Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Rimini Emanuele, libro consigliato Presti Rescigno , Presti Rescigno

Categorie di imprenditore

Da pag 42. L'iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa e secondo l'art. 2193 del codice civile: l'ignoranza dei fatti di cui la legge prevede l'iscrizione non può essere opposta dal terzo dal momento in cui è avvenuta l'iscrizione.

• Imprenditore può opporre ai terzi solo atti o fatti che abbia regolarmente iscritto o dei quali riesca a fornire la prova che il terzo era comunque a conoscenza. Per la s.p.a l'efficacia dichiarativa dell'iscrizione opera solo 15 giorni dall'iscrizione; per operazioni compiute durante tale termine, il terzo può provare di essere stato nell'impossibilità di averne conoscenza ed evitare che l'atto (benchè iscritto) gli venga opposto.
• Il legislatore ha stabilito ipotesi di deroghe al principio di efficacia dichiarativa dell'iscrizione, attribuendo valore non dichiarativo in relazione a:
  • Soggetti: non hanno valore dichiarativo (solo di notizia) gli atti/fatti iscritti in sezione speciale del registro, tranne iscrizioni effettuate da imprenditori agricoli.
  • Atti: l'iscrizione dell'atto costitutivo di società ha effetto costitutivo e successive modificazioni (efficacia costitutiva), oppure in s.n.c l'iscrizione è requisito di regolarità, perché la snc opera prescindere dall'iscrizione ma serve per applicare disciplina differenziata.

Scritture contabili

• Ordinata e regolare contabilità è presupposto essenziale per un'efficiente attività economica. In caso di dissesto dell'impresa, solo consultandole si può ricostruire quanto avvenuto e le cause che l'hanno condotta alla crisi. In casi di irregolarità nella tenuta, si hanno severe conseguenze penali in caso di fallimento (a seconda dei casi, bancarotta semplice o fraudolenta).
• Obbligo di tenuta scritture (per diritto commerciale) è per soggetti iscritti in sezione ordinaria del registro, ma per altri rami dell'ordinamento (es. fiscale) devono tenerli enti pubblici territoriali per imprese-organo svolte, piccole imprese, imprese agricole e liberi professionisti.
• Libri contabili prima di essere usati devono essere numerati progressivamente. Se informatici, devono essere consultabili sempre e con firma digitale dell'imprenditore. Hanno valore per 10 anni dalla data dell'ultima registrazione. Qualsiasi imprenditore non piccolo e società commerciale devono tenere documenti costituenti le scritture contabili. Si suddividono in:
  • Assolutamente obbligatorie: libro giornale (indica cronologicamente le operazioni relative all'impresa, va aggiornato tempestivamente), libro inventari (documento che raccoglie inventari cioè attività e passività facenti capo all'imprenditore redatti a inizio impresa e chiusura di ogni esercizio annuale). L'inventario si chiude con bilancio comprensivo e conto profitti e perdite (oggi si dice bilancio comprensivo, cioè voci di chiusura non comprese in attività o di stato patrimoniale e di conto economico). Il bilancio rimane atto interno all'impresa, non è prevista sua pubblicità (eccezione per bilanci società di capitali che sono depositati presso il registro delle imprese e consultabili da chiunque).
  • Scritture relativamente obbligatorie: tenuti in quanto richiesti da natura e dimensioni dell'impresa, es. libro mastro, libro cassa, libro paga.
• Scritture contabili possono essere utilizzate in giudizio con duplice efficacia probatoria (sia a favore sia contro l'imprenditore):
  • Contro l'imprenditore: fanno sempre prova anche se non regolarmente tenute e chi vuole servirsene non può scinderne il contenuto. Per rispettare il diritto dell'imprenditore alla riservatezza della propria documentazione contabile, il giudice può consentire a mostrare singole scritture contabili (solo in 3 ipotesi di tutte: scioglimento società, successioni mortis causa, comunione beni).
  • A favore dell'imprenditore: usate solo quando se è presente regolare tenuta documentazione contabile; lite con altro imprenditore (quindi soggetto a obbligo tenuta perché principio parità armi tra soggetti che compaiono in giudizio), controversia sia su rapporti inerenti l'esercizio impresa.

