Esame diritto commerciale- diritto dell'impresa

Diritto commerciale volume 1: l'imprenditore

Capitolo 1: L'imprenditore

Il sistema legislativo: imprenditore e imprenditore commerciale

L'articolo 2082 del codice civile contiene la definizione generale di imprenditore, ma la disciplina dettata non è identica per tutti gli imprenditori. Il codice civile distingue imprese e imprenditori in base a tre criteri:

• L'oggetto dell'impresa, distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale
• La dimensione dell'impresa che enuclea la figura di imprenditore piccolo e medio-grande
• La natura del soggetto che esercita l'impresa, che determina la tripartizione tra impresa individuale, impresa costituita in forma di Società e impresa pubblica

Il codice civile detta un corpo di norme applicabile a tutti gli imprenditori: si tratta dello statuto generale dell’imprenditore. È poi identificabile uno statuto specifico dell'imprenditore commerciale, anche se alcuni istituti che lo compongono trovano applicazione anche nei confronti di imprenditori non commerciali. Poche sono le norme del codice civile che si riferiscono all'imprenditore agricolo e al piccolo imprenditore; questi sono esonerati dalla tenuta delle scritture contabili e dall'assoggettamento alle procedure concorsuali dell'imprenditore commerciale ed è stata inserita anche l'iscrizione nel registro delle imprese ma con diverso rilievo. Lo statuto dell'imprenditore commerciale è statuto proprio dell'imprenditore privato commerciale non piccolo. È dalla nozione generale di imprenditore che si deve partire per identificare chi è imprenditore commerciale: non si può essere imprenditori commerciali se non si è imprenditori.

La nozione generale di imprenditore

Art. 2082 cc: È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Tale nozione si richiama al concetto economico di imprenditore che lo descrive come il soggetto che nel processo economico svolge una funzione intermediaria fra chi dispone di fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi. La derivazione economica della nozione di imprenditore non significa che ci deve essere piena coincidenza tra "nozione giuridica" e "nozione economica". Nello svolgimento della funzione intermediaria, l'imprenditore organizza e dirige il processo produttivo assumendo su di sé il rischio relativo e cioè il rischio che i costi sopportati non siano coperti dai ricavi conseguiti. L'esposizione al rischio di impresa giustifica poi il carattere dell'imprenditore di dirigere il processo produttivo e legittima la sua acquisizione dell'eventuale eccedenza dei ricavi rispetto ai costi (profitto).

Il compito del legislatore è quello di fissare i requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell'imprenditore, requisiti fissati nell'art 2082.

In base a tale nozione legislativa va tracciata la distinzione tra chi è e chi non è imprenditore al fine di stabilire se a un dato soggetto siano o meno applicabili le norme del codice civile che fanno riferimento all'impresa o all'imprenditore.

Dall'art 2082 si ricava che l'impresa è (1) attività ed è attività caratterizzata sia da uno (2) specifico scopo, sia da (3) specifiche modalità di svolgimento.

Si discute se sia necessario che si abbiano altri requisiti perché si abbia attività di impresa e acquisto della qualità di imprenditore. Tra cui:

• Che l’intento dell’imprenditore sia quello di ricavare dei profitti, scopo di lucro
• Che i beni o servizi prodotti o scambiati siano destinati al mercato
• Che l’attività svolta sia lecita

Si specifica poi che non esiste la nozione di impresa, ma esistono in diritto le nozioni di impresa, dettate in funzione degli specifici aspetti normativi regolati e degli interessi a cui si intende dare sistemazione.

L'attività produttiva

L'impresa è attività (serie coordinata di atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. In sintesi è attività produttiva.

Per qualificare un'attività come produttiva è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogni che essi sono destinati a soddisfare; è irrilevante anche che l'attività produttiva possa qualificarsi come attività di godimento o di amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente. Non è certo impresa l'attività di mero godimento: che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi (Es. il proprietario di immobili che ne gode dei frutti dandoli in locazione. È attività di godimento e produttiva quella di un proprietario di un fondo agricolo che destini lo stesso a coltivazione, oppure di un proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo. In questi casi, la locazione è accompagnata dall’erogazione di servizi collaterali che eccedono il mero godimento del bene.)

Sono imprese commerciali le società di investimento, le società finanziarie e le Holding (cioè che che hanno per oggetto esclusivo l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in società, altre società, con funzione di direzione, di coordinamento e di finanziamento della loro attività). Non ci sono ragioni per raggiungere diverse conclusioni quando le attività di investimento, speculazione e finanziamento siano svolte da una persona fisica anziché da una società, però è difficile stabilire se si sia in presenza di attività in senso proprio o di una serie di atti privi di coordinamento teleologico unitario, né se tali attività rivestono carattere professionale e organizzato, ma dove tutto ciò è accertato, la qualità di imprenditore non può essere negata.

