Esame diritto commerciale- diritto dell'impresa

RIMEDI

Parte della dottrina ha ritenuto di poter neutralizzare questi pericoli negativi per i creditori, derivanti

dall’applicazione del principio della spendita del nome, escludendo che la stessa sia requisito

necessario ai fini dell’imputazione della responsabilità per i debiti dell’impresa. Per l’attività di

che consentirebbero di imputare anche all’imprenditore occulto i

impresa opererebbero dei principi

debiti contratti dall’imprenditore palese, e quindi di sottoporre anche l’imprenditore occulto al

fallimento. dell’imprenditore palese e dell’imprenditore occulto è stata affermata

La responsabilità cumulativa

muovendo dall’idea che nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la

inscindibilità del rapporto potere-responsabilità, perciò chi esercita il potere di direzione di

se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni.

un’impresa

Tale principio si desume da una serie di norme dettate in tema di società di persone:

l’art. 2267, 1° comma, che ammette la possibilità di limitare la responsabilità

1. dei soci nei

confronti dei creditori, ma esclude che possa essere limitata la responsabilità dei soci

amministratori

l’art. 2291, che esclude che sia efficace nei confronti dei terzi la limitazione di

2. responsabilità dei soci di una snc

l’art. 2318, che affermano che l’amministrazione della sas può essere conferita soltanto ai

3. soci accomandatari (che hanno una responsabilità illimitata)

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l’art. 2320, che afferma la perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci

4. accomandanti di una sas che compiano atti di amministrazione

l’art. 2362, modificato dal d.lgs. n° 6/2003, che prevede la responsabilità illimitata del socio

5. unico di una spa;

l’art. 2497, modificato dal d.lgs. n° 6/2003, che prevede la responsabilità illimitata del socio

6. unico di una srl.

Esso consentirebbe di affermare che, quando l’attività di impresa è esercitata tramite prestanome,

prestanome sia l’imprenditore occulto, anche se solo il

responsabili verso i creditori sono sia il

prestanome acquista la qualità di imprenditore e, quindi, sia senz’altro esposto al fallimento, dato

che è stato speso solo il suo nome.

teoria dell’imprenditore occulto, l’imprenditore

Secondo la occulto non solo risponderà insieme al

prestanome, ma fallirà sempre e comunque qualora fallirà il prestanome. La parificazione sul piano

della responsabilità di impresa sarebbe giustificata dall’art. 147, 4° comma della legge fallimentare.

Tale norma completa il principio secondo cui il fallimento di una società comporta il fallimento dei

soci a responsabilità illimitata e dispone che il fallimento della società si estenda ai soci la cui

esistenza sia scoperta dopo la dichiarazione di fallimento della società e dei soci palesi. Cioè, si

abbia fallimento del socio occulto di società palese. La teoria proseguiva affermando che l’art fosse

applicabile per analogia alla diversa ipotesi in cui i soci abbiano occultato l’esistenza stessa della

società. Ossia quando si è in presenza di una società occulta, dove chi contratta con i terzi si

presenta come imprenditore individuale ma in realtà è socio occulto di una società occulta. Oggi, il

dal 5° comma dell’art.

fallimento dei soci occulti di una società occulta è disposto espressamente

147, legge fallimentare. Se fallisce la società occulta è inevitabile che fallisca anche l’imprenditore

occulto. cioè dell’azionista che usa la

È affermata anche la responsabilità del socio tiranno di una spa,

e ne dispone a suo piacimento con l’assoluto disprezzo delle regole

società come cosa propria

fondamentali del diritto societario. cioè dell’azionista che, pur rispettando le

È affermata anche la responsabilità del socio sovrano,

regole di funzionamento della società, in fatto domini la società in forza del possesso di un

pacchetto azionario di controllo.

In conclusione: si sanziona con la responsabilità personale e con il fallimento ogni forma di

dominio occulto o palese dell’altrui impresa. (ragionamento non corretto)

L’imputazione dei debiti di impresa

4. Critica.

Entrambe le tesi si fondano sulla presunta esistenza nel nostro ordinamento di due criteri generali di

imputazione della responsabilità per debiti di impresa:

a) il criterio formale della spendita del nome, in base alla quale acquista la qualità di

imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la società nel cui nome l’attività di

impresa è svolta

b) il criterio sostanziale del potere di direzione, in base al quale risponderebbe e fallirebbe

anche il reale interessato.