Rappresentanza commerciale

Il sistema di regole previsto dal diritto commerciale in deroga al diritto comune è volto a tutela dei terzi che compiono affari con gli ausiliari dell'imprenditore. In deroga perché qui l'imprenditore con procura può limitare poteri all'ausiliario che sono automaticamente conferiti dalla legge mentre in diritto privato/comune con questo istituto sono conferiti. L'imprenditore può ricorrere a procura di diritto comune se vuole conferire poteri di rappresentanza (per compiere un atto impresa) a un terzo: si applicheranno norme di diritto civile.

• Ausiliari imprenditore hanno potere rappresentanza conferitogli in base a posizione assunta in azienda (ciascuno inquadrato in livello gerarchico) e sono:
  • Institore: potere di compiere per l'imprenditore atti pertinenti a esercizio impresa essendo preposto da imprenditore (di sede secondaria o di ramo particolare di essa). È direttore generale perché ha posizione vertice (suo superiore è imprenditore stesso), ha obblighi pari all'imprenditore in ordine a regolare tenuta scritture e pubblicità commerciale, e assoggettato a responsabilità penali in caso fallimento. Possono esserci più institori e se non diversamente stabilito nella procura, possono agire disgiuntamente. Potere rappresentanza conferitogli ex lege è di carattere generale e riguarda atti inerenti a esercizio impresa. Limiti legali a potere: divieto alienazione/ipoteca beni immobili preponente (salvo procura), divieto compiere atti disposizione azienda nel complesso (vendita, affitto, usufrutto) o modificazione strutturale (cambiare tipo attività svolta). Ogni altro limite va espresso in procura ed è opponibile ai terzi se iscritta o se si prova loro effettiva conoscenza. Non si può limitare rappresentanza passiva dell'institore che può rappresentare in giudizio il preponente. Ex principio spendita nome, è personalmente obbligato con il terzo se omette di fargli conoscere il suo rapporto di preposizione con il preponente, ma – deroga a diritto comune – il terzo può agire anche verso preponente per atti compiuti da institore purché inerenti a esercizio impresa, perché l'imprenditore risponde insieme a institore, per la pertinenza dell'atto da questo compiuto.
  • Procuratore: funzionario con potere decisionali autonomo più limitato rispetto all'institore e rivolto a specifico settore attività (es direttore commerciale). Non è preposto ma il potere sorge in virtù rapporto continuativo (non per forza lavoro sub). Anche loro sottoposti a regole limitazione tramite procura potere rappresentanza, mentre non previste deroghe a principio spendita nome come unico criterio imputazione atti.
  • Commesso: potere di rappresentanza ex lege di compiere atti richiesti dal tipo di incarico da lui svolto in qualità di collaboratore imprenditore. Sottoposto a limiti: esazione prezzo merci non personalmente consegnate, concessione di sconti o dilazioni che non siano d'uso, deroga a condizioni generali di contratto impresa. Possono invece richiedere il pagamento di merci vendute, con eccezione che a tale operazione sia riservata cassa speciale e possono ricevere dichiarazioni e reclami della clientela o chiedere provvedimenti cautelari in interesse imprenditore. Non essendo previsto un sistema di pubblicità per i commessi, opponibilità a terzi degli atti compiuti dipende da effettiva conoscenza/conoscibilità da parte di questi della limitazione dei poteri di rappresentanza.

Azienda

L'azienda è definita dall'art. 2555 del codice civile come l'insieme dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. La nozione giuridica di azienda è presupposto per identificare il regime giuridico peculiare per l'istituto. La dottrina si è interrogata sulla natura giuridica dell'istituto: teoria atomistica (azienda consiste in singoli beni che la compongono) e teoria unitaria (azienda consiste in un'universalità di beni).

