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Esso si distingue perciò dalla figura del contratto complesso o misto, che è un unico contratto nel quale si combinano

schemi contrattuali diversi.

La distinzione si basa generalmente sul criterio della causa.

Parte della dottrina evoca la causa sia quando essa presenta problemi fin dall‟origine, sia anche quando è toccata da eventi

successivi alla conclusione del contratto.

Nel primo caso si avrebbe difetto genetico della causa, nel secondo caso si avrebbe difetto funzionale della causa.

Altra dottrina giudica improprio questo impiego del concetto.

Per essa, la causa rileva solo nella prospettiva (statica) della struttura del contratto-atto, solo in quanto difetti all‟origine.

Immaginiamo che esista un principio d‟irrilevanza della causa: lo chiamiamo principio di astrazione; e chiamiamo contratto

astratto il contratto per il quale sia irrilevante la causa.

In generale il nostro sistema accoglie il principio della causa e respinge il contrapposto principio di astrazione: dunque rifiu-

ta il contratto astratto.

In Germania fra le parti, l‟atto opera anche se non menziona la causa. ex

Supponiamo che emerga poi la mancanza di causa dell‟atto: opera anche in Germania il principio della causa, sia pure

post ex ante

per rimettere in discussione un effetto già prodotto, anziché (come in Italia) per impedire la produzione

dell‟effetto.

La dimostrata mancanza di causa è rilevante solo fra le parti, non è invece rilevante verso il terzo, ed in ciò torna a manife-

starsi il principio di astrazione.

A differenza che in Germania, in Italia gli atti che trasferiscono diritti (o comunque incidono su diritti reali) senza menzio-

prima facie

nare la propria causa sono nulli per mancanza di causa.

La causa non menzionata si presume inesistente.

Se la causa resta non provata, il suo difetto è rilevante anche verso i terzi.

Ma il regime duramente causalista appena descritto opera solo quando sono in gioco atti costitutivi di diritti reali, o trasla-

tivi di diritti.

Nel diverso campo delle promesse o comunque degli atti con effetti obbligatori il principio dell‟astrazione trova qualche

spazio anche in Italia.

Negli atti obbligatori la causa si presume prima facie

Un contratto generatore di sole obbligazioni, che non menzioni la propria causa, è valido.

Opera il principio di astrazione: ma opera come astrazione solo processuale, ai fini di un‟inversione dell‟onere della prova

ex

circa la causa: questa dovrebbe 2697.1 far carico all‟attore promissario che agisce per conseguirla; viene invece messa a

carico del convenuto promittente, che rifiuti la prestazione, la prova del difetto di causa.

L‟astrazione non è sostanziale, perché se risulta il difetto di causa, la promessa è invalidata.

Tutto ciò si ricava dal 1988, in tema di promessa di pagamento (e ricognizione di debito): se il destinatario della promessa

senza menzione di causa è esonerato dal provarla quando la promessa è unilaterale, non ha senso onerarlo della prova quan-

do la promessa derivi da un atto cui egli ha partecipato col suo accordo.

prima facie

La menzione di una causa insufficiente crea un‟evidenza di difetto di causa, e così rigetta sul promissario l‟onere

di provare elementi capaci di integrarla e renderla sufficiente?

Si discute se il 1988 sia applicabile alle dichiarazione ricognitive di diritti reali in capo ad altri: la giurisprudenza lo nega,

mentre la dottrina manifesta maggiori aperture.

Una marcata apertura all‟astrazione si ha con la disciplina della delegazione pura (o, appunto, astratta), in cui il delegato

promette al delegatario senza menzionare il rapporto di provvista ed il rapporto di valuta, che sono la causa della sua pro-

messa.

La promessa del delegato si considera valida ed efficace, e ciò non sorprende dato che in materia di obbligazioni la causa si

presume.

Ma qui l‟irrilevanza della causa si spinge fin sul terreno sostanziale: il delegatario non solo è esonerato dal provare la causa

della promessa ricevuta, ma è immune da eccezioni del delegato relative al difetto di causa: infatti il delegato non può inva-

lidare la sua promessa eccependo la (parziale) mancanza di causa.

Il principio della causa riprende vigore solo nel caso in cui la causa manchi totalmente, per essere inesistenti o viziati sia il

rapporto di provvista sia quello di valuta (1271).

L‟astrazione ha spazio ancora maggiore in tema di cambiale.

L‟emittente non può disconoscere la promessa cambiaria opponendo al portatore ch‟essa è priva di causa per inesistenza o

vizio del rapporto fondamentale; ciò vale, tuttavia, solo se il portatore sia un terzo estraneo al rapporto fondamentale; fra le

parti di questo il principio della causa mantiene vigore.

Parte degli interpreti riconducono all‟area dell‟astrazione alcune figure: si dice che sia (o possa essere) un atto astratto la

procura, nella misura in cui non indichi il sottostante rapporto (di gestione) che la giustifica, e non senza ripercussioni dalle

vicende di questo.

Si dice che sia astratto il contratto autonomo di garanzia: in base al quale il garante è tenuto a pagare, senza poter opporre

eccezioni basate sul rapporto da cui nasce il credito garantito (che pure è la causa della garanzia).

Potrebbe parlarsi di astrazione causale, perché l‟astrazione che ricorre qui è, paradossalmente, essa stessa causa del contratto:

infatti la ragione giustificativa di questo è proprio dare al creditore una garanzia particolarmente forte e sicura.

Il debitore che abbia dovuto rifondere il garante può invocare il difetto del credito garantito per recuperare dal creditore

quanto questi ha incassato senza causa.

Inoltre, l‟astrazione non giunge a conservare l‟operatività del contratto in presenza di fattori radicalmente e palesemente di-

struttivi della sua ragione di garanzia.

Si dice che sia astratta la cessione di credito, perché di per sé non è sostenuta da nessuna causa che giustifichi il sacrificio del

cedente.

Oppure si dice che abbia causa variabile, perché a seconda dei casi può risultare sostenuta da ragioni giustificative diverse

(scambio, garanzia, liberalità).

Queste tesi muovono da una premessa sbagliata: che la cessione di credito sia un contratto: la cessione di credito non è un

contratto, ma una possibile prestazione contrattuale.

Infine, non appartengono all‟area dell‟astrazione i meccanismi che possono realizzare per altra via risultati pratici equivalenti

a quelli che deriverebbero dall‟irrilevanza della causa.

Nel campo delle attribuzioni di beni, questi meccanismi sono soprattutto gli acquisti originari: se il beneficiario trasferisce

ad un terzo il bene mobile ricevuto senza causa, la regola “possesso vale titolo” impedisce al disponente senza causa di re-

cuperarlo (residuandogli un‟azione personale risarcitoria contro il beneficiario senza causa).

Nel campo delle obbligazioni, il principio della causa può essere messo in scacco da remissioni e prescrizioni.

Il contratto ha causa illecita quando la sua “ragione”, il “senso” dell‟operazione che con esso le parti perseguono, sono ri-

provati dall‟ordinamento giuridico.

Il contratto con causa illecita può dirsi contratto illecito.

Peraltro le due categorie coincidono solo in parte: la seconda contiene la prima ma è più ampia, perché contiene anche altre

figure.

Oltre che i contratti con causa illecita, sono contratti illeciti: i contratti con oggetto illecito, i contratti con motivo illecito

comune, ed i contratti sottoposti a condizione illecita.

L‟illiceità della causa si distingue concettualmente dall‟illiceità dell‟oggetto: l‟oggetto è illecito quando la prestazione con-

trattuale in sé e per sé considerata viola una norma imperativa o l‟ordine pubblico od il buon costume.

È illecita la causa quando – pur essendo la prestazione di per sé lecita – illecita risulta la sua deduzione in contratto, in quel

particolare contratto.

L‟illiceità della causa può dipendere dalla qualità della parte.

Dovrebbe allora riconoscersi che la qualità della parte in un certo senso entra nella ragione giustificativa del contratto, ma

una constatazione del genere è compatibile solo con un‟idea della causa che valorizzi gli elementi rilevanti della singola fatti-

specie. quando è contraria a norme imperative

In primo luogo, la causa è illecita (1343).

Le norme imperative di cui parla il 1343 sono quelle che proibiscono direttamente e specificamente ciò che il contratto

vuole realizzare, in nome di interessi pubblici o generali prevalenti, che il contratto metterebbe a rischio.

Non tutte le norme che regolano la deduzione in contratto di beni o comportamenti sono imperative: norma imperativa è

quella che proibisce determinati comportamenti o risultati, perché ritenuti dannosi o pericolosi per l‟interesse generale.