Ma quest’ultima affermazione non può essere condivisa, in quanto né le norme societarie né la

legge fallimentare consentono di dimostrare che un soggetto può essere chiamato a rispondere, né

egli è il vero imprenditore di un’impresa

ad assumere la qualità di imprenditore, solo perché

individuale formalmente imputabile ad altro soggetto o di una società di capitali. Non basta più

essere unico socio per incorrere in responsabilità illimitata, ma è necessario che vi siano altre

condizioni oggettive e formali. Condizioni che la riforma del 2003 ha ridotto di numero e rigore,

favorendo il mantenimento della limitazione di responsabilità da parte del socio unico. La teoria

dell’imprenditore occulto fonda le sue conclusione su un’estensione analogica: dal fallimento del

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socio occulto di società palese e dal fallimento del socio occulto di una società occulta, passa per

analogia, al fallimento dell’imprenditore occulto. Ma non è così.

Nel fallimento del socio occulto di società palese, ciò che è stato occultato è solo il reale numero dei

soci ed il socio occulto risponde e fallisce esattamente per lo stesso motivo per cui rispondono e

falliscono i soci palesi: perché fa parte della società, e quindi in base a un criterio formale:

partecipazione ad una società di persone.

Nel fallimento del socio occulto di società occulta, i soci occulti sono chiamati a rispondere di atti

che non sono stati posti in essere in nome della loro società, bensì di un solo socio che opera

all’esterno come mandatario senza rappresentanza. Tale deroga al principio della spendita del nome

può essere spiegata osservando che i soci occulti perseguono il disegno di sottrarsi al fallimento

personale ed alla responsabilità illimitata per i debiti dell’impresa comune. Essi falliscono sulla base

di un criterio formale ed oggettivo: far parte di una società di persone con soci illimitatamente

responsabili.

L’art. 147, 1° comma, della legge fallimentare, circoscrive il fallimento dei soci illimitatamente

snc, sas, sapa. Pertanto, non falliscono né l’unico azionista, né

responsabili a tre soli tipi societari:

il socio unico di srl, anche se rispondono illimitatamente dei debiti sociali. Dall’art. 147, 4° e 5°

comma, legge fallimentare, si può desumere il principio che chi è socio di una srl risponde verso i

terzi anche se la sua partecipazione alla società non è esteriorizzata o se non è stata esteriorizzata

l’esistenza della società stessa. Non può essere chiamato a rispondere chi non è socio. Nel rapporto

fra imprenditore occulto e imprenditore palese non vi è nessuna società, dato che nel rapporto che si

instaura fra i due soggetti, mancano tutti gli elementi costitutivi del contratto di società (fondo

comune, esercizio in comune dell’attività, divisione degli utili).

mandatario senza rappresentanza dell’imprenditore occulto e non suo socio.

Il prestanome è solo

Quindi, la situazione giuridica è diversa da quella prevista dall’art. 147, 4° e 5° comma. Perciò, a

seguito del fallimento della società occulta, non vi è, per analogia, responsabilità illimitata

dell’imprenditore occulto di un’altrui impresa individuale o di una società di capitali. Ciò trova

conferma nei principi che regolano le società di capitali. In queste è sempre individuabile un socio o

un gruppo di soci che in fatto controlla e dirige la società. Ma costoro non sono in quanto tali

chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debiti della società. Ne rispondono solo

quando ricorre la situazione formale ed oggettiva della concentrazione di tutte le azioni o quote

nelle mani di un solo soggetto e le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

disciplina dell’attività di direzione

Con la riforma del diritto societario del 2003 è stata introdotta la

e coordinamento di società. Le nuove norme riconoscono infatti che le società o gli enti che

esercitano il potere di direzione e coordinamento su altre società possono incorrere in responsabilità

nei confronti dei soci e dei creditori di quest’ultime società, in caso di abuso del potere di controllo,

quando la controllante ha agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei

ossia

principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, art. 2497, 1°

comma (così come modificato dal d.lgs. n° 6/2003). Regole che non vengono considerate dalla

teoria dell’imprenditore occulto quando afferma la responsabilità illimitata e l’esposizione al

fallimento sia del socio tiranno che del socio sovrano, di chi abusa e di chi usa lo schermo

societario.

In conclusione: è vero che la spendita del nome non è il solo criterio di imputazione dei debiti di

impresa, ma è anche vero che tale imputazione è pur sempre retta da indici esclusivamente formali

ed oggettivi (qualità di socio illimitatamente responsabile, mancato rispetto della disciplina dei

conferimenti e della pubblicità nelle società unipersonale, abuso del potere di direzione e

coordinamento). Perciò, il dominio di fatto non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità

e fallimento, né determina di per sé l’acquisto della qualità di imprenditore. Ma questo regime è

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iniquo e pericoloso in quanto, non chiamando a rispondere chi comanda dietro le quinte, si

danneggiano i creditori dell’imprendit