L'organizzazione

Non è concepibile attività di impresa senza l'impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) proprio e/o altrui.

Normale e tipico è che la funzione organizzativa dell'imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso formato da persone e beni strumentali. Questo tipico aspetto del fenomeno imprenditoriale è sottolineato dal legislatore quando:

• Qualifica l'impresa come attività organizzata
• Disciplina il lavoro e l'organizzazione nell'impresa ponendo in rilievo la supremazia gerarchica dell'imprenditore (artt 2086 e 2094)
• Definisce l'azienda come il complesso dei beni organizzati dell'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (2555)

Non è necessario:

1. Che la funzione organizzativa dell'imprenditore abbia per oggetto anche altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate. È imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro.
2. Che l'attività organizzativa dell'imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile. È vero che non ci può essere impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi possono ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui.

Ciò che qualifica l'impresa è l'utilizzazione di fattori produttivi ed il loro coordinamento da parte dell'imprenditore per un fine produttivo. La qualità di imprenditore non può essere negata quindi:

• Sia quando l'attività è esercitata senza l'ausilio di collaboratori
• Sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi non si concretizzi nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile

Impresa e lavoro autonomo

Ci si è posti il problema se si possa parlare di impresa anche quando il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro professionale del soggetto agente e cioè quando non vengono usati lavoro altrui e capitali e fa quindi difetto la cosiddetta etero organizzazione.

Il problema si pone, quindi, per i prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici, ecc.) o di servizi personalizzati (mediatori, agenti di commercio). Questi operatori economici non sono imprenditori poiché la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un coefficiente minimo di "eteroorganizzazione" deve negarsi l'esistenza di impresa, anche piccola.

Il punto però non è pacifico e parte della dottrina arriva a una conclusione diversa facendo leva sulla nozione codicistica di piccolo imprenditore. L'art 2083 cc infatti considera imprenditore anche “chi svolge attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. In questo caso il requisito dell'organizzazione richiesto dall'art 2082 sarebbe uno pseudorequisito, ma questa tesi non è condivisibile.

D'altronde con piccola impresa si intende quella organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari che resta comunque organizzazione del lavoro altrui. Il requisito dell'organizzazione, poi, è richiesto per imprenditore e piccolo imprenditore ma non per il lavoratore autonomo. Quindi: questi dati confermano che un minimo di organizzazione del lavoro altrui o di capitale è necessario per aversi l'impresa, sia pur piccola; in caso contrario si avrà sempre lavoro autonomo e non imprenditoriale. Semplici lavoratori autonomi restano i prestatori d’opera manuale (elettricisti, idraulici) o di servizi (mediatori, agenti), fin quando si limitano ad utilizzare mezzi materiali in espressivi, in quanto strumentali allo svolgimento di ogni attività o strettamente necessari all’esplicazione delle proprie energie lavorative. Ossia, fin quando non si supera la soglia della semplice autoorganizzazione del proprio lavoro; al di là si diventa imprenditori.

Economicità dell'attività

Nell'art 2082 l'economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell'attività e il concetto di attività economica ha un proprio significato. Ciò che qualifica un'attività come economica non è solo il fine (produttivo) a cui è indirizzata, ma anche il modo, il metodo con cui essa è svolta. L'attività produttiva può dirsi condotta con metodo economico quando è svolta con modalità che consentono nel lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi. Altrimenti si ha consumo e non produzione della ricchezza.

Per aversi impresa è perciò necessario che l'attività produttiva sia condotta con metodo economico secondo delle modalità che consentono la copertura dei costi con i ricavi e assicurino l'autosufficienza economica. Quindi: è imprenditore chi gestisce i servizi con metodo economico, anche se ispirato da un fine pubblico o ideale ed anche se le condizioni di mercato non consentono poi in fatto di remunerare i fattori produttivi. Non è imprenditore chi produca beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

La professionalità

Ultimo requisito espressamente richiesto dall'art 2082 cc è il carattere professionale dell'attività. Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Non è quindi imprenditore chi compie un'isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci, ma neanche chi compie una pluralità di atti economici coordinati quando circostanze oggettive palesano in modo inequivoco il carattere non abituale e occasionale dell'attività.