La qualifica d‟imperatività può ricavarsi da indici testuali, ma può anche ricavarsi da dati extratestuali, o dal giudizio di rile-

vanza sociale degli interessi che la norma protegge.

Un tale giudizio può, a sua volta, dedursi dalla gravità della sanzione con cui la norma presidia gli interessi tutelati: si con-

siderano tendenzialmente imperative tutte le norme penali.

La causa è illecita anche quando è contraria all‟ordine pubblico (1343).

La categoria dell‟ordine pubblico consente di colpire contratti socialmente dannosi o pericolosi, anche se non corrisponden-

ti ad alcuna fattispecie precisamente descritta da norme imperative.

L‟ordine pubblico è la serie dei principi politici, sociali, economici che sono a base dell‟ordinamento giuridico in un deter-

minato momento storico.

Non sono necessariamente enunciati in modo espresso.

Si ricavano per lo più da norme o complessi di norme che, pur senza enunciarli, li presuppongono.

L‟ordine pubblico politico comprende i principi che riguardano l‟esistenza e il funzionamento dello Stato e in generale dei

poteri pubblici, nonché le libertà e i diritti fondamentali delle persone sia come singoli sia in relazione ai gruppi sociali cui

appartengono.

L‟ordine pubblico economico comprende i principi che presiedono alla produzione ed alla circolazione della ricchezza.

Nell‟ambito dell‟ordine pubblico economico, cresce l‟importanza di quello che si usa chiamare ordine pubblico di protezio-

ne.

Esso implica il confronto fra le posizioni e gli interessi di categorie economico-sociali contrapposte sul mercato, e suggeri-

sce politiche di protezione della categoria debole (alla categoria possono per es. ricondursi i principi di protezione dei lavo-

ratori verso i datori di lavoro; dei conduttori verso i locatori).

Infine la causa è illecita quando è contraria al buon costume (1343): il buon costume è la serie dei principi etici condivisi

dalla gran parte del corpo sociale in un dato momento storico.

Il buon costume condivide con l‟ordine pubblico la natura di clausola generale.

L‟ordine pubblico esprime (al pari delle norme imperative) scelte politiche del legislatore, mentre i principi del buon co-

stume sono extralegali.

Appartiene al buon costume il rispetto della dignità e della sensibilità della persona umana.

Appartengono al buon costume i principi della morale sessuale, che portano a considerare riprovevole la mercificazione del

sesso.

Appartiene al buon costume l‟etica professionale, quanto meno nelle sue basi minime rappresentate da un dovere di fedeltà.

Un contratto può essere illecito per contrarietà al buon costume, ed insieme ad una norma imperativa od all‟ordine pubbli-

co: un contratto di corruzione del pubblico funzionario ripugna al buon costume, ed al tempo stesso viola il 319 c.p. (fe-

nomeno della doppia illiceità).

Il contratto illecito è nullo, ma le conseguenze sono diverse a seconda che l‟illiceità dipenda da violazione di norme impera-

tive o dell‟ordine pubblico, o invece da contrasto col buon costume.

Nel primo caso la nullità produce la ripetibilità di tutte le prestazioni eseguite in base al contratto nullo, mentre nel caso di

chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costu-

contratto immorale

me non può ripetere quanto ha pagato (2035).

Ciò vale solo se chi ha fatto la prestazione è partecipe dell‟immoralità (“anche da parte sua”), non se è rimasto estraneo ad

essa.

La causa del contratto è illecita non solo quando è contraria a norme imperative (1343), ma anche quando il contratto co-

stituisce il mezzo per eludere l‟applicazione di una norma imperativa (1344): è il contratto in frode alla legge.

L‟obiettivo di piegare un contratto normalmente lecito a risultati illeciti può perseguirsi dando al contratto contenuti parti-

colari, od anche collegando fra loro due contratti – ciascuno in sé tipicamente lecito – che nella loro particolare combina-

zione realizzano il risultato aborrito dalla norma imperativa.

Un campo fertile è quello dei divieti di acquisto, eludibili per via d‟interposizione.

Può porsi il problema di distinguere la frode alla legge dall‟ordine pubblico e dall‟applicazione analogica della norma impe-

ex È

rativa: anziché dire che la vendita con patto di riscatto avente funzione di garanzia è illecita ( 1344) per frode al 2744 (

nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa

ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell‟ipoteca o del pegno. ),

ex

potrebbe dirsi che lo è ( 1343) per diretto contrasto col 2744, applicato per analogia? Ovvero con il principio di ordine

pubblico che esclude l‟impiego della proprietà a scopo di garanzia del credito?

Più rilevante è un‟altra questione: il contratto froda la legge quando realizza un risultato equivalente a quello che la norma

imperativa vuole impedire.

Resta da spiegare quando il risultato prodotto deve ritenersi equivalente a quello proibito, e quando invece, pur essendo si-

mile, non può dirsi equivalente.

La frode alla legge non va confusa con la simulazione (il contratto in frode alla legge non è simulato ma realmente voluto),

né con la frode ai creditori, colpita dall‟azione revocatoria (2901 ss.; il contratto revocabile non elude nessuna norma impe-

rativa, ma semplicemente pregiudica le ragioni dei creditori del disponente; non è colpito da nullità, ma da inefficacia relati-

va).

Il 1345 individua un terzo caso di contratto illecito, oltre ai casi d‟illiceità dell‟oggetto e della causa: quello in cui è illecito

il motivo che ha spinto le parti a contrarre, purché il motivo abbia la doppia caratteristica d‟essere esclusivo e comune ad

entrambe le parti.

A differenza della causa, il motivo (anche illecito) di regola non è rilevante, anche se il motivo illecito di una parte è noto a

controparte: il discorso cambia se il motivo illecito d‟una parte è non semplicemente noto all‟altra, ma condiviso da questa:

ciò accade quando controparte aderisce soggettivamente al motivo, o quando il motivo di una parte risulta obiettivamente

rilevante per l‟altra, nel senso di fondare un suo obiettivo vantaggio contrattuale.

Perché la donazione sia illecita basta invece che il motivo abbia spinto all‟atto il donante; deve però essere esclusivo e deve

risultare dall‟atto (788). CAPITOLO XVIII – TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI

Il tipo contrattuale è un modello di operazione economica, attuata mediante contratto, nota e diffusa nella vita di relazione.

La disciplina legale dei tipi si trova prevalentemente nel titolo III del IV libro del codice, dedicati ai “singoli contratti”, ma

si trova anche in altri libri del codice, od in altri codici, ed anche nella legislazione speciale extracodicistica.

Il senso fondamentale del tipo sta nel determinare le regole applicabili ai rapporti contrattuali appartenenti al tipo.

Il tipo contrattuale si definisce in relazione al contratto in genere: un contratto di compravendita è tipico, se guardato sullo

sfondo della figura generale del contratto, cui pure appartiene.

Questo si riflette sull‟identificazione delle discipline applicabili: un contratto di compravendita è prima di tutto un contrat-

sexies

to: dunque gli si applicano le regole sul contratto in genere (artt. 1321-1469- ); ma poi è anche una compravendita:

dunque gli si applicano anche le regole dettate per il tipo “compravendita” (1470 ss.).

Se i due ordini di regole sono per qualche aspetto incompatibili, prevale la disciplina del tipo.

A sua volta, il fenomeno del tipo si presenta a diversi livelli di generalità: cui corrisponde una possibile articolazione del ti-

po in sottotipi; e di questi, ulteriormente, in sotto-sottotipi.

Così, la vendita a rate con riserva della proprietà è tipica rispetto alla vendita, di cui è sottotipo.

C‟è varietà degli elementi d‟identificazione del tipo: la locazione s‟identifica per la natura della prestazione di una parte; la

locazione d‟immobili urbani per la natura del bene che forma oggetto della prestazione; la locazione di immobili urbani ad

uso abitativo per la funzione del bene oggetto della prestazione.

Un altro elemento può consistere nelle modalità di esecuzione della prestazione, collegate alla qualità della parte: a identità

di prestazione – compiere un‟opera od un servizio – se chi l‟assume è un imprenditore che opera con propria organizzazio-

ne e a proprio rischio, il tipo è l‟appalto (1655); se non è imprenditore, e provvede con lavoro prevalentemente proprio, il

tipo è il contratto d‟opera (2222).

Dato un singolo contratto (fattispecie concreta), esso si dice contratto tipico se corrisponde alla fattispecie astratta di qual-

cuno dei tipi contrattuali definiti e regolati dalla legge; si dice atipico se non corrisponde a nessun tipo siffatto.

