsi solo sul prestanome, rimanendo di fatto insoddisfatti. Sono stati vari i tentativi della giurisprudenza di configurare un criterio di imputazione ulteriore, nessuno però coronato da un pieno successo.

La giurisprudenza tuttavia non si è limitata a rifiutare l'applicazione di tali teorie, ma ha cercato di dare una risposta pratica al problema. È stato introdotto il concetto di impresa fiancheggiatrice, che consiste nel considerare l'attività del vero imprenditore che opera dietro le quinte come un’impresa essa stessa (utilizzando quindi sempre il criterio della spendita del nome). In tal modo se fallisce il prestanome dovrebbe fallire anche l'imprenditore occulto: ciò non è sempre vero e anche quando accade la soluzione ha effetto più in ottica sanzionatoria che in ottica risarcitoria per i creditori -> anche questa soluzione dà problemi. È chiaro che comunque nei fatti quando vi sia un evidente collegamento fra imprenditore occulto e prestanome in giudizio si tende ad assoggettare al fallimento entrambi e non solo il prestanome.

Capacità per l'esercizio dell'impresa

Il legislatore affronta il problema solo per quanto riguarda l'impresa commerciale. Per esercitare attività di impresa è necessaria la capacità di agire. Salvo il caso del minore emancipato, chi non ha la capacità di agire (minorenni, interdetti ecc.) non può iniziare una nuova impresa, ma può continuare solo quella preesistente e solo con autorizzazione del tribunale. Nulla viene detto per l'impresa agricola, ma nel silenzio della legge si ritiene che l'unica differenza consista nel fatto che l'incapace può continuare l'impresa senza autorizzazione del tribunale (il legale rappresentante deve ottenere l'autorizzazione per atti eccedenti l'ordinaria amministrazione).

Inizio e fine dell'impresa

Inizio e fine dell'impresa si rilevano in due modi diversi. Nessuno dei due è più importante dell'altro, ma un modo viene usato se l'imprenditore è una persona fisica, e un altro modo viene usato se l'imprenditore è una persona giuridica. Per l'imprenditore persona fisica viene utilizzato il criterio di effettività secondo cui un’impresa inizia o finisce quando effettivamente l'attività ha inizio o quando viene compiuta l'effettiva liquidazione dell'attività. Per l'imprenditore società invece il criterio utilizzato è quello formale, secondo cui un’impresa inizia solo con l'iscrizione nel registro delle imprese e finisce con l'estinzione della società (cioè con la sua cancellazione).

Categorie di imprenditori e normativa applicabile

Oggetto dell'impresa

Si distinguono imprenditori commerciali e imprenditori agricoli. Originariamente questa distinzione aveva un valore molto importante poiché agli imprenditori commerciali si applicava uno statuto speciale mentre all'imprenditore agricolo si applicava solo lo statuto generale dell'imprenditore (era quindi esonerato dalla disciplina speciale riservata all'imprenditore commerciale). Il disegno originario del codice civile riservava dunque il cuore della disciplina all'imprenditore commerciale, attribuendo all'imprenditore agricolo un significato negativo -> di esonero da una certa disciplina.

L'evoluzione normativa ha però modificato il quadro riducendo l'ambito di esenzione dell'imprenditore agricolo dallo statuto dell'imprenditore commerciale (es. anche le imprese agricole ora sono soggette all'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese e di tenere scritture contabili). Si è ipotizzato l'esistenza di una terza categoria residuale di imprenditori: gli imprenditori civili. La dottrina e la giurisprudenza però negano tale categoria che di fatto non esiste.

In sintesi, quindi la definizione di imprenditore agricolo è data dal codice in positivo, ma ha una valenza negativa (di esonero dalla disciplina speciale), mentre viceversa la definizione di imprenditore commerciale è negativa (è imprenditore commerciale tutti quelli che non sono agricoli) ma ha una valenza positiva (di applicazione della disciplina speciale).

Nell'ambito dell'impresa agricola è necessario distinguere fra attività agricole essenziali e attività agricole connesse. Le attività agricole essenziali qualificano un imprenditore come imprenditore agricolo, e sono attività quali la coltivazione del fondo, la selvicoltura e l'allevamento di bestiame. Tuttavia la norma è stata riformulata estendendo l'ambito dell'attività agricola essenziale a tutte quelle attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico attinente alla fauna o alla flora. L'esonero dallo statuto dell'imprenditore commerciale si giustifica sia per incentivare a intraprendere tali attività sia per il surplus di rischio che qui è presente rispetto alle altre imprese. Sono invece attività agricole connesse quelle attività che in sé e di per sé fanno acquistare all'imprenditore la qualifica di "commerciale", ma che se svolte da chi eserciti già un'attività agricola essenziale allora sono giuridicamente assorbite da questa -> sono quindi attività connesse quelle attività che manipolano commerciano o trasformano prodotti ottenuti da un'attività agricola essenziale, oppure quelle attività che forniscono beni o servizi mediante l'utilizzo di mezzi o risorse che normalmente si utilizzano per le attività agricole essenziali.

Sono imprenditori commerciali invece tutti quelli che non sono imprenditori agricoli. Il codice ci fornisce un elenco esemplificativo e NON tassativo di attività che sono qualificate come commerciali.

Dimensioni dell'impresa

Secondo l'art 2083 sono piccoli imprenditori coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente sul lavoro proprio e della propria famiglia (coltivatori diretti, artigiani, piccoli commercianti). Il criterio utilizzato per identificare un piccolo imprenditore è quindi quello della prevalenza: prevalenza del lavoro svolto all'interno dell'impresa, non in senso quantitativo ma in senso qualitativo.

In passato al piccolo imprenditore non si applicava lo statuto dell'imprenditore commerciale, e godeva quindi di privilegi simili a quello dell'imprenditore agricolo. Tuttavia oggi come oggi, dopo l'emanazione di più riforme, questa differenza si è sempre più assottigliata e di fatto il piccolo imprenditore non è completamente esonerato dalle norme dell'imprenditore commerciale.

Oggi la piccola impresa dell'art 2083 è diversa dalla piccola impresa nella testa del legislatore italiano. Questo per due motivi: prima di tutto a causa dell'evoluzione della disciplina si riscontrano nell'ordinamento altre definizioni di piccolo imprenditore; inoltre anche in ambito comunitario la nozione di piccola impresa è diversa.