Riassunto esame Diritto civile 1, prof Roppo, libro consigliato Il contratto, Roppo

Il contratto - Parte prima

Capitolo I – La definizione del contratto, e i rapporti giuridici patrimoniali

La definizione del contratto

Definizione di contratto: è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (1321).

Si distinguono due classi di fattispecie da cui determiniamo il relativo trattamento giuridico:

• Fattispecie conformi: a cui si applicano le norme sui contratti;
• Fattispecie difformi: a cui non sono (direttamente) applicabili le norme sui contratti.

Una fattispecie è conforme alla definizione se presenta, in concreto, tutti gli elementi che compongono la definizione stessa. Mentre è difforme se manca una sola componente.

Le componenti della definizione di contratto sono essenzialmente quattro:

• La prima è l’accordo delle parti, dunque il contratto è un atto consensuale (o bilaterale);
• La seconda e la terza riguardano l’oggetto dell’accordo: un rapporto giuridico patrimoniale, dunque il contratto è, da un lato, un atto giuridico, e dall’altro un atto patrimoniale;
• La quarta riguarda il modo di atteggiarsi dell’accordo rispetto al suo oggetto: la volontà ad incidere sul rapporto. L’atto non ha funzione descrittiva o valutativa ma finalistica. Le parti si accordano per un fine, che è incidere su un rapporto giuridico patrimoniale, mediante la produzione di effetti giuridici che tocchino quel rapporto: dunque è un atto di volontà negoziale.

Solo un atto che sia al tempo stesso atto di volontà negoziale, atto consensuale e atto giuridico-patrimoniale è propriamente un contratto.

La patrimonialità del contratto

La vocazione del contratto ad operare nel campo patrimoniale emerge dalle norme indicanti le due funzioni principali di esso: trasmettere ed acquistare la proprietà (art 922) e creare obbligazioni (1173) (e l’obbligazione ha per oggetto una prestazione con carattere patrimoniale, cioè suscettibile di valutazione economica, art 1174).

La ratio comunemente indicata per giustificare la patrimonialità dell’obbligazione è la stessa che spiega la necessaria patrimonialità del contratto: l’obbligazione ed il contratto sono caratterizzati dal vincolo legale irrevocabile e dalla coercibilità coi mezzi della legge. Infatti sia il debitore che il contraente non sono liberi di revocare o violare l’impegno e se lo fanno scatta contro di loro l’attuazione specifica dell’impegno violato o il risarcimento del danno.

Ai rapporti non patrimoniali la legge non vuole (perché i comportamenti e gli atteggiamenti della sfera personale non devono essere assoggettati ad un vincolo legale di irrevocabilità) o non può (per la difficoltà di monetizzare la violazione di impegni non suscettibili di valutazione economica) applicare questi meccanismi. Queste fattispecie si situano essenzialmente nel campo della famiglia, dei diritti della personalità, delle attività estranee alla sfera dell’economico. Fattispecie che possiamo ordinare in tre classi:

• Accordi leciti su materie non patrimoniali.

  Vi sono accordi su materie puramente non patrimoniali: il fatto che siano tollerati od approvati dalla legge li rende leciti, e può renderli anche produttivi di conseguenze giuridiche. Il fatto che vertano su materie non patrimoniali impedisce di qualificarli contratti e di conseguenza non ne ricevono il trattamento giuridico.

  Il fenomeno è presente nell’area della famiglia in cui s’incontra il matrimonio: che è accordo, ma per la sua natura essenzialmente non patrimoniale non è contratto.

  S’incontrano poi gli accordi sull’indirizzo della vita familiare, che i coniugi concordano fra loro (144.1), e quelli inerenti la potestà parentale, che i genitori esercitano di comune accordo (316.2). La legge vede con favore gli accordi familiari (come la fissazione della residenza e le scelte sull’educazione dei figli) poiché realizzano i due valori perseguiti dalla riforma del ’75: autonomia della famiglia (contro ingerenze del potere pubblico) e uguaglianza dei coniugi (contro i privilegi del maschio). Vi è una giuridicità in questi accordi: legittimano i comportamenti attuativi dei coniugi e qualificano quelli difformi come presupposti di rimedi azionabili in giudizio; rimane comunque una giuridicità non contrattuale. Identiche considerazioni si possono fare riguardo gli accordi di convivenza (presi tra partner di una convivenza extramatrimoniale).

