Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Presti Giovanni Maria Gaetano , libro consigliato Corso di diritto commerciale , Presti - Rescigno

I DOVERI E LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

Lo standard di diligenza

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Inoltre, la presenza in consiglio di un soggetto particolarmente qualificato in un determinato settore può comportare un legittimo affidamento degli altri consiglieri che varrà per ripartire nei rapporti interni la responsabilità solidale per l’inadempimento del dovere di diligente gestione.

I doveri degli amministratori possono distinguersi in:

• generici
• specifici

La differenza tra questi si coglie in punto di prova dell’inadempimento: per quelli generici chi assume l’inadempimento dell’amministratore deve dimostrare quale sarebbe stato in un certo contesto il comportamento doveroso; per quelli specifici è sufficiente la prova dell’inosservanza del comportamento.

Rilievo particolare ha il dovere degli amministratori di non assumere la qualità di soci in società concorrenti. La responsabilità dell'amministratore presuppone un suo inadempimento, un danno per la società e il nesso di causalità tra inadempimento e danno: si tratta sempre di responsabilità da violazione di norme di legge o clausole statutarie.

Parlare della responsabilità degli amministratori è complesso, perché questi hanno dei diritti, delle funzioni e degli obblighi, che sono specifici e generici (generico è quello di attuare l'oggetto sociale nell'interesse della società => duty of care).

Azioni di responsabilità:

1. Azione sociale di responsabilità (per pregiudizio al patrimonio della società)
   Deliberata dall'assemblea ordinaria
   Per l'inadempimento di questi obblighi gli amministratori rispondono e si tratta di responsabilità di violazione degli obblighi statutari.

Obblighi che derivano dalla legge/atto costitutivo e rispondono nei confronti di chi? Il creditore della loro prestazione è la società e quindi rispondono nei confronti della società.

Ma dire società vuol dire qualcosa di troppo generico, chi decide allora di esercitare l'azione di responsabilità contro gli amministratori? La legge dispone che decidono i soci in assemblea ordinaria e va messo all'odg.

La legge dice che quando all'odg c'è l'approvazione del bilancio all'odg c'è ope legis (automaticamente) l'azione di responsabilità contro gli amministratori perché bilancio è anche rendiconto e in quella sede può essere deliberata anche se non è messa all'odg, ma purché si tratti di fatti relativi all'esercizio del cui bilancio si tratta.

Se viene fatta questa azione di responsabilità poi chi la esercita?

Se gli amministratori sono cambiati laeserciteranno i nuovi amministratori, se invece i vecchi amministratori sono ancora in carica bisognadistinguere 2 casi:se la delibera è stata assunta con voto a favore di almeno 1/5 del capitale sociale gli amministratori- contro cui è stata proposta decadonose il tetto non è raggiunto gli amministratori vecchi restano in carica e bisognerà nominare un- curatore speciale della società che esercita l’azione contro gli amministratori che restano in carica.Come si mettono insieme queste due cose? Se per esempio si riunisce l’assemblea ed è presente l’80% delcapitale sociale il 40% vota a favore dell’azione e il 40% l’azione si fa o no? No, la delibera non passa perchénon c’è maggioranza; ma quel 20% è sul capitale sociale e bisogna immaginare che l’assemblea ordinaria in2° convocazione è validamente costituita qualsiasi sia il capitale.presente e all'odg c'è automaticamente l'azione di responsabilità quando c'è il bilancio; poniamo che in assemblea ci sia solo il <5%>, è validamente costituita, il <3%> vota per azione di responsabilità e il <2%> no, l'azione si fa perché la maggioranza l'ha deliberata ma in questo caso gli amministratori restano in carica => la legge ha voluto che non si decapitasse così a caso la società. La delibera dell'azione implica la decadenza degli amministratori solo se la maggioranza presente in assemblea che l'ha votata è favorevole a una certa aliquota del capitale sociale. Se la delibera l'assemblea ordinaria, questa è la stessa che ha nominato gli amministratori che erano soggetti di cui aveva fiducia => la responsabilità degli amministratori può derivare sia da cattiva gestione sia dal fatto di non essere stati fedeli alla società e soci, cioè

l'amministratore che abbia depauperato il patrimonio sociale a beneficio del socio di maggioranza, quest'ultimo non voterà a favore dell'azione, ma contro e allora c'è qualcosa che non funzionerebbe. Infatti, l'azione di responsabilità in Italia tipicamente si vedevano solo in caso di procedure concorsuali in cui non c'è bisogno della delibera assembleare. Deliberata dai soci di minoranza.

