Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Pinto, libro consigliato Diritto Commerciale: Diritto dell'Impresa di Campobasso

I

NTRODUZIONE

L’oggetto del diritto commerciale, nella sua dimensione storica e attuale, non è mai stato uguale a sé



stesso evoluzione del diritto commerciale.

Il diritto commerciale moderno non è solo il diritto del commercio e dei commercianti, come potrebbe

far pensare il significato etimologico dell’aggettivo. Le imprese giuridicamente commerciali non sono

solo quelle dedite al commercio, bensì tutte le imprese (ad eccezione di quelle agricole), come si

deduce dall’art.2195 cod. civ. che funge da norma delimitativa delle attività giuridicamente

commerciali.

Una disciplina civilistica speciale per le attività organizzate ad impresa è presente in ogni ordinamento

evoluto. Per comprenderne il motivo, il giurista deve far riferimento a teorie di tipo economico:

- Ronald Coase (premio Nobel per l’economia nel 1991)

- Oliver Williamson (premio Nobel per l’economia nel 2009)

Nel 1937 Coase scrive un saggio destinato a far nascere l'approccio neo-istituzionalista alla teoria

dell'impresa, cui ha contributo anche Oliver E. Williamson.

Coase propone una teoria dell’impresa basata sul confronto tra costo d’uso del mercato e costo d’uso

dell’impresa per il governo di una determinata transazione. Le imprese esistono dunque perché

riescono a realizzare alcune transazioni ad un costo minore di quello associato alla contrattazione di

mercato. Risparmiando questi costi e affidando la direzione gerarchica delle risorse all'imprenditore,

l'organizzazione di impresa si caratterizza per una maggiore efficienza rispetto al mercato.

L’essenza di un’impresa sta, quindi, nella sostituzione del principio di libertà del mercato con il

principio di autorità e gerarchia del titolare.

L’impresa finisce quando i costi di agenzia (= costi che derivano dall’esigenza di controllare i soggetti

che partecipano all’impresa) diventano eccessivi.

Quando c’è impresa il potere del titolare si esplica in una serie di azioni che coinvolgono gli interessi di

una moltitudine di soggetti.

Il giurista Lorenzo Mossa sostiene che l’impresa è un fenomeno della generalità e proprio perché

coinvolge interessi di terzi deve essere regolata da una disciplina speciale che tenga conto di questa

particolarità.

2. L’evoluzione storica del diritto commerciale. Il diritto statutario dei

mercanti.

Il diritto commerciale è una categoria storica che si contrappone al diritto privato. Non è un elemento

“essenziale” poiché in alcune epoche storiche non è presente.

Nel corso dell’evoluzione storica si sono avuti diversi sistemi di regolamentazione dell’attività

produttiva. 

Le prime forme di regolamentazione risalgono al basso Medioevo (XII secolo) il diritto commerciale

si impone come “Diritto dei Mercanti”.

Per la difesa dei propri interessi, artigiani e mercanti si organizzano in seno al Comune su base

associativa e danno vita alle diverse Corporazioni di Arti e Mestieri.

La formazione di un sistema organico di diritto commerciale sorge per l’esigenza del ceto mercantile

di una giustizia amministrata secondo procedure agili, e resa secondo gli usi mercantili.

La soluzione delle controversie è affidata ad organi di giustizia (i consoli) formati all’interno delle

corporazioni, che decidono in modo rapido in base a regole dapprima consuetudinarie, poi

successivamente trasfuse negli statuti delle corporazioni.

Si sviluppa in tal modo il ius mercatorum: il diritto professionale dei mercanti distinto e contrapposto

al ius civile.

Già allora il diritto commerciale era una diritto “speciale” rispetto al diritto comune:

 

Speciale per giurisdizione perché dotato di propri organi di giustizia

 

Speciale per fonti normative perché dotato di proprie fonti ( usi mercantili e,

successivamente, statuti delle corporazioni)

 

Speciale per contenuto delle regole per l’esigenza di tutelare interessi particolare (es. il

credito), che avevano regolamentazione assai labile nel diritto privato.