  Sono invece contratti, per il loro oggetto eminentemente patrimoniale, le convenzioni matrimoniali, con le quali i coniugi concordano il regime dei loro acquisti in deroga al regime legale di comunione (159 ss.). Carattere misto presentano anche gli accordi fra i coniugi in vista della separazione o del divorzio: hanno natura non patrimoniale nella parte in cui riguardano ad es. l’affidamento dei figli (non sono contratti); ma hanno natura patrimoniale quando toccano i riflessi economici della fine della convivenza o del matrimonio (c.d. contratti della crisi coniugale).

  Fuori della famiglia, incontriamo gli atti di consenso relativi a diritti della personalità, la cui funzione è legittimare intrusioni nella sfera personale, che senza la conforme volontà dell’interessato sarebbero illecite. Vi rientra il consenso informato del paziente al trattamento medico e anche la manifestazione della volontà di non ricevere pratiche di accanimento terapeutico (c.d. testamento biologico). Nel campo del prelievo di organi per trapianti incontriamo quello che la legge chiama “assenso alla donazione” di propri organi da espiantare dopo la morte. Vi rientra anche il consenso al trattamento dei dati personali, in mancanza del quale il trattamento stesso sarebbe illecito.

  Questi atti rispondono sostanzialmente allo schema del consenso dell’avente diritto (50 c.p.: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne), ma non sono contratti. Oltre che la patrimonialità, del contratto manca anche la struttura di vero accordo, risultante dalla combinazione di due volontà conformi. Questi atti esprimono piuttosto la volontà unilaterale del diretto interessato.

  Manca soprattutto l’irrevocabilità del consenso prestato: resta aperta la possibilità di pentirsi e revocare la precedente manifestazione di volontà (ed in questo s’avvicinano al testamento).

  Caratteristiche simili sono presenti anche negli atti di consenso informato per l’accesso alle tecniche di procreazione assistita.

  Nell’area degli accordi leciti, non aventi natura di contratto, ricadono gli impegni concordati che vertano esclusivamente su prestazioni od interessi della sfera non economica, appartenenti in modo esclusivo alla sfera del gusto, della sensibilità, degli affetti, dei piaceri: A chiede a B di andare con lui a sciare sabato prossimo e B accetta. Vi è accordo ma non natura patrimoniale, quindi non sono contratti. Non c’è rilevanza giuridica dell’accordo: salvi i casi in cui l’impegno abbia generato affidamenti così forti, e sia stato disatteso in modo così ingiustificatamente offensivo, da rendere ipotizzabile una responsabilità extracontrattuale ex 2043.

• La patrimonializzazione lecita di accordi su materie non patrimoniali.

  Vi sono anche accordi su materie non patrimoniali, che vengono patrimonializzati dall’introduzione di elementi economici; questa patrimonializzazione indiretta, o parziale, rende patrimoniale l’intero accordo: e così ne fa un contratto.

  È principio comunemente accertato in giurisprudenza che una prestazione in sé e per sé non patrimoniale possa dedursi in contratto, se a fronte di essa sia prevista una controprestazione patrimoniale (un prezzo in denaro o attribuzione di un bene), o se per il suo inadempimento siano previste conseguenze economiche (es. pagamento di una somma a titolo di penale). Nell’esempio prima proposto: A in cambio della compagnia di B sulle piste s’impegna a fornirgli tutta l’attrezzatura. Es. utilizzazioni commerciali dei diritti della personalità per fini di marketing: pubblicità che utilizzano testimonials come mezzi di promozione delle vendite; ovviamente il personaggio viene pagato. Il corrispettivo economico, concordato a fronte di prestazioni di per sé non patrimoniali conferisce all’accordo natura patrimoniale.

• Gli accordi illeciti su materie non patrimoniali.

  Una terza serie di casi riguarda accordi su materie non patrimoniali, la cui caratteristica dominante è d’essere accordi illeciti, cioè disapprovati dall’ordinamento giuridico proprio in ragione della loro non patrimonialità. La disapprovazione può dipendere dal fatto che l’accordo colpisce direttamente un valore fondamentale della persona umana, di cui l’ordinamento non tollera in modo assoluto lesioni o manomissioni considerandoli come valori non disponibili (ad es. l’integrità fisica: sono sempre e comunque vietati gli atti di disposizione del proprio corpo “quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica).