• Fattispecie azienda è caratterizzata da regime circolatorio speciale (in deroga) rispetto al diritto comune: necessario identificare elementi costitutivi (essenziali e accessori) che giustificano l'uso del regime speciale:
  • Destinazione beni a impresa (essenziale ex art. 2555). Un bene appartiene all'azienda a prescindere che sia di proprietà dell'imprenditore: non è necessario che il bene appartenga a titolo di proprietà o altri diritto reale o personale (locazione o leasing). In astratto nozione beni include beni mobili, immobili ma anche immateriali (contratti o brevetti) purché risulti un sistema di organizzazione.
  • Avviamento (accessorio): capacità di attirare clientela e generare reddito o in conseguenza all'organizzazione dei fattori produttivi (avviamento oggettivo) o per efficienza gestionale imprenditore (avviamento soggettivo) e patrimonialmente misurabile e rilevante. È valore aggiunto azienda perché anche se assente complesso beni organizzati può definirsi azienda.
  • Organizzazione: non c'è azienda se non c'è impresa, a discendere da dimensioni azienda.
• Nucleo norme su circolazione azienda (norme sono per vendita ma parte disposizioni hanno valore anche per usufrutto e affitto).
• Scopo disciplina azienda: evitare che si disperda il valore organizzazione dei fattori produttivi in caso di circolazione. Infatti concetto azienda consente trasferimento in blocco e contestuale di tutti i beni e rapporti dell'azienda senza bisogno di specificarli. Ai fini circolazione, nozione azienda può essere ristretta a nucleo di attività essenziale a esercizio impresa (non semplice pluralità beni non idonei a esercizio impresa) chiamata ramo d'azienda (legislatore: parte azienda autonoma di attività economica organizzata, identificata come tale da cedente e cessionario al momento trasferimento). L'interprete per qualificare l'atto non è vincolato da denominazione usata da parti (per eludere applicazione potrebbero qualificare trasferimento come cessione d'azienda) ma da considerazione obiettiva e potenziale autonomia organizzativa beni oggetto cessione; giurisprudenza: è trasferimento d'azienda - a fini mantenimento posto lavoro - anche subentro nuovo appaltatore in appalto di servizi, senza rapporto contrattuale con precedente.
• Per valorizzare elemento organizzazione in circolazione azienda sono stati introdotti altri istituti e norme che proteggono integrità bene azienda: patti di famiglia [768 bis ss. c.c., consentono deroga a principi di diritto successorio: consentono a imprenditore di disporre in vita della destinazione in favore di uno o più discendenti per evitare dispersione patrimonio aziendale a momento successione], norme fallimentari su cessione e affitto d'azienda, che guardano con estremo favore a utilizzazione di questi istituti in curatela e liquidazione.
• Art. 2556: per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento o godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto. Forma scritta da atto pubblico/scrittura privata autenticata richiesta ad probationem che devono essere iscritti in registro imprese da notaio rogante o autenticante. Per trasferimento singoli beni che compongono l'azienda o per particolare natura contratto è richiesta forma scritta ad validitatem nei casi stabiliti dalla legge.
• Art. 2557 divieto di concorrenza: chi aliena l'azienda deve astenersi per 5 anni dal trasferimento dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto o l'ubicazione sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. Il patto è valido in limiti più ampi di 5 anni purché non impedisca ogni attività professionale alienante né ecceda i 5 anni dal trasferimento. Per tutelare la tutela art. 41 cost.: parti possono statuire deroghe più favorevoli per alienante, es: porre termine minore per obbligo non concorrenza (mai più di 5 anni) o eliminarlo in assoluto. Se nel patto è indicata durata maggiore o non è stabilita, vale per 5 anni dal trasferimento. In caso di usufrutto o affitto azienda, divieto vale nei confronti del proprietario o locatore per durata usufrutto o affitto. Regola si applica anche a aziende agricole (se attività d'impresa è idonea a sviare, agriturismo), a nudo proprietario e locatore se c'è usufrutto e affitto d'azienda. Si può modificare contenuto obbligo senza rendere eccessivamente gravoso per alienante svolgere attività. Per evitare fenomeni elusivi obbligo di non concorrenza (tramite costituzione di società di comodo o impiego di prestanome) si applica art. 2557 anche laddove oggetto trasferimento non è azienda ma pacchetti azionari di maggioranza di quote società di cui è titolare l'alienante.