Il criterio ispiratore del diritto dei mercanti era un criterio soggettivo: l’ambito di applicazione era

condizionato da una qualità soggettiva della persona, l’essere mercante.

Il criterio soggettivo viene superato nel ‘600 con in DIRITTO STATALE imposto dall’autorità nazionale.

3. Il diritto degli atti di commercio e dei commercianti.

La formazione in Europa degli Stati monarchici a base nazionale o regionale (XVI secolo) e l’affermarsi

della politica interventista dello Stato nella vita economica segnano la fine dell’autonomia normativa

delle corporazioni mercantili.

Il diritto commerciale diventa diritto statale e nazionale. La giurisdizione mercantile passa ai

tribunali dello Stato , pur restando distinta da quella civile per la formazione di tribunali speciali di

commercio.

Compaiono in questo periodo le compagnie coloniali, embrioni delle moderne società per azioni.

Il diritto commerciale rimane distinto dal diritto civile, anche nelle grandi codificazioni di diritto

privato dell’800.

In Italia vengono emanati due distinti codici di diritto privato: il codice civile del 1865 e il codice di

commercio del 1865, poi sostituito da quello del 1882.

Il diritto commerciale rimane “speciale” rispetto al diritto comune…inizialmente anche per

giurisdizione, perché esistevano tribunali speciali di commercio (poi abrogati nel 1888).

Era “speciale” anche per contenuto, perché il codice di commercio del 1882 dedicava alla materia

commerciale due nuclei normativi:

 

Obbligazioni e contratti disciplina che si fondava sul presupposto del compimento di un atto

di Commercio (diversa da quella del codice civile)

 

Statuto professionale delle attività commerciali immediato antecedente storico dello statuto

delle imprese commerciali

La materia commerciale è regolata sia dal codice civile che da quello di commercio. Sono diversi i

principi ispiratori delle due discipline:

il sistema del codice di commercio favorisce la rapida conclusione dei contratti, tutela il credito e la

circolazione dei beni, riprende i princìpi dell’antico diritto dei mercanti ma ne generalizza l’ambito di

applicazione.

Il codice di commercio abbandona l’impostazione soggettiva del diritto dei mercanti e delinea un

diritto riferito non a una categoria di soggetti, ma ad una categoria di atti: gli atti di commercio.

 passaggio dal criterio soggettivo (fondato sull’essere mercante) al criterio oggettivo (fondato

sull’atto di commercio).

l’acquisto della qualità di commerciante è conseguenza e riflesso del compimento abituale degli atti

di commercio.

L’art. 8 definiva i commercianti: “sono tutti coloro che esercitano atti di commercio per professione

abituale e le società commerciali”

 la nozione di commerciante non è soggettiva: la commercialità parte dall’atto di commercio e si

riverbera sulla persona, non il contrario. 

Gli atti di commercio vengono elencati all’art.3 elencazione di tipo esemplificativo, che non

esaurisce tutti gli atti di commercio.

La nozione di “atto di commercio” si espande al di là del commercio in senso stretto…diventano atti di

commercio anche le imprese di fabbrica, di costruzione, di manifattura…

Si amplia l’estensione della materia commerciale: lascia l’ambito dell’intermediazione per abbracciare

quello dell’attività produttiva.

Tale ampliamento è espressione della profonda trasformazione intervenuta nel sistema economico e



conseguenza del mutamento storico della realtà produttiva ( rivoluzione industriale)

4. Il diritto privato delle imprese.

Il sistema dualistico delle fonti del diritto privato termina con la riforma legislativa del 1942, con



l’unificazione dei codici di diritto privato (“REDUCTIO AD UNUM” delle fonti del diritto privato

“commercializzazione del codice civile”)

Un unico codice civile prende il posto sia del codice civile del 1865 sia del codice di commercio del

1882.

L’unificazione dei codici deriva dall’evoluzione della realtà produttiva e del pensiero dottrinale,

iniziata alla fine dell’800 e conclusasi nel ’42 con l’unione dei codici.