  In altri casi non è questione d’indisponibilità, ma di valori non commerciabili: la disapprovazione deriva dalla previsione di un corrispettivo economico in cambio della prestazione non patrimoniale. Gli atti di disposizione del corpo sono vietati senz’altro solo se ledono in modo permanente l’integrità fisica; se non portano una lesione tanto grave, sono generalmente permessi se fatti gratis; è invece vietato che prevedano una contropartita economica. Questo delle volte risulta dalla legge con riferimento alla “donazione” di organi: del sangue, del rene e della cornea di familiare defunto. Altre volte si ricava da principi non scritti: la legge non disapprova che si accordino due persone per fare sesso; ma lo disapprova se ciò avviene in cambio di denaro. La legge vuole impedire la degradazione del valore a elemento di un’operazione commerciale; il titolare del valore può disporne ma non per farne uno scambio economico.

  Non sempre è facile decifrare se l’accordo su materie non patrimoniale è vietato o consentito: se vietato in sé (indisponibilità), o solo in quanto patrimonializzato (incommerciabilità). Per esempio ciò avvenne in tema di accordi di “maternità surrogata”: prima che la legge lo vietasse gli interpreti erano divisi. Alcuni ritenevano che tali accordi fossero sempre illeciti, altri, al contrario, leciti. Altri ancora infine ritenevano tale valore (della naturalità della procreazione) incommerciabile ma non indisponibile: quindi ammettevano gli accordi gratuiti ed escludevano quelli implicanti un compenso economico.

La giuridicità del contratto: intento “giuridico” e intento “empirico”

Non tutti gli accordi su rapporti patrimoniali sono contratti: per essere materia di contratto il rapporto deve presentare due caratteristiche: dev’essere non solo un rapporto patrimoniale, ma ancor prima un rapporto giuridico (1321).

“Rapporto” è concetto prenormativo, che la legge non definisce ma presuppone, ed impiega in significati diversi: nel 1321, rapporto giuridico significa relazione implicante uno specifico impegno legale all’attuazione di quanto concordato, la cui violazione attira sul violatore conseguenze legali conformate sul risultato che in base al rapporto doveva realizzarsi.

Il problema è distinguere i casi in cui l’accordo su materie patrimoniali crea un impegno siffatto, dai casi in cui non lo crea.

È decisivo, al riguardo, il modo in cui le parti intendono il loro rapporto, e il relativo accordo: ossia, è decisivo l’intento delle parti.

Per creare il rapporto giuridico contrattuale non occorre un vero e proprio intento giuridico delle parti, cioè la chiara e completa rappresentazione degli impegni legali che derivano dal rapporto, e la specifica volontà di assumerli: basta il c.d. intento empirico, ossia la rappresentazione del risultato economico che si vuole conseguire col rapporto, e la generica consapevolezza che quel risultato implica l’attivazione di meccanismi legali.

L’accordo verte su un rapporto giuridico anche se le parti ignorano i precisi impegni legali che ne derivano: esse sanno che ne derivano impegni legali, e tanto basta.

Decisivo, per questa conclusione, è che la giuridicità del rapporto si presenti come una giuridicità socialmente tipica, in relazione al contesto ed al contenuto dell’accordo: A non può dire che il suo accordo di compravendita con B non è un contratto perché egli non sapeva d’assumere con esso impegni legali. Infatti nel nostro ambiente socio-culturale è normale e ovvio per la generalità delle persone che fare una compravendita significa entrare nel mondo della legge.

Il problema di scremare gli accordi -patrimoniali- non giuridici da quelli giuridici è difficile in due casi:

1. Quando la giuridicità del rapporto è messa in dubbio dal particolare contesto in cui si matura l’accordo delle parti;
2. Quando il rapporto presenta tutti i caratteri della giuridicità ma sussiste il comune intento delle parti di sottrarlo alla sfera della legge.

I rapporti di cortesia

L’elemento che consente di ricavare immediatamente la giuridicità di rapporti come compravendita, locazione etc. è il fatto che essi realizzano uno scambio di vantaggi e sacrifici economici: quindi il loro carattere di rapporto oneroso. Infatti è socialmente tipico che un rapporto oneroso sia un rapporto giuridico. Invece un rapporto gratuito non suggerisce la propria giuridicità con la stessa forza dell’accordo oneroso; ciò non significa che l’accordo gratuito crei, come regola, rapporti non giuridici.

Un rapporto gratuito è non giuridico quando le parti sono animate non da un intento giuridico, bensì da un intento puramente sociale (di buona relazione sociale), che non dà luogo ad un contratto: è il campo dei rapporti di cortesia.

Vediamo per esempio il trasporto, esso può essere di due tipi: oneroso (1678), gratuito (1681.3). Il primo dà sempre luogo a contratto. Nel secondo caso invece dipende dai casi: in alcuni dà luogo a un rapporto giuridico contrattuale, legalmente impegnativo per il vettore: risponde di eventuali violazioni. In altri casi, invece, si configura come un semplice trasporto di cortesia (art 414 e 949 c.n.): il rapporto tra vettore e passeggero si colloca esclusivamente sul piano sociale della cortesia, della benevolenza, dell’amicizia, al quale non si applicano gli strumenti coercitivi della legge (es. è l’accordo fra automobilista e autostoppista). Ciò non esclude qualsiasi conseguenza giuridica dell’inesecuzione o cattiva esecuzione della prestazione di trasporto: si pensi all’incidente causato dall’imprudenza del vettore amichevole o l’abbandono immotivato dell’autostoppista che gli renda impossibile trovare un trasporto alternativo. In casi del genere il vettore può essere chiamato a rispondere del danno subito dal passeggero, non per violazione di un impegno contrattuale, bensì per violazione del più generico dovere di non danneggiare ingiustamente gli altri, e dunque alle condizioni e nei limiti del 2043.

Il problema è quello della distinzione fra rapporto (giuridico) gratuito e rapporto (non giuridico) di cortesia: posto che in entrambi i casi si tratta di prestazioni promesse o rese senza corrispettivo, per distinguere quelle che danno luogo a contratto gratuito e quelle che non danno luogo a contratto, perché trattasi di rapporto non giuridico, ci si può appoggiare alla distinzione fra prestazioni consistenti in attività personali e prestazioni implicanti la consegna di cose.

Nell’area delle prestazioni consistenti in attività personali, il criterio per discriminare fra contratto gratuito e rapporto di cortesia è l’interesse di chi s’impegna a prestare. Se costui s’impegna a prestare senza corrispettivo, ma perché interessato a qualche vantaggio obiettivo ed esterno che, sia pure indirettamente, può attendersi dalla prestazione resa, allora c’è contratto (gratuito): si pensi al trasporto offerto da A a B per fargli provare l’auto che vorrebbe vendergli.

Se invece la prestazione senza corrispettivo non è sorretta da alcun interesse che non sia l’interesse puramente soggettivo di rivolgere al beneficiario un gesto di cortesia, amicizia o benevolenza allora il rapporto non è giuridico e quindi non è un contratto.

Nell’area delle prestazioni implicanti la consegna di cose, il criterio può essere quello dell’avvenuta consegna. Se A chiede a V di prestargli gratuitamente una cosa e B accetta, l’accordo crea fra loro un rapporto sociale di cortesia, ma non un rapporto giuridico: non c’è contratto; il contratto (di comodato) c’è nel momento in cui A consegna a B la cosa che gli aveva promesso in prestito. Lo stesso vale per il deposito gratuito.

La consegna o ricezione della cosa è atto esecutivo dell’impegno. E la più generale rilevanza dell’esecuzione è confermata dalla disciplina dell’obbligazione naturale: assenza di obbligo legale a prestare, ma irripetibilità di quanto spontaneamente prestato (art 2034, 1).

C’è differenza, al fine di valutare il grado di giuridicità del rapporto, fra prestazioni promesse e prestazioni eseguite od in via di esecuzione; se A promette a B un trasporto disinteressato da eseguire fra 10 giorni, fin qui il rapporto è di pura cortesia, con tasso di giuridicità zero, se alla data prevista A inizia il trasporto e poi lo interrompe lasciando B a metà strada, la violazione colpisce una relazione d’intensità.