Sinonimo di tipico/atipico è nominato/innominato; quando si dice “tipo” s‟intende normalmente “tipo legale”, ma ai tipi

legali s‟affiancano tipi social-giurisprudenziali.

Le parti possono concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare

[…] (1322.2).

Ci si distacca così dal diritto romano, che costruiva il sistema contrattuale essenzialmente come sistema di contratti tipici

emptio locatio

( , , etc.), ed affidava la tutela dei contraenti all‟esercizio delle corrispondenti azioni in giudizio, a loro volta ti-

actio ex emptio ex locato

piche ( , , etc.).

Oggi la parte che intende azionare diritti contrattuali può limitarsi ad affermare di avere concluso un contratto, ed a chiede-

re la tutela dei diritti conseguenti sulla base di un‟atipica ed innominata azione da contratto.

La libertà di fare contratti atipici consente ai privati di organizzare le proprie operazioni contrattuali nei modi più conformi

alle proprie esigenze, e quindi più idonei a garantire l‟efficienza della loro azione.

leasing

Il è diventato uno schema di contratto molto diffuso nella prassi: spesso i giudici decidono su diritti ed obblighi che

leasing

il contratto crea per le parti, secondo regole che consolidandosi danno luogo alla disciplina (giurisprudenziale) del :

esso ha conquistato una sua tipicità, non legale ma social-giurisprudenziale.

sui generis

I patti parasociali hanno ricevuto una tipizzazione : la legge li prevede non tanto per disciplinare diritti ed obbli-

ghi reciproci delle parti, ma essenzialmente per porre in relazione ad essi limiti di contenuto ed obblighi di condotta, rile-

vanti verso l‟autorità pubblica (122 t.u.f.).

La libertà di fare contratti atipici può incontrare limiti: ciò accade quando – in relazione a determinati generi di beni, attivi-

tà od interessi – la legge definisce alcuni tipi contrattuali, e vieta di fare contratti non riconducibili ad essi.

Ha questa ragione il divieto dei contratti agrari atipici (l. 756/1964) e delle convenzioni matrimoniali atipiche (160).

Non deve confondersi fra tipicità del diritto reale e tipicità del contratto che lo crea.

Il contratto che crea un diritto reale atipico non è necessariamente un contratto atipico: se il beneficiario del diritto reale a-

tipico si obbliga, in cambio, a far godere una propria cosa al disponente od a trasportare sue cose, questo è un tipico con-

tratto di locazione o di trasporto.

È certo un contratto nullo, ma non per violazione di un vincolo di tipicità contrattuale, bensì per illiceità dell‟oggetto: che è

illecito per violazione del principio di ordine pubblico della tipicità dei diritti reali.

Sarebbe un errore pensare che ulteriori limiti alla libertà di concludere contratti atipici derivino dalla norma che li ammette

diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l‟ordinamento giuridico

solo se (1322.2): questa è la tesi che consi-

dera la causa strumento per garantire l‟utilità sociale del contratto.

Un contratto – tipico od atipico che sia – merita disapprovazione non in quanto socialmente indifferente, ma solo in quan-

to socialmente dannoso o pericoloso: cioè in quanto illecito.

Si obietterà che in questo modo il 1322.2 diventa un inutile doppione del 1343, ma muovendo dal presupposto che le

norme imperative e le regole di ordine pubblico e di buon costume di solito sono riferite in prima battuta ai contratti tipici,

la norma ha il senso di avvertire che la loro osservanza non può essere elusa solo perché le parti concludono un contratto a-

tipico.

La definizione del tipo può essere più o meno stringente.

È molto stringente, quando abbraccia tutti gli elementi che compongono l‟oggetto (od il contenuto) del contratto: definisce

la prestazione, stabilisce che dev‟esserci una controprestazione, definisce anche questa controprestazione.

Vi sono poi tipi a bassa definizione, che si definiscono sulla base di due elementi, o di uno soltanto: quanto più bassa è la

definizione del tipo, tanto maggiore è la sua elasticità.

La locazione, per es., è definita dalla natura della prestazione del locatore e dalla necessaria presenza di un corrispettivo a

carico del conduttore: ma quest‟ultimo resta indefinito.

Il mandato è un tipo a definizione ancora più bassa: decisiva è la sola natura della prestazione del mandatario; il corrispetti-

vo può esserci (mandato oneroso) o non esserci (mandato gratuito), ed in entrambi i casi si rimane nel tipo.

Più che il contratto di mandato, il legislatore definisce e disciplina la prestazione del mandatario: più che un contratto tipi-

co, si ha qui una prestazione tipica.

Si parla di prestazioni transtipiche in relazione a quelle suscettibili di figurare in tipi contrattuali diversi.

I contratti misti (detti anche “complessi”) sono contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali diversi.

Se A concede in godimento temporaneo a B un immobile per ricoverarvi il proprio camioncino, ed in cambio B s‟impegna a

trasportare periodicamente merci per conto di A, si ha un contratto misto di locazione e trasporto.

Il trattamento dei contratti misti si determina in base a due criteri: il criterio della combinazione e quello dell‟assorbimento

(o della prevalenza).

Il criterio della combinazione significa che al contratto s‟applicano congiuntamente le discipline di entrambi i tipi contrat-

tuali; il criterio dell‟assorbimento (o della prevalenza) opera in via eventuale, quando le discipline dei due tipi risultino in-

compatibili fra loro: e fa sì che al contratto si applichi la disciplina del tipo prevalente.

La qualificazione del contratto è l‟operazione logica con cui l‟interprete – di fronte ad un concreto contratto – ne afferma o

nega la riconducibilità ad un determinato tipo contrattuale.

La sua funzione principale è stabilire se al contratto sia applicabile la disciplina di qualche tipo, e se sì, di quale tipo.

La giurisprudenza ripete che la qualificazione è questione di diritto, come tale deducibile in sede di legittimità; aggiunge che

nomen

si tratta di questione affidata al giudicante e sottratta alla competenza delle parti: infatti il giudice non è vincolato al

iuris dato dalle parti al loro contratto, ma può correggere la loro autoqualificazione.

La causa non s‟identifica (meglio: non s‟esaurisce) nel tipo cui il contratto appartiene, come vorrebbe la teoria della causa

quale funzione economico-sociale tipica.

Questa teoria impedisce di cogliere la causa nella sua dimensione di causa concreta: due contratti del medesimo tipo – po-

niamo due vendite – possono avere differenti cause (concrete).

In sintesi: la causa di un contratto tipico ha sempre elementi tipici, ricavabili dall‟astratta configurazione del tipo, ma può

avere anche elementi atipici (concreti); il tipo cui il concreto contratto appartiene dice molto sulla causa di questo, ma non

dice tutto.

Se il contratto non è facilmente inquadrabile in un tipo, la giurisprudenza conclude spesso che appartiene a due tipi, ovve-

rosia è un contratto misto: e finisce quindi per applicargli la corrispondente disciplina legale.

Se poi il contratto è schiettamente atipico, i giudici lo dichiarano tale, ma aggiungono volentieri che esso “presenta elemen-

ti” di questo o di quell‟altro tipo: con la conseguenza di applicargli, almeno in parte, la disciplina legale di un tipo.

Questa forzosa riduzione dei contratti atipici ai tipi risolve il problema d‟individuare la disciplina applicabile al contratto;

tuttavia essa presenta un rischio: disattendere la volontà delle parti.

La tendenza alla tipizzazione giurisprudenziale è affiancata da una recente tendenza alla tipizzazione legale.

Esistono classificazioni dei contratti diverse dalle classificazioni per tipi; esse si basano sulle strutture contrattuali (altri pre-

ferisce chiamarle “tipi contrattuali generali”).

Le strutture contrattuali definiscono classi di contratti più ampie rispetto ai tipi, talora una categoria si articola in sottoca-

tegorie.

Un contratto sopporta, dal punto di vista della sua riferibilità a strutture contrattuali, qualificazioni multiple: può essere

consensuale ed oneroso; un altro può essere consensuale e gratuito; un altro ancora oneroso e reale; etc.

Come i tipi, anche le strutture contrattuali servono a definire la disciplina applicabile.

I contratti onerosi sono quelli in cui ciascuna parte fa una prestazione a favore dell‟altra, e la prestazione è il sacrificio che la

parte sopporta per il vantaggio rappresentato dal ricevere la prestazione di controparte.

La prestazione che la parte riceve in base al contratto rende questo oneroso solo se soddisfa un bisogno della parte destina-

taria, che sia anteriore ed esterno al contratto; non invece se si pone (come può accadere in un contratto gratuito) quale

normale conseguenza del contratto, quale modo per delimitare il sacrificio che la parte destinataria sopporta con la propria

prestazione.