• Art. 2558 successione nei contratti: acquirente azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa senza consenso del terzo contraente ceduto salvo quelli con carattere personale (trasferimento richiede consenso terzo contraente ceduto ed espressa previsione in contratto di trasferimento azienda). Il terzo contraente può recedere dal contratto entro 3 mesi da notizia trasferimento se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante. Recesso ha efficacia ex nunc e comporta estinzione contratto e non permanenza in capo a alienante (che ormai non ha più l'azienda). Stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e affittuario per durata dell'usufrutto e affitto. Diverso rispetto a diritto comune dove trasferimento contratto in capo a cessionario avviene con consenso cedente, cessionario e contraente ceduto.
• Art. 2559 la cessione dei crediti dell'azienda ceduta - anche senza notifica al debitore o sua accettazione - ha effetto nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante. Deroga a disciplina civilistica: necessaria notifica o accettazione con data certa cessione da parte debitore. Pagamento effettuato dal ceduto al cedente non è da considerarsi liberatorio, se avvenuto dopo l'iscrizione del trasferimento dell'azienda, e l'acquirente può agire contro il debitore ceduto per la riscossione del credito, salvo che questi provi che ha effettuato il pagamento al cedente in buona fede; in tal modo, il registro delle imprese funge anche da criterio di risoluzione tra conflitti di più acquirenti su un medesimo credito, sostituendosi alla notifica o accettazione con data certa del debitore.
• Art. 2560 c.c. successione dei debiti: nulla prevede in ordine al trasferimento dei debiti d'azienda in capo all'acquirente. Fatte salve le norme di tutela dei creditori, in ogni caso, si ritiene che, ove non diversamente indicato nel contratto, il passaggio dei debiti dall'alienante all'acquirente sia automatico. Tuttavia, a differenza di quanto accade nella cessione del credito, le modifiche al lato passivo di un rapporto obbligatorio hanno una grande importanza per il creditore ceduto, in quanto per costui rileva eccome l'identità del nuovo soggetto a cui deve chiedere il pagamento: per questo motivo, il passaggio dei debiti dall'alienante all'acquirente è subordinato all'espressa dichiarazione positiva di ciascuno dei creditori interessati. Inoltre, a tutela di questi ultimi, viene predisposto un accollo ex lege in capo all'acquirente sui debiti a lui ceduti, nonché la solidarietà alienante-acquirente. L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
• Usufrutto e affitto di azienda. In considerazione della peculiare caratteristica di temporaneità dell'usufrutto e dell'affitto d'azienda, si prevedono:
  • Esercizio, da parte dell'usufruttuario e dell'affittuario, dell'azienda sotto la ditta che la contraddistingue.
  • Divieto di modificazione della destinazione e obbligo di preservazione dell'efficienza dell'organizzazione.
  • Ritorno automatico dei contratti passati all'usufruttuario e all'affittuario in capo al nudo proprietario o al locatore, regolazione in denaro della differenza tra consistenze di inventario iniziali e finali.

Tutela della libertà di concorrenza

Principio di libertà di iniziativa economica privata, limitazione della libera concorrenza derivante dalla concentrazione del potere economico in capo a pochi soggetti. L'obiettivo è una competizione sostenibile. La legge antitrust del 1990 ha un ambito residuale (limitato alla regolamentazione dei fenomeni anticoncorrenziali nel mercato italiano) rispetto al TFUE. Le fattispecie anticoncorrenziali sono ex art. 101 TFUE intese restrittive della libertà di concorrenza, ex art. 102 TFUE abuso di posizione dominante, e operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza. In Italia è competente l'AGCM, autorità collegiale indipendente preposta a indagini. Vi sono imprese poi sottoposte a speciali forme di vigilanza (es. settore bancario, assicurativo).

Intese restrittive della concorrenza (anticoncorrenziali) ex art. 101 TFUE, accordi e pratiche concordate tra imprese. Vietate se hanno per oggetto o effetto impedire, restringere...