Cesare Vivante criticava il codice di commercio del 1882 e proponeva di eliminare la divisione tra

codice civile e codice di commercio, sopprimendo quest’ultimo. Lo stesso Vivante cambiò, poi,

opinione e riconobbe la necessità di avere due codici distinti.

Nel 1927 viene pubblicato il “Saggio critico sul progetto dell’unificazione di un nuovo codice di

commercio” di Lorenzo Mossa, giurista con particolare vocazione per il diritto tratto dalla realtà, il

quale attingeva nozioni, soluzioni e idee dall’ordinamento tedesco, e fu convinto assertore della

separazione tra i due codici.

Il lavoro di riforma dei codici, iniziato subito dopo la prima guerra mondiale, era approdato nel 1940

alla definizione di due distinti progetti di riforma e solo in sede di coordinamento dei due testi

legislativi maturò l’idea di sopprimere il codice di commercio (Progetto Asquini, 1940) e di integrarlo

nel codice civile sotto il libro “Del Lavoro”.

La scelta fu determinata da motivazioni essenzialmente ideologiche, perché si riteneva che la

distinzione tra diritto civile e diritto commerciale fosse incompatibile con la visione corporativa

dell’economia, tipica del regime fascista. Il progetto di codice di commercio fu così smantellato in tutta

fretta e le sue norme furono trasferite in quello che è diventato l’attuale codice civile.

Conseguenze dell’unificazione dei due codici:

 Unificazione della disciplina delle obbligazioni e dei contratti

 

Introduzione della nozione di imprenditore scompare la categoria degli atti di commercio e

la disciplina delle attività commerciali è riorganizzata intorno alla figura dell’imprenditore

commerciale, che sostituisce quella del commerciante.

C P

APITOLO RIMO

L’I

MPRENDITORE

1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale.

Nel nostro sistema giuridico la disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura

dell’imprenditore.

La fattispecie impresa, tuttavia, non è una fattispecie a disciplina unitaria.

Il codice civile distingue, infatti, diversi tipi di imprese e di imprenditori.

All’interno della categoria generale imprenditore (genus) si distinguono species qualitative e species

quantitative:

 Species qualitative: imprenditore commerciale e imprenditore agricolo

 Species quantitative: piccolo imprenditore, medio-grande imprenditore

 un’ulteriore distinzione si ha in base alla natura del soggetto che esercita l’impresa: impresa

individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica.

L’impresa commerciale è assoggettata allo statuto dell’imprenditore commerciale. Rientrano nello

statuto tipico dell’imprenditore commerciale: l’iscrizione al registro delle imprese con effetti di

pubblicità legale, la disciplina della “rappresentanza commerciale”, le scritture contabili, il fallimento e

le altre procedure concorsuali.

Il diritto commerciale disciplina in positivo solamente l’impresa commerciale. Le nozioni di impresa

agricola e di piccola impresa hanno rilevanza in negativo: servono a delimitare l’ambito di

applicazione dello statuto dell’impresa commerciale.

2. La nozione generale di imprenditore.

2082. Imprenditore. — È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

 definizione apparentemente soggettiva, ma in realtà il soggetto è elemento neutro rispetto alla

disciplina; la fattispecie che determina l’applicazione della disciplina è l’impresa, non il soggetto.

La fattispecie di “impresa commerciale” si compone di 2 elementi normativi:

1. Fattispecie “impresa” (art. 2082)

2. Fattispecie “attività commerciale” (art.2195)

La fattispecie “impresa” è definita dall’articolo 2082 tramite la definizione di imprenditore.

L’art. 2082 indica una serie di requisiti che l’attività deve avere per poter essere considerata

“impresa”.

Tali requisiti hanno una funzione “selettiva”

 ciascun requisito assume rilevanza normativa nella misura in cui consente di selezionare all’interno

della realtà quelle attività a cui si applica la disciplina del diritto commerciale.



Principio di relatività della nozione di impresa per quali finalità è dettata la definizione di

impresa?

Non per il fine ontologico di descrivere l’essenza dell’impresa ( fini descrittivi).