Nel comodato e nel mutuo senza interessi la prestazione di restituzione non avvantaggia il destinatario rispetto alla posi-

zione che egli aveva prima del contratto, ma lo rimette in quella posizione e così circoscrive il sacrificio che egli sopporta

col contratto.

Ai contratti onerosi si contrappongono i contratti gratuiti: quelli che attribuiscono una prestazione senza addossare al bene-

ficiario nessuna controprestazione, di modo che il beneficiario della prestazione s‟avvantaggia senza sacrificio, e l‟autore del-

la prestazione si sacrifica senza vantaggio.

Il prototipo del contratto gratuito è la donazione.

Altro contratto essenzialmente gratuito è il comodato.

La gratuità è determinata dall‟assenza di un vero e proprio corrispettivo (in senso giuridico).

Donazione e comodato restano gratuiti anche quando sono modali, e cioè prevedono una prestazione a carico del beneficia-

rio imponendogli un onere (o modo).

Infatti tale prestazione non soddisfa un bisogno od interesse anteriore ed esterno al contratto, ma costituisce una semplice

limitazione del vantaggio che il contratto attribuisce al beneficiario: non diventa oneroso il comodato di un immobile, che

imponga al comodatario di ridipingere pareti e soffitti ogni 5 anni.

Il contratto diventa oneroso quando il modo assorbe ed azzera il vantaggio che il beneficiario riceve dalla prestazione, o ri-

sulta per altra via che l‟autore della prestazione nominalmente gratuita intende la prestazione modale imposta al beneficiario

come mezzo per soddisfare un proprio interesse, preesistente ed autonomo rispetto alla prestazione che rappresenta il suo

sacrificio.

La natura onerosa o gratuita di un contratto è fondamentale per definirne la causa: si parla di contratti con causa onerosa o

gratuita.

La posizione contrattuale di chi s‟impegna ad una prestazione gratuita viene considerata con benevolenza od indulgenza

maggiori, rispetto a quella di chi presta dietro corrispettivo: nel dubbio, il contratto s‟interpreta a suo favore (1371), inoltre

la sua responsabilità per inadempimento è valutata con minor rigore: così in tema di donazione (789 e 798), mandato

(1710.1), deposito (1768.2), comodato (1812), mutuo (1821.2).

Fa eccezione il trasporto gratuito di persone (1681.3), a tutela dei superiori valori della vita e dell‟integrità fisica.

Chi riceve un acquisto a titolo gratuito è tutelato, nel suo affidamento sulla stabilità di esso, meno intensamente di chi ac-

quista a titolo oneroso: l‟acquisto dall‟erede apparente è salvo, di fronte alla petizione ereditaria del vero erede, solo se one-

roso, non se gratuito (534.2).

Quando il contratto è trilatero, o produce effetti su terzi, esso può presentare al tempo stesso profili di onerosità e gratuità:

datio in solutum accipiens solvens

la per debito altrui è onerosa dal punto di vista del creditore , è gratuita nel rapporto fra e

terzo debitore.

La donazione è un contratto gratuito, perché non prevede corrispettivo a carico del donatario, ma è anche un contratto libe-

rale, perché si caratterizza per lo spirito di liberalità.

Sono liberali, oltre alla donazione, tutti i contratti che presentano nella loro ragione giustificativa l‟intento di arricchire un

altro disinteressatamente: qui il concetto di interesse va inteso in senso economico.

S‟impone la ricerca della causa concreta, che farà trapelare – dietro il disinteresse economico del donante – qualche altro in-

teresse: interessi del genere hanno un alto tasso di soggettività: in questo senso sono motivi.

Peraltro essi qualificano, dandogli un contenuto, lo spirito di liberalità che sostiene ciascuna donazione: in questo senso, fi-

niscono per colorarne la causa (concreta).

Se un motivo siffatto ha quella particolare forza che gli deriva dall‟essere l‟unico che ha determinato la liberalità, ed ha

quell‟oggettivazione che gli deriva dal risultare dall‟atto, può dirsi che esso s‟incorpora nella causa, ed acquista la corrispon-

dente rilevanza.

La categoria della gratuità non coincide perfettamente con quella della liberalità.

I contratti gratuiti si contrappongono ai contratti onerosi.

I contratti liberali si contrappongono ai contratti interessati.

Esistono contratti gratuiti ma non liberali, perché interessati: il trasporto offerto per incentivare la presenza turistica; la co-

pia omaggio della rivista, inviata per sollecitare l‟abbonamento; etc.

Esistono anche contratti liberali ma non gratuiti: se pure il prezzo della vendita è molto inferiore al valore del bene, nondi-

meno un corrispettivo esiste, e questo rende il contratto oneroso.

Sicché esistono atti liberali diversi dalla donazione: atti che normalmente sono gratuiti, come ad es. (se disinteressati) un

comodato od una rinuncia senza corrispettivo od il pagamento del debito altrui; ma possono anche presentarsi come onero-

si, come la vendita a basso prezzo, fatta per arricchire il compratore.

Queste liberalità diverse dalla donazione sono considerate dagli artt. 737.1 (che suggerisce per esse la qualifica di donazioni

“indirette”) e 809.

Esse non richiedono la forma della donazione, ma soggiacciono ad altre norme dettate per questa.

Entro la categoria dei contratti onerosi si enuclea la più ristretta classe dei contratti con prestazioni corrispettive (o sinal-

lagmatici, o di scambio).

Sono quelli in cui la prestazione di una parte è scambiata con la prestazione dell‟altra (controprestazione).

Le due prestazioni sono in rapporto di reciprocità, nel senso che ciascuna è fatta in ragione dell‟altra, per contraccambiarla;

ed in rapporto d‟interdipendenza, nel senso che ciascuna si regge sull‟altra.

La causa dei contratti sinallagmatici è dunque lo scambio giuridico fra le prestazioni.

Sono ad es. contratti sinallagmatici: la vendita, la permuta, la locazione, il contratto di lavoro.

Ai contratti con prestazioni corrispettive si applicano i rimedi detti appunto sinallagmatici, e cioè i rimedi offerti ad un

contraente, in relazione alla prestazione da lui fatta o dovuta, di fronte ad eventi che lo privano o rischiano di privarlo della

controprestazione da lui attesa: le risoluzioni, e gli altri rimedi sinallagmatici.

Tutti i contratti con prestazioni corrispettive sono onerosi, ma non tutti i contratti onerosi sono con prestazioni corrispet-

tive: non lo sono i contratti con comunione di scopo, il cui prototipo è rappresentato dai contratti associativi.

Le prestazioni dei diversi soci non sono fra loro corrispettive: ciascun socio esegue il proprio conferimento non per ottenere

in cambio un‟utilità diretta dagli altri soci, ma per ottenere che, attraverso i conferimenti di tutti i soci, si realizzi la struttu-

ra comune destinata a soddisfarne gli interessi.

La struttura comune, e non lo scambio, è la causa del contratto.

Nei contratti sinallagmatici l‟evento che colpisce la prestazione colpisce per ciò stesso, direttamente, la causa del contratto:

ecco perché, se la prestazione di una parte diventa impossibile, automaticamente il contratto si risolve e la controprestazione

viene senz‟altro meno.

Invece nei contratti non sinallagmatici l‟evento che colpisce ciascuna prestazione colpisce la causa (se la colpisce) solo in

modo eventuale e mediato: qui l‟impossibilità sopravvenuta di una prestazione non scioglie automaticamente il contratto e

non fa automaticamente cadere le altre prestazioni: questo effetto si verifica solo se la prestazione mancata era, in concreto,

“essenziale” (1466).

Nel contratto plurilaterale, la ragione per cui la parte fa la sua prestazione di solito non si esaurisce nel ricevere in cambio

una controprestazione, ma è un elemento più complesso: è quello che la legge chiama “scopo comune” a tutte le parti.

Possono darsi contratti plurilaterali con comunione di scopo, che non sono associativi (per converso, si danno contratti as-

sociativi che non sono plurilaterali: ad es. società fra due soli soci).

La comunione di scopo può essere più o meno intensa; in relazione all‟intensità, varia il grado in cui la prestazione di una

parte può influenzare le posizioni contrattuali delle altre, e quindi il contratto nel suo insieme.

Il criterio risolve il problema principale dei contratti plurilaterali: il venir meno della partecipazione di una singola parte la-

scia vivo il contratto per le altre, o lo travolge per tutte?

