Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. De Mari, libro consigliato Corso di Diritto Commerciale di Presti, Rescigno

IL DIRITTO COMMERCIALE

Diritto commerciale: ramo dell’ordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e della

loro attività, dell’ambiente in cui operano: il mercato. Rappresenta la prima linea dell’ordinamento

giuridico. La disciplina rappresenta, in ciascun momento storico, la sintesi in continuo divenire tra diversi

interessi coinvolti. Interessi variamenti combinati tra loro e di rilievo diverso a seconda del contesto. Il

medesimo problema può assumere tratti diversi a seconda delle caratteristiche dei soggetti interessati e

delle epoche storiche.

Non neutralità delle forme giuridiche: alla base ci sono sempre interessi concreti e la disciplina riflette lo

stato dei rapporti di forza fra i loro portatori tipici.

Oggi i principali livelli di assunzione delle scelte possono identificarsi:

- Nelle norme scritte di legge poste dall’autorità politica competente, che non è neutrale ma

espressione di interessi graduati, in base ai risultati elettorali;

- Nelle norme, di crescente importanza, poste da istituzioni prive di legittimazione rappresentativa,

ma voce di organismi tecnici nazionali (autorità indipendenti) e sovranazionali.

Dualismo tra chi considera il diritto commerciale come un servizio giuridico agli operatori per facilitare il

funzionamento del mercato o sopperire alle sue incapacità e chi ne difende il ruolo di strumento di

politica del diritto di volto ad assicurare il miglioramento delle complessive condizioni di benessere dei

cittadini.

Storia del diritto commerciale.

Le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella:

- Specialità rispetto al diritto privato. Tende ad affrancare il diritto commerciale dal diritto privato

(tipicamente di carattere nazionale) e ad affermare il bisogno di regole particolari per la business

community.

- Vocazione universale (transnazionale). Universalità a rivendicare una legittimazione alternativa

rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei

rapporti.

Le comuni regole dei rapporti fra privati hanno manifestato la loro inidoneità alla disciplina dell’attività

economica. Lo sviluppo storico del diritto commerciale è sempre stato intrecciato, da un lato, allo

sviluppo tecnologico e alle vicende economiche, dall’altro, alla dialettica politica.

La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire del XI secolo, col riprendere

degli scambi, la crescita della popolazione, il diffondersi di nuove tecnologie, una situazione politica

meno caotica, il risorgere delle città, la spinta ai commerci data dalle crociate. La possibilità di altissimi

guadagni si sposa con il sorgere di una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio:

nuova ricchezza, separata dalla terra. Vendono, comprano per guadagnare; non producono, trasportano.

Il quadro normativo non era però adatto all’attività del mercante. Le regole erano una miscela (diritto

comune) del classico diritto romano e del diritto canonico: il primo basato sulla tutela della proprietà, il

secondo su regole come il divieto di usura, che impediva i finanziamenti. Entrambi erano finalizzati alla

protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione, alla tutela del

godimento dei beni e non alla ricerca del profitto. Si plasmano allora regole speciali, e vengono alla luce

come norme private, all’interno delle corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati. Le controversie tra

mercanti sono decise dagli organi interni della corporazione (consoli) non sulla base del diritto comune,

ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti. Le decisioni vengono raccolte e sulla loro base viene a

formarsi un corpo organico di diritto speciale. Lex mercatoria: diritto speciale perché regola l’attività dei

mercanti, perché da loro è creata, perché da loro è giudizialmente amministrata. Diritto speciale basato

sullo status di mercante che risponde all’interesse generale della classe: le regole sono finalizzate ad

accrescere la rapidità e la sicurezza degli scambi, a creare un clima di fiducia, a moltiplicare affari e

quindi profitto, anche contro l’interesse del singolo.

Nascono così progenitori di istituti e di principi che ancora oggi connotano il diritto commerciale; si

sviluppano istituti che consentono anche a chi non esercita la mercatura, ma è fornito di capitale in

surplus di investirlo contribuendo così allo sviluppo economico.

