Riassunto esame Diritto Commerciale, professoressa Viscusi, libro consigliato Diritto commerciale, volume 1 (diritto dell'impresa), Campobasso

Appunti di Luisa Gasparini: Diritto commerciale - modulo I

Volume I - Diritto dell'impresa

I. L'imprenditore

Art. 2082: Nozione generale di imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

• Attività: serie coordinata di atti unificata da fine unitario
• Scopo: produzione di beni e di servizi (non mero godimento)
• Modalità di svolgimento dell'attività:
• Organizzata: organizzazione di lavoro (proprio o altrui) e capitale
• Economica (produttiva): non mero godimento, ma produzione e scambio di beni e servizi
• Professionale: stabile, non meramente occasionale. Non per forza continua e ininterrotta, non per forza un’unica attività.

Scopo di lucro

• Oggettivo (metodo idoneo a realizzare il guadagno obiettivo è realizzare utili)
• Soggettivo (obiettivo è dividere gli utili tra i soci, quindi implica lucro oggettivo)

Sicuramente il lucro soggettivo non è requisito fondamentale poiché non è un dato a disposizione dei terzi; può esserlo il lucro oggettivo, come dato conoscibile al terzo. Non è comunque considerato requisito essenziale perché sono ammesse ad essere imprese delle società senza scopo di lucro.

Gli imprenditori in generale sono soggetti allo Statuto generale dell’imprenditore; esiste inoltre uno statuto più specifico, ovvero lo Statuto dell’imprenditore commerciale (non piccolo).

L'impresa per conto proprio non è considerata impresa (anche se nel codice non è richiesta la destinazione al mercato della produzione) secondo la maggior parte della giurisprudenza: ci si basa di caso in caso sui requisiti del 2082.

Impresa illecita

L'impresa illecita può essere sia immorale (il cui oggetto è illecito, ad esempio nel contrabbando) sia illegale (dove c’è la violazione di norme che subordinato l’esercizio). Anche se per qualcuno non è da considerare impresa con conseguente assenza di tutela per i terzi, la tesi prevalente è considerarla impresa, poiché i rapporti con i terzi non consapevoli della non liceità sono leciti e quindi i terzi sono da tutelare. Le si applica quindi la disciplina comune, però l’imprenditore illecito non può invocare a proprio vantaggio la disciplina stessa, secondo il principio del diritto civile della “non invocabilità della qualificazione per la non invocabilità del proprio illecito”.

Le professioni intellettuali

Le professioni intellettuali sono escluse dall’attività di impresa (ART. 2238), tranne se l’esercizio della professione è elemento dell’attività organizzata in forma di impresa. Se utilizza impiegati, sostituti, … (dipendenti) si applicano le norme sull’impresa, solamente per quanto riguarda il Titolo II, Capo I, Sezioni II, III, IV.

L’attività di mero godimento non è impresa, mentre attività di finanziamento e investimento e le holding sono considerate imprese.

II. Categorie di imprenditori

• In base all'oggetto: commerciale o agricolo
• Criterio dimensionale: piccolo imprenditore o medio-grande imprenditore
• Soggetto: privato (non espressamente contemplato dal legislatore) o pubblico e individuale o collettivo (societario)

Lo SGI vale per tutti e riguarda azienda, segni distintivi, concorrenza sleale, antitrust e disposizioni particolari in materia commerciale. Invece il SIC è più settoriale e riguarda fallimento e procedure concorsuali, iscrizione al registro delle imprese, obbligo alle scritture contabili e rappresentanza commerciale. L’imprenditore agricolo e il piccolo sono sottratti a parte della disciplina.

L'imprenditore agricolo (ART. 2135)

• È sottoposto solo allo SGI
• È sottratto a fallimento e procedure concorsuali e a scritture contabili
• È obbligato all’iscrizione del registro delle imprese in una speciale sezione e con funzione di pubblicità legale

In generale ha dei benefici, in quanto è sottoposto al rischio ambientale. La dottrina però è divisa perché spesso il rischio è quasi nullo (produzioni che non sfruttano la terra, ma usano sostanze chimiche). Il legislatore sostiene la tesi degli agraristi, ovvero tutelare tutte le attività agricole:

• Essenziali: dove vi è un ciclo biologico che utilizza o può utilizzare fondo, bosco, acqua dolci, marine, salmastre (imprenditore agricolo principale, art. 2135)
• Annesse: correlate a quelle essenziali, svolte dallo stesso imprenditore. Hanno ad oggetto prodotti di coltivazione del bosco, fondo, … o dell’allevamento (vendita, …) o attività dirette a fornire beni e servizi con le attrezzature e le risorse dell’azienda.