“Alea” significa sorte (profilo oggettivo); e significa rischio (profilo soggettivo); i contratti aleatori sono quelli in cui

l‟entità della prestazione dipende da fatti incerti od ignoti alle parti.

Il rischio che rende un contratto aleatorio è il rischio giuridico-economico, inerente alla prestazione.

Non è il rischio puramente economico, relativo al costo della prestazione dovuta od al valore od all‟utilità della prestazione

attesa.

Il contratto non è aleatorio nemmeno quando presenta un rischio economico altissimo, come nel caso dell‟acquisto, in tem-

po di guerra, di immobili in città soggetta a bombardamenti (vi è incertezza sul costo, ma non sulla prestazione in quanto

tale).

Possiamo invece chiamare rischio giuridico quello che ricorre quando è la prestazione in sé e per sé a dipendere dal corso

degli eventi; ma per rendere il contratto aleatorio non basta nemmeno il rischio puramente giuridico.

Nel contratto condizionato ed in quello esposto a recesso unilaterale la prestazione è giuridicamente a rischio, ma il con-

tratto non è aleatorio, perché il rischio investe ugualmente entrambe le prestazioni che seguono la stessa sorte.

Il rischio del contratto aleatorio è rischio al tempo stesso giuridico ed economico: è il rischio che tocca la prestazione in sé e

per sé; e la tocca in modo unilaterale e squilibrante, così da avvantaggiare una parte e penalizzare l‟altra sul piano economi-

co.

Ciò accade per es. con l‟assicurazione, col gioco e la scommessa, con la rendita vitalizia.

La distinzione fra rischio giuridico-economico e rischio puramente economico può essere sottile; la rendita vitalizia contro

cessione d‟immobile è aleatoria, ma per la giurisprudenza non è aleatoria la vendita d‟immobile con riserva di usufrutto.

Se, per l‟andamento dell‟alea, una parte si trova gravata della propria prestazione ma privata della controprestazione a suo

ex ante

favore, non per questo il contratto diventa gratuito: onerosità o gratuità vanno misurate , al momento della conclu-

sione del contratto.

Si chiamano contratti commutativi i contratti non aleatori, le cui prestazioni non corrono rischio giuridico-economico.

La categoria non coincide con quella del contratto a prestazioni corrispettive: il contratto commutativo può essere a presta-

zioni corrispettive (ad es. una vendita che faccia salve le garanzie del compratore), ma un contratto commutativo può anche

essere non a prestazioni corrispettive (ad es. un contratto di società).

Ed un contratto a prestazioni corrispettive può essere non commutativo, ma aleatorio.

La legge suggerisce che un contratto può essere aleatorio o “per sua natura” o “per volontà delle parti” (1469).

Nel primo caso, abbiamo contratti aleatori tipici (assicurazione, gioco e scommessa, rendita vitalizia).

Quando l‟alea dipende dalla volontà delle parti, abbiamo contratti aleatori atipici: ad es. la vendita di cosa futura è tipica-

mente non aleatoria, ma se le parti si accordano per addossare al compratore, tenuto comunque a pagare il prezzo, il rischio

emptio spei

che la cosa non venga ad esistenza, il contratto è aleatorio ( ).

In generale, un contratto aleatorio atipico può essere costruito essenzialmente con tre mezzi: la rinuncia a far valere respon-

per relationem

sabilità o garanzie di legge; la deduzione in contratto di un oggetto non determinato ma determinabile a dati

futuri ed incerti, di cui una parte si prende tutto il rischio: la condizione apposta non all‟intero contratto, ma alla sola pre-

stazione dovuta da una parte all‟altra.

Il rischio giuridico-economico qualifica la causa del contratto aleatorio.

Ecco perché l‟inesistenza del rischio può rendere nullo il contratto per mancanza di causa: si pensi all‟assicurazione per i

danni a cosa già andata distrutta.

La qualificazione del contratto come aleatorio ha altri importanti riflessi normativi: ad esso non si applicano i rimedi delle

rescissioni per lesione (1448.4) e della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (1469).

Spesso la qualità (socio-economica) delle parti è elemento rilevante per l‟ascrizione del contratto ad una determinata classe,

in vista dell‟applicazione ad esso di una disciplina particolare.

Può rilevare una specifica qualità imprenditoriale, riferita all‟esercizio di una specifica attività d‟impresa: i contratti bancari e

quelli assicurativi si qualificano per avere come parte un‟impresa bancaria e rispettivamente un‟impresa assicurativa.

Oppure può rilevare la generica qualità d‟imprenditore: questo accade per l‟identificazione di un tipo contrattuale, come

l‟appalto.

Talora rileva solo la qualità di una parte: i contratti turistici s‟identificano per avere una parte qualificata dall‟essere “orga-

nizzatore di viaggio”, o “venditore”, mentre controparte è “consumatore”.

A volte rilevano le qualità di entrambe le parti, come nei contratti fra “consumatori” e “professionisti”, soggetti ad una di-

sciplina speciale, o nei contratti di subfornitura, tra un‟impresa “committente” ed una “subfornitrice”.

CAPITOLO XIX – LA COSTRUZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE:

VOLONTÀ DELLE PARTI E FONTI ESTERNE

Il regolamento contrattuale è l‟insieme dei mutamenti che le posizioni giuridiche delle parti subiscono per effetto del con-

tratto: nascita, estinzione, trasferimento, modificazione di diritti e di obblighi.

Più in breve, è l‟insieme degli effetti contrattuali.

In prima battuta, le fonti del regolamento contrattuale possono ricondursi a due categorie: fonti autonome, e fonti etero-

nome.

Le fonti autonome si sintetizzano nella volontà delle parti, le fonti eteronome sono essenzialmente due: la legge e la deci-

sione del giudice.

L‟abilitazione delle parti a determinare in modo autonomo il regolamento del loro contratto è sancita dalla norma che si

le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto

rubrica “Autonomia contrattuale” (1322.1): .

La volontà delle parti è fonte necessaria, mentre le fonti eteronome sono solo eventuali.

La volontà delle parti che, nel ruolo di fonte autonoma, opera per la costruzione del regolamento contrattuale è la stessa vo-

lontà che opera per la formazione dell‟accordo necessario a concludere il contratto; inoltre è volontà manifestata.

Tuttavia non c‟è sempre piena coincidenza fra i segni capaci di significare accordo per la conclusione del contratto e segni

capaci di significare concorde volontà su questo e quel punto del regolamento contrattuale.

La volontà edificatrice del regolamento contrattuale è quella manifestata nel testo, piuttosto che quella manifestata nella di-

chiarazione.

Il testo contrattuale è un insieme di proposizioni, che esprimono clausole.

La clausola è l‟unità elementare del testo (e dunque del regolamento) contrattuale: è una disposizione omogenea, con cui le

parti regolano un determinato aspetto del loro rapporto.

Di regola le clausole sono organizzate in articoli con numerazione e talora sottonumerazione progressiva, e talora con una

rubrica che ne designa l‟oggetto.

Non sempre, però, ad un articolo del testo corrisponde una clausola, ed una sola.

L‟articolo, in quanto articolazione del testo, è una proposizione linguistica (od un insieme di proposizioni).

Invece la clausola non è una proposizione, ma una disposizione: non ha valore linguistico, ma precettivo.

Può essere importante distinguere fra clausole non autosufficienti, che non sarebbero concepibili se non all‟interno di un

contratto (ad es. la clausola che determina il prezzo); e clausole autosufficienti, dette anche clausole-contratto: queste po-

trebbero anche vivere di vita autonoma, costituendo da sole un autonomo contratto: ad es. una clausola compromissoria, un

patto di non concorrenza.

Può accadere che il testo contrattuale contenga proposizioni sfornite del valore di vero precetto contrattuale: ciò può acca-

dere con le c.d. clausole di stile (per es., la clausola con cui si dice che l‟inadempimento delle obbligazioni contrattuali darà

luogo a risoluzione del contratto, conseguenza già prevista dalla legge).

Nella prospettiva dell‟analisi economica del diritto le regole dedicate ai problemi dell‟incompletezza contrattuale si chiama-

default rules

no abitualmente - .

Inoltre può accadere che la volontà delle parti non sia lacunosa, ma esprima contenuti disapprovati dall‟ordinamento.

In tal caso la regola volontaria non può stare nel regolamento contrattuale: ne viene espulsa, ed in luogo di essa nel regola-

mento si insedia la diversa regola che l‟ordinamento gradisce (1339).

Il meccanismo di costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome si chiama integrazione del contrat-

to.

