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Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. De Mari, libro consigliato Corso di Diritto Commerciale di Presti, Rescigno Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Corso di Diritto Commerciale di Presti, Rescigno consigliato dal docente De Mari. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il diritto commerciale, la storia del diritto commerciale, l'imprenditore, l'impresa.

Esame di Diritto Commerciale docente Prof. M. De Mari

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ESTRATTO DOCUMENTO

società e far si che essa acquisti diritti e assuma obblighi verso terzi. Nel silenzio del contratto chi ha il

potere di amministrare ha anche quello di rappresentare.

Il potere di rappresentanza degli amministratori si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto

sociale: la legge non distingue fra atti di ordinaria o straordinaria amministrazione.

La corrispondenza fra il potere di gestione e di rappresentanza può essere spezzata dal contratto

sociale, tramite la fissazione di limiti e regole particolari per l’esercizio del secondo. Si può attribuire il

potere solo a taluni soci amministratori e non ad altri oppure attribuire il potere di rappresentanza in

modo diversificato a seconda degli atti.

Si deve distinguere fra limiti legali e limiti convenzionali al potere di rappresentanza. Legali: hanno fonte

normativa; nelle società di persone sono sempre opponibili al terzo. Limiti convenzionali, che si traggono

dal contratto sociale e che possono essere specifici al potere di rappresentanza oppure derivare da limiti

al potere di gestione, sono trattati diversamente nel codice a seconda dei tipi sociali. Nelle snc e sas si

applica l’art 2298 che afferma che le limitazione del potere di rappresentanza che risultano dall’atto

costitutivo o dalla procura sono opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese o, in difetto, ove se

ne provi l’effettiva conoscenza da parte del terzo. Nella ss l’art 2266 si limita ad affermare che le

modificazioni e i limiti al potere di rappresentanza sono regolati dall’art 1396 in base al quale sono

opponibili solo ove portati a conoscenza del terzo con mezzi idonei salvo che se ne provi l’effettiva

conoscenza al momento della conclusione del contratto.

Doveri e responsabilità degli amministratori. Gli amministratori hanno il dovere generale di gestire la

società con la diligenza del mandatario. Il loro operato va valutato sulla base non del risultato positivo o

negativo delle scelte di gestione, ma del loro comportamento al momento dell’assunzione delle scelte. Il

metro di valutazione della diligenza è quello del mandatario, e cioè del buon padre di famiglia.

Gli amministratori devono poi rispettare una serie di doveri specifici previsti dalla legge: tenuta della

contabilità sociale, compimento delle formalità pubblicitarie per gli atti sociali, rispetto di determinate

regole a tutela dell’integrità del patrimonio sociale.

L’inadempimento ai loro obblighi espone gli amministratori a responsabilità solidale verso la società per i

danni a questa procurati. La solidarietà non si estende a chi dimostri di essere esente da colpa. La legge

è del tutto silente in ordine alla disciplina dell’azione di responsabilità promossa dalla società contro gli

amministratori.

Controllo sull’amministrazione. Nelle società di persone non è previsto alcun organo di controllo sulla

gestione. Il controllo sull’attività degli amministratori è dunque affidato agli stessi soci. Nella ss e snc (art

2261) i soci non amministratori hanno un ampio e generale diritto di avere notizia dello svolgimento degli

affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli

affari della società sono stati compiuti ovvero al termine di ogni anno. Nella sas gli accomandatari non

amministratori hanno gli stessi diritti previsti per i soci di snc, mentre gli accomandanti hanno solo diritto

alla comunicazione annuale del bilancio e del conto profitti perdite; per verificare l’esattezza di questi

possono consultare libri e documenti sociali.

Potere sanzionatorio che la legge riconosce a ciascun socio: richiesta all’autorità giudiziaria di revoca

per giusta causa dell’amministratore, revoca che può essere richiesta nei confronti di qualsiasi

amministratore. La revoca per giusta causa, in quanto ricollegata soltanto a fatti inerenti al potere di

amministrazione, è compatibile con il permanere della qualità di socio.

La giusta causa normalmente attiene alla violazione dei dovere di corretta amministrazione e degli

specifici obblighi stabiliti dalla legge e dall’atto costitutivo: anche l’inadempimento all’esercizio del potere

di controllo individuale del socio è stato ritenuto giusta causa di revoca. Può considerarsi giusta qualsiasi

circostanza che renda ragionevole la revoca dell’amministratore.

Le decisioni dei soci.

Competenze. Nelle società di persone la disciplina delle decisioni o deliberazioni dei soci non prevede

regole generali in ordine all’individuazione delle competenze, alle modalità della loro assunzione, ai

presupposti di validità: in questo interviene l’autonomia negoziale dei soci.

Modalità di assunzione delle decisioni. Il silenzio della legge sulle modalità di assunzione delle

decisioni dei soci ha fatto si che si sviluppasse un vivace dibattito. Essenzialità del metodo collegiale

anche per le società di persone: necessità che in occasione di ogni deliberazione si proceda, sia pur in

modi meno formali di quelli previsti per le società di capitali, alla convocazione dei soci e alla loro

riunione per la discussione degli argomenti all’ordine del giorno e la votazione. Nelle società di persone il

metodo collegiale non è obbligatorio ma può essere previsto contrattualmente dai soci.

Solo in taluni casi il legislatore specifica se, in mancanza di apposita clausola contrattuale, le decisioni

dei soci debbano essere prese all’unanimità o basti la maggioranza. Modifiche dell’atto costitutivo,

scioglimento della società, nomina e revoca dei liquidatori devono essere decise all’unanimità;

maggioranza secondo le quote di partecipazione va invece assunta sulle delibere sul veto

nell’amministrazione disgiuntiva e sulle proposte di ammissione alle procedure concorsuali; maggioranza

per teste la delibera di esclusione; unanimità degli accomandatari e maggioranza degli accomandanti la

nomina e revoca per atto separato degli amministratori nella sas.

Invalidità delle decisioni. La legge non prevede alcuna regola in tema di invalidità delle decisioni dei

soci.

Documenti informativi e contabilità: la disciplina dell’informazione periodica sugli affari sociali e sulla

contabilità ruota attorno a due istituti: rendiconto e bilancio d’esercizio. Il rendiconto di cui all’art 2261 è

un documento eventuale richiesto solo nel caso in cui vi siano soci non amministratori ai quali spetta il

diritto di essere informati.

Scioglimento parziale del rapporto sociale.

Morte. Il mutamento della persona del socio, cioè il trasferimento della quota di partecipazione per atto

tra vivi, costituisce una modificazione dell’atto costitutivo che richiede, salvo diversa disposizione del

contratto sociale, il consenso di tutti i soci. La morte del socio, se nulla dispone il contratto sociale,

provoca lo scioglimento del rapporto fra società e socio con obbligo di liquidazione della quota in favore

degli eredi. I soci superstiti possono evitare questa conseguenza con: scioglimento della società con

rispettiva quota di liquidazione agli eredi; accordandosi con gli eredi del socio per il loro subentro in

società: è necessario il consenso di tutti i soci superstiti mentre non è necessario il consenso di tutti gli

eredi. Le conseguenze della morte del socio possono essere regolate preventivamente nell’atto

costitutivo. Le regole esposte non valgono per il socio accomandante la cui quota è liberamente

trasmissibile par causa di morte, essendo egli un solo apportatore di capitale.

Recesso. Con l’esercizio del diritto di recesso il socio decide volontariamente di porre fine al rapporto

sociale (art 2285): quando la società sia costituita a tempo indeterminato o per una durata eccedente la

vita di tutti i soci o in caso di proroga tacita della società; ove sussista una giusta causa, come

comportamenti degli altri soci che pregiudichino la conservazione del rapporto di reciproca fiducia alla

base del contratto sociale; negli altri casi previsti dal contratto sociale.

Esclusione. Con tale istituto si offre ai soci sia la possibilità di sanzionare comportamenti contrari al

dovere di collaborazione e reciproca lealtà nell’esecuzione del rapporto sociale oppure specifici

inadempimenti agli obblighi assunti, sia comunque la possibilità di sciogliere il rapporto sociale in talune

ipotesi nelle quali la sua prosecuzione ha perso ragione. Esclusione di diritto: se il socio fallisce ovvero

un suo creditore particolare ottiene dalla società la liquidazione della quota (art 2288); l’esclusione è

automatica. Negli altri casi l’esclusione consegue a una decisione dei soci (art 2286). I casi in cui la

legge permette l’esclusione facoltativa sono: gravi inadempienze del socio alle obbligazioni che

discendono dalla legge o dal contratto sociale, con inadempimento a doveri specifici o violazione

dell’obbligo generale di collaborazione: tali circostanze possono essere poste alla base di una revoca

(volontaria o giudiziale) della sola funzione amministrativa; interdizione, legale o giudiziale, o

inabilitazione del socio ovvero una sua condanna a una pena che infligge interdizione, anche

temporanea, dai pubblici uffici; sopravvenuta impossibilità del socio a prestare l’opera che si era

obbligato a conferire, perimento della cosa conferita in godimento, perimento della cosa che il socio si

era obbligato a conferire. Il contratto sociale può prevedere ulteriori ipotesi di esclusione, purchè esse

siano specifiche (no giusta causa o volontà degli altri soci). La delibera è presa a maggioranza dei soci

da calcolarsi per teste, senza tener conto del socio da escludere; la legge, a tutela del socio, prescrive

che la deliberazione debba essergli comunicata che essa abbia effetto solo dopo il decorso di trenta

giorni.

Liquidazione della quota. Al socio uscente ovvero agli eredi spetta la liquidazione della quota, cioè una

somma di denaro che ne rappresenta il valore. Nella determinazione di tale importo si tiene conto

dell’effettivo valore del patrimonio sociale attuale e degli effetti positivi o negativi delle operazioni in

corso. Deve tenersi conto anche dell’avviamento della società.

Scioglimento

Cause e liquidazione. Le società di persone si sciolgono nei seguenti casi:

- decorso del termine previsto dal contratto sociale. Se alla scadenza i soci proseguono nel

compimento delle attività sociali senza che alcuno di essi faccia valere l’avvenuto scioglimento, la

società si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato.

- Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo: caso in cui la

società è stata costituita per la realizzazione di uno specifico affare del quale si possa con sufficiente

certezza individuare l’esaurimento oppure ipotesi della sopravvenuta impossibilità di conseguire

l’oggetto sociale. Ricorrente è il caso della paralisi dell’attività dovuta all’impossibilità di assumere

decisioni per l’insanabile conflitto tra i soci.

- Decisione unanime dei soci, salvo che il contratto sociale non preveda la deliberazione a

maggioranza.

- Venire meno della pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi essa non venga ricostituita.

- Ogni altra causa prevista nell’atto costitutivo.

La snc e sas si può sciogliere anche per:

- Fallimento o provvedimenti dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge.

La sas si scioglie per un’ulteriore ipotesi: venir meno di una delle due categorie di soci, salvo che nel

termine di sei mesi non ne venga ricostituita la pluralità.

Le cause di scioglimento operano di diritto non appena si verificano e dunque producono

immediatamente i loro effetti; la società deve cessare di operare e si apre la fase di liquidazione nella

quale i soggetti a ciò preposti, liquidatori, debbono procedere a soddisfare tutti i creditori sociali.

Gli effetti connessi al verificarsi della causa di scioglimento sono:

- Gli amministratori, sino all’adozione dei provvedimenti necessari per la liquidazione, possono

compiere solo gli affari urgenti (2274).

- Salvo che il contratto sociale o i soci all’unanimità non provvedano diversamente, la liquidazione va

svolta da uno o più liquidatori, anche non soci, nominati all’unanimità dai soci.

- Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare il conto

della gestione successiva all’ultimo rendiconto o bilancio; i liquidatori devono prendere in consegna i

beni e i documenti e redigere, insieme agli amministratori, l’inventario dal quale risulti l’attivo e

passivo del patrimonio sociale.

Pagati i creditori si può distribuire il patrimonio fra i soci; i soci che hanno conferito beni in godimento

hanno diritto di riottenerli, insieme al risarcimento del danno da deterioramento se imputabile agli

amministratori. Gli altri soci conferenti beni in natura hanno diritto alla restituzione in denaro della quota

di liquidazione calcolata sul valore dei beni indicato nel contratto sociale o da determinarsi al momento

dell’esecuzione del conferimento.

Cancellazione ed estinzione. Chiusa la fase di liquidazione con l’approvazione del bilancio finale, l’art

2312 che si applica alle snc e sas stabilisce che i liquidatori devono procedere alla cancellazione della

società dal registro delle imprese. Le stesse regole valgono per la ss. Dopo la cancellazione della

società le scritture contabili e i documenti sociali debbono essere conservati per dieci anni a cura del

soggetto designato dalla maggioranza dei soci.

SOCIETA’ DI CAPITALI.

Tipologie di conflitti

Responsabilità limitata: soci vs creditori. La responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali è

un forte incentivo allo sviluppo di nuove iniziative economiche. La possibilità, anche per il singolo, di

intraprendere attività economiche senza rischiare l’intero patrimonio viene ritenuta strumento essenziale

per stimolare l’attività d’impresa. Limitare il rischio di alcuni significa scaricarne parte su altri: i creditori.

Si afferma che i creditori possono tutelarsi da sé, non contrattando con società il cui patrimonio sia

inadeguato ovvero pretendendo un prezzo maggiore che incorpori il rischio assunto. Ciò non vale per i

creditori involontari (quelli da fatto illecito) e per quelli deboli che non sono in grado di negoziare ad armi

pari e comunque presuppone che il creditore sia in grado di seguire l’evoluzione della situazione della

società per adeguare tempestivamente i propri comportamenti. Cosa che riescono a fare i creditori forti,

come le banche.

Una forma di tutela può essere la deroga alla responsabilità limitata, richiedendo che alcuni o tutti i soci

prestino fideiussione per importo congruo in loro favore.

Investitori vs gestori. Le società di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci

sono assunte a maggioranza, talvolta particolarmente qualificata, calcolata secondo le quote di

partecipazione al capitale (principio plutocratico). Contrapposizione così tra maggioranza e minoranza.

Tutte le società sono dotate di una leadership stabile, alla quale è consentito di esercitare stabilmente il

controllo dell’impresa sociale.

La distinzione vera avviene tra i soci che hanno il controllo dell’impresa sociale e quelli che, essendone

esclusi, si limitano a finanziarla con capitale di rischio. I soci estranei al controllo possono trarre un

profitto dalla loro partecipazione solo tramite la partecipazione agli utili. Il gruppo di controllo ha un

interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e alla loro ripartizione: possono appropriarsi dei c.d.

benefici privati del controllo senza doverli spartire con gli altri soci. Sono interessati all’aumento delle

dimensioni dell’impresa e del suo fatturato, potendo così conseguire potere, prestigio e relazioni sociali.

Nella c.d. public companies viene meno tale contrapposizione di interessi all’interno dei soci: il capitale

sociale è altamente frazionato si che nessun socio, da solo o tramite patti di sindacato, può esercitare il

controllo sull’impresa sociale. I questo caso la gestione dell’impresa è in mano ad amministratori che,

proprio per la dispersione della compagine sociale, hanno un elevato margine di manovra: hanno la

posizione di controllori dell’impresa sociale con la possibilità di estrarne benefici privati a spese dei soci.

Risparmio diffuso (investitori – mercato). Quando si parla di società con azioni quotate o che fanno

appello al pubblico risparmio, l’azionista di minoranza è parte di una categoria definita degli investitori

che comprende soci e non soci. I soggetti attivi nel mercato dei capitali, sulla base di una valutazione di

convenienza, decidono se investire in azioni (diventando soci) o in obbligazioni (divenendo creditori) di

una società.

Interesse generale al corretto funzionamento. L’intera collettività ha un interesse al regolare

funzionamento delle società di capitali: interesse produttivo e finanziario. In ottica produttiva a società di

capitali fanno capo i maggiori complessi industriali del paese: dal loro andamento dipende il benessere

di vasti strati della popolazione. Stakeholders: coloro che hanno interesse al corretto funzionamento pur

non essendo soci.

Gruppi. Insieme di società sottoposte a direzione unitaria. Dal punto di vista dei creditori, la struttura di

gruppo aumenta il rischio della responsabilità limitata giacchè, essendo ciascuna società del gruppo un

soggetto di diritto autonomo e distinto, si verifica una segmentazione di responsabilità. Il bilancio della

singola società è meno significativo. I soci di minoranza delle controllate tendono a subire il

comportamento della maggioranza, volto a perseguire l’interesse del gruppo nel suo complesso e,

dunque, del capogruppo. Dissociazione tra proprietà e controllo: tanto più lunga è la catena del controllo

e tanto maggiore è la quota dei soci di minoranza: tanto minore è l’investimento finanziario necessario

per ottenere e conservare il controllo delle società (effetto leva).

La riforma delle società di capitali.

Spa. Distinzione tra spa chiuse e aperte: quando le azioni sono destinate alla diffusione fra il pubblico la

disciplina di base deve essere rafforzata tramite un maggior tasso di imperatività e integrata con

disposizioni che tutelino l’interesse del risparmio diffuso.

Riforma art 2325bis: distingue spa di base e quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:

queste ultime sono individuate nelle società con azioni quotate in mercati regolamentari e in quelle con

azioni diffuse presso il pubblico in maniera rilevante: queste ultime si caratterizzano per:

- Azionisti diversi dai soci di controllo più di 200 con almeno il 5% di capitale sociale

- Non hanno la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata

- Le azioni devono rispondere a requisiti qualitativi.

Dobbiamo oggi distinguere tra spa di base o chiuse e spa che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio o aperte: queste ultime sono ripartite in società ad azionariato diffuso e società con azioni

quotate.

A livello di disciplina tutto ciò si articola le seguente modo:

- Norme che si applicano a tutte le spa

- Norme che si applicano solo alle spa chiuse o solo a quelle aperte

- Norme che si applicano solo a società con azioni quotate

- Norme differenti per spa chiuse, con azioni quotate e società a azionariato diffuso.

Srl. È stato offerto agli operatori un tipo di società di capitali mediante il quale i soci possono liberamente

modellare l’esercizio comune dell’attività economica, e in particolare le regole organizzative, senza alcun

costo in termini di perdita del beneficio della responsabilità limitata. Si può così acquisire la

responsabilità limitata senza rinunziare alla flessibilità organizzativa.

Nuovo quadro generale. La riforma porta a compimento un processo lungo: consente l’accesso al

beneficio della responsabilità limitate per le obbligazioni sociali al socio unico di società di capitali.

Tramonta definitivamente la necessita che il beneficiario sia legato a un esercizio collettivo d’impresa.

Nelle spa è consentita l’istituzione dei c.d. patrimoni destinati, di modo che per certi debiti rispondono

solo alcune attività destinate, le quali sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della

società.

SPA: ASSEBLEA NEL SISTEMA TRADIZIONALE

Organizzazione corporativa e sistemi di amministrazione e controllo. In materia di spa il legislatore

limita la liberà dei soci di progettare come meglio ritengono la struttura della loro società. Tipica è

sempre stata la previsione legale inderogabile di una pluralità di organi sociali, ciascuno con una sua

specifica competenza (organizzazione corporativa).

Organi nel sistema tradizionale: assemblea, composta dai soci e chiamata a decidere sulle

modificazioni del contratto sociale e sulla nomina di amministratori e sindaci, sull’approvazione del

bilancio e sulla destinazione degli utili; organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa

sociale; collegio sindacale, chiamato a vigilare sull’operato dell’organo amministrativo. L’assemblea è

organo sovrano, nel senso che nomina gli altri organi. Attualmente la gestione dell’impresa spetta

esclusivamente agli amministratori.

Il tradizionale sistema latino di amministrazione e controllo rappresenta quello che si applica in

mancanza di una diversa scelta da parte dei soci al momento della costituzione della società o, in

seguito, tramite modificazione dell’atto costitutivo. I sistemi alternativi sono quello dualistico e quello

monistico. Nel primo l’assemblea nomina un organo (consiglio di sorveglianza) che, oltre a esercitare le

funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede ad eleggere i componenti dell’organo di gestione

(consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio; nel secondo l’assemblea elegge un consiglio di

amministrazione al cui interno è costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione. Mentre nel

sistema tradizionale l’assemblea, cioè la collettività dei soci, nomina sia chi gestisce sia chi controlla la

gestione, in quello dualistico nomina solo i controllori (che poi nominano i gestori) e in quello monistico

solo i gestori (che poi nominano i controllori).

Sistema tradizionale.

Nozione e classificazione. L’assemblea rappresenta la collettività dei soci che tramite un apposito

procedimento esprimono le loro decisioni sulle materie che la legge assegna alla loro competenza. È un

organo non elettivo, giacchè unica condizione per potervi partecipare è di avere effettuato un

investimento in azioni che assegnino il diritto d’intervenire e votare.

Assemblea ordinaria (art 2364):

- approva il bilancio;

- nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando

previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile;

- determina il compenso di amministratori e sindaci;

- delibera sulla responsabilità di amministratori e sindaci;

- delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge: destinazione degli utili, autorizzazione all’acquisto di

azioni proprie e agli acquisti potenzialmente pericolosi ecc;

- approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

Assemblea straordinaria: delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina sostituzione poteri dei

liquidatori, su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.

L’organo in realtà è il medesimo e la diversa denominazione serve soltanto a richiamare l’applicazione di

discipline differenti, in tema di deliberazione e di quorum. Il tipo di assemblea dipende dal suo ordine del

giorno e nulla vieta che una stessa assemblea sia in parte ordinaria e in parte straordinaria in relazione

alle diverse materie da trattare.

Assemblea generale: hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto.

Assemblea speciale: l’intervento e il voto sono riservati ai portatori di categorie speciali di azioni.

Convocazione. Effettuata dagli amministratori mediante apposito avviso che deve contenere

l’indicazione del giorno, ora e luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. L’avviso deve

essere pubblicato nella gazzetta ufficiale o in un quotidiano indicato nello statuto almeno 15gg prima di

quello fissato per l’assemblea; lo statuto delle spa chiuse può consentire al convocazione ad personam.

Le assemblee di società con azioni quotate devono essere convocate:

- normalmente con preavviso di 30gg;

- preavviso di 20gg se si tratta di assemblee convocate su richiesta di una minoranza oppure a seguito

del verificarsi di una causa di scioglimento della società;

- con preavviso di 15gg se si tratta dell’assemblea convocata in presenza di o.p.a.

L’ordine del giorno deve essere formulato con grado di analiticità sufficiente a consentire ai soci di

scegliere consapevolmente se intervenire o meno all’assemblea ed, eventualmente, di parteciparvi con

adeguata conoscenza di ciò che verrà discusso e votato. L’ordine fissa la competenza della specifica

assemblea: indica cioè le materie sulle quali quella assemblea può validamente deliberare.

Nell’avviso di convocazione dell’assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione,

qualora nella prima non si raggiunga il minimo di interventi richiesti; questa non può aver luogo nello

stesso giorno fissato per la prima. Se il giorno per la seconda convocazione non è indicato nell’avviso,

l’assemblea deve essere riconvocata entro 30gg dalla data della prima; 8gg con pubblicazione

dell’avviso sulla stampa.

Gli amministratori possono convocare l’assemblea ogni qual volta lo ritengano opportuno. In certi casi la

convocazione è obbligatoria: almeno una volta all’anno, entro il termine stabilito dallo statuto (non

superiore a 120gg dalla chiusura dell’esercizio sociale); senza ritardo quando ne è fatta domanda da

tanti soci che rappresentano un decino del capitale sociale o una minora percentuale prevista dallo

statuto; senza indugio quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di

perdite; contestualmente all’accertamento di una causa di scioglimento per deliberare sulle modalità

della liquidazione.

Svolgimento.

Presidente: l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella

eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello

stesso modo; la presenza del segretario non è necessaria quando il verbale è redatto da un notaio

(assemblea straordinaria). Spetta al presidente verificare la regolarità della costituzione dell’assemblea,

accertare l’identità e la legittimazione dei presenti, dirigere lo svolgimento dei lavori assembleari e

accertare i risultati delle votazioni.

Quorum. L’assemblea ordinaria è regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci che rappresentino

almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta, salvo diversamente stabilito nello

statuto. In seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto

essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti. Anche in

seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale presente (o

diversamente). Eventuali convocazioni successive alla seconda possono essere statutariamente

previste e a esse si applicano le stesse regole della seconda convocazione.

L’assemblea straordinaria delle spa chiuse delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino

più della metà del capitale sociale, se lo statuto non prevede una maggioranza più elevata; in tale

quorum deliberativo è implicito anche quello costitutivo.

Nelle spa aperte l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che

rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto;

delibera con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea.

Per tutte le spa, in seconda convocazione l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la

partecipazione di oltre un terzo del cap soc e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del

capitale rappresentato in assemblea. Nelle spa chiuse è sufficiente anche in seconda convocazione la

maggioranza assoluta del capitale sociale qualora questo sia inferiore ai due terzi del capitale presente.

Intervento. All’assemblea non possono intervenire tutti i soci ma solo quelli titolari di azioni con diritto di

voto in quell’assemblea. Devono inoltre parteciparvi gli organi sociali elettivi e possono prendervi parte i

rappresentanti comuni degli obbligazionisti e degli azionisti di risparmio. I requisiti per la partecipazione

all’assemblea variano a seconda che si tratti di società chiuse o aperte e si tratti di società le cui azioni

sono o meno in gestione accentrata o dematerializzata.

Se lo statuto nulla prevede è sufficiente che il socio depositi o esibisca all’ingresso in assemblea: titolo

azionario nelle società chiuse con titoli non in gestione accentrata o dematerializzata; certificazione

emessa dall’intermediario al titolare della azioni nelle società aperte o chiuse con azioni in gestione

accentrata o dematerializzata. Lo statuto può prevedere il deposito preventivo dei titoli o della

certificazione presso la sede della società o le banche indicate nell’avviso di convocazione, fissando il

termine entro il quale debbono essere depositati ed eventualmente prevedono che non possano essere

ritirati prima che l’assemblea abbia avuto luogo.

Partecipazione in absentia. Le moderne tecnologie hanno affrancato il metodo collegiale dal vincolo

della compresenza in un medesimo luogo. Lo statuto può consentire:

- all’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione: il socio, pur fisicamente assente, è

in grado di discutere, convincere gli altri o essere convinto da loro;

- espressione del voto per corrispondenza: in tal caso chi esprime il voto si considera intervenuto

all’assemblea. Il socio esprime il suo voto ma prima e a prescindere dalla eventuale discussione

assembleare.

Entrambi gli istituti appena visti concretano ipotesi di partecipazione diretta, sia pure in absentia.

Partecipazione indiretta al voto tramite un rappresentante: delega di voto. Strumento necessario per

agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale e ne sono ammesse quattro diverse ipotesi:

- Delega occasionale o di diritto comune: i soci possono farsi rappresentare nell’assemblea. La

rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi vanno conservati dalla società.

Nella spa aperte la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee. Vi sono limiti

soggettivi e quantitativi alla delega: non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o

di controllo ne i dipendenti della società, né le società controllate né i membri degli organi amministrativi

o di controllo né i dipendenti di queste; nelle società con azioni quotate non possono essere delegati la

società incaricata della revisione contabile e la persona fisica responsabile della revisione.

- Delega gestoria: nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio di investimento può essere

rilasciata dal cliente alla banca, all’impresa d’investimento o alla società di gestione del risparmio; si

inquadra nella gestione del servizio prestato dell’intermediario nell’interesse del cliente. Anche

nell’esercizio del voto delegato l’intermediario deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza,

nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;

- Delega sollecitata: istituto esclusivo delle società con azioni quotate e che non ha come scopo

principale quello di favorire l’espressione del voto da parte dei piccoli azionisti quanto piuttosto di

consentire (al committente) di raccogliere intorno alle sue proposte un numero di adesioni superiore a

quello che la disciplina codicistica della rappresentanza consentirebbe.

- Delega associativa: strumento riservato alle sole società con azioni quotate tramite raccolta delle

deleghe consentita alle associazioni di piccoli azionisti che: siano costituite con scrittura privata

autenticata; non esercitino attività d’impresa, salvo quelle strumentali al raggiungimento dello scopo

associativo; siano composte da almeno 50 persone fisiche ciascuna delle quali proprietaria di un

quantitativo di azioni non superiore allo 0.1% del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto.

Discussione. La discussione in assemblea è regolata dal presidente, eventualmente sulla base del

regolamento assembleare se la società ne ha deliberato l’adozione. I soci hanno diritto di chiedere agli

amministratori informazioni su questioni attinenti alle materie all’ordine del giorno al fine di poter

esercitare il voto in modo consapevole. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro

dichiarazioni pertinenti all’ordine del giorno.

I soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell’assemblea possono chiedere

che la riunione sia rinviata a non oltre 5gg, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli

oggetti posti in deliberazione.

Per le società con azioni quotate la legge prevede che, per ogni proposta di deliberazione, gli

amministratori devono mettere a disposizione del pubblico un’apposita relazione.

Votazione. La legge non indica un particolare sistema di votazione. L’assemblea normalmente delibera

in base al principio maggioritario; per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme

particolari, quali ad esempio il voto di lista, quello cumulativo o altri sistemi che permettano la

rappresentanza delle minoranza. Non è escluso dal voto il socio in conflitto di interessi; se si astiene per

tale ragione le sue azioni non sono computate ai fini del quorum deliberativo.

Verbalizzazione. Le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente

e dal segretario (o notaio). Il verbale deve indicare la data dell’assemblea e l’identità dei partecipanti e il

capitale rappresentato da ciascuno, le modalità e il risultato delle votazioni e consentire l’identificazione

dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti (vietato voto segreto). Non è necessario che il verbale venga

redatto contestualmente, ma è sufficiente che sia formato senza ritardo, nei tempi necessari per la

tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.

Invalidità delle deliberazioni. Il sistema dell’invalidità delle delibere assembleari si articola nei due

classici vizi dell’annullabilità e della nullità. Specifico fine della riforma è stata l’eliminazione dall’ambito

delle figure patologiche della categoria della inesistenza delle delibere assembleari. Altro possibile vizio

della delibera è l’inefficienza che si ha nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia estraneo all’organizzazione

sociale (incidenza su diritti individuali di soci o terzi).

Nullità: sono causa di nullità delle deliberazioni: mancata convocazione dell’assemblea; mancanza del

verbale; impossibilità o illiceità dell’oggetto. La deliberazione nulla può essere impugnata da chiunque vi

abbia interesse, ma sono entro 3anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese o dalla

trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea.

Disciplina della nullità:

- La convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso;

- Non può impugnare per mancata per mancata convocazione chi, anche successivamente, abbia

dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea;

- Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione ed il suo oggetto ed è

sottoscritto da presidente dell’assemblea – presidente del consiglio di amministrazione o

sorveglianza più il segretario o il notaio;

- La mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima

dell’assemblea successiva: in questo caso la deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa;

- La nullità della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi;

- La nullità non può essere pronunziata se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in

conformità della legge o dello statuto (nullità sanabile).

Annullabilità: sono annullabili le deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto: vizio

residuale che colpisce tutte quelle delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi tassativi di nullità.

Le delibere annullabili possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli

amministratori e dal collegio sindacale nonché dal rappresentante comune degli azionisti di risparmio; in

taluni casi anche dall’autorità di vigilanza del settore (consob o banca d’Italia).

Non ogni socio è legittimato a proporre l’azione di annullamento: lo sono solo quelli che possiedono

tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione, che rappresentino, anche

congiuntamente, l’uno per mille del capitale nella spa aperte, 5% nelle altre. Lo statuto può ridurre o

escludere questo requisito.

Il legislatore delimita il campo della patologia rilevante: la deliberazione non può essere annullata

- Per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia

stata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea

- Per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di

conteggio siano stati determinati ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta

- Per l’incompletezza o inesattezza del verbale, salvo che impediscano l’accertamento del contenuto,

degli effetti e della validità della deliberazione.

Conflitto di interessi e principio di correttezza: ulteriore caso di annullabilità è quello della

deliberazione pregiudizievole approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o

di terzi, un interesse in conflitto con quello della società. Si ha conflitto d’interessi quando il socio è,

personalmente o per conto altrui, portatore di un interesse il cui soddisfacimento può comportare un

pregiudizio a quello che egli stesso ha in quanto socio della società.

La legge non impedisce al socio che si trovi in tale posizione di votare; l’unico limite è quello previsto per

gli amministratori, altrimenti il socio è libero di votare ma la deliberazione è annullabile qualora

sussistano congiuntamente due condizioni: il voto del socio è stato determinante per l’assunzione della

decisione e la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società. Il conflitto non rileva

se si risolve in una mera contrapposizione astratta.

ORGANO AMMINISTRATIVO.

Ruolo e competenze.

Rappresenta l’elemento propulsore dell’attività della società: la gestione dell’impresa spetta

esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione

dell’oggetto sociale. Gli amministratori restano responsabili anche nei confronti della società per gli atti

compiuti, pur se autorizzati. L’esclusiva competenza gestoria trova dunque un corrispettivo nella totale

responsabilità.

Modello manageriale: divieto di qualsiasi modulazione delle competenze gestorie tra amministratori e

assemblea.

Agli amministratori competono, quale organo in cui la società si immedesima, i compiti propri

dell’imprenditore: rappresentanza della società, esecuzione delle delibere assembleari che non siano

auto esecutive, impulso alle decisioni assembleari.

Composizione.

L’organo amministrativo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale (consiglio di

amministrazione): gli amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al c.d.

metodo collegiale. Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto, rimettendo la definizione

concreta all’assemblea che procede alla nomina. Non è necessario che gli amministratori siano soci;

anche le persone giuridiche possono rivestire la carica.

Nelle società con azioni quotate l’organo amministrativo deve essere pluripersonale poiché in esse

vanno rappresentati anche interessi diversi rispetto a quelli dei soci di maggioranza.

Causa di ineleggibilità, valevoli per tutte le spa: interdizione, inabilitazione, fallimento e condanna a una

pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici

direttivi. La legge sulla risoluzione dei conflitti di interesse ha aggiunto come ulteriore causa di

ineleggibilità la titolarità di una carica di governo; lo statuto può anche prevedere che l’assunzione della

carica di amministratore sia subordinata al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità e

indipendenza. Tutti questi eventi o requisiti, qualora si verifichino o vengano meno dopo che il soggetto

ha assunto la carica di amministratore, operano come cause di decadenza (art 2382).

La presenza di una causa di ineleggibilità rende invalida la deliberazione di nomina; diversamente

operano le cause di incompatibilità che non incidono sulla validità dell’elezione ma impediscono al

soggetto di svolgere contemporaneamente i due ruoli.

Nomina e durata. La nomina degli amministratori spetta all’assemblea con sistema maggioritario o, se

lo statuto lo prevede, con regole particolari. Fanno eccezione a questo principio: nomina dei primi

amministratori nell’atto costitutivo; possibilità che lo statuto preveda la nomina di un componente

indipendente del consiglio di amministrazione da parte dei portatori degli strumenti finanziari; possibilità,

nelle spa chiuse, che lo statuto conferisca allo Stato o altro ente pubblico che sia azionista il potere di

nominare, proporzionalmente alla partecipazione posseduta, uno o più amministratori.

La durata della carica è stabilita dallo statuto o, in mancanza, dall’assemblea al momento della nomina;

essa non può essere superiore ai tre esercizi e gli amministratori scadono alla data dell’assemblea

convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica. Salvo diversa

disposizione statutaria gli amministratori sono rieleggibili. L’assunzione della carica richiede, oltre alla

nomina, l’accettazione.

Cessazione. Gli amministratori cessano dalla carica: decorso il termine; morte; decadenza; revoca da

parte dell’assemblea che può intervenire in qualunque tempo, salvo il diritto dell’amministratore al

risarcimento del danno, se avviene senza giusta causa; rinunzia all’incarico (dimissioni): l’amministratore

deve darne comunicazione scritta al consiglio d’amministrazione e al presidente del collegio sindacale;

negli altri casi statutariamente previsti.

Clausola simul stabunt, simul cadent: clausola con la quale si prevede che, in caso di cessazione della

carica per qualsiasi motivo di uno o più amministratori, cessi anticipatamente l’intero consiglio e si debba

provvedere alla sua integrale sostituzione.

La cessazione deve essere iscritta entro 30gg nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale.

Emolumenti. L’incarico di amministratore è per sua natura oneroso: salvo il caso di rinunzia espressa,

hanno diritto di essere retribuiti per la loro attività. La legge distingue:

- I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, stabiliti

all’atto della nomina o dall’assemblea;

- La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto, che è

invece stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale.

Funzionamento dell’organo amministrativo (in caso di consiglio d’amministrazione).

Consiglio di amministrazione. In caso di amministrazione affidata a più persone, queste costituiscono

il consiglio di amministrazione e sono inderogabilmente vincolate al rispetto del metodo collegiale. Il

consiglio opera tramite deliberazioni collegiali assunte a maggioranza nell’ambito di adunanze dei suoi

membri precedute da una convocazione che li metta in condizione di poter consapevolmente discutere e

votare.

Il consiglio sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è già stato nominato dall’assemblea.

Il consiglio provvede alla gestione dell’impresa sociale.

Organi delegati. Ha per effetto quello di modificare il ruolo del consiglio da organo di gestione diretta a

organo di monitoraggio sulla gestione. La delega di attribuzioni può avvenire solo in favore di

componenti del consiglio e può essere:

- In favore di un organo delegato collegiale (comitato esecutivo) e/o

- In favore di un organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato); possono

anche esservi più amministratori delegati, ma essi operano comunque in via disgiuntiva.

Sono espressamente dichiarate indelegabili: emissione di obbligazioni convertibili; redazione del

progetto di bilancio; aumento di capitale; adempimenti nel caso di perdite di rilevante gravità;

preparazione del progetto di scissione o fusione.

Rapporto: l’organo delegato non ha una propria sfera di competenza esclusiva riservatagli per legge ed

è soggetto alle direttive vincolanti del consiglio che, in qualsiasi momento, può anche avocare a sé

un’operazione rientrante nella delega o addirittura revocarla. L’ambito della delega può essere

particolarmente ampio comprendendo l’intero ambito della gestione dell’impresa sociale: distinzione tra

amministratori esecutivi e non esecutivi (esterni alla gestione).

Deliberazioni consiliari. La legge non prevede un’analitica regolamentazione dell’iter procedurale per

le decisioni consiliari. Sulla convocazione null’altro viene detto se non che il relativo potere spetta al

presidente. In generale, la sua determinazione è rimessa ai principi generali e all’autonomia statutaria.

Lo statuto può prevedere ulteriori legittimazioni alla convocazione.

Vietato il voto per rappresentanza.

Il quorum costitutivo di legge per le delibere consiliari è rappresentato dalla maggioranza degli

amministratori in carica; quello deliberativo dalla maggioranza assoluta degli amministratori presenti.

Entrambi i quorum possono essere aumentati dallo statuto.

L’invalidità delle delibere consiliari: previsto un regime particolare di annullabilità delle medesime. Le

deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate: dal collegio

sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90gg dalla data della deliberazione; dai soci,

ma solo se si tratta di deliberazioni lesive dei loro diritti.

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione

delle deliberazioni.

Rappresentanza.

Potere di rappresentare la società, cioè di assumere obbligazioni e acquistare diritti in nome e per conto

della società in modo per essa vincolante, che spetta solo a chi abbia avuto la specifica attribuzione di

tale potere. Tale potere spetta all’amministratore a cui è assegnato nell’atto costitutivo; nel silenzio

dell’atto si ritiene che competa a ogni amministratore. Entro 30gg dalla nomina, gli amministratori

devono provvedere alla relativa iscrizione nel registro delle imprese e, in quella sede, specificare a chi

spetta la rappresentanza.

L’esigenza di tutelare i terzi è il motivo per cui la rappresentanza statutaria nella spa è regolata in modo

diverso dalla disciplina dei contratti sia da quella della rappresentanza commerciale. Le regole si

applicano solo ai rappresentanti statutari o legali della spa, non a quelli che derivano i poteri da una

specifica procura loro conferita dall’organo sociale competente e nemmeno alle varie figure di soggetti

inseriti nell’organizzazione aziendale.

Sul piano dei rapporti interni, il legale rappresentante che compia un atto eccedente i suoi poteri viola i

doveri che gli sono imposti dalla legge e dallo statuto con la conseguenza che, ferma restando la validità

e vincolatività dell’atto compiuto per la società, egli potrà: essere revocato dalla carica per giusta causa;

essere tenuto al risarcimento del danno se l’atto è pregiudizievole per la società.

L’inopponibilità dei limiti al potere di rappresentanza concerne solo quelli di fonte convenzionale, non

quelli legali. Sono quindi pienamente opponibili ai terzi quei vincoli che derivano direttamente dalla legge

(divieto di concludere contratti in conflitto d’interessi; divieto di effettuare acquisti potenzialmente

pericolosi senza la previa autorizzazione assembleare o acquistare partecipazioni pericolose).

Interessi degli amministratori.

L’amministratore deve dare notizia ai colleghi e ai sindaci di ogni interesse che egli, per conto proprio o

di terzi, abbia in una determinata operazione della società. L’esistenza di un interesse personale incide

sull’operatività dell’eventuale delega di attribuzioni poiché in tale ipotesi l’amministratore delegato deve

astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale.

Qualora il consiglio (o comitato esecutivo) debba decidere su una questione per la quale un suo

componente ha denunziato un proprio interesse la deliberazione deve adeguatamente motivare le

ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

La deliberazione del consiglio è impugnabile qualora sia pregiudizievole per la società e ricorra una delle

seguenti condizioni: non vi sia stata l’informazione sull’interesse personale oppure essa sia carente

quanto a natura, termini, origine e portata dell’interesse; non vi sia stata adeguata motivazione; il voto

dell’amministratore interessato sia stato determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza

prescritta. L’impugnazione può essere proposta solo dagli amministratori e dal collegio sindacale entro

90gg dalla data della deliberazione. A prescindere dalla validità o non della deliberazione,

l’amministratore interessato risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.

Doveri e responsabilità degli amministratori.

Gli amministratori devono adempiere i doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza

richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Standard duplice: generale,

valevole per ogni amministratore; rafforzata, prevista per i soggetti dotati di particolari competenze che,

proprio in virtù di queste, sono nominati amministratori.

I doveri possono distinguersi in generici e specifici. La differenza si coglie in punto di prova

dell’inadempimento: per quelli generici chi assume l’inadempimento deve dimostrare quale sarebbe

stato in un certo contesto il comportamento doveroso e che l’amministratore ne ha tenuto uno diverso;

per quelli specifici, in presenza di predeterminazione del comportamento dovuto, è sufficiente la prova

della sua inosservanza.

Dovere specifico degli amministratori di spa: non assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili

in società concorrenti, non esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, essere

amministratori o direttori generali in società concorrenti.

La responsabilità dell’amministratore presuppone un suo inadempimento, un danno per la società e il

nesso di causalità tra inadempimento e danno. Non c’è quindi responsabilità patrimoniale per i debiti

sociali e neppure una responsabilità oggettiva derivante dal semplice insuccesso dell’attività svolta. È

sempre e solo violazione di norme di legge o clausole statutarie.

Azione sociale di responsabilità. Nei confronti della società gli amministratori rispondono solidalmente

per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti, a meno che non si tratti di attribuzioni

proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. Anche gli

amministratori non esecutivi sono solidalmente responsabili se non hanno osservato gli obblighi di

esame e valutazione (agire informati o se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto

quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare o attenuarne le conseguenze dannose).

Azione di responsabilità dei creditori: gli amministratori rispondo verso i creditori sociali per

l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può

essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Azione di responsabilità del socio o del terzo: si fonda sul compimento di atti colposi o dolosi degli

amministratori che abbiano provocato un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo.

Amministrazione di fatto: le regole viste in tema di responsabilità degli amministratori non si applicano

solo a quelli che siano tali di diritto, ma anche a coloro che lo sono solo di fatto, cioè coloro che, pur non

nominati, abbiano ugualmente svolto, in modo continuativo e sistematico, le funzioni tipiche

dell’amministratore.

IL SISTEMA DEI CONTROLLI.

È necessario che la funzione di controllo sulla correttezza dell’operato dei gestori e sulla sua

corrispondenza all’interesse dei soci venga in gran parte assegnata a un organo a ciò specificatamente

deputato: collegio sindacale, al quale vengono affidati compiti di controllo sia sull’amministrazione sia

sulla regolare tenuta della contabilità. Si è avviato un processo di profonda revisione del sistema che ha

interessato dapprima le società con azioni quotate e poi tutte le spa. Si è così operata una scissione tra

controllo sull’amministrazione affidato al collegio sindacale e controllo contabile assegnato a un revisore

contabile esterno. A fianco di questi controllo c’è quello dell’autorità giudiziaria.

Collegio sindacale.

Funzioni. Funzione specifica del collegio sindacale è quella di vigilare: sull’osservanza della legge e

dello statuto; sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; sull’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile e al suo corretto funzionamento. A questi compiti di controllo si

affiancano un’eccezionale ipotesi di amministrazione (cessazione dalla carica di tutti gli amministratori) e

alcuni casi di consulenza agli amministratori. Nelle sole spa chiuse che non siano tenute alla redazione

del bilancio consolidato, lo statuto può prevedere che il collegio sindacale eserciti anche il controllo

contabile. Il collegio deve sempre verificare l’assetto contabile della società e il suo concreto

funzionamento.

Il cuore delle funzioni del collegio sindacale è rappresentato dal controllo sull’osservanza della legge e

dello statuto e dalla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

La vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto rappresenta un controllo di pura legittimità e

riguarda ogni aspetto della vita sociale.

Più articolata è la verifica del rispetto dei principi di corretta amministrazione: esso non si esaurisce in un

mero riscontro della legittimità formale degli atti di amministrazione.

Composizione e nomina. Il collegio sindacale nelle spa non quotate si compone di tre o cinque membri

effettivi, soci o non soci: devono essere nominati in aggiunta due sindaci supplenti. Almeno un membro

effettivo e uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito

presso il ministero della giustizia. Qualora il collegio sindacale svolga il controllo contabile, tutti i sindaci

devono essere iscritti nel registro dei revisori. La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori

contabili e la perdita dei requisiti previsti sono causa di decadenza dall’ufficio di sindaco.

Per le spa quotate la legge si limita a stabilire il numero minimo dei componenti del collegio: tre effettivi e

due supplenti.

Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono: coloro che si trovano nelle

condizioni previste dall’art 2382; il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori

della società + delle società da questa controllate + da quelle che la controllano + da quelle sottoposte a

controllo comune; coloro che sono legati alla società/controllate/controllante/controllo comune da un

rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, o altri

rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.

Si vuole evitare che possa assumere la carica di sindaco un soggetto che per motivi personali o

lavorativi non sia indipendente.

Nella disciplina del cc non sono previsti limiti al cumulo degli incarichi per i sindaci. Al momento della

nomina e prima dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti all’assemblea gli incarichi di

amministrazione e controllo da essi ricoperti presso altre società. Per le società con azioni quotate la

consob stabilisce limiti al cumulo degli incarichi che i componenti degli organi di controllo possono

assumere.

La nomina dei sindaci spetta all’assemblea con sistema maggioritario o, se lo statuto lo prevede, con

regole particolari. Fanno eccezione a questo principio: la nomina dei primi sindaci nell’atto costitutivo; la

possibilità che lo statuto preveda la nomina di un sindaco da parte dei portatori degli strumenti finanziari;

la possibilità che la legge o lo statuto permettano di nominare uno o più sindaci allo stato o enti pubblici,

azionisti o meno della società. Nelle società con azioni quotate un membro effettivo va eletto dalla

minoranza.

La nomina dei sindaci e la cessazione dall’ufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel

registro delle imprese nel termine di 30gg. I sindaci restano in carica per tre esercizi e scadono alla data

dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio. La loro cessazione

per scadenza del termine ha effetto momento in cui il collegio è stato ricostituito. Sono cause di

cessazione: morte; revoca da parte dell’assemblea solo per giusta causa, approvata con decreto del

tribunale, sentito l’interessato; rinuncia; decadenza (ineleggibilità in corso oppure non partecipazione

ingiustificata).

Sostituzione: in caso di morte, rinunzia o decadenza subentrano i supplenti. I nuovi sindaci restano in

carica fino all’assemblea successiva, la quale provvede alla sostituzione definitiva.

La retribuzione annuale dei sindaci deve essere determinata dall’assemblea all’atto della nomina per

l’intero periodo di durata del loro ufficio.

Differenziazione rispetto agli amministratori: durata fissa predeterminata; revocabilità solo per giusta

causa; predeterminazione del compenso per l’intera durata dell’incarico.

Doveri e poteri. I sindaci devono partecipare alle assemblee e alle riunioni del consiglio di

amministrazione e del comitato esecutivo: la legge commina la sanzione della decadenza per la protratta

assenza ingiustificata. Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle

operazioni sociali o su determinati affari, anche con riferimento a società controllate. Il collegio può

scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate. In qualsiasi momento i

sindaci possono procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo. Il collegio

sindacale può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare

l’assemblea qualora nell’esecuzione del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia

urgente necessità di provvedere.

Il collegio sindacale deve indagare sulle denunzie presentate dai soci, in particolare:

- Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio che deve tenerne conto nella

relazione all’assemblea.

- Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale (un cinquantesimo

per le spa aperte) il collegio deve indagare senza ritardo e presentare le sue conclusioni ed eventuali

proposte all’assemblea.

Strumenti di reazione dei sindaci. Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione

che va depositata presso la sede sociale nei 15gg che precedono l’assemblea convocata per

l’approvazione del bilancio. Con questo rapporto il collegio: riferisce ai soci sui risultati dell’esercizio

sociale e sull’attività svolta nell’adempimento dei propri risultati dell’esercizio sociale e sull’attività svolta

nell’adempimento dei propri doveri; formula le sue osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua

approvazione; nelle spa aperte riferisce sull’osservanza delle regole in tema di operazioni con parti

correlate.

Il collegio, con la maggioranza di due terzi dei suoi componenti, può promuovere l’azione di

responsabilità sociale contro gli amministratori in tutte le spa. Per le sole società con azioni quotate in

Italia il collegio sindacale è tenuto a comunicare senza indugio alla consob le irregolarità nell’attività di

vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile

documentazione.

Funzionamento. Salvo i casi in cui ai sindaci sono assegnati poteri individuali, l’organo sindacale opera

collegialmente. Il presidente del collegio è nominato dall’assemblea; nelle società con azioni quotate

deve essere scelto tra i sindaci eletti dalla minoranza. Le riunioni devono avvenire almeno ogni 90gg e

possono svolgersi anche con mezzi di telecomunicazione. Le riunioni sono regolarmente costituite con la

presenza della maggioranza dei sindaci e le delibere assunte a maggioranza assoluta dei presenti.

Responsabilità. Esclusiva: qualora i sindaci non osservino l’obbligo di verità nelle loro attestazioni

oppure non conservino il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro

ufficio. Concorrente: in base alla quale rispondono solidalmente con gli amministratori per i fatti o le

omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli

obblighi della loro carica.

La responsabilità concorrente presuppone: che vi sia stato un inadempimento ai loro doveri da parte

degli amministratori; che ciò abbia provocato un danno; che, se i sindaci avessero vigilato in modo

corretto, il danno non si sarebbe verificato; che i sindaci siano stati inadempienti.

All’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano le disposizioni previste per gli amministratori.

Controllo contabile.

Revisori e società di revisione. La riforma ha generalizzato per tutte le spa l’attribuzione del controllo

contabile a un revisore esterno. Il controllo contabile:

- Spa chiuse: può essere esercitato da una società di revisione o da una persona fisica purchè iscritta

nel registro dei revisori contabili;

- Spa ad azionariato diffuso: svolto da una società di revisione iscritta nel medesimo registro, la quale

è soggetta alla disciplina dell’attività di revisione prevista per le società con azioni quotate e alla

vigilanza della consob;

- Società con azioni quotate: effettuato da una società iscritta nell’albo speciale tenuto e vigilato dalla

consob. Alle medesime regole sono soggette quelle che le controllano, quelle sottoposte a comune

controllo e quelle controllate.

Nomina, durata, cessazione, compenso. Salva l’indicazione iniziale in sede di atto costitutivo,

l’incarico di controllo contabile è conferito, previo parere del collegio sindacale, dall’assemblea la quale

determina il corrispettivo per l’intera durata dell’incarico. Nelle società con azioni quotate la nomina deve

essere effettuata con delibera dell’assemblea su proposta motivata dall’organo di controllo e va

trasmessa alla consob.

L’incarico ha durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione

del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico. Nelle società con azioni quotate l’incarico ha durata

fissa di nove esercizi.

L’incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale. Per le

società con azioni non quotate la deliberazione di revoca va approvata con decreto dal tribunale, sentito

l’interessato; per le quotate la delibera va comunicata alla consob. La consob può disporre d’ufficio la

revoca dell’incarico di revisione contabile qualora rilevi una causa di incompatibilità ovvero siano state

accertate gravi irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione nonché in relazione alla mancata

ottemperanza della società di revisione alle raccomandazioni impartite all’esito dei controlli periodici

sull’indipendenza e sull’idoneità tecnica.

Non possono essere incaricati del controllo contabile e, se eletti, decadono: sindaci della società o delle

società da questa controllate/controllanti/comune controllo; coloro che si trovano nelle condizioni

previste dall’art 2399. Lo statuto può prevedere altre cause di incompatibilità, ineleggibilità nonché

ulteriori requisiti di specifica qualificazione professionale del soggetto incaricato del controllo contabile.

Nelle società quotate è stato ridisegnato il sistema delle situazioni di incompatibilità che impediscono il

conferimento dell’incarico alle società di revisione: ciò al fine di assicurare il massimo grado di

indipendenza della società di revisione e del responsabile della revisione.

Funzioni, doveri, poteri: verificare, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la

regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione nelle scritture dei fatti di gestione; verificare se il

bilancio di esercizio o consolidato corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli

accertamenti; esprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio.

La relazione va datata e sottoscritta dal revisore e nelle società con azioni quotate dal responsabile della

revisione che deve essere socio o amministratore della società di revisione e iscritto nel registro dei

revisori contabili. La relazione sui bilanci deve attenersi alla tipologia standardizzata dalla legge:

- Giudizio (positivo) senza rilievi;

- Giudizio (positivo) con rilievi;

- Giudizio negativo;

- Impossibilità di esprimere un giudizio.

In tutti i casi (tranne il primo) la società di revisione deve esporre analiticamente nella relazione i motivi

della propria decisione.

Gli effetti del giudizio sul bilancio incidono sulla legittimazione ad impugnare la deliberazione

dell’assemblea per vizi attinenti alla mancata conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano i

criteri di redazione:

- Per le spa non quotate la legittimazione spetta a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del

capitale;

- Per le società con azioni quotate in Italia, la soglia di legittimazione è la medesima ma si applica pure

nel primo caso.

Responsabilità. I soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della società,

dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. L’obbligazione del revisore

non è di risultato, ma di mezzi: non risponde per il semplice fatto di aver rilasciato giudizio positivo su un

bilancio poi risultato falso, ma solo se tale giudizio sia stato rilasciato senza osservare la perizia e

diligenza richiesta ad un soggetto altamente professionale.

Controlli esterni: autorità giudiziaria (tribunale).

Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi

irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società, i soggetti legittimati possono

denunziare i fatti al tribunale; la grave irregolarità deve essere pregiudizievole per la società. Legittimati

alla denuncia sono: soci che rappresentano il decimo (ventesimo nelle società aperte) del capitale

sociale; l’organo interno di controllo; il pubblico ministero, nelle sole spa aperte.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l’ispezione

dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola alla presentazione di una

cauzione. Se le violazioni denunciate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività correttive

risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori

e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi il tribunale può giungere a

revocare gli amministratori, eventualmente anche i sindaci, e a nominare un amministratore giudiziario,

determinandone poteri e durata.

SPA: I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

IL SISTEMA DUALISTICO

Assemblea. Competenze dell’assemblea ordinaria: nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;

determina il compenso a essi spettante, se non stabilito nello statuto; delibera sulla responsabilità dei

consiglieri di sorveglianza; delibera sulla distribuzione degli utili; nomina il revisore; delibera l’azione di

responsabilità contro i gestori; se lo statuto lo prevede, stabilisce il compenso dei gestori; approva il

bilancio d’esercizio, se previsto dallo statuto; tutti gli altri casi in cui l’assemblea ordinaria è competente

anche nel sistema tradizionale.

Per quanto riguarda l’assemblea straordinaria non vi sono differenze.

Consiglio di gestione: regolato da alcune disposizioni specifiche che in parte derogano, in parte

ripetono, in parte espressamente richiamano quanto previsto nel sistema ordinario in tema di organo

amministrativo. Il consiglio di gestione rappresenta nel sistema dualistico il pendant dell’organo

amministrativo nel sistema tradizionale. La gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio, il

quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. E’ organo necessariamente

collegiale: i suoi componenti, anche non soci, non possono essere meno di due. Alle cause di ineligibilità

degli amministratori si aggiunge quella ulteriore data dalla carica di consigliere di sorveglianza della

società. La durata della carica non può eccedere i tre esercizi, con scadenza alla data della riunione del

consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della

carica. Salvo diversa disposizione dello statuto, i gestori sono rieleggibili. Come la nomina spetta al

consiglio di sorveglianza, così anche la loro revoca compete a quest’ultimo: può avvenire in qualunque

tempo ma se manca la giusta causa il gestore revocato ha diritto al risarcimento del danno.

Consiglio di sorveglianza.

Ruolo e funzioni: organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le competenze che

nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle dell’assemblea. Nomina e revoca

i componenti del consiglio di gestione; ne determina il compenso, se non attribuito dallo statuto

all’assemblea; approva il bilancio e, ove redatto, il bilancio consolidato; esercita le funzioni, vigila

sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in

particolare sull’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile adottato dalla società

e sul suo concreto funzionamento; promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei

componenti del consiglio di gestione; riferisce per iscritto almeno una volta all’anno all’assemblea

sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevanti.

Il consiglio di sorveglianza non può mai esercitare il controllo contabile, sempre inderogabilmente svolto

dal revisore esterno.

Composizione, nomina, durata. Il numero dei componenti è determinato dallo statuto, in misura non

inferiore a tre; non è necessario che siano soci. La nomina avviene con le stesse regole previste per

l’organo tradizionale. Per espressa disposizione di legge i soci che siano componenti del consiglio di

gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, revoca o responsabilità dei

consiglieri di sorveglianza.

La legge non richiede che nell’organo siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci

detentori della maggioranza dei voti assembleari. Ne consegue che il sistema dualistico consente di

sottrarre certe decisioni con soggetti esterni al gruppo di comando. La durata della carica è uguale a

quella del collegio sindacale.

Revoca: regola propria degli amministratori per la validità della delibera assembleare di revoca: almeno

un quinto del capitale sociale.

Almeno un componente del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili;

non può essere eletto chi: è componente del consiglio di gestione; è legato alla/alle società da questa

controllate o a quelle sottoposte da comune controllo da un rapporto di lavoro o un rapporto continuativo

di consulenza o prestazione d’opera retribuita, che ne comprometta l’indipendenza.

Il compenso è regolato come quello dei sindaci.

Funzionamento: opera secondo il metodo collegiale. Il presidente è eletto dell’assemblea e lo statuto

ne determina i poteri. Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90gg, anche utilizzando mezzi di

telecomunicazione, se lo statuto lo consente. È regolarmente costituito con la presenza della

maggioranza dei membri e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Per le impugnazioni si

applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale.

Poteri e doveri: i componenti possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono

partecipare alle assemblee. Non è richiamata la decadenza sanzionatoria prevista a carico dei sindaci

per la mancata partecipazione a tali riunioni. Il consiglio: può chiedere ai gestori notizie sull’andamento

delle operazioni sociali o su determinati affari, può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti

organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento

generale dell’attività sociale; deve convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni previste dalla

legge.

Responsabilità: i componenti devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura

dell’incarico. Sono responsabili solidamente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le

omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero osservato in conformità degli

obblighi della loro carica.

IL SISTEMA MONISITCO.

Ulteriore alternativa alla struttura tradizionale, di derivazione anglosassone, già recepito come opzionale

nel regolamento sulla società europea, ove l’amministrazione e il controllo sono esercitati

rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un apposito comitato costituito al suo interno.

Nomina di secondo grado dei componenti del comitato di controllo che vengono scelti dal consiglio di

amministrazione nel suo ambito tra coloro che sono in possesso di determinati requisiti. Ciò realizza un

modello di governo societario semplificato, che tende a privilegiare la circolazione delle informazioni tra

organo amministrativo e comitato deputato al controllo.

Assemblea: non presenta alcuna particolarità.

Consiglio di amministrazione: la disciplina dell’organo amministrativo si rinviene nell’art 2409. Si

applicano le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori. Tipica è la sua pluripersonalità: è

infatti necessariamente un collegio composto almeno da tanti membri quanti sono i componenti del

comitato di controllo più uno. Almeno un terzo dei componenti deve essere in possesso dei requisiti di

indipendenza stabiliti per i sindaci.

Comitato di controllo sulla gestione.

Composizione: disciplinato dall’art 2409. Se non diversamente disposto ai suoi componenti si

applicano, in quanto compatibili, le norme del codice che fanno riferimento ai sindaci. Salvo diversa

disposizione dello statuto, la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il

controllo sulle gestione spetta al consiglio di amministrazione. Nelle spa aperte il numero di componenti

non può essere inferiore a tre. Componenti del comitato possono essere solo amministratori in possesso

dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza di cui all’art

2409; non devono essere membri del comitato esecutivi e non devono avere deleghe o particolari cari e

comunque non devono svolgere funzioni attinenti alla gestione dell’impresa sociale o di società che la

controllano/che ne sono controllate. Almeno uno dei componenti del comitato deve essere scelto fra gli

iscritti nel registro dei revisori contabili. Solo amministratori che siano contemporaneamente indipendenti

e non esecutivi possono, dunque, essere chiamati a far parte del comitato di controllo.

Funzioni: elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei componenti, il presidente; vigila

sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema

amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare idoneamente i fatti di gestione;

svolge gli ulteriori compiti affidati dal consiglio di amministrazione, con particolare riguardo ai rapporti

con i soggetti incaricati al controllo contabile.

Ha, pertanto, compiti di vigilanza ridotti rispetto a quelli degli organi di controllo negli altri sistemi. Non gli

spetta la mansione di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; gli stessi membri del

comitato sono amministratori e in quanto tali devono comunque valutare il generale andamento della

gestione e così certamente anche la sua conformità ai principi di corretta amministrazione.

LE SOCIETA’ COOPERATIVE.

Lo scopo mutualistico.

Caratteristica funzionale precipua delle società cooperative è il perseguimento dello scopo mutualistico,

cioè della finalità di fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri

dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che potrebbero ottenere sul mercato. Lo scopo

perseguito non è quello lucrativo ma quello di consentire ai soci di acquistare i beni a condizioni più

convenienti di quelle di mercato in considerazione della mancanza dell’intermediazione capitalistica

(gestione di servizio). Scambio mutualistico: può essere conseguito in via diretta e immediata tramite

applicazione ai soci di prezzi minori ovvero in via differita mediante i ristorni (somme di denaro attribuite

ai soci in proporzione alla quantità e qualità degli scambi mutualistici).

A tutela dell’affidamento dei terzi, la denominazione sociale deve contenere l’indicazione di società

cooperativa; essa non può essere usata da società che non abbiano scopo mutualistico. Sono iscritte,

oltre che nel registro delle imprese, anche in apposite albo istituito presso il ministero dello sviluppo

economico.

La legge non esclude che esse possano agire con non soci e perseguire parzialmente lo scopo lucrativo

distribuendo utili fra i soci. Lo svolgimento dell’attività anche con terzi è possibile solo se ciò viene

espressamente previsto nell’atto costitutivo.

A seguito della riforma, sulla base dello scopo mutualistico si devono distinguere due categorie di

cooperative:

- Cooperative a mutualità prevalente: sono le uniche destinatarie delle agevolazioni fiscali previste

nella legislazione tributaria. Per essere tali occorre rispettare due requisiti: uno di natura operativa

consistente nella prevalenza della gestione di servizio con i soci rispetto all’attività con i terzi, l’altro di

carattere statutario basato sulla presenza nello statuto di determinate clausole particolarmente

restrittive del lucro.

Il requisito gestionale della prevalenza è diversamente articolato in ragione del tipo di scambio

mutualistico. A seconda dei casi consiste nello svolgere l’attività prevalentemente in favore dei soci,

consumatori o utenti di beni/servizi, oppure nell’avvalersi prevalentemente, nello svolgimento

dell’attività, delle prestazioni lavorative o degli apporti di beni/servizi dei soci. Quantitativamente la

prevalenza si misura sui dati di bilancio.

Il requisito statutario è dato dalla necessaria presenza di clausole che prevedano divieti di distribuire

dividendi in misura superiore, remunerare gli strumenti finanziari oltre un dato livello, divieto di

distribuire le riserve fra i soci cooperatori, l’obbligo di devoluzione dell’intero patrimonio sociale

rimanente, in caso di scioglimento, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

cooperazione.

In sostanza le cooperative a mutualità prevalente sono connotate dalla compressione del lucro

soggettivo dei soci cooperatori e dalla devoluzione altruistica dell’intero patrimonio netto di

liquidazione che supera il capitale sociale. Ciò opera attraverso l’imputazione a riserve indivisibili di

quanto non può essere distribuito ai soci.

- Cooperative “altre”: cooperative che non hanno i requisiti appena visti. Sono anch’esse

destinatarie di agevolazioni di varia natura, ma non di quelle di natura fiscale. Una cooperativa può

essere “altra” fin dall’inizio oppure perché elimina una delle citate clausole statutarie oppure ancora

perché per due esercizi consecutivi non rispetta la condizione di prevalenza (mutualità prevalente).

Caratteristiche fondamentali.

Capitale variabile e voto capitario. Variabilità del capitale significa che l’atto costitutivo non contiene

l’indicazione di un importo nominale fisso prestabilito: in ogni momento è possibile l’ingresso di nuovi

soci senza che ciò comporti la necessità di una modifica statutaria di aumento del capitale, così come

l’uscita di soci non implica mai la necessità di procedere a una modifica statutaria.

La regola del voto capitario, secondo la quale in assemblea ciascun socio cooperatore ha un voto

qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute, rappresenta il caposaldo della

democrazia cooperativa. Eccezioni da atto costitutivo: si può attribuire ai soci cooperatori persone

giuridiche più voti, ma non oltre cinque; si può prevedere che il diritto di voto sia attribuito in ragione della

partecipazione allo scambio mutualistico. In tal caso lo statuto deve stabilire un limite in modo che

nessuno di essi possa esprimere più del decimo dei voti in ciascuna assemblea generale; si può

attribuire il diritto di voto nell’elezione dell’organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle azioni

possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.

Rapporto mutualistico e parità di trattamento. Tipico delle cooperative è il doppio rapporto tra soci e

società: rapporto sociale e rapporto mutualistico, che si sostanzia negli scambi attraverso i quali si

realizzano i vantaggi per i soci. Tendenzialmente i due rapporti viaggiano in parallelo senza interferenze,

ma può verificarsi una graduazione del diritto di voto oppure una modalità di attribuzione differita del

vantaggio mutualistico (ristorni).

Nella costituzione e nell’esecuzione dei rapporti mutualistici deve essere rispettato il principio di parità di

trattamento. Infine non possono essere delegati dagli amministratori i poteri in materia di ammissione,

recesso e esclusione dei soci e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci.

Cooperative spa e srl. La disciplina delle cooperative non è esaustiva, perciò ha bisogno di appoggiarsi

per colmare le lacune a quella delle società lucrative. L’art 2519 prevede che alle cooperative si

applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni.

L’atto costitutivo delle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti oppure con un

attivo dello stato patrimoniale non superiore a 1milione di euro può prevedere che trovino applicazione le

norme sulla srl.

In sostanza per le cooperative grandi e piccole è obbligatorio il rinvio alle norme di spa e srl; per le

medie, in assenza di apposita previsione statutaria il modello di riferimento è quello della spa con

possibilità di scelta per l’autonomia privata.

Cooperative quotate: possibilità di emettere strumenti finanziari lucrativi.

Cooperative ad azionariato diffuso: solo banche popolari che abbiano tale forma giuridica e le altre

cooperative che superino le soglie previste nella disposizione consob con riguardo alle azioni lucrative.

In tutte le cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

Costituzione.

La costituzione di una cooperativa deve avvenire per atto pubblico ed è regolata in gran parte dalle

rispettive norme in tema di spa e srl. Inoltre l’atto deve contenere: l’indicazione specifica dell’oggetto

sociale con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci; se il capitale è ripartito in azioni, il loro valore

nominale; i requisiti e le condizioni per l’ammissione dei soci e il modo e il tempo in cui devono essere

eseguiti i conferimenti; le condizioni per l’eventuale recesso o per l’esclusione dei soci; le regole per la

ripartizione degli utili e i criteri per quella dei ristorni. Per costituire una cooperativa è necessario che i

soci siano almeno nove oppure tre, purchè persone fisiche o, nel caso di attività agricola, società

semplici. L’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese e i suoi effetti sono regolati come nelle spa.

In base all’art 2531 si ritiene che nelle cooperative non è necessario il versamento preventivo di almeno

il 25% dei conferimenti in denaro.

Struttura finanziaria.

La presenza di investitori lucrativi in una cooperativa si giustifica con l’esigenza di agevolarne la

patrimonializzazione.

Azioni e quote dei soci cooperatori. Le partecipazioni dei soci cooperatori possono essere

rappresentate da azioni o quote: la prima ipotesi presuppone che il modello di riferimento sia quello della

spa, la seconda ammette sia spa che srl.

Il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a 25 né, per le azioni, superiore a

500 euro e nessun socio può avere una quota superiore a 100mila euro, né tante azioni il cui valore

nominale superi tale somma. Nelle cooperative con più di 500 soci, lo statuto può elevare il limite.

L’atto costitutivo deve stabilire i requisiti per l’ammissione dei nuovi soci e la relativa procedura secondo

criteri non discriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e l’attività economica svolta. In relazione

all’oggetto sociale possono essere ammessi solo soggetti che siano con esso coerenti.

È possibile l’ammissione in prova in funzione della formazione del cooperatore o del suo inserimento

nell’impresa. Non possono divenire soci quanti esercitano in proprio imprese in concorrenza con quella

della cooperativa. Le linee fondamentali della procedura di ammissione sono tracciate dalla legge. La

competenza è degli amministratori, i quali provvedono collegialmente su domanda dell’interessato.

Nella relazione al bilancio gli amministratori devono comunque illustrare ai soci le ragioni della politica da

loro seguita con riguardo all’ammissione dei nuovi soci. Quote e azioni della cooperativa possono essere

cedute con effetto verso la società solo se la cessione è autorizzata dagli amministratori. L’atto

costitutivo può vietare la cessione della quota o delle azioni. In tal caso il socio, dopo che siano trascorsi

almeno 2anni dal suo ingresso, può recedere. L’atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad

acquistare o rimborsare quote o azioni della società purchè il rapporto tra patrimonio netto e

complessivo indebitamento non sia superiore a un quarto e l’acquisto o il rimborso sia effettuato nei limiti

degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio.

Gli strumenti finanziari. L’atto costitutivo può prevedere l’emissione di strumenti finanziari. La disciplina

è diversificata: nelle cooperative srl possono essere emessi solo strumenti finanziari privi di diritti di

amministrazione da offrire in sottoscrizione a investitori qualificati; nelle cooperative spa l’art 2526

contiene una disciplina che rinvia (fuorviamente) a quella prevista per gli strumenti finanziari delle spa.

Utili, riserve, ristorni. Nelle cooperative a mutualità prevalente devono essere rispettati i limiti di

ripartizione degli utili già visti e tutte le riserve, salve solo quelle destinate ai soci finanziatori, sono

indivisibili e, quindi, prima o poi destinate alla devoluzione in favore dei fondi mutualistici.

Ogni anno deve essere destinato a riserva legale almeno il 30% degli utili netti annuali. Un’ulteriore

quota deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Le cooperative a mutualità prevalente devono destinare il 5% degli utili netti al fondo di solidarietà per i

cittadini meno abbienti.

La destinazione del residuo, se non determinata nello statuto, viene decisa nell’assemblea.

Nelle cooperative le riserve vanno distinte tra indivisibili e divisibili. L’indivisibilità può derivare sia dalla

legge sia da una scelta statutaria ed è immodificabile. Le riserve indivisibili (che andranno devolute ai

fondi mutualistici) sono utilizzabili per la copertura di perdite solo dopo che sono state esaurite le riserve

che la società aveva destinato ad operazioni di aumento di capitale e quelle divisibili.

La ripartizione tra i soci delle riserve divisibili è decisa dall’assemblea e, di regola, avviene in denaro.

L’atto costitutivo può autorizzare l’assemblea ad assegnare ai soci le riserve divisibili attraverso

l’emissione degli strumenti finanziari oppure con l’aumento proporzionale delle quote sottoscritte e

versate oppure l’emissione di nuove azioni.

Ristorni: le cooperative devono riportare separatamente nel bilancio i dati relativi all’attività svolta con i

soci, distinguendo le eventuali diversi gestioni mutualistiche.

Organizzazione e controlli.

Assemblea. Tipico delle cooperative è il sistema del voto capitario per i soci cooperatori con talune

eccezioni rimesse all’autonomia statutaria. Il voto capitario non si applica ai soci finanziatori che, però,

non possono avere più di un terzo dei voti in ciascuna assemblea generale. L’atto costitutivo deve

determinare i limiti al diritto di voto degli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori.

Nelle assemblee hanno diritto di voto solo coloro che siano iscritti nel libro dei soci da almeno 90gg. Le

maggioranze richieste per la costituzione delle assemblee e per la validità delle deliberazioni sono

determinate dall’atto costitutivo e calcolate secondo il numero dei voti spettanti ai soci. L’atto costitutivo

può prevedere che il voto venga espresso per corrispondenza ovvero mediante altri mezzi di

telecomunicazione.

L’atto costitutivo può prevedere lo svolgimento di assemblee separate, anche rispetto a specifiche

materie oppure in presenza di particolari categorie di soci. Come nelle spa si applica il sistema delle

assemblee speciali quando siano state emesse azioni di diverse categorie.

Organo amministrativo. Non è chiaro se l’organo amministrativo debba essere necessariamente

collegiale oppure se possa esservi anche un amministratore unico. La nomina degli amministratori

segue le regole proprie del sistema di riferimento con alcune importanti precisazioni: la maggioranza

degli amministratori deve essere scelta tra i soci cooperatori oppure tra le persone indicate dai soci

cooperatori persone giuridiche; l’atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti

tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci (ai possessori di strumenti finanziari non può essere

attribuito il diritto di eleggere più di un terzo degli amministratori); anche qualora l’atto costitutivo

attribuisca la nomina di uno o più amministratori allo stato o ad enti pubblici, la nomina della

maggioranza degli amministratori deve essere riservata all’assemblea.

È stata abrogata la disposizione che tendeva a porre un margine al potere degli amministratori (limite al

cumulo delle cariche e alla rieleggibilità).

Controlli interni. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo: nei casi previsti dall’art 2477, cioè

se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le spa oppure se per due esercizi

consecutivi sono stati superati due dei limiti dell’art2435; quando la società abbia emesso strumenti

finanziari non partecipativi.

Sistemi alternativi. Nelle cooperative cui si applica la disciplina della spa possono essere adottati i noti

sistemi alternativi in materia di amministrazione e controllo. Sistema dualistico: assicurare comunque la

prevalenza ai soci cooperatori nel governo della società. Sistema monistico: agli amministratori eletti dai

possessori di strumenti finanziari non possono essere attribuite deleghe operative né gli stessi possono

fare parte del comitato esecutivo.

Controlli esterni. Revisione contabile: nelle cooperative cui si applica la disciplina della spa è

obbligatoria la nomina del revisore contabile esterno, salvo che non si tratti di società chiusa a sistema

tradizionale non tenuta alla redazione del bilancio consolidato, nel qual caso lo statuto può affidare il

controllo al collegio sindacale. La legge assoggetta gli enti cooperativi e i loro consorzi che superino

determinate dimensioni l’obbligo di certificazione annuale del bilancio.

Controllo giudiziale: tutte le cooperative sono soggette al controllo giudiziale (presenza dell’autorità

giudiziaria).

Controlli pubblici: le cooperative sono sottoposte alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli

sulla gestione previsti dalle leggi speciali. D.lgs.220/2002 devolve la vigilanza al ministero dello sviluppo

economico che la esercita mediante revisioni cooperative e ispezioni straordinarie.

In caso di irregolare funzionamento della cooperativa, l’autorità di vigilanza può revocarne amministratori

e sindaci e affidare la gestione della società a un commissario. La nomina del commissario può

verificarsi anche quando l’autorità accerti irregolarità nelle procedure di ammissione dei nuovi soci e la

cooperativa non si adegui. L’autorità di vigilanza può scegliere le società cooperative e gli enti

mutualistici che: non perseguono lo scopo mutualistico; non sono in condizione di raggiungere gli scopi

per cui sono stati costituiti; per due anni consecutivi non hanno depositato il bilancio di esercizio o non

hanno compiuto atti di gestione. Inoltre l’autorità può intervenire in caso di irregolarità o di eccessivo

ritardo nello svolgimento della liquidazione ordinaria di una cooperativa: sia sostituendo i liquidatori o

chiedendone la sostituzione al tribunale; sia disponendo la pubblicazione nella GU dell’elenco delle

società cooperative e degli enti mutualistici in liquidazione ordinaria che non hanno depositato i bilanci di

esercizio relativi agli ultimi cinque anni.

Gruppo cooperativo. Al fine di non essere escluse dalla possibilità di godere di economie di scala, le

cooperative hanno tradizionalmente realizzato un sistema di reti tra eguali per centralizzare alcuni

aspetti della loro attività che maggiormente si prestano o addirittura richiedono una gestione congiunta.

Liceità del gruppo cooperativo paritetico: gruppo caratterizzato non dalla presenza di una capogruppo

che esercita un’attività di direzione e coordinamento su altre società, ma dalla reciproca limitazione di

sovranità di più società che si sottopongono contrattualmente a una direzione unitaria concertata

(attuata di comune intesa).

Modificazioni statutarie e trasformazioni.

Alle modificazioni statutarie delle cooperative si applica l’art 2436; fusione e scissione sono disciplinate

come le società lucrative. Le cooperative a mutualità prevalente non possono partecipare a una fusione

transfrontaliera.

Una particolare disciplina è dettata per la trasformazione di cooperativa in società lucrativa: consentita

solo per le cooperative altre. L’assemblea non può deliberare la trasformazione qualora la cooperativa

non sia stata sottoposta a revisione da parte dell’autorità di vigilanza nell’anno precedente o comunque

gli amministratori non ne abbiano fatto richiesta da almeno 90gg.

Il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti,

eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del capitale della nuova società,

esistenti alla data di trasformazione, viene devoluto in favore dei fondi mutualistici per la promozione e lo

sviluppo della cooperazione.

Scioglimento totale e parziale.

Le cause di scioglimento delle cooperative sono le stesse previste nell’art 2484 per le società di capitali.

A queste cause si aggiungono le ipotesi già viste di scioglimento per provvedimento dell’autorità di

vigilanza e di riduzione dei soci al di sotto del minimo legale.

In caso di insolvenza le cooperative sono soggette sia a liquidazione coatta amministrativa sia, se

svolgono attività commerciale, a fallimento. Principio di prevenzione: la dichiarazione di fallimento

preclude la liquidazione coatta amministrativa e viceversa.

Scioglimento particolare del rapporto sociale. In tema di scioglimento parziale del vincolo sociale la

disciplina è più vicina a quella delle sdpersone.

Il socio cooperatore può recedere dalla società nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo. Il

recesso non può essere parziale e la relativa dichiarazione deve essere comunicata con raccomandata

alla società.

Gli effetti del recesso decorrono: per quanto riguardo il rapporto sociale, dalla comunicazione del

provvedimento di accoglimento della domanda; per i rapporti mutualistici tra socio e società, ove la legge

o l’atto costitutivo non prevedano diversamente, con la chiusura dell’esercizio in corso o di quello

successivo, se comunicato meno di tre mesi prima.

Il socio può essere escluso: previa intimazione da parte degli amministratori, se non esegue in tutto o in

parte il pagamento delle quote o delle azioni sottoscritte; nei casi previsti dall’atto costitutivo; per gravi

inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal

rapporto mutualistico; per mancanza o perdita dei requisiti per la partecipazione alla società; nei casi

previsti dall’art2286; qualora venga dichiarato fallito.

Competenti a decidere l’esclusione sono gli amministratori, ma l’atto costitutivo può attribuire tale

competenza all’assemblea. Qualora l’atto non preveda diversamente, lo scioglimento del rapporto

determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti. In caso di morte del socio, gli eredi

hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni. La liquidazione della quota o il

rimborso delle azioni ha luogo sulla base del bilancio dell’esercizio in cui si sono verificati il recesso,

l’esclusione o la morte. Il pagamento va effettuato entro 180gg dall’approvazione del bilancio, con

termine massimo di 5anni. Se lo statuto non prevede diversamente, le riserve divisibili spettanti al socio

possono essergli assegnate mediante l’emissione di strumenti finanziari liberamente trasferibili.

Il socio che cessa di far parte della società continua a rispondere per il pagamento dei conferimenti non

versati per un anno dal giorno in cui la causa di cessazione si è verificata; regola analoga vale per il

trasferimento della partecipazione.

Mutue assicuratrici.

Particolari cooperative operanti nel settore assicurativo nelle quali la qualità di socio si acquista solo

assicurandosi presso la società e si perde con l’estinguersi dell’assicurazione. Sono quindi cooperative a

mutualità integrale in quanto svolgono attività solo con i propri soci.

Le società di mutua assicurazione sono soggette alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli

stabiliti dalle leggi speciali sull’esercizio dell’assicurazione e sono regolate dalle norme previste per le

società cooperative, in quanto compatibili con la loro natura. Soci sovventori: costituzione di fondi di

garanzia per il pagamento delle indennità mediante speciali conferimenti da parte di assicurati o di terzi.

SOCIETA’ DI CAPITALI UNIPERSONALI. GRUPPI DI SOCIETA’.

Assai frequente è la scelta di imputare a più società, fra loro collegate, le diverse articolazioni di un’unica

attività economica; ancor più frequente è il ricorso a tale struttura quando allo stesso soggetto

economico siano riconducibili più attività in distinti settori.

Gruppo di società: sottolinea l’esistenza di una direzione unitaria delle società che ne fanno parte ed

evoca l’idea del potere economico che gli si immagina ricollegato.

Anche la singola persona fisica può organizzare l’attività economica esercitata in più società interamente

possedute. La società unipersonale può nascere e operare anche al di fuori di un gruppo come forma

organizzativa in sé conclusa di un’attività economica.

Società di capitali unipersonali: fino al 1993 la condizione minima per godere della responsabilità

limitata era l’esercizio collettivo dell’attività. La riforma ha riportato a unità il sistema, allineando la

disciplina della spa a quella della srl e restringendo i casi di responsabilità personale dell’unico socio.

Spa e srl unipersonali sono rette dalle medesime regole delle corrispondenti società pluripersonali, salvo

alcune deroghe che, pur disciplinate autonomamente nei due tipi sociali, sono del tutto analoghe:

- Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione risponde illimitatamente e

solidalmente verso i terzi il socio unico fondatore;

- Il conferimento deve essere integralmente versato al momento della costituzione della società o della

sottoscrizione dell’aumento di capitale;

- Quando le azioni o le quote risultano appartenere ad una sola persona o muta la persona del socio

unico ovvero si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori entro 30gg

dall’iscrizione nel libro dei soci devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese una

dichiarazione contenente l’indicazione dei dati anagrafici dell’unico socio. Fin quando la pubblicità

non sia stata attuata, il socio unico risponde per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le

azioni o quote gli sono appartenute. L’unico socio o colui che cessa di essere tale è legittimato, così,

a provvedere personalmente agli adempimenti pubblicitari.

- I contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore dell’unico socio sono opponibili ai

creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di

amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

Controllo e collegamento fra società.

Le norme su collegamento e controllo delle società si applicano a tutte le società, tanto più che oggi è

sancita la possibilità per una società di capitali di partecipare a società personali. Non esiste il diritto ma i

diritti dei gruppi di società.

Collegamento fra società. Si ha collegamento quando una società esercita un’influenza notevole

sull’altra. Il collegamento viene presunto quando una società può esercitare nell’assemblea ordinaria

dell’altra oltre un quinto dei voti ovvero un decimo se la partecipata ha azioni quotate. Le scelte della

società collegata non vengono assunte senza tener conto della volontà della partecipante.

Al vincolo di collegamento si ricollega essenzialmente una disciplina di tipo informativo e di redazione

del bilancio (partecipazioni, debiti/crediti verso collegate…).

Controllo di società. L’art 2359 delinea tre ipotesi in cui viene ravvisata una situazione di controllo:

- Una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società

(controllo interno di diritto);

- Una società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria

dell’altra (controllo interno di fatto o da partecipazione);

- Una società è sotto l’influenza dominante di un’altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa

(controllo di fatto esterno o da contratto).

La fattispecie di controllo e la correlata disciplina applicabile presuppongono che parte della relazione

siano società; inoltre la nozione di controllo postula che esso sia concentrato in capo a una sola società

(l’art 2359 non contempla il controllo congiunto).

Controllo di diritto: riconoscere la qualità di controllante alla società che disponga della maggioranza

necessaria nelle deliberazioni relative alla nomina, revoca o responsabilità degli amministratori (in

quanto il diritto di voto presenta difformità).

Controllo di fatto interno: l’accertamento dipende dalla partecipazione posseduta o dai vincoli contrattuali

esistenti. Tale influenza sussiste quando, in ragione della dispersione del capitale sociale, il socio, anche

con una quota inferiore alla maggioranza, riesce a determinare l’esito della decisione sulla nomina e

revoca degli organi di gestione.

Controllo di fatto esterno: il controllo contrattuale non si concreta nell’esercizio di un’influenza dominante

in sede assembleare ma nel condizionamento delle scelte dei gestori della controllata a causa del

vincolo contrattuale fra società. Irrilevante ai fini del consolidamento.

Contratti e clausole di dominio: società volontariamente si assoggetta all’esercizio della direzione di altra

società.

Disciplina. La disciplina che si applica alle società legate da controllo e sparsa nell’intero diritto

societario.

Partecipazioni reciproche. Si definiscono gli intrecci di partecipazioni che intercorrono fra due società.

Questa fattispecie ha una sua disciplina autonoma nella società quotate: tale disciplina è volta a evitare

gli effetti distorsivi che possono derivare dalle partecipazioni reciproche sia sul piano patrimoniale sia su

quello amministrativo (emergono in tutta la loro gravità proprio quando la reciprocità si accompagni a

una situazione di controllo). Si tratta di annacquamento patrimoniale (il patrimonio è svuotato) e di

intreccio amministrativo (gli amministratori si nominano a vicenda, controllata controllante).

Informazione e bilancio. Il rapporto di controllo fa sorgere una serie di obblighi informativi al fine di

raffigurare fedelmente l’andamento della gestione e mettere gli organi di controllo in grado di svolgere in

modo consapevole la loro funzione. Valgono i richiami normativi già effettuati per le società collegate.

Bilancio consolidato: viene redatto dagli amministratori della società controllante e deve fornire con

chiarezza una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria nonché il

risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate. Più

società vengono considerate come un complesso unitario.

Soggette all’obbligo di consolidamento sono: spa, sapa, srl che controllano un’impresa di qualunque

natura; enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività economica, le cooperative e

le mutue assicuratrici che controllano una società di capitali; società di persone interamente possedute

da società di capitali che controllano un’impresa di qualunque natura.

Il bilancio consolidato si compone di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, corredati

dalle usuali relazione dell’organo amministrativo, di quello di controllo e del revisore. Vanno elise tutte le

poste relative ai rapporti interni fra le imprese interessate. La sua funzione è meramente informativo: non

è rilevante ai fini dell’accertamento dell’utile distribuibile e non è rilevante fiscalmente.

Consolidamento proporzionale: nel caso di impresa controllata non individualmente ma congiuntamente

ad altri soci e in base ad accordi con essi. Il consolidamento deve avvenire non secondo il criterio

integrale ma in modo proporzionale alla partecipazione posseduta.

Direzione e coordinamento di società.

Art 2497: l’attività di direzione e coordinamento di società è esercitata dalla società o ente tenuto al

consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art 2359.

Gruppo: si caratterizza per la direzione unitaria delle società che lo compongono (società eterodirette)

ovvero per la loro sottoposizione a un’attività di direzione e coordinamento da parte della capogruppo.

Chi controlla una o più società si presume usi il suo potere di controllo non solo per determinarne le

scelte assembleari, ma per assoggettare a indirizzo unitario le scelte di gestione.

Clausole e contratti di dominio: le regole sull’attività di direzione e coordinamento si applicano anche alla

società o all’ente che la eserciti sulla base di un contratto con le società controllate o di clausole dei loro

statuti.

Disciplina. La conoscenza dell’appartenenza di una società a un gruppo ha una funzione di tipo

preventivo per i terzi che debbano scegliere se entrare in rapporti con una società: l’informazione serve

anche a chi è giù socio.

L’art 2497 impone che le decisioni delle società che siano state effettivamente il frutto dell’attività di

direzione e coordinamento della capogruppo devono essere analiticamente motivate. Il legislatore ha

voluto così assicurare ai terzi la possibilità di rintracciare fonti e ragioni dei processi decisionali tramite i

quali si formano gli atti di gestione allorquando essa derivi da gestione unitaria.

Responsabilità da direzione unitaria. Sotto il profilo soggettivo la responsabilità da non corretto

esercizio dell’attività di direzione e coordinamento colpisce, in via solidale: la società o gli enti che la

esercitano; chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo; chi ne abbia consapevolmente tratto

beneficio. Il soggetto che ne abbia tratto consapevole beneficio è normalmente la società del gruppo che

si sia giovata dell’abusiva direzione unitaria. Legittimati a far valere la responsabilità sono i soci delle

società lese e i creditori sociali. Deve ritenersi che anche la società danneggiata possa far valere tale

responsabilità.

Diritto di recesso del socio.

- Mutamenti strutturali rilavanti della capogruppo. Spetta il recesso quando la società che esercita

l’attività di direzione e coordinamento: delibera una trasformazione che implica il mutamento del suo

scopo sociale, e così una trasformazione eterogenea da società lucrativa a società mutualistica o

viceversa; delibera un mutamento dell’oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino

in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività

di direzione e coordinamento.

- L’ingresso o l’uscita in un gruppo e così pure il mutamento della capogruppo (alterazione delle

condizioni di rischio dell’investimento).

- Nell’ipotesi di condanna esecutiva della capogruppo in favore del socio per non corretto esercizio

dell’attività di direzione e coordinamento. È ammesso solo il recesso per l’intera partecipazione del

socio (a differenza dei precedenti).

Le modalità dell’esercizio del diritto di recesso sono regolate per rinvio alla disciplina della spa o della srl

a seconda del tipo di società. Nulla viene detto per le società di persone.

Finanziamenti infragruppo. Il legame di gruppo implica che il fenomeno dei finanziamenti dei soci alla

società e delle correlate esigenze di tutela dei creditori delle società finanziate si riproduca su scala

allargata. Applicazione integrale dell’art 2467 ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi

esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.

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TRASFORMAZIONE, FUSIONE, SCISSIONE.

Modificazioni del contratto sociale di finanza straordinaria che incidono profondamente sulle

caratteristiche organizzative del soggetto economico. In quanto modificazioni del contratto sociale, alle

relative deliberazioni si applicano le specifiche norme di ciascun tipo sociale (spa ass straord;srl ass a

magg rafforzata).

Trasformazione.

Istituto che consente a un ente giuridico di modificare il proprio codice organizzativo conservando diritti e

obblighi e proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, senza soluzione di continuità. La riforma ha

introdotto, accanto alla trasformazione omogenea, anche quella eterogenea. Oggi sono possibili: la

trasformazione tra diversi tipi di società lucrative, siano esse società di persone o capitali (omogenea); la

trasformazione di società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni

d’azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni oppure quella di consorzi, società consortili,

comunioni d’azienda, associazioni riconosciute e fondazioni, cooperative non a mutualità prevalente in

società di capitali (eterogenea).

Attualmente l’unica forma organizzativa che non può essere oggetto (e neppure esito) di trasformazione

è l’impresa individuale. L’imprenditore individuale che voglia trasformare la propria impresa individuale in

srl unipersonale non può quindi procedere a una trasformazione, ma deve costituire la società

conferendo in natura l’azienda.

Regole generali. Le società e gli altri enti prima citati possono procedere alla trasformazione in qualsiasi

momento della loro vita. Qualora la trasformazione abbia come esito una società di capitali, essa è in

certa misura parificata alla costituzione dell’ente: occorre l’atto pubblico, il quale: deve contenere le

indicazioni previste dalla legge per l’atto costitutivo del tipo adottato; è soggetto alla disciplina prevista

per il tipo adottato e alle relative forme di pubblicità, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione

dell’ente che effettua la trasformazione.

Nella trasformazione omogenea l’esecuzione di tali pubblicità vale anche come punto di non ritorno. È

una tecnica di tutela sempre più diffusa volta a bilanciare le esigenze efficientistiche di stabilità e

certezza dei rapporti giuridici con quelle garantistiche di tutela dei soggetti che possano essere stati lesi.

In caso di trasformazione eterogenea l’effetto sanante non è immediato, in ragione della tutela dei

creditori. La trasformazione: ha effetto solo dopo 60gg dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari, salvo

che consti il consenso dei creditori o il pagamento di quelli che non lo hanno dato; entro di suddetto

termine i creditori possono fare opposizione.

Trasformazione di società di persone in s.d.capitali. Decisa con il consenso della maggioranza dei

soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili: al socio che non ha concorso alla

decisione spetta il diritto di recesso. Dal punto di vista patrimoniale il passaggio da società di persona a

quella di capitali richiede che sia accertato il valore reale del patrimonio sociale al fine di verificare

l’effettiva copertura del capitale. Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una

quota proporzionale alla sua partecipazione.

Nei confronti dei terzi la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni

sociali sorte prima dell’iscrizione della decisione di trasformazione, se non risulta che i creditori sociali

hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

Trasformazione di società di capitali in s.d.persone. Il passaggio a un tipo sociale meno evoluto

viene denominato trasformazione regressiva. Particolarità: almeno 30gg prima dell’assemblea, gli

amministratori devono predisporre e depositare preso la sede sociale una relazione che illustri

motivazioni ed effetti della trasformazione; salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di

trasformazione è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto; è necessario il

consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata (che si estende anche

alle obbligazioni sociali sorte anteriormente); ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una

partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni; i soci che non hanno concorso

all’adozione della deliberazione possono esercitare il diritto di recesso. Il mancato assenso dei soci

destinati ad assumere responsabilità illimitata impedisce l’operazione; quello dei soci non destinati a ciò

non ha tale effetto, ma consente loro di esercitare il recesso.

Trasformazione eterogenea. Da società di capitali: richiede una relazione illustrativa degli

amministratori e una maggioranza particolarmente qualificata per la deliberazione assembleare. In

società di capitali: richiede maggioranze diversificate a seconda del tipo di ente.

Non sempre la trasformazione eterogenea in società di capitali è consentita. Per le associazioni può

essere esclusa dall’atto costitutivo o dalla stessa legge per determinate categorie.

Fusione.

Unificazione di duo o più soggetti precedentemente distinti dal punto di vista giuridico. È sempre un

fenomeno concentrativo; non dal punto di vista economico. È bene ricordare che la disciplina antitrust

concerne solo le fusioni che danno luogo a una concentrazione economica.

Il codice distingue due tipi di fusione a seconda delle modalità di esecuzione: mediante la costituzione di

una nuova società (fusione in senso stretto) e mediante l’incorporazione di una o più società in una

preesistente (fusione per incorporazione). La prima comporta l’estinzione di tutte le società partecipanti

all’operazione, la seconda di tutte tranne una (incorporante). Alla fusione possono partecipare anche

società in liquidazione purchè non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

La nuova società risultante dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti,

proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione: successione universale nel

patrimonio delle società partecipanti o incorporate che si estinguono.

Chi era socio di una società partecipante che si estingue riceve una partecipazione nella nuova società

sulla base di un rapporto di cambio pattuito tra gli organi amministrativi delle società e approvato dalle

rispettive assemblee.

La fusione può essere tra società dello stesso tipo oppure tra società di tipo diverso: in questo secondo

caso è necessaria una trasformazione. È opportuno distinguere la fusione trasformativa omogenea dalla

fusione trasformativa eterogenea che si ha quando alla fusione partecipino società causalmente diverse

oppure anche enti di tipo diverso dalle società.

Procedimento. Si articola in: progetto di fusione, predisposto dagli organi amministrativi delle società

partecipanti; decisione dei soci sul progetto di fusione; atto di fusione; iscrizione nel registro delle

imprese dell’atto di fusione dalla quale decorrono gli effetti patrimoniali successori ed estintivi tipici

dell’operazione.

Progetto: elemento essenziale del progetto è il rapporto di cambio che indica quante azioni o quote della

nuova società o dell’incorporante spettano a coloro che erano soci delle società che, a seguito

dell’operazione, si estinguono.

Deliberazione: la fusione va decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione

del relativo progetto.

Atto di fusione e opposizione dei creditori. L’atto di fusione deve risultare da atto pubblico e rappresenta

l’attuazione delle decisioni dei soci delle società coinvolte nell’operazione. Entro il termine di 60gg i

creditori anteriori all’iscrizione del progetto di fusione possono proporre opposizione.

Pubblicità dell’atto ed effetti: va iscritto entro 30gg, a cura del notaio o degli amministratori della società

derivante dalla fusione o di quella incorporante, presso il registro delle imprese dei luoghi delle sedi delle

società partecipanti alla fusione e di quella che eventualmente ne risulta. La fusione ha effetto quando è

stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte.

La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione

in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni delle rispettive

società anteriori all’ultima delle iscrizioni previste dall’art 2504.

Fusione semplificata. Tre sono le ipotesi in cui l’iter è semplificato rispetto al procedimento ordinario:

l’incorporazione della società interamente posseduta; l’incorporazione della società posseduta al 90%; la

fusione di società senza azioni.

Scissione.

Istituto per certi versi speculare alla fusione, ma maggiormente versatile e, di conseguenza, più

complesso nella sua struttura normativa: mentre la fusione si risolve nella sommatoria integrale di

patrimoni e compagini sociali di due o più società, la scissione consiste nella frammentazione di un

patrimonio originariamente unitario in favore di una o più società beneficiarie, preesistenti o di nuova

costituzione, con correlativa assegnazione delle azioni o quote di tali società ai soci della scissa. La

scissione non sempre comporta un aumento dei soggetti giuridici.

Può essere totale o parziale: totale se la società scissa si scioglie senza liquidazione e le beneficiarie

devono essere almeno due; parziale se la società scissa resta in vita, con patrimonio ridotto, e la

beneficiaria può anche essere una sola.

Le beneficiarie possono essere società preesistenti o di nuova costituzione. La scissione in favore di

società preesistente implica la determinazione di un rapporto di cambio e determina economicamente

una concentrazione tra il patrimonio della beneficiaria e parte del patrimonio della scissa: in sostanza

rappresenta una scissione per incorporazione ovvero una fusione parziale. La scissione in favore di

società di nuova costituzione integra un’ipotesi particolare di costituzione unilaterale per gemmazione

della scissa.

Dal punto di vista dei soci della scissa, la scissione può essere proporzionale o no, a seconda che a loro

vengano o no assegnate quote e azioni delle società beneficiarie in misura proporzionale all’originaria

partecipazione.

Scorporo: si attua tramite il conferimento d’azienda da parte della società scorporante in favore di una

società preesistente o di nuova costituzione. Ha l’effetto di modificare solo qualitativamente il patrimonio

della prima: al posto delle attività e passività che compongono l’azienda saranno presenti le azioni o

quote della società conferitaria che, in virtù dello scorporo, vengono assegnate alla conferente.

Procedimento ed effetti. Il progetto di scissione deve contenere le medesime indicazioni prescritte per

quello di fusione; inoltre (art 2506bis): l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a

ciascuna delle società beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in denaro; i criteri di distribuzione delle

azioni o quote delle società beneficiarie. Il progetto di scissione va depositato e reso pubblico come

quello di fusione con il medesimo apparato documentale di corredo. Anche la scissione ha effetto

dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione presso il registro delle imprese in cui sono iscritte le

società beneficiarie.

Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto a essa

assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.

COSTITUZIONE, NULLITA’, CONFERIMENTI

Costituzione.

Forma e fasi. La costituzione avviene per due fasi: stipulazione dell’atto costitutivo e sua iscrizione nel

registro delle imprese. L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico e può essere sia un atto unilaterale

sia un contratto (art 2328); nel secondo caso la stipulazione può avvenire in forma simultanea (2328)

oppure per pubblica sottoscrizione (2333). Nel caso di costituzione simultanea il contratto di spa viene

concluso tra soggetti contestualmente presenti presso il notaio incaricato di rogare l’atto costitutivo. Il

codice prevede anche una modalità di costituzione progressiva (art 2333), che si articola in diverse fasi:

- Uno o più promotori devono predisporre un programma che indichi gli elementi essenziali della spa;

- Il programma, previa autenticazione delle firme e deposito presso un notaio, viene reso pubblico e

sono raccolte le adesioni dei sottoscrittori per le quali si richiede la forma dell’atto pubblico o della

scrittura privata autenticata;

- I promotori procedono a sollecitare i versamenti del 25% a ciascun sottoscrittore e a convocarli in

assemblea;

- Dopo aver accertato l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società (art 2329),

l’assemblea delibera sul contenuto dell’atto e dello statuto, nominando i primi componenti degli

organi sociali. L’assemblea è validamente costituita con la presenza di almeno metà dei sottoscrittori

e delibera con il voto favorevole della maggioranza dei presenti;

- I sottoscrittori presenti procedono a stipulare l’atto costitutivo (art 2336).

Condizioni. Devono preesistere al contratto di spa (art 2329):

- Sottoscrizione integrale dell’intero capitale sociale che, nel minimo, deve essere di almeno 120000€;

- Versamento dei conferimenti: almeno un quarto quelli in denaro quando la spa è costituita per

contrato; integrale in caso di conferimenti in natura o per spa unilaterale. I versamenti in denaro

vanno versati in banca e possono da questa essere consegnati agli amministratori solo contro

dimostrazione dell’iscrizione;

- Autorizzazioni e altre condizioni eventuali, secondo legge.

Iscrizione nel registro delle imprese.

Controllo notarile. Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso il

registro delle imprese. Qualora la società non venga iscritta entro 90gg dalla stipulazione dell’atto o dal

rilascio delle autorizzazioni (art 2329), i soci hanno diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati e

l’atto costitutivo perde definitivamente efficacia (2331).

Iscrizione ed effetti. L’ufficio del registro delle imprese iscrive la società previa verifica della sola

regolarità formale della documentazioni presentata; non svolge quindi alcun controllo di legalità

sostanziale. Con l’iscrizione nel registro, la società acquista la personalità giuridica e gli amministratori

acquisiscono il diritto alla consegna dei conferimenti in denaro versati in banca. Con l’iscrizione nasce il

soggetto di diritto. La spa esiste fin dalla stipulazione del contratto anche se priva, fino all’iscrizione,

della personalità giuridica (spa irregolare o in formazione).

Operazioni compiute prima dell’iscrizione. Il codice non vieta di compiere operazioni in nome della

spa prima della sua iscrizione. Per esse sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi

coloro che hanno agito: i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato abbiano eventualmente deciso,

autorizzato o consentito il compimento dell’operazione oppure, in caso di costituzione unipersonali, il

socio unico. Prima dell’iscrizione della spa nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni ed

esse non possono costituire oggetto di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Atto costitutivo, statuto, patti parasociali.

Atto costitutivo. L’atto costitutivo, cioè il contratto sociale, ha un contenuto minimo determinato

minuziosamente dalla legge (art 2328). Possono distinguersi tre componenti:

- parte storica: appartengono quelle indicazioni che fissano elementi non suscettibili di modificazioni

future: indicazione di soci fondatori e promotori, ammontare delle spese per la costituzione.

- Effimera, o contingente: sono comprese quelle indicazioni (generalità dei soci, designazione dei

componenti degli organi di amministrazione e controllo, soggetto a cui è demandato il controllo

contabile) che in seguito possono variare senza una formale modifica del contratto.

- Duratura: fanno parte tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali basi organizzative e

finanziarie della società fin quando non siano formalmente mutate attraverso l’apposito procedimento

di modificazione dell’atto .

Tra queste ultime vanno ricordate:

- Denominazione, sede della società ed eventuali sedi secondarie;

- Attività che costituisce l’oggetto sociale;

- Ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

- Numero ed eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e

di circolazione;

- Durata della società ovvero, qualora sia a tempo indeterminato, periodo di tempo decorso il quale i

soci possono esercitare il diritto di recesso (non superiore a un anno).

Statuto. Ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto.

Anche se forma oggetto di un atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo sulle cui

clausole, in caso di contrasto, prevale.

Patti parasociali.

L’atto costitutivo, comprensivo dello statuto, regola, nei limiti consentiti dalla legge, la vita, il

funzionamento, lo scioglimento della società. Il contratto di spa ha forza di legge tra le parti.

Frequentemente però accade che una parte o anche tutti i soci di una spa stipulino fra loro contratti

ulteriori, con i quali regolano determinati profili della loro partecipazione alla spa. Patti parasociali, per

evidenziarne la natura distinta, ma collegata rispetto al contratto di società. Con essi le parti si

accordano per coordinare il loro comportamento nelle assemblee sia impegnandosi a concordare

preventivamente il modo in cui eserciteranno il diritto di voto (sindacati di voto) sia anche solo

scambiandosi preventivamente opinioni (patti di consultazione) oppure per limitare, o temporaneamente

vietare, il trasferimento delle loro azioni (sindacati di blocco). Con i patti di gestione i soci sindacati

stabiliscono modalità per esaminare le strategie operative della società e dare istruzioni all’organo

amministrativo.

Comune a tutti i patti parasociali è il loro effetto meramente obbligatorio: essi vincolano solo quei soci

che vi partecipano e sono giuridicamente privi di effetti sia nei confronti della società sia nei confronti dei

terzi.

I patti parasociali, e in specie i sindacati di voto, rappresentano uno dei punti più delicati del diritto

societario. Chiara è la loro funzione di stabilizzare gli assetti proprietari e il governo della società.

Durata. Secondo l’art 2341bis non possono avere durata superiore a 5 anni i patti che, al fine di

stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

- Hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le

controllano;

- Pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le

controllano;

- Hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società.

Per le società con azioni quotate è previsto un termine triennale. Sono anche possibili i patti a tempo

indeterminato, ma in questo caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di 180gg.

Pubblicità. Oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi alle spa aperte/azionario diffuso: i patti devono

essere comunicati ala società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. Più complesso è il sistema di

pubblicità per le società con azioni quotate e per quelle che le controllano. Il tuf prevede che i relativi

patti rilevanti debbano essere:

- Comunicati integralmente alla consob entro 5gg dalla stipulazione;

- Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10gg;

- Depositati presso il registro delle imprese.

In caso di inosservanza di tali obblighi, i patti sono nulli: il diritto di voto viene sospeso, le deliberazioni

eventualmente assunte con il voto determinante di tali azioni sono annullabili e la legittimazione

all’impugnazione spetta anche alla consob.

Patti parasociali nelle società con azioni quotate. Nel tuf la nozione di patto parasociale (art 122) è

riconosciuta in ogni forma per quei patti che hanno:

- Per oggetto l’esercizio del diritto di voto

- Istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di voto

- Pongono limiti alla circolazione delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di

acquisto o sottoscrizione delle medesime

- Prevedono l’acquisto concertato delle azioni o di strumenti finanziari

- Hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante sulla società

con azioni quotate o sulla società che la controlla

- Volti a favorire o a contrastare un’offerta pubblica di acquisto o di scambio.

La consob ha reputato che tali norme si applichino soltanto ai patti che hanno come fine quello di

esercitare il controllo sulla società.

Nullità della spa.

L’iscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidità. Prima dell’iscrizione si

applicano le comuni regole contrattuali sulla nullità e sull’annullabilità del contratto. Avvenuta l’iscrizione

nel registro delle imprese, si applica il regime speciale (ex art 2332) e sopravvive solo la nullità che,

tuttavia, può essere dichiarata esclusivamente in caso di: mancati stipulazione dell’atto costitutivo nella

forma dell’atto pubblico; illiceità dell’oggetto sociale; mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione

riguardante la denominazione della società, i conferimenti, l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto

sociale.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo

l’iscrizione nel registro delle imprese (nullità non retroattiva). Anche dopo la dichiarazione di nullità i soci

non sono liberati dall’obbligo di conferimento. In deroga al principio dell’insanabilità del contratto nullo, la

nullità può essere dichiarata quando la sua causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con

iscrizione nel registro delle imprese.

L’art 2332 prevede che la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori: la nullità viene dunque

considerata dalla legge come una speciale causa di scioglimento.

Conferimenti e capitale.

Capitale minimo. La spa deve avere un capitale sociale minimo di 120000€. Il capitale deve, inoltre,

essere non manifestamente inadeguato rispetto all’oggetto sociale; in caso contrario

(sottocapitalizzazione sostanziale) i soci perdono il beneficio della responsabilità limitata. Il capitale

sociale (nominale) rappresenta un dato formale, variabile solo tramite una modificazione statutaria e in

nessun caso può essere superiore al valore dei conferimenti dei soci: deve essere effettivo,

corrispondere al valore di quanto destinato dai soci all’esercizio dell’attività sociale.

Funzioni del capitale. Funzione produttiva: prima risorsa disponibile che i soci destinano all’esercizio

dell’attività e che funge anche da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento.

Funzione organizzativa: ruolo di metro di misurazione dei poteri esercitabili dai soci. Tale funzione è

svolta direttamente dalle azioni.

Funzione di garanzia: rappresenta quella frazione ideale del patrimonio che non può essere distolta

dall’esercizio dell’attività e restituita ai soci fino all’estinzione della società o alla sua formale riduzione

tramite modifica statutaria.

Conferimenti. Nelle spa possono essere imputati a capitale sociale solo i conferimenti di denaro e quelli

di crediti e di beni in natura. Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazioni d’opera o di servizi.

Ciò non significa che un soggetto non possa ricevere azioni a fronte dell’impegno di eseguire prestazioni

d’opera o di servizi: vuol dire che il suo apporto non è imputabile a capitale. Ciò che importa è che

complessivamente l’importo dei conferimenti imputabili e imputati a capitale non sia inferiore al suo

ammontare nominale.

Anche per i conferimenti in denaro e in natura non è necessario che tutto il loro valore venga imputato a

capitale: nulla vieta che il valore dei conferimenti sia superiore all’ammontare globale del capitale (azioni

emesse con soprapprezzo: valore d’emissione maggiore di quello nominale). Tale ipotesi può verificarsi

in sede di costituzione della società o successivamente, in caso di aumento del capitale sociale.

l’importo dei conferimenti che eccede l’ammontare globale del capitale sociale è imputato direttamente a

patrimonio della società.

Conferimenti in denaro. Salva diversa previsione nell’atto costitutivo, i conferimenti devono effettuarsi

in denaro: al momento della sottoscrizione è sufficiente e necessario versarne presso una banca il 25%

(art 2342). Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per completare i conferimenti è richiesto dagli

amministratori secondo le esigenze della società. Fino a quando le azioni precedentemente emesse non

sono state interamente liberate non possono essere eseguiti aumenti di capitale né emesse obbligazioni

convertibili.

Se il socio non adempie (moroso) può essere promossa contro di lui una particolare procedura:

pubblicazione di una diffida nella gazzetta ufficiale; il socio non potrà più esercitare diritto di voto; decorsi

15 gg gli amministratori possono offrire le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione; in

mancanza di offerte dagli altri soci, gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto

del socio; in mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio,

trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento di maggiori danni; le azioni invendute devono

essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

Conferimenti di beni in natura e crediti. Qualora l’atto lo consenta, le azioni possono essere liberate

tramite conferimenti di beni in natura e crediti: in questo caso devono essere effettuati integralmente al

momento della sottoscrizione. Sono ritenuti ammissibili i conferimenti di beni in godimento, sia di

carattere reale (usufrutto) che personale (locazione): di essi è possibile l’immediata acquisizione da

parte della società al momento della sottoscrizione.

Per assicurare l’effettiva copertura del capitale, i conferimenti in natura sono soggetti a un procedimento

di stima così articolato (2343):

- Il conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui

circondario ha sede la società

- Entro 180gg dall’iscrizione della società gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute

nella relazione e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima

- Finché le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono

inalienabili e devono restare depositate presso la società

- Se risulta che il valore dei beni o crediti era superiore/inferiore entro il limite di un quinto a quello per

cui avvenne il conferimento, non succede niente; in caso contrario la società deve proporzionalmente

ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte salvo che: il socio conferente

versi la differenza oppure il socio receda dalla società, con restituzione del conferimento,

annullamento delle azioni e riduzione del capitale.

Manca una disciplina specifica per le ipotesi di mancata attuazione del conferimento in natura.

Prestazioni accessorie. Per consentire un collegamento tra qualità di socio e prestazioni contrattuali

l’ordinamento offre lo strumento delle azioni con prestazioni accessorie. l’atto costitutivo può stabilire che

il socio, oltre al conferimento, sia tenuto anche a eseguire prestazioni accessorie non consistenti in

denaro. In tal modo viene realizzato il collegamento tra qualità di socio e prestazione accessoria: il

soggetto è obbligato a eseguire la prestazione solo e fino a quando è socio. Sanzione per

l’inadempimento della prestazione accessoria può essere l’esclusione dalla società. Le azioni alle quali è

connesso l’obbligo delle prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il

consenso degli amministratori. La modificazione (se non diversamente disposto dall’atto costitutivo) è

possibile solo con il consenso di tutti i soci: è l’unico caso di decisione unanime prevista nella disciplina

delle spa.

AZIONI: unità di partecipazione indivisibili, autonome, dotate di un valore economico e standardizzate.

Indivisibilità. Significa che l’azione rappresenta l’entità unitaria minima di partecipazione alla società:

non può essere frazionata e, qualora appartenga a più soggetti, si ha una comunione necessaria non

suscettibile di scioglimento. La consistenza dell’azione è indicata nello statuto (tramite la fissazione del

valore nominale o del numero delle azioni).

Può in seguito essere cambiata tramite modificazione dello statuto: sia tramite frazionamento che

mediante raggruppamento. Frazionamento quando l’azione abbia raggiunto un valore eccessivamente

elevato tale da renderne più difficile la circolazione sui mercati regolamentati; raggruppamento quando il

numero delle azioni in circolazione sia eccessivo ovvero come conseguenza di altra operazione. Il

raggruppamento è delicato giacché implica la questione dei resti: spesso sono le società a organizzare

meccanismi che consentono ai soci di monetizzare tali resti.

Nel caso di comproprietà di un’azione, i diritti devono essere esercitati da un rappresentante comune

nominato secondo le regole della comunione. Regole che si applicano anche in caso di comproprietà di

una pluralità di azioni della stessa società (pacchetto azionario): in tal caso la comunione non è più

necessaria, ma può essere sciolta.

Autonomia. Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitari e compiuta alla società. Di

conseguenza, anche quando al socio appartengono più azioni, tendenzialmente ciascuna di esse può

vivere vicende proprie. Ad esempio i soci possono esercitare il diritto di recesso per tutte o parte delle

loro azioni.

Valore delle azioni.

Valore nominale: corrisponde al valore del capitale sociale fratto il numero delle azioni. Nella stessa

società non possono convivere azioni con e senza valore nominale: la scelta statutaria deve riguardare

tutte le azioni.

Valore di emissione: corrisponde a quello per cui le azioni vengono offerte in sottoscrizione in sede di

costituzione della società o di aumento del capitale. Può essere superiore a quello nominale

(sovrapprezzo). Il valore di emissione delle azioni non può essere inferiore all’ammontare complessivo

del capitale sociale.

Valore contabile: corrisponde al valore ottenuto dividendo il patrimonio netto per il numero delle azioni in

circolazione.

Valore di scambio/mercato: rappresenta il valore al quale effettivamente le azioni possono essere

scambiate. Coincide con la quotazione oppure con il valore contabile rettificato.

Standardizzazione. Significa che ogni azione ha identico valore nominale (esprime un’identica frazione

del capitale sociale); ciascuna azione attribuisce: diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del

patrimonio netto risultante dalla liquidazione; diritto di voto.

Il principio di eguaglianza così sancito per le azioni c.d. ordinarie viene tuttavia immediatamente

derogato in quanto l’art 2348 prevede la possibilità di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi;

l’art 2351 consente l’emissione di azioni senza diritto di voto o a voto limitato.

Diritti sociali. Diritti derivanti dalle azioni.

Secondo le modalità di attribuzione. Si distingue:

- Diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale: spettano identicamente a qualsiasi socio e non

sono suscettibili di graduazioni. Partecipazione all’assemblea, denunziare fatti censurabili al collegio

sindacale, esaminare i libri sociali.

- Diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale sociale.

chiedere giudizialmente l’annullamento delle deliberazioni assembleari invalide, esercitare l’azione

sociale di responsabilità, denunziare all’autorità giudiziari il fondato sospetto di gravi irregolarità da

parte degli amministratori.

- Diritti che spettano in misura proporzionale. Diritto di voto, agli utili, alla liquidazione, opzione in caso

di aumento del capitale sociale.

Golden share (azione d’oro): poteri speciali che, prima della privatizzazione di società direttamente o

indirettamente controllate dallo stato nel settore dei pubblici servizi, possono essere introdotti nello

statuto sociale in favore del ministro dell’economia per consentirgli: vietare determinate operazioni

straordinarie; opporsi all’assunzione di partecipazioni rilevanti da parte di soggetti sgraditi oppure alla

conclusione di patti parasociali; nominare un amministratore senza diritto di voto.

Secondo il loro contenuto. Possono distinguersi in:

Diritti amministrativi: riguardano la c.d. voice all’interno della società: partecipazione all’assemblea, voto,

facoltà di impugnare denunciare i fatti censurabili e il sospetto di gravi irregolarità, esaminare il libro dei

soci e delle assemblee, esercitare l’azione di responsabilità contro gli organi sociali.

Diritti patrimoniali: riguardano il ritorno finanziario dell’investimento effettuato sottoscrivendo o

acquistando le azioni. Diritto all’utile e alla quota di liquidazione.

Diritti misti: hanno una doppia componente, amministrativa e patrimoniale. Il diritto di recesso implica la

possibilità di ottenere la liquidazione della propria partecipazione: la facoltà di esercitare questo diritto di

exit e poi il suo effettivo esercizio hanno anche una valenza di voice poiché possono indurre la

maggioranza a non adottare una decisione che legittimerebbe i soci non consenzienti a recedere oppure

anche a revocare una deliberazione già assunta.

Tecniche rappresentative dell’azione e sua circolazione.

Azione come documento. Con il termine azione si allude anche ai titoli in cui possono essere

incorporate le partecipazioni sociali: a scelta del socio i titoli possono essere nominativi o al portatore. In

ogni caso non possono essere al portatore: finché non siano interamente liberate; se si tratta di azioni

con prestazione accessoria; qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione.

I titoli azionari devono indicare: denominazione e sede della società; data dell’atto costitutivo e della sua

iscrizione, ufficio del registro delle imprese dove la società è iscritta; valore nominale o numero

complessivo delle azioni emesse, nonché l’ammontare del capitale sociale; ammontare dei versamenti

parziali sulle azioni non interamente versate; diritti ed obblighi particolare.

I titoli azionari possono essere anche cumulativi, incorporare cioè una pluralità di azioni. In questo caso

spetta al socio il diritto al frazionamento in più titoli di taglio minore.

Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate dal certificato azionario, servono per

esercitare determinati diritti (incasso del dividendo, assegnazione di azioni in caso di aumento nominale

del capitale, opzione in caso di aumento a pagamento), dimostrando la propria legittimazione. I certificati

azionari sono titoli di credito.

L’emissione dei titoli azionari non è inderogabile: lo statuto può escludere l’emissione o prevedere

l’utilizzazione di tecniche diverse di legittimazione e circolazione. Sono salve le disposizioni delle leggi

speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati

che impongono la c.d. dematerializzazione; è possibile anche l’assoggettamento volontario a tali

disposizioni.

Circolazione delle azioni. La libera trasferibilità è un carattere naturale delle azioni. Chi le sottoscrive

ed effettua il conferimento (mercato primario) non vede il suo investimento immobilizzato fino alla data di

estinzione della società giacché ha la possibilità di disinvestire vendendo le azioni (mercato secondario):

la società non vede diminuito il suo patrimonio ma ha a che fare con un socio diverso da quello

originario.

Il regolamento di borsa italiana spa esclude in modo assoluto che possano essere ammesse a

quotazione le azioni il cui trasferimento sia soggetto a limitazioni.

Azioni non emesse. Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari e di non dematerializzazione, il

trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento della sua iscrizione nel libro

dei soci.

Azioni incorporate in titoli. I titoli azionari sono titoli di credito: le azioni al portatore si trasferiscono con

la consegna del titolo.

Per quelle nominative, invece, il meccanismo circolatorio differisce da quello di diritto comune poiché per

le azioni è sufficiente la consegna accompagnata da girata autenticata da un notaio o da altro soggetto

secondo quanto previsto dalle leggi speciali. Il giratario che si dimostri possessore è comunque

legittimato ad esercitare i diritti sociali.

Azioni dematerializzate. Qualora le azioni siano obbligatoriamente o volontariamente dematerializzate,

il trasferimento si opera mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli

strumenti finanziari. La dematerializzazione non implica il venir meno della distinzione tra azioni

nominative e al portatore.

Vincoli sulle azioni. Si attuano nelle forme previste per i titoli di credito oppure per gli strumenti

finanziari dematerializzati. Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo

convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di sequestro delle azioni, al

custode giudiziario.

Nell’aumento di capitale a pagamento, il diritto di opzione spetta al socio e al medesimo sono attribuite le

azioni in base a esso sottoscritte.

Nulla dice la legge sul diritto di recesso che non è inquadrabile tout court tra i diritti amministrativi.

Limiti legali alla circolazione. Le legge stessa deroga al principio della libera trasferibilità delle azioni:

azioni liberate con conferimenti in natura che, fin quando non sia completata la procedura di controllo

della valutazione, sono inalienabili; azioni con prestazioni accessorie il cui trasferimento è subordinato al

consenso degli amministratori; azioni di società fiduciarie e di revisione che sono trasferibili solo con il

consenso degli amministratori.

Limiti convenzionali alla circolazione. Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse,

lo statuto può: vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a 5anni dalla costituzione della

società o da quello in cui il divieto venne introdotto; sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari

condizioni.

Limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono derivare anche da patti parasociali: le

pattuizioni hanno efficacia meramente obbligatoria tra gli aderenti al patto.

Clausole di gradimento. Si tratta delle clausole statutarie che subordinano il trasferimento delle azioni

al gradimento di organi sociali o di altri soci. Esse incidono sugli effetti della vendita nei confronti della

società: in caso di mancato gradimento, l’atto di disposizione è inefficace nei confronti della società.

Le clausole di gradimento non mero sono caratterizzate dalla predeterminazione dei criteri oggettivi ai

quali il soggetto cui è rimesso il placet è rimesso. Quelle di mero gradimento, invece, sono svincolate

dalla predeterminazione di criteri oggettivi e, peraltro, dalla sindacabilità della motivazione del rifiuto

(esso può anche essere immotivato): tuttavia esse sono efficaci solo se prevedono un obbligo di

acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso dell’alienante.

Tali clausole hanno l’intento di evitare che il socio resti prigioniero della società, rendendogli noto

anticipatamente quali requisiti deve possedere per essere gradito.

Clausole di prelazione. Si prevede che il socio che intende vendere le proprie azioni debba

preventivamente offrirle, in prelazione, agli altri soci.

Clausole di riscatto. Tali sono le clausole che, ricorrendo determinate condizioni, consentono alla

società stessa oppure ad alcuni dei soci la facoltà di riscattare (acquistare coattivamente) la azioni di

altro socio.

Modifiche del regime statutario della circolazione: spetti il diritto di recesso ai soci non consenzienti

all’introduzione o alla rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Operazioni sulle proprie azioni.

L’acquisto può essere funzionale ad assicurare ai soci un ritorno finanziario alternativo alla distribuzione

di utili e contribuire al raggiungimento di migliori indici finanziari: talvolta può rappresentare un buon

investimento. Non possono però trascurarsi i rischi connessi all’investimento: annacquamento del

capitale, opache manovre dei soci di controllo o degli amministratori per alterare gli equilibri di potere

all’interno della società. Il codice, di recente modificato, distingue varie ipotesi.

Sottoscrizione. Viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società: in tal caso il

capitale sarebbe, per la parte corrispondente, fittizio in quanto la società sarebbe destinataria di un

conferimento proveniente non da terzi, ma da se stessa. Le azioni sottoscritte in violazione del divieto si

intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento

del capitale, dagli amministratori. Vietata è anche la sottoscrizione reciproca: gli effetti distorsivi sono

assolutamente identici a quelli della auto sottoscrizione.

Acquisto e trading. Diverso è l’acquisto di azioni proprie (buy back): non si tratta di mercato primario e

di esecuzione dei conferimenti con i quali viene reso effettivo il capitale sociale, ma di mercato

secondario nel quale si scambiano partecipazione per le quali il conferimento è già stato effettuato.

Limiti all’acquisto. Una spa può acquistare azioni proprie solo qualora ricorrano le seguenti condizioni:

l’acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuiti e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo

bilancio regolarmente approvato; possono essere acquistate solo azioni interamente liberate; l’acquisto

deve essere autorizzato dall’assemblea, la quale ne fissa le modalità; solo per le società con azioni

quotate è inoltre previsto espressamente il principio di parità di trattamento tra i soci secondo modalità

stabilite in via regolamentare dalla consob. Il valore nominale delle azioni proprie acquistate non può

eccedere il limite della quinta parte del capitale per le spa aperte; per quelle chiuse non esiste limite. In

questo modo si facilità la difesa della società togliendo dal mercato, a spese della società stessa, una

parte delle proprie azioni. La sanzione per l’acquisto in violazione di tali condizioni non è l’invalidità ma

l’obbligo di rivenderle.

Azioni proprie in portafoglio.

Vale una disciplina particolare: gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie se non previa

autorizzazione dell’assemblea; il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente

alle altre azioni; il diritto di voto è sospeso; le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nell’attivo del

bilancio come qualsiasi altra attività finanziaria.

CATEGORIE DI AZIONI, OBBLIGAZIONI, STRUMENTI FINANZIARI, PATRIMONI DESTINATI.

I diritti derivanti dalle azioni (diritti sociali) possono essere modulati dalla volontà dei soci, creando

speciali categorie di azioni in sede di atto costitutivo o di sua successiva modificazione, sia mediante

emissione di nuove azioni, sia tramite conversione di azioni già esistenti. Le azioni rappresentano una

partecipazione al capitale di rischio e conferiscono ai loro possessori una duplice posizione:

- Detentori della pretesa residuale, in quanto da un lato non hanno un credito nei confronti della

società e, dall’altro, sono i beneficiari di tutto ciò che eventualmente residua dopo il soddisfacimento

integrale dei creditori;

- Detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di esercizio dell’attività e di

designare i gestori dell’impresa sociale.

Per contro gli obbligazionisti, che pure forniscono alla società capitale (di credito) si caratterizzano per

essere esterni alla società. Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va

soddisfatta prima della pretesa residuale dei soci.

La valorizzazione dell’autonomia statutaria nel disegno degli strumenti finanziari è funzionale a facilitare

l’incontro tra domanda e offerta di capitali.

Categorie di azioni.

L’art 2348 permette di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi. La diversità può incidere sui diritti

amministrativi e/o su quelli patrimoniali e/o su quelli misti; così com’è possibile una differenziazione sulla

trasferibilità. È però necessario che il design speciale non riguardi una singola azione, ma almeno

potenzialmente una pluralità, per le quali vali il principio di eguaglianza oggettiva. Deve infine precisarsi

che la creazione di una categoria in deroga all’attribuzione dei c.d. diritti proporzionali incide

necessariamente sulla azioni ordinaria, modificandone i diritti (rafforzo la loro posizione).

La configurazione di una classe di azioni dotata di diritti omogenei come categoria comporta

l’applicazione dell’art 2376: le deliberazione dell’assemblea generale che pregiudicano i diritti della

categoria devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria

interessata.

Azioni con privilegi patrimoniali. L’unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali è

quello derivante dal divieto del patto leonino. Alcune azioni possono avere un privilegio negativo, in

merito alla diversa incidenza delle perdite su di esse (azioni privilegiate). Varia è la tipologia di privilegi

patrimoniali che possono essere previsti: da quelli sugli utili a quelli sulla quota di liquidazione.

Azioni con limitazioni di voto. L’art 2351 prevede una modulabilità del diritto di voto: senza diritto di

voto; con diritto di voto limitato a particolari argomenti; con diritto di voto subordinato al verificarsi di

particolari condizioni non meramente potestative. Prima della riforma le limitazioni al diritto di voto

dovevano necessariamente essere accompagnate/compensate da privilegi di carattere patrimoniale.

Il valore delle azioni a voto escluso o limitato non può complessivamente superare la metà del capitale

sociale. Nelle sole spa chiuse è poi possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono non sul piano

oggettivo della categoria, ma su quello soggettivo: diritto di voto limitato, in relazione alla quantità di

azioni possedute; scaglionamenti del diritto di voto. Lapidario è l’art 2351: divieto di voto plurimo.

Azioni di risparmio. Categoria utilizzabile dalle sole spa con azioni ordinarie quotate: azioni di

risparmio. Azioni prive del diritto di voto (ma non degli altri diritti amministrativi) e dotate di particolari

privilegi di natura patrimoniale che vengono determinati nell’atto costitutivo. Particolarità delle azioni di

risparmio è che, se interamente liberate, possono essere al portatore.

Ulteriore tradizionale peculiarità è la complessa organizzazione di gruppo prevista dalla legge, e si

articola in: assemblea speciale; rappresentante comune. Oggi questa speciale organizzazione si applica

a tutte le categorie speciali di azioni quotate in mercati regolamentati (art 147bis tuf).

L’assemblea speciale degli azionisti di risparmio è convocata dal loro rappresentante, ovvero dagli

amministratori della società, entro 60gg dall’emissione o dalla conversione delle azioni e quando lo

ritengano necessario o ne sia fatta richiesta da almeno l’1% degli azionisti che rappresentano la

categoria.

Azioni correlate. Azioni che la società può emettere fornendole di diritti patrimoniali correlati ai risultati

dell’attività sociale in un determinato settore. Lo statuto deve indicare i criteri di individuazione dei costi e

ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché le

eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria.

Azioni a favore dei prestatori di lavoro. Il codice consente all’assemblea straordinaria di deliberare

l’assegnazione di utili ai dipendenti della società o di società controllate mediante l’emissione, per un

ammontare corrispondente agli utili stessi e con pari aumento del capitale, di speciali categorie di azioni

da assegnare loro individualmente, con norme particolari riguardo forma trasferimento diritti spettanti.

Particolare forma di aumento del capitale nominale che non va a favore dei soci ma dei dipendenti.

Azioni di godimento. Possono essere assegnate ai soci qualora sia stato loro rimborsata il valore

nominale delle azioni. Queste azioni non danno diritto di voto nell’assemblea e concorrono solo nella

ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento delle azioni non rimborsate di un dividendo pari

all’interesse legale e, nel caso di liquidazione, nella ripartizione del patrimonio sociale residuo, dopo il

rimborso alle altre azioni del loro valore nominale.

Azioni riscattabili. Possibilità di azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto assegni un potere di

riscatto da parte della società o dei soci.

Obbligazioni.

Nozione e classificazione. Le obbligazioni sono titoli di credito di massa (ciascuna di esse rappresenta

una frazione di pari valore nominale di un prestito alla società), al portatore o nominativi, per il cui tramite

la spa può raccogliere denaro, normalmente a titolo di mutuo. Possono essere incorporate in titoli di

credito o possono essere dematerializzate. Con la sottoscrizione si versa una determinata quantità di

denaro alla società e si consegue il diritto alla restituzione del capitale e alla corresponsione degli

interessi secondo quanto stabilito nel contratto sottostante all’emissione (regolamento del prestito

obbligazionario).

La legge consente che sia il diritto alla restituzione del capitale sia quello alla corresponsione degli

interessi siano, in tutto o in parte, subordinati alla soddisfazione di altri creditori della società:

obbligazioni subordinate, assegnano ai loro portatori una posizione di rischio intermedia tra quella degli

altri creditori e quella degli azionisti.

Obbligazioni a premio: per i portatori sono previsti, oltre al normale rendimento, bonus ulteriori assegnati

a seguito di sorteggio.

Per quanto concerne gli interessi, il regolamento può correlare tempi ed entità del loro pagamento in

dipendenza di parametri oggettivi, relativi all’andamento economico della società: obbligazioni

parametrate, indicizzate (parametro esterno) o partecipative (parametro costituito dall’andamento della

società).

Obbligazioni convertibili in azioni (art 2420bis): è data facoltà all’obbligazionista, nei tempi e modi

predeterminati nel regolamento, di convertire il proprio credito in azioni della società che ha emesso

l’obbligazione (metodo diretto) o di altra società (indiretto).

Obbligazioni con warrant: l’obbligazionista, rimanendo tale, ha la facoltà di sottoscrivere o acquistare

azioni della società emittente o di altra.

Competenza e limiti all’emissione. Salvo che lo statuto non assegni la relativa competenza

all’assemblea, l’emissione di obbligazioni è decisa dagli amministratori con deliberazione verbalizzata da

notaio, che va depositata e iscritta. Le obbligazioni, per incentivare i potenziali sottoscrittori, possono

anche essere emesse sotto la pari (disaggio d’emissione).

Le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non eccedente il doppio del

capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato

(patrimonio netto).

Tale limite può essere superato in alcune ipotesi:

- Se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, fino

ai due terzi del valore degli immobili medesimi

- Se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori

professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali

- Se le obbligazioni sono emesse da società con azioni quotate in mercati regolamentati e sono

destinate a essere anch’esse quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati.

- Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale, l’autorità governativa può

autorizzare l’emissione di obbligazioni per somma superiore al criterio standard, prevedendo nello

stesso provvedimento di autorizzare limiti, modalità e cautele.

Sono salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve di

attività. Al riguardo va ricordato che le norme appena citate non si applicano alle obbligazioni emesse da

banche che, in quanto strumento di raccolta, sono soggette alle disposizioni di vigilanza della banca

d’Italia.

Organizzazione comune.

Benché gli obbligazionisti siano semplici creditori della società, è per loro prevista un’organizzazione di

gruppo basata sulla presenza di un’assemblea e di un rappresentante comune. In tal modo è possibile

rimettere alla decisione della maggioranza degli obbligazionisti modifiche riguardanti il prestito

obbligazionario che altrimenti, per diritto comune, avrebbero bisogno del consenso di ciascun

obbligazionista.

Assemblea. L’assemblea degli obbligazionisti delibera: sulla nomina e sulla revoca del rappresentante

comune e sul suo compenso; sulle modificazioni delle condizioni del prestito; sulla proposta di

amministrazione controllata e di concordato; sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla

tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo; sugli altri oggetti d’interesse comune degli

obbligazionisti.

L’assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti, quando lo

ritengano necessario o quando ne è fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino il ventesimo

dei titoli emessi non estinti. Si applicano le disposizioni relative all’assemblea straordinaria dei soci e le

sue deliberazioni vanno iscritte nel registro delle imprese.

Rappresentante comune. Può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti, anche tra le persone

giuridiche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento e le società fiduciarie. Sono ineleggibili gli

amministratori, i sindaci, i dipendenti della società debitrice e coloro che si trovano nelle condizioni

indicate nell’art 2399.


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turry

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (VERONA, VICENZA)
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher turry di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof De Mari Michele.

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