Poi il legislatore ha introdotto e stabilito che l'azione di responsabilità può essere esercitata anche dai soci di minoranza e in particolare quelli che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale nelle società chiuse o nelle società aperte almeno 1/40 del capitale sociale (questa soglia del 1/40 può essere solo diminuita, non aumentata, mentre nelle chiuse l'1% può essere anche aumentata, ma non più di 1/3).

Questa è l'azione sociale che è esercitata da uno o

più soci di minoranza che raggiungono queste soglie quindi il socio fa valere un diritto della società, non un diritto proprio.

Deliberata dal collegio sindacaleðAnche i sindaci possono esercitare azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori => l’azionesociale ha diverse possibili fonti di iniziativa.

Non è che se le cose vanno male e la società fallisce gli amministratori sono necessariamente responsabili, questi non sono responsabili per l’insuccesso dell’attività economica, ma lo sono se hanno violato le normedi legge e statutarie che regolano la loro attività => è responsabilità per inadempimento degli obblighi.

Abbiamo appena visto dunque la responsabilità nei confronti della società, la quale è il creditore dellaprestazione e eserciterà un’azione di responsabilità di tipo contrattuale, anche se non c’è un vero e

Proprio contratto tra la società e l'amministratore ma comunque siamo di fronte a obbligazioni predeterminate nei confronti di un soggetto specifico. ²¹²Diritto commerciale 21/22 - Martina C.

In questi casi si parla di responsabilità assoggettata alla disciplina della responsabilità contrattuale, con quello che ne consegue in termini di prova.

2) AZIONE DI RESPONSABILITÀ DEI CREDITORI
A quanto detto finora aggiungere una cosa: gli amministratori rispondono per le violazioni dei doveri anche nei confronti dei creditori.

Questa responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori c'è però solo nel caso in cui il patrimonio della società sia insufficiente per il soddisfacimento dei creditori, perché finché il patrimonio è sufficiente al soddisfacimento, i creditori non ricevono alcun danno perché ci sono le risorse per soddisfarli; e questa è la differenza con i soci, i quali hanno

comunque un danno perché le loro azioni valgono meno. Quindi in una situazione di ricchezza della società non si esclude che ci possa essere una responsabilità degli amministratori nei confronti della società, ma esclude che ci sia nei confronti dei creditori. Per esempio, l'art. 2391 ultimo comma prevede questo caso: ipotesi di amministratore che si appropri di opportunità sociali, per esempio io sono amministratore delegato dell'Eni e in ragione del mio potere vengo a scoprire che probabilmente in Patagonia c'è un giacimento ricco di gas naturale e nel frattempo lo dico a mio cugino che costituisce una società che si appropria di questo affare => questa è una violazione dei doveri di fedeltà ma comporterà una responsabilità solo nei confronti della società (se comunque va bene), non dei creditori. Però vediamo che finché la società va bene gli amministratoririspondono nei confronti della società e dei soci, ma quando la società non va più bene e il patrimonio non è sufficiente la responsabilità è anche nei confronti dei creditori, perché ormai siamo in una situazione tale dove, è vero che giuridicamente i creditori non corrono il rischio di impresa, ma economicamente si, perché una volta che si è perso il capitale si intaccano le loro pretese; quindi se il capitale è stato perso per esempio (società ha capitale di -500) a questo punto chi beneficia dell'andamento della gestione sociale? In prima battuta i creditori: se viene gestita bene il solo sacrificio sarà minore, se invece c'è una gestione azzardata saranno loro a subire perché magari da -500 il patrimonio va a ancora meno. Dal punto di vista del socio in una situazione del genere il comportamento razionale è quello di cercare di limitare la perdita o correre rischio enorme ma.con probabilità di guadagno/perdita enorme? Per il socio è la seconda perché hanno già perso il capitale e allora ha senso rischiare il più possibile. Allora il legislatore interviene dicendo che in quella situazione gli amministratori rispondono anche nei confronti dei creditori, soggetti interessati quando i soci rispetto alla gestione successiva. Sostanzialmente è una azione molto simile quella della società e quella dei creditori ed è simile nel fatto che in entrambe le azioni il danno diretto non viene subito né dai soci né dai creditori, ma viene subito dalla società, dal patrimonio sociale: c'è una violazione dei doveri da parte degli amministratori che comporta una lesione al patrimonio sociale, questa lesione si riverbera sempre sui soci e sui creditori (se il patrimonio scende al di sotto di quanto serve per essere soddisfatti). Questo aspetto differenzia queste due azioni (azioni dei soci e dei creditori).dalla terza azione: è 3) AZIONE DI RESPONSABILITÀ DEL SOCIO O DEL TERZO (per pregiudizio sul loro patrimonio) Art. 2395 – azione risarcitoria che spetta ai soci o ai terzi (compresi anche i creditori ma non solo)