Vi sono vari passaggi attraverso i quali si giunge a definirne il regolamento.

Il primo passaggio è l‟interpretazione, l‟operazione che individua il giusto significato dei segni con cui le parti hanno mani-

festato la volontà contrattuale.

Il secondo passaggio è la qualificazione: con essa si confronta il contratto coi tipi contrattuali, ed in base al confronto si

stabilisce se il contratto appartiene ad un tipo, oppure ad un altro tipo, oppure a due tipi insieme, oppure a nessun tipo.

Il terzo passaggio è l‟integrazione: qualificare il contratto significa identificare le norme che concorrono a costruirne il rego-

lamento.

L‟interpretazione – in quanto diretta ad accertare un fatto storico, la comune volontà delle parti ricostruita sulla base dei

segni che la manifestano – produce giudizi di fatto; mentre la qualificazione/integrazione – in quanto applicazione di nor-

me giuridiche al fatto storico accertato in via interpretativa – produce valutazioni di diritto: nel primo caso l‟errore del giu-

dicante è errore di merito, insindacabile in sede di legittimità; nel secondo caso è errore di diritto, contro il quale si può in-

sorgere in Cassazione. CAPITOLO XX – L‟INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

L‟interpretazione è l‟attribuzione di un significato ai segni che manifestano la volontà contrattuale: trovare il giusto signifi-

cato del contratto è lo scopo dell‟interpretazione.

L‟interpretazione è sempre necessaria.

Oltre che determinare il significato del contratto, l‟interpretazione delle dichiarazioni contrattuali può avere anche un altro

compito: accertare se il contratto s‟è concluso.

L‟interpretazione è soggetta a regole, che vincolano l‟attività dell‟interprete: quelle contenute negli artt. 1362-1371.

Se il giudice viola le regole legali d‟interpretazione, incorre in errore di diritto: e la parte che si ritiene penalizzata

dall‟ingiusta interpretazione può dolersene in sede di legittimità.

Da questo caso va distinto quello dell‟interpretazione ingiusta per erroneo accertamento di un fatto rilevante a fini interpre-

tativi.

Inoltre le regole interpretative vincolano le parti.

L‟interpretazione del contratto è materia disponibile dalle parti: esse possono concordare che la clausola del loro contratto

debba interpretarsi secondo un certo significato.

Per questo deve ritenersi che se le parti litiganti adducono in causa la stessa interpretazione del contratto, il giudice non può

disattenderla in favore di altra, da lui ritenuta più conforme agli artt. 1362 ss.

Se invece le parti adducono due interpretazioni divergenti, il giudice può decidere e motivare sulla base di una terza inter-

pretazione del contratto, non coincidente con nessuna delle due.

Vincolati alle regole interpretative possono essere anche terzi, variamente interessati al contratto.

Si ritiene che gli artt. 1362 ss. siano applicabili anche all‟interpretazione di atti diversi dai contratti: atti unilaterali; statuti,

deliberazioni, regolamenti di organizzazioni; provvedimenti amministrativi. nell‟applicare la legge non si

L‟interpretazione del contratto è operazione diversa dall‟interpretazione della legge (12 prel.:

può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse,

e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi gene-

rali dell‟ordinamento giuridico dello Stato ), e sorge il problema se debbano applicarsi i criteri dell‟una o dell‟altra per inter-

pretare la clausola contrattuale che riproduca una norma legislativa; conviene distinguere: ove la norma riprodotta sia impe-

rativa, essa opera nel regolamento contrattuale come fonte normativa d‟integrazione, ove invece sia dispositiva, si può e si

deve indagare – coi criteri d‟interpretazione del contratto – se la volontà delle parti fosse nel senso di attirarla nel regola-

mento con un significato per avventura diverso da quello che le assegnerebbe l‟interpretazione della legge; se sì, questo di-

verso significato prevale.

Le regole d‟interpretazione soggettiva cercano il significato corrispondente alla comune intenzione delle parti (1362.1); le

regole d‟interpretazione oggettiva attribuiscono al contratto invece un significato che la legge reputa obiettivamente con-

gruo.

Prima si applicano le regole d‟interpretazione soggettiva. indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non

Base dell‟interpretazione soggettiva è la regola che impone di

limitarsi al senso letterale delle parole (1362.1).

Il 1364 suggerisce significati più ridotti di quelli che risulterebbero dal testo: anche se il contratto usa espressioni generali,

gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare

esso copre solo .

Il 1365 ha invece una logica estensiva, perché suggerisce significati più ampi di quelli letterali: quando una clausola indica il

non si presumono esclusi i casi non e-

proprio oggetto od i propri effetti facendo specifico riferimento ad uno o più casi,

spressi .

La norma si limita ad escludere qualsiasi presunzione di tassatività, senza creare alcuna contropresunzione d‟illimitata esten-

sione oltre i casi non espressi: i casi non espressi sono coperti dalla clausola solo se vi si possono ricondurre secondo ragio-

ne, e solo se da elementi extratestuali non emerga che la comune intenzione delle parti era nel senso di escluderli.

Extratestuale per definizione è il criterio che il 1362.2 offre all‟interprete: quello basato sulla valutazione del comportamen-

to complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto (1362.2.).

In quanto funzionale ad accertare la comune intenzione delle parti, il comportamento rilevante è quello riferibile all‟una ed

all‟altra, non il comportamento unilaterale di una sola di esse.

Il comportamento di una sola parte può però rilevare se manifesta un significato contrario all‟interesse di chi lo tiene.

protestatio

Anche la è un comportamento della parte, di cui tener conto. Qualora si alleghi che, dopo la formazione di

Il 2723 limita la prova testimoniale dei patti successivi al contratto scritto (

un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, l'autorità giudiziaria può consentire la

prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza,

appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali ), mentre nessun limite incontra chi vuole provare

per testi una certa interpretazione del contratto scritto.

Il 1362.2 dà rilevanza al comportamento “anche” successivo delle parti: se ne deduce che rileva pure quello anteriore al

contratto. prima facie

Di fronte ad un testo chiaro, dovrà pensarsi che il testo posteriore sia, per la sua stessa posteriorità, più aderente

alla comune intenzione delle parti di quanto lo siano gli anteriori elementi extratestuali.

Non è escluso che risulti il contrario: ma dovrà risultare da elementi particolarmente forti.

Un significato antiletterale, conforme alla volontà delle parti, può scaturire dall‟impiego del criterio di globalità, che dà luo-

le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a

go alla c.d. interpretazione sistematica:

ciascuna il senso che risulta dal complesso dell‟atto (1363).

L‟invalidità della clausola non ne esclude l‟impiego come mezzo per interpretarne un‟altra.

Il criterio della globalità riguarda anche i rapporti fra elementi di una stessa clausola, ed anche elementi che non sono clau-

sole in senso proprio, come le eventuali premesse al contratto, ed i suoi allegati.

Può estendersi, infine, ai rapporti fra il contratto da interpretare ed un contratto collegato.

L‟applicazione delle regole d‟interpretazione oggettiva è circoscritta da due condizioni d‟uso.

La prima è l‟oscurità del testo.

La seconda è l‟impotenza dell‟interpretazione soggettiva a chiarire il testo oscuro. il contratto deve essere inter-

La prima regola che l‟opinione comune riconduce all‟interpretazione oggettiva è quella per cui

pretato secondo buona fede (1366) (peraltro qualche autore la colloca nell‟area dell‟interpretazione soggettiva).

L‟interpretazione secondo buona fede attribuisce al contratto il significato su cui una parte aveva fatto legittimo affidamen-

to. nel senso più conveniente alla natura e all‟oggetto del

La regola della coerenza dice che le espressioni polisense vanno intese

contratto (1369); qualche autore la riconduce all‟interpretazione oggettiva.

Esso impone di valorizzare “oggetto” e “natura” del contratto; quest‟ultima allude alla causa del contratto.

secondo ciò che si pratica generalmente

Un‟altra regola d‟interpretazione oggettiva, il 1368, dice d‟interpretare il contratto

nel luogo in cui il contratto è stato concluso nel luogo in cui è la sede dell‟impresa

; o, se una parte è imprenditore, : emerge

così la nozione di uso interpretativo.

Come mezzo d‟interpretazione oggettiva, gli usi determinano il significato contrattuale a prescindere dalla prova che le parti

li conoscessero e li volessero; per contro, il loro impiego è escluso dalla contraria volontà delle parti.

Le regole d‟interpretazione oggettiva viste fin qui sono regole aperte: danno criteri per scegliere fra una serie indefinita di

possibili significati.