La professionalità non implica:

• Che l'attività imprenditoriale debba essere svolta necessariamente in modo continuato e senza interruzioni: per le attività cicliche o stagionali è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel determinato tipo di attività
• Che quella di impresa sia l'attività unica o principale (è quindi possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività di impresa dello stesso soggetto)

Si può avere impresa anche quando si opera per il compimento di un unico affare: non vi è incompatibilità assoluta tra unico affare e attività professionale, infatti anche il compimento di un unico affare può essere impresa quando implica il compimento di operazioni molteplici e complesse e l'utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici.

La professionalità, come gli altri requisiti, va accertata con indici esteriori e oggettivi. Non sempre però è necessario che si abbia reiterazione degli atti di impresa, ma indice di professionalità può essere anche il compimento di una serie coordinata di atti organizzativi indicativi del carattere non sporadico ed occasionale dell'attività. Altro è professionalità e altro è organizzazione, infatti possiamo comunque avere esercizio non professionale dell'attività organizzata (art 2070,3).

Attività di impresa e scopo di lucro

Ci si è chiesti se sono necessari altri requisiti oltre quelli espressamente richiesti dal legislatore per qualificare un soggetto come imprenditore.

• Ci si è chiesti innanzitutto se costituisca requisito essenziale dell’attività di impresa lo scopo di lucro, e quindi se debba essere negata la qualità di imprenditore e l'applicabilità della relativa disciplina quando ricorrano tutti i requisiti fissati dall'art 2082 ma manca lo scopo di lucro.

La risposta si deve ritenere negativa se lo scopo di lucro si intende come movente psicologico dell'imprenditore (lucro soggettivo) e in questo caso lo scopo di lucro non può ritenersi essenziale poiché per l'applicazione della disciplina dell'impresa sono necessari dati esteriori ed oggettivi. Questa affermazione è condivisa anche da chi proclama la necessità dello scopo di lucro, poiché essenziale è solo che l'attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative.

Abbiamo visto che attività di impresa è solo quella condotta con metodo economico. Ci si chiede se è sufficiente quindi che l'attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio tra costi e ricavi (metodo economico) o è ulteriormente necessario che le modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi (metodo lucrativo).

La nozione di imprenditore è nozione unitaria, comprensiva dell'impresa pubblica e di quella privata (2093) e ciò implica che questo requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. L'impresa pubblica per essere tale è tenuta a operare secondo criteri di economicità ma non è preordinata alla realizzazione di un profitto. Lo scopo di lucro caratterizza anche il contratto di società. Queste sono tenute ad operare con metodo lucrativo e nel duplice senso:

• Che l'attività di impresa deve essere rivolta al conseguimento di utili (lucro oggettivo)
• Che l'utile deve essere devoluto ai soci (lucro soggettivo)

Nel caso particolare delle società cooperative, essendo caratterizzate dallo scopo mutualistico, si deve considerare pienamente rispondente alla legge e alla Costituzione una gestione dell’impresa mutualistica fondata su criteri di pura economicità e non tesa alla realizzazione di profitti. La recente disciplina delle imprese sociali, introdotta dal d.lgs. n. 155/2006, art. 3, vieta a questo tipo di impresa di distribuire utili in qualsiasi forma ai soci, amministratori, partecipanti, lavoratori o collaboratori. Nel contempo, però, si richiede che esse svolgano un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, art. 1. Lo scopo di lucro va comunque colto in un concetto ampissimo e variabile a seconda del soggetto titolare dell'impresa.

In conclusione: requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro. La qualità di imprenditore deve essere riconosciuta sia alla persona fisica sia agli enti di diritto privato (associazioni e fondazioni) con scopo ideale o altruistico.

L'impresa per conto proprio

Ci si è chiesti poi se può essere considerato imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati a uso o consumo personale e quindi se è impresa anche l'impresa per conto proprio. Le imprese operano di regola per il mercato, cioè destinano allo scambio i beni o servizi prodotti. Ma l’art. 2082 non richiede la destinazione al mercato della produzione, quindi è imprenditore anche l’imprenditore per conto proprio. Ma una parte della dottrina è contraria vista la concezione economica dell’imprenditore come soggetto che svolge funzione intermediaria fra proprietari dei fattori produttivi e consumatori. Ciò induce a ritenere che la destinazione allo scambio della produzione è implicitamente richiesta dal carattere professionale dell’attività di impresa ovvero dalla natura economica della stessa o quanto meno dalla funzione di tutela dei terzi della disciplina dell’impresa. Funzione di tutela che non avrebbe senso quando un soggetto risolve la propria attività produttiva in se stesso senza entrare in contatto con i terzi. L’impresa per conto proprio non è impresa, in quanto...