Il legislatore ha il compito di fissare i requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere

perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione della disciplina dell’imprenditore, perciò la

nozione di impresa è relativa a tale scopo. ( fini prescrittivi)

I requisiti posti dall’art.2082 sono quelli rilevanti ai fini della nozione civilistica di impresa, cioè ai fini

dell’applicazione delle norme di diritto privato che fanno riferimento all’impresa.

La nozione di impresa è presente anche nel diritto tributario e nel diritto comunitario, ma le nozioni di

impresa elaborate in altri ambiti giuridici non coincidono con quella dettata dall’art.2082. Esistono in

diritto le nozioni di impresa dettate in funzione degli specifici aspetti normativi regolati e degli

specifici interessi che si intende tutelare.

REQUISITI dell’impresa:

 

“è imprenditore CHI esercita” elemento soggettivo

 

“professionalmente” professionalità dell’attività

 

“un’attività economica” economicità dell’attività

 

“organizzata” organizzazione dell’attività

 

“al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi” produttività dell’attività

 ognuno di questi requisiti ha una sua rilevanza normativa

1. Elemento soggettivo

Il soggetto è elemento neutro rispetto all’attività; si può applicare la disciplina a prescindere dal

soggetto…

Il soggetto può essere:

 

Persona fisica impresa individuale

 

Ente impresa collettiva, la cui forma tipica è quella societaria. È tuttavia possibile avere

un’impresa collettiva non societaria (fondazioni, ecc…)

Rispetto a questo principio, il legislatore ammette una deroga, nel caso in cui l’impresa sia esercitata



da un ente pubblico soggetto che ha una personalità giuridica di diritto pubblico.

Attualmente sono poche le imprese statali a causa della privatizzazione degli anni ’90; il fenomeno

dell’ente pubblico titolare di impresa è oggi irrilevante e poco presente.

L’ente pubblico può esercitare l’impresa in due modi:

 

Ente pubblico economico (art. 2093) esercita l’impresa come suo oggetto principale, in via

esclusiva o prevalente.

 

Ente pubblico non inquadrato nelle associazioni professionali (IMPRESE ORGANO) ha

finalità proprie ed esercita l’impresa in via accessoria.

2093. Imprese esercitate da enti pubblici. — Le disposizioni di questo libro si applicano agli enti

pubblici inquadrati nelle associazioni professionali.

Agli enti pubblici non inquadrati si applicano le disposizioni di questo libro, limitatamente alle imprese

da essi esercitate.

Sono salve le diverse disposizioni della legge.

1° comma: fa riferimento agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali.

2° comma: la disciplina del diritto commerciale si applica anche alle imprese organo relativamente

all’impresa strumentale o accessoria.

3° comma: sono salve le diverse disposizioni di legge.

2221. Fallimento e concordato preventivo. — Gli imprenditori che esercitano un’attività

commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle

procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.

Ha rilevanza in negativo; esclude in toto gli enti pubblici economici dalle procedure del fallimento e

dalle procedure concorsuali.

Anche gli enti pubblici economici sono soggetti all’iscrizione nel registro delle imprese commerciali,

mentre le imprese organo non hanno obbligo di pubblicità.

Le esenzioni che si applicano alle imprese organo e agli enti pubblici economici fanno eccezione al

principio generale secondo cui CHIUNQUE esercita l’impresa è soggetto alla disciplina commerciale

(deroga).

3. L’attività produttiva

L’impresa è attività (serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

L’attività produttiva è diretta alla produzione di nuove e ulteriori utilità sotto forma di beni o servizi.

Le attività di mero godimento non sono imprese perché manca il requisito della produttività.

Tuttavia possono esistere situazioni miste tra godimento e attività produttiva:

 

Bed & Breakfast il godimento di un immobile è strumentale alla creazione di un’ulteriore

utilità. Le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi che eccedono il mero

godimento del bene.

 

Gruppi d’impresa (holdings) società che hanno per oggetto esclusivo l’acquisto e gestione di

partecipazioni di controllo in altre società,