Invece le altre regole sono regole finalizzate: ipotizzano l‟alternativa fra due possibili significati, e ne impongono uno dei

due in nome di una precisa politica legislativa: la legge preferisce che il contratto sia efficace, anziché privo di effetti: di qui

nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui pos-

il criterio della conservazione, per cui

sano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (1367).

L‟interpretazione conservativa non deve essere smentita dall‟effettiva volontà delle parti, e dev‟essere compatibile col testo

(ambiguo) del contratto.

Il criterio s‟applica anche alle singole clausole.

Può accadere che l‟efficacia di una clausola ambigua (ad es. una condizione) determini l‟inefficacia del contratto cui accede,

mentre se la clausola fosse neutralizzata il resto del contratto vivrebbe: in tal caso si preferisce l‟interpretazione che uccide la

clausola, salvando il contratto.

La legge preferisce che il dubbio del testo sia sciolto in favore della parte che al testo ha solo aderito senza partecipare alla

sua redazione, e dunque contro la parte che lo ha predisposto: di qui la regola dell‟interpretazione contro il predisponente

contra stipulatorem

( : 1370).

La regola s‟applica solo quando la predisposizione unilaterale riguardi clausole inserite nelle condizioni generali di contratto

o in moduli o formulari; ciò impedisce di applicarla ai testi predisposti unilateralmente, ma in vista di un singolo affare.

ratio

La sua è tutelare l‟aderente nella contrattazione standardizzata. quater

La clausola dubbia del contratto fra professionista e consumatore s‟interpreta a favore del consumatore (1469- ,

comma 2), anche se il testo è stato predisposto per quel singolo affare.

Le regole finali (1371), che hanno un ruolo sussidiario, si basano sul principio di equità, e distinguono fra contratto gratui-

to ed oneroso. deve essere inteso nel senso meno gravoso per l‟obbligato

Il contratto gratuito : la regola s‟applica ai contratti gratuiti, anche

se non liberali. nel senso che realizzi l‟equo contemperamento degli interessi delle parti

Invece il contratto oneroso va inteso .

La regola non deve ridursi a doppione del criterio di coerenza alla causa concreta (1369): essa affida alla prudente discre-

zionalità dell‟interprete la ricerca del significato più conforme alla giustizia del caso singolo, tenendo conto di motivi, aspet-

tative, esigenze, interessi delle parti anche estranei alla causa del contratto (ad es. perché sopravvenuti).

Ove l‟ambiguità del testo si presenti nella forma estrema di un‟inesorabile contradditorietà, non potrà escludersi l‟ipotesi

che il contratto sia nullo per mancanza di accordo.

CAPITOLO XXI – L‟INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

L‟integrazione del contratto è la costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome.

In ragione dei fini che persegue, si distingue fra integrazione suppletiva ed integrazione cogente: la prima è amica

dell‟autonomia privata, la seconda le è antagonista.

In ragione dei modi in cui procede, si distingue fra integrazione legale ed integrazione giudiziale.

il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo e-

La principale base normativa dell‟integrazione è il 1374:

spresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l‟equità .

L‟integrazione suppletiva “supplisce” alle lacune della determinazione volontaria.

La volontà delle parti è libera di regolare essa stessa i punti su cui solo in suo difetto opererebbe l‟integrazione suppletiva: e

di regolarli in modo divergente da come questa li regolerebbe.

L‟integrazione suppletiva opera in due modi: o con puntuali previsioni normative, o con la valutazione del giudice.

Le puntuali previsioni normative possono scaturire da due fonti: norme dispositive di legge ed usi.

La valutazione del giudice si forma sulla base di due criteri di giudizio o di condotta: equità e buona fede.

La legge che realizza l‟integrazione suppletiva è l‟insieme delle norme dispositive applicabili al contratto.

Tempo e luogo del pagamento del prezzo nella vendita possono essere fissati liberamente dalle parti (1498.1), ma se queste

non lo fanno, li fissa la norma dispositiva (1498.2).

Le norme dispositive si chiamano anche suppletive: perché scattano solo in mancanza di determinazione volontaria, alle cui

lacune suppliscono.

Si chiamano anche derogabili.

Le norme dispositive possono avere posizioni e ruoli diversi.

Possono riguardare aspetti secondari dell‟operazione (tempo e luogo del pagamento del prezzo); ma anche aspetti che toc-

cano il cuore dell‟oggetto contrattuale, o comunque qualificano fortemente l‟impegno di una parte verso l‟altra (si pensi alla

disciplina delle garanzie nella vendita).

Norme come quelle su pagamento del prezzo e consegna della cosa sono recessive: è normale che i punti da esse considerati

trovino regola nell‟accordo delle parti: il loro intervento suppletivo è l‟eccezione.

Invece norme come quelle sulle garanzie nella vendita sono dominanti: è normale che il venditore garantisca per i vizi e

l‟evizione secondo la disciplina legale (è vero che questa è dispositiva e può essere derogata dal contrario accordo delle parti,

ma un siffatto intervento di determinazione volontaria è visto come l‟eccezione e non come la regola).

Il contratto è integrato dagli usi (1374); gli usi richiamati dal 1374 sono gli usi normativi, cioè le consuetudini di cui all‟8

prel., relative alla materia del contratto.

In caso di divergenza fra un uso ed una norma dispositiva, prevale l‟uso.

Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia

Il richiamo da parte della legge, posto dall‟8 prel. (

solo in quanto sono da essi richiamati. Le norme corporative prevalgono sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai re-

golamenti, salvo che in esse sia diversamente disposto. ) è quello fatto dal 1374.

Nessun dubbio che l‟uso possa in generale essere derogato dalla volontà delle parti.

s‟intendono inserite nel contratto, se non

Dagli usi normativi si distinguono gli usi contrattuali: sono le clausole d‟uso, che

risulta che non sono state volute dalle parti (1340).

La distinzione rispetto agli usi normativi riguarda prevalentemente i requisiti che l‟uso deve presentare, per le clausole d‟uso

è sufficiente la pratica diffusa in una cerchia ristretta, per l‟uso normativo occorre la generalità della condotta uniforme.

Chi invoca l‟uso – sia normativo sia contrattuale – ha l‟onere di provarne l‟esistenza.

ex ex

È chiara, infine, la distinzione fra gli usi integrativi 1340 e 1374, e gli usi interpretativi 1368: gli usi integrativi pre-

suppongono una lacuna del testo contrattuale, gli usi interpretativi presuppongono che la disposizione del testo contrattuale

esista (oscura od ambigua).

La prima fonte dell‟integrazione giudiziale è l‟equità, richiamata (insieme con la legge e gli usi) dal 1374; tradizionalmente

l‟equità si definisce come la giustizia del caso singolo.

Applicata al contratto, essa autorizza il giudice a determinare aspetti del regolamento non contemplati nell‟accordo delle

parti, né puntualmente definiti da leggi od usi.

L‟equità è richiamata anche in altre norme della disciplina del contratto: come criterio per la determinazione dell‟oggetto ad

opera dell‟arbitratore, tenuto a procedere con equo apprezzamento; o per l‟impugnativa di essa, quando risulti manifesta-

mente iniqua od erronea (1349.1); come criterio offerto al giudice per decidere se accordare la liberazione dal vincolo (re-

scissione del contratto concluso, in stato di pericolo, a condizioni inique: 1447.1); e, in caso di rescissione, come criterio

per assegnare a controparte un compenso che deve essere equo (1347.2).

Nello stesso contesto, viene in gioco a fini di salvataggio, mediante riequilibrio, del contratto squilibrato: riduzione a equità

del contratto rescindibile (1450) o risolubile per eccessiva onerosità (1467.3 e 1468).

L‟equità è anche regola (finale) d‟interpretazione del contratto (1371).

Inoltre l‟equità è richiamata, come fonte d‟integrazione del regolamento, in relazione a singoli tipi contrattuali (es.: “equo

compenso” per il venditore se si risolve la vendita con riserva della proprietà, 1526.1; “equa indennità” per l‟appaltatore che

receda di fronte a variazioni progettuali eccedenti il sesto, 1660.2).

L‟equità è fonte d‟integrazione suppletiva, e non cogente; la giustizia e l‟equilibrio del contratto sono decisi fondamental-

mente dalle parti stesse.

Nella disciplina del contratto in genere, un controllo del giudice sull‟equità del singolo scambio contrattuale è ammesso so-

lo in presenza di una condizione, quando l‟accettazione del regolamento iniquo dipende da circostanze oppressive.

Il principio ha comunque un‟eccezione: la clausola penale “manifestamente eccessiva” può essere “diminuita equamente dal

ex

giudice” 1384: è un caso d‟integrazione (giudiziale) non suppletiva, ma cogente.

Fuori della disciplina del contratto, l‟equità è richiamata in tema di riparazione del danno (1226; 2047.2).

Dottrina e giurisprudenza riconoscono nella buona fede (oggettiva) un‟importantissima fonte d‟integrazione del contratto.

il contratto deve essere eseguito secon-

La norma sull‟integrazione (1374) richiama la legge, ed è legge il 1375, secondo cui

do buona fede . il debitore e il creditore devono com-

Buona fede (oggettiva) è sostanzialmente sinonimo di correttezza; secondo il 1175

portarsi secondo le regole della correttezza .

In contesti diversi dall‟esecuzione del contratto, alla buona fede si richiamano norme sulle trattative (1337) e

sull‟interpretazione (1366).

I differenti ruoli distinguono la buona fede dalla diligenza: la buona fede è criterio d‟integrazione del contratto, serve a de-

terminare contenuti e modalità delle prestazioni o dei comportamenti contrattualmente dovuti o vietati; la diligenza è crite-

rio d‟imputazione della responsabilità: serve a stabilire se nell‟eseguire la prestazione dovuta il contraente debitore abbia im-

piegato la cura, l‟attenzione, la competenza necessarie a renderlo irresponsabile dell‟inadempimento.

Il principio di buona fede è derogabile dalle parti, od ha una natura imperativa che lo rende inderogabile?

In linea di principio, le parti sono libere di concordare una regola opposta a quella che – in assenza di accordo – scaturireb-

be dall‟integrazione secondo buona fede.

Sarebbe invece illecito, per contrarietà all‟ordine pubblico, l‟accordo con cui le parti escludano una volta per tutte, in modo

indifferenziato, che al loro rapporto s‟applichi il principio di buona fede.

La buona fede obbliga la parte, che riceve una prestazione affetta da inesattezza rimediabile, a mettere controparte in condi-

zione di rimediare.

La buona fede obbliga la parte a cooperare con controparte per consentirle di adempiere.

La buona fede obbliga la parte a prestarsi per correggere errori o chiarire equivoci che potrebbero gettare il rapporto

nell‟incertezza.

La buona fede obbliga la parte a modificare la prestazione a suo carico, quando ciò permetta – senza suo sacrificio o con

suo minimo sacrificio – di realizzare l‟interesse di controparte, altrimenti frustrato.

In analoga prospettiva, dalla buona fede può discendere un obbligo di rinegoziare le condizioni contrattuali, squilibrate da

sopravvenienze.

La buona fede obbliga la parte alla coerenza dei propri comportamenti, per non deludere gli affidamenti che questi hanno

generato in controparte: la buona fede vieta alla parte di esercitare i propri diritti contrattuali in modo formalmente lecito,

ma sostanzialmente sleale e dannoso per controparte.

La buona fede vieta alla parte di trattare controparte in modo ingiustamente discriminatorio rispetto ad altre controparti in

circostanze analoghe.

Vi sono settori della dottrina propensi ad adibire il principio a funzioni di controllo dell‟autonomia privata e d‟integrazione

cogente, che la tradizione riserverebbe a strumenti diversi (norme imperative, ordine pubblico, buon costume).

Segnali vengono dalla legislazione: la nuova disciplina dei contratti dei consumatori indica la buona fede tra i criteri per

stabilire la vessatorietà delle clausole, che in tal caso sono nulle.

Singole norme chiamano il giudice ad integrare singoli contratti tipici, o qualunque contratto in relazione a singole vicende,

espressamente impartendogli come criterio di giudizio l‟equità; altre norme fanno lo stesso, con la differenza che non gli

impartiscono alcun espresso criterio di giudizio, ma rinviano alla sua “determinazione” non altrimenti qualificata (può ri-

guardare, per es., la fissazione di un termine: per l‟adempimento della prestazione, 1183.1).

Il giudice non può determinarsi in modo arbitrario, e nemmeno seguire un suo personale senso di giustizia: deve decidere –

e motivare – sulla base di tutte le circostanze rilevanti.

In sintesi: deve decidere e motivare in base ai principi di equità e/o buona fede.

L‟integrazione cogente non supplisce un accordo mancante, ma si sovrappone ad un accordo esistente, ma disapprovato

dall‟ordinamento giuridico perché violatore di interessi o valori preminenti.

Fonte dell‟integrazione cogente sono, essenzialmente, le norme imperative.

Conviene distinguere fra i diversi modi – meramente proibitivi, o conformativi – in cui le norme imperative possono inci-

dere sul regolamento contrattuale.

La norma può vietare il contratto, complessivamente considerato: in tal caso l‟intero contratto è nullo; dunque non si pone

alcun problema d‟integrazione; diverso è quando la norma vieta un singolo, determinato contenuto contrattuale: ad es., il

le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il

1681.2 vieta, nel trasporto di persone,

viaggiatore .

La norma ha una funzione conformativa rispetto al complessivo regolamento contrattuale, che ne esce trasformato.

Norme come quelle appena considerate possono dirsi indirettamente conformative, ma esistono anche norme direttamente

conformative, che integrano non già il regolamento tramite cancellazione della clausola, ma la clausola stessa nei suoi conte-

nuti.

Il meccanismo con cui norme del genere integrano il regolamento contrattuale è la sostituzione automatica prevista dal

1339.

La norma dispositiva per lo più s‟apre dicendosi applicabile solo in mancanza di patto contrario, o salva diversa volontà

delle parti, o si chiude dicendosi derogabile dal diverso accordo delle parti.

La norma imperativa spesso è corredata dall‟espressa dichiarazione di nullità dei patti contrari; oppure disciplina le conse-

guenze del patto contrario in termini incompatibili con la sua validità.

La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da

norme imperative (1419.2).

La fonte della nuova conformazione del regolamento può essere direttamente la norma imperativa; ma la norma può anche

per relationem

essere conformativa solo , limitandosi a rinviare ad un‟altra fonte da cui si ricavano i contenuti da inserire nel

regolamento.

La disciplina della sostituzione automatica pone un problema teorico, e vari problemi applicativi.

Il problema teorico è: il contratto sottoposto ad integrazione cogente conserva natura di contratto, cioè di atto negoziale di

autonomia privata?

La risposta è: il contratto integrato resta un atto di autonomia privata.

È la conclusione già scelta per il contratto imposto, frutto di obbligo legale a contrarre.

Veniamo ai problemi applicativi.

La sostituzione automatica opera senza bisogno di espressa previsione della singola norma conformativa, violata

dall‟accordo: ad attivare il meccanismo è sufficiente la previsione generale del 1339.

La fonte integratrice può anche non essere una norma primaria, ma un atto amministrativo o perfino un atto non prove-

niente da una pubblica autorità, purché fatto oggetto di rinvio da parte della norma che prefigura il meccanismo integrativo.

La norma prefiguratrice deve essere invece – essa sì – norma primaria, od almeno norma secondaria autorizzata o delegata

da una norma primaria.

Oggetto di sostituzione è la clausola vietata: cioè solo la parte del regolamento concordato che confligge con la norma im-

perativa.

Il meccanismo dell‟integrazione cogente opera già sulla proposta confliggente con la norma imperativa.

La parte che vede il proprio contratto integrato in senso svantaggioso per sé non può invocarne l‟annullamento per errore

(di diritto), allegando la propria ignoranza della norma integratrice.

Vi sono norme imperative che proteggono non un interesse generale trascendente gli interessi particolari dei contraenti, ma

l‟interesse di uno dei contraenti.

Sono le norme che possono essere derogare solo in una direzione: quella di un maggior favore per il contraente protetto.

Talora l‟unilateralità risulta per implicito dalla struttura stessa della norma, che impone il rispetto di un minimo o di un

massimo.

Altre volte l‟unilateralità è sancita con formule diverse.

Ma alla stessa famiglia appartengono tutte le norme che disciplinano un contratto nella prospettiva di tutelare una parte

contro l‟altra, anche se non contengono un‟espressa autoqualificazione di (unilaterale) imperatività.

Fondamento politico-ideologico delle norme unilateralmente imperative è la concezione che intende libertà ed uguaglianza

in senso sostanziale, e non solo formale. Tutti i cittadini

La differenza di trattamento non realizza una discriminazione anticostituzionale (violatrice del 3.1 Cost.:

hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opi-

nioni politiche, di condizioni personali e sociali. ), nella misura in cui persegua – secondo ragionevolezza – obiettivi di u-

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, li-

guaglianza sostanziale (3.2 