L'imprenditore commerciale (ART. 2195)

• Ha obbligo di iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale
• Ha obbligo di tenuta di scritture contabili
• È soggetto a fallimento e ad altre procedure concorsuali

Si è delineato anche il profilo di un eventuale terzo genere, ovvero l’impresa civile, che però non è considerata ammissibile, in quanto non citata nel codice civile e poiché ci sono molte disposizioni che rafforzano il binomio commerciale - non commerciale (agricola). Si amplierebbe inoltre, senza motivo, il numero delle imprese avvantaggiate, poiché queste imprese risulterebbero sottratte al fallimento e allo Statuto dell’Imprenditore Commerciale, in quanto non agricole, non commerciali, ma ad esempio minerarie o che forniscono beni e servizi senza modificare le materie prime (ovvero matrimoniali, investigative, …).

Il piccolo imprenditore (ART. 2083)

Il piccolo imprenditore è definito dall’ART. 2083, il quale afferma che si tratta dell’imprenditore che lavora nella sua impresa, nella quale il suo lavoro (o il lavoro di familiari) prevale [= criterio di prevalenza] su quello altrui e rispetto ai capitali (propri o altrui) investiti (ovvero ci sono bassi capitali). Le figure tipiche sono tre, ovvero il piccolo commerciante, l’artigiano e il coltivatore diretto del fondo.

Per quanto riguarda la disciplina, egli:

• È sottoposto allo SGI
• Non tiene scritture contabili e si iscrive in una sezione speciale del registro delle imprese, con funzione di pubblicità-notizia
• È esonerato dal fallimento e da altre procedure concorsuali. ART. 1, legge fallimentare, non definisce, ma fornisce parametri per sottrarsi al fallimento (criteri quantitativo - matematici, aggiunti nel 2006), ovvero un attivo patrimoniale inferiore a 300.000 € nei 3 anni prima del deposito dell’istanza di fallimento, un ricavo annuo inferiore a 200.000 € nei 3 anni prima del deposito dell’istanza di fallimento e debiti inferiori a 500.000 €.

L’impresa artigiana era descritta dalla legge 860/1956, con criteri diversi e non conciliabili, rispetto alla descrizione del codice civile, poiché per artigiano si intendeva la “natura artistica e usuale dei beni e dei servizi”, senza considerare il criterio di prevalenza. [Stessa cosa per le imprese costituite in forma di società]. Con la legge quadro del 1985, la legge 860 è stata abrogata, ma ancora con criteri diversi rispetto al codice (in merito all’oggetto dell’impresa, al ruolo dell’imprenditore, …).

È intervenuta, a questo punto, la Corte Costituzionale che ha dichiarato incostituzionale la norma secondo cui l’impresa artigiana in quanto tale debba essere sottratta al fallimento, quindi privilegiata; perché sia sottratta al fallimento deve perciò sottostare sia all’ART. 1, L. fall che all’ART. 2083.

L'impresa famigliare

L’impresa famigliare, ovvero dove collaborano il coniuge, i parenti fino al terzo grado e gli affini fino al secondo, è una società individualistica, grande o piccola che sia, in cui il capo famiglia è l’imprenditore, che è (l’unico) responsabile verso i terzi. L’ART. 230bis porta una tutela minima e inderogabile al lavoro famigliare nell’impresa (si applica quando non c’è un rapporto regolato, ad esempio tramite un contratto); il famigliare lavoratore, quindi:

• Partecipa agli utili rispetto al lavoro prestato
• Ha diritto di partecipare alle decisioni
• Ha diritto ad essere mantenuto

L'impresa societaria (collettiva)

L’impresa societaria (collettiva), ovvero la forma associativa tipica, si distingue tra semplice e non semplice (commerciale); le sono estesi i vari istituti dell’imprenditore commerciale. I tipi sociali sono tassativi.

Le imprese pubbliche

Le imprese pubbliche sono quelle in cui lo stato partecipa all’attività economica. Esse subiscono una contrazione rispetto alle caratteristiche dell’imprenditore. Ce ne sono tre tipi:

• Imprese organo: lo stato si avvale di strutture organizzative per svolgere attività d’impresa (secondaria e accessoria), rispetto alla principale attività pubblica. Non ha obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (poiché il fine principale non è quello) ed è esonerata da fallimento e procedure concorsuali, restando comunque sottoposta a tutto il SIC.
• Enti pubblici economici: creati dalle pubbliche amministrazioni per svolgere attività d’impresa. Sono soggetti ad iscrizione al registro delle imprese con effetto di pubblicità legale e sono sottoposti alle procedure concorsuali, ma non al fallimento. Molti sono stati prima trasformati in SPA a partecipazione statale (privatizzazione formale) e poi le partecipazioni sono state pian piano dismesse a privati (privatizzazione sostanziale).
• SPA a partecipazione pubblica: lo stato ha delle azioni; sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese.

Le associazioni, le fondazioni e gli enti privati con fini idealistici o altruistici possono svolgere attività economica (non si intende scopo di lucro, ma nemmeno servizi gratuiti o a prezzi politici, perché mancherebbe l’economicità), senza comunque distribuire gli utili tra gli associati.

Se c’è attività di impresa, c’è anche il normale assoggettamento alle norme sull’impresa. Si cerca di limitare loro l’applicazione del SIC e del fallimento (visto il fine ideale): se l’attività commerciale è esclusiva o comunque principale, si applicano normalmente SGI e fallimento, mentre se è accessoria non si applicano né SIC né fallimento. Si richiama l’ART 2221 sulle imprese organo (per analogia) per le associazioni e per la sottrazione al SIC, anche se non è del tutto corretto poiché esso si fonda sul carattere pubblico dell’impresa organo e, inoltre, non vi sono riferimenti normativi.

L'impresa sociale

L’impresa sociale opera in settori di utilità sociale, che sono tassativamente elencati. Ha un regime civilistico peculiare:

• Se c’è lucro deve essere oggettivo e non distribuito dai soci
• In riferimento alla forma patrimoniale prescelta, la responsabilità patrimoniale dei soci può essere limitata:
• Se il patrimonio netto è minore di 20.000 € risponde solo l’impresa
• Se le perdite sono oltre 1/3 sotto 20.000 € risponde in solido anche chi ha agito in nome e per conto dell’impresa
• Non ci sono benefici fiscali, anzi sono previsti degli appesantimenti rispetto alla forma prescelta (atto pubblico di costituzione, controlli esterni ed interni, liquidazione coatta amministrativa, …)
• La definizione è simile a quella di imprenditore, tranne per i settori tassativi, l’utilità sociale e l’assenza di lucro soggettivo.
• L’iscrizione avviene in un’apposita sezione del registro delle imprese. È obbligatoria la redazione di scritture contabili
• È esonerata dal fallimento, ma soggetta alla liquidazione coatta amministrativa

Le ONLUS hanno una disciplina simile, ma hanno dei benefici fiscali, degli ambiti più ristretti, l’assenza assoluta di lucro e una forma giuridica limitata.

III. L'acquisto della qualità di imprenditore

L’inizio e la fine dell’attività di impresa sono valutati in base al principio di effettività.

L’inizio dell’impresa si può aver in più modi:

• Un soggetto singolo inizia ad esercitare attività d’impresa: quando questi atti sono ripetuti nel tempo diventa imprenditore
• Le società lo enunciano nello statuto
• Dopo una fase organizzativa (deposito marchio, pubblicità, …) inizia la vera e propria attività d’impresa: ci sono opinioni discordanti su questo, ovvero se la fase organizzativa sia o meno attività d’impresa. Sicuramente non lo è dal punto di vista del fallimento.

Per le persone fisiche, è rilevante l’inizio effettivo dell’attività d’impresa, non l’intenzione o l’iscrizione; invece per le società, si ha che sono imprenditori dal momento della Costituzione, poiché la ragion d’essere della società è l’attività d’impresa. C’è però una critica, ovvero il fatto che è imprenditore chi esercita effettivamente l’attività d’impresa.

Fine dell'impresa

La fine dell’impresa si ha, anch’essa, in più modi:

• L’imprenditore cede in blocco l’impresa
• L’imprenditore disgrega l’impresa in varie parti, liquidandola: questo è ancora parte dell’attività d’impresa poiché gli atti sono gli stessi dell’impresa attiva. Pagare gli ultimi debiti invece non è attività d’impresa poiché al momento della disgregazione perde la qualifica di impresa.

Per le persone fisiche si ha la fine con l’effettiva cessazione dell’attività di impresa; invece per le società, l’impresa cessa con la cancellazione dal registro delle imprese.

Secondo il nuovo articolo 10, L. fall, gli imprenditori individuali e collettivi (società) possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se non hanno pagato tutti i debiti. Il PM o il creditore possono dimostrare la continuazione dell’attività o comunque la diversa effettiva cessazione.

L’imputazione dell’attività di impresa è regolata in base al principio della spendita del nome, ovvero è responsabile non chi compie l’atto ma colui il cui nome sia stato speso. È applicato al mandato, che è una forma di esercizio diretto dell’attività d’impresa:

• Con rappresentanza, dove il mandante ha incaricato il mandatario (conferendogli una procura) di operare in nome e per conto di lui stesso, in modo che gli effetti ricadano direttamente nella sfera giuridica del mandante.
• Senza rappresentanza, dove il mandat