Possesso di buona fede vale titolo: aldo, in una fiera, acquista da giovanni un oggetto senza sapere

che quest’ultimo l’aveva rubato a mario. Aldo, purchè abbia acquistato in buona fede il possesso del

bene sulla base di un titolo formalmente idoneo, diventi proprietario del bene anche se chi glielo ha

venduto non lo era: la minore tutela risarcitoria spetta al derubato. Il comportamento di aldo è conforme

alle regole ordinariamente osservate dalla categoria. Si assegna tutela primaria allo scambio rispetto alla

proprietà.

I grandi stati nazionali affermatisi a partire dal XVI secolo ereditano dai comuni italiani la funzione di

centro di propulsione del diritto commerciale. Il potere statale irrobustendosi tende a riprendere la

regolamentazione mercantile: non vi è scontro frontale tra potere e mercanti ma collaborazione.

L’applicazione delle regole passa della corporazioni a speciali tribunali di commercio di derivazione

statale, ma da loro stessi formati.

Nascono le antenate delle attuali società di capitali e le prime borse: il sovrano concede il privilegio di

costituire società ove i soci rischiano solo quello che hanno investito e non l’intero loro patrimonio e nelle

quali le quote di partecipazione all’affare sono rappresentate da titoli che possono essere scambiati (la

ricchezza investita può essere liquidata in qualsiasi momento, tramite le borse).

Grandi compagnie delle Indie (inghilterra, olanda, francia): nascono in seguito all’opera di

regolamentazione da parte di Luigi XIV e del suo ministro Colbert (1673-1681): alleanza tra potere dello

stato e forze economiche.

La rivoluzione francese e la successiva codificazione napoleonica (1804-1807): confermata

l’abrogazione delle corporazioni; sistema oggettivo degli atti di commercio (code du commerce): il diritto

commerciale non si applica più in relazione allo status delle parti, ma in dipendenza dell’atto compiuto.

Rivoluzione industriale XVIII XIXsecolo: nascita delle fabbriche e concentrazione di masse di lavoratori,

produzione di massa, sopravvento dell’industriale produrre sul mercante distributore, affermarsi del

capitale finanziario. L’accumulazione della ricchezza non è più il commercio ma l’industria. La borghesia

produttiva scrive direttamente le regole dello stato; distinzione tra norme civili e norme commerciali

(tranne per common law).

Italia: 1865 primo codice di commercio unitario, ispirazione francese; 1882 ispirazione tedesca. Nel 1888

vengono aboliti in Italia i tribunali di commercio, riconducendo l’applicazione delle norme speciali del

codice di commercio all’autorità giudiziaria ordinaria. 1942 nuovo codice civile che assorbe in se la

materia commerciale; l’unificazione è di impronta schiettamente commercialistica. La classe

imprenditoriale non rinunzia al suo diritto speciale ma, prevalendo sugli altri ceti detentori della

ricchezza, ne ottiene la generalizzazione all’intera società.

1948 costituzione repubblicana, fonte gerarchicamente sovraordinata alle leggi ordinarie come il codice

civile. Proprietà privata e libertà di iniziativa economica sono si riconosciute e garantite, ma limitate. La

costituzione delinea un modello di sistema economico sociale di mercato (né economia pura né

socialista). Massiccio ed economicamente decisivo intervento pubblico nell’economia; stasi dell’attività

legislativa interna.

15marzo 1957, trattato istitutivo della comunità europea: prime norme della concorrenza applicabili in

Italia; ammodernamento della legislazione societaria; avvio della privatizzazione delle aziende

pubbliche; ammodernamento del quadro normativo dell’attività economica.

Le prospettive del diritto commerciale si basano sull’obbiettivo di superare la territorialità del diritto. La

globalizzazione è la realizzazione di una integrazione fra nazioni che anche la libertà del commercio

internazionale è in grado di assicurare. L’evoluzione del diritto commerciale continua a essere segnata

dal rapporto con l’evoluzione tecnologica.

L’IMPRENDITORE

Impresa: attività il cui svolgimento fa assumere a un determinato soggetto la qualità di imprenditore.

Azienda: complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art 2555).

Imprenditore (art 2082): l’appartenenza a tale genere è presupposto necessario per rientrare in una

delle specie in cui il genere si articola e in relazione alle quali viene dettata la gran parte della disciplina.

Statuto generale dell’imprenditore: quello che si applica a qualunque imprenditore come definito nell’art

2082; consiste nelle norme relative all’azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi, regole

di comportamento fissate nella normativa di tutela dei consumatori.

Nel disegno originario del codice civile, la figura dell’imprenditore si suddivide:

- Oggetto dell’attività esercitata: imprenditore commerciale o agricolo

- Dimensioni dell’attività: piccolo e medio/grande imprenditore

- Natura del soggetto che esercita l’attività: individuale o collettivo, pubblico o privato.

Art 2082: imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine

della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Oggetto della definizione è l’impresa. Lo

svolgimento di un’attività economica non è di per se sufficiente perché si abbia, tecnicamente, impresa.

Svolgimento di un’attività: serie di atti tra loro collegati da un fine unitario che, nella specie, è

rappresentato dalla produzione o scambio di beni o servizi. Impresa significa attività creatrice di nuova

ricchezza. Esclusione della semplice attività che si limiti a consumare senza arrecare nuove utilità al

sistema economico. Non si richiede che l’attività sia rivolta necessariamente al mercato (autoconsumo:

impresa per conto proprio). Per l’acquisto della qualità di imprenditore è sufficiente l’oggettiva

riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle

intenzioni del soggetto e dall’effettiva sorte che i beni avranno.

Economica: modalità di attuazione; un’attività può essere qualificata come impresa solo se svolta con

metodo economico, ovvero modalità che consentano la copertura di costi con ricavi (scopo di lucro).

Esclude dall’area giuridica dell’impresa tutte quelle attività svolte istituzionalmente in perdita. Quindi le

imprese non profit sono incluse nella definizione, in quanto tendono all’equilibrio gestionale. Imprese

sociali: organizzazioni private senza scopo di lucro; obbligo di iscrizione nel registro delle imprese e alle

procedure concorsuali.

Professionale: svolgere professionalmente un’attività significa esercitarla in modo abituale, non

occasionale. Qualunque serie di atti di carattere saltuario, ma di un’attività sistematica e ripetuta nel

tempo. Anche l’esecuzione di un unico affare può essere sufficiente a far assumere la qualità di

imprenditore qualora si tratti di un affare complesso che implichi il compimento di una pluralità di

operazioni fra loro coordinate.

Organizzata: minimo di organizzazione che la legge richiede per la qualificazione di una determinata

attività come impresa. Coordinamento dei fattori della produzione. Requisiti d’impresa: l’imprenditore

avrà dipendenti e collaboratori occasionali, si avvarrà di appositi locali, di impianti e macchinari, utilizzerà

capitali propri e ulteriori risorse finanziarie. Per avere il minimum richiesto dall’art 2082 basta anche uno

solo di questi elementi.

Auto organizzazione: ricondurre ogni attività produttiva o di scambio svolta abitualmente e con metodo

economico all’area dell’impresa. Essa specifica il piccolo imprenditore.

Liceità: la qualificazione di una attività come impresa prescinde dalla sua liceità. È imprenditore chi

esercita un’impresa anche se in violazione di un obbligo. Le conseguenze della violazione sono

confinate al piano disciplinare nell’ambito professionale: si tende così a tutelare i terzi che sono entrati in

contatto con l’imprenditore. Illiceità può anche consistere nello svolgimento di un’attività in mancanza

dell’autorizzazione eventualmente richiesta dalla legge o dove si tratti di un’attività in assoluto vietata o

inserita nello svolgimento di una più vasta attività criminosa. Principio generale secondo cui nessuno

può avvantaggiarsi del proprio illecito: non si usufruisce di diritti e poteri ma si subisce la responsabilità e

le sanzioni. Non potrà avvalersi delle regole di responsabilità il terzo non meritevole, il quale abbia

contratto con l’imprenditore, consapevole dell’illiceità: in tal caso può essere verificata la nullità del

contratto per illiceità della causa o per motivo illecito comune.

Professioni intellettuali: art 2238 stabilisce che ai professionisti intellettuali si applicano anche le

disposizioni in tema d’impresa se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività

organizzata in forma d’impresa (attività professionale inserita in una più complessa attività qualificabile

come impresa). La libera professione non è impresa. Esempio: un chirurgo è imprenditore in quanto

titolare della clinica ma libero professionista nella sua attività medica.

In un dato momento storico gli esponenti delle libere professioni hanno ottenuto dal legislatore l’esonero

dall’applicazione dello statuto dell’imprenditore nonostante la loro attività possa presentare tutte le

caratteristiche proprie dell’impresa (prestigio libere professioni, forma di tutela della clientela). In ambito

comunitario la nozione d’impresa comprende anche le libere professioni.

Il privilegio cade e il professionista assume la qualità di imprenditore qualora la sua attività si manifesti in

larga prevalenza non attraverso contratti d’opera intellettuale, ma mediante contratti in nulla diversi da

quelli propri del settore commerciale (farmacista).

Imputazione dell’impresa

Impresa e spendita del nome. Criterio generale della spendita del nome: un atto è imputato al soggetto

in nome del quale è stato compiuto. Se colui che compie un atto non dichiara di agire in nome di un

altro, si ritiene che egli abbia agito in nome proprio e l’atto gli è imputato; se spende il nome di un altro

soggetto, l’atto sarà imputato a quest’ultimo a condizione che l’agente (rappresentante) abbia il potere di

compiere atti in suo nome. Potere che può derivare dalla legge o da procura. Imprenditore è colui che

materialmente svolge l’attività qualora non lo faccia in nome altrui: quando però il soggetto che

materialmente svolge l’attività spende lecitamente il nome di un altro è quest’ultimo che assume tale

qualità.

Dominus: persona cui effettivamente l’attività è riconducibile. In alcuni casi il dominus intende

nascondere la sua attività, scaricando parte del rischio d’impresa sui creditori. Fallibilità dei soci occulti di

società palese: dopo il fallimento dell’imprenditore individuale è possibile dichiarare il fallimento della

società occulta alla quale l’impresa sia riferibile. Imputazione di specifici atti all’imprenditore sul quale

non c’è stata spendita. L’attività svolta dietro le quinte dal dominus è essa stessa configurabile come

impresa: si parla di impresa fiancheggiatrice la cui attività consiste nel finanziamento e nella direzione

dell’impresa principale; il dominus potrà quindi essere dichiarato fallito in caso di insolvenza dell’impresa

fiancheggiatrice. Al fallimento della fiancheggiatrice hanno titolo per partecipare solo i soggetti che

hanno crediti nei confronti del dominus; tutti gli altri resteranno insoddisfatti.

Discorso più complicato è quando il prestanome è assunto da una società (di comodo), normalmente

società di capitali: responsabilità solidale con gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente

deciso e autorizzato atti dannosi.

Capacità per l’esercizio d’impresa da parte di soggetti legalmente incapaci di agire o con capacità

soggetta a limitazioni: il legislatore si è occupato solo dell’impresa commerciale. La regola fondamentale

è quella per cui, fatto salvo il caso del minore emancipato, non può essere intrapresa una nuova attività,

ma può solo continuarsi un’impresa preesistente (iniziata dall’interdetto prima dell’interdizione) qualora il

tribunale rilasci una specifica autorizzazione. In mancanza di autorizzazione, l’eventuale impresa

esercitata dal padre in nome del minore è imputata al genitore; l’attività eventualmente svolta dal minore

non lo fa diventare imprenditore, tutelando così l’incapace.

L’autorizzazione alla continuazione dell’impresa ha valenza generale verso tutti gli atti pertinenti

all’esercizio dell’impresa. Il minore emancipato, con l’autorizzazione, acquista la qualità di imprenditore

con diritti e doveri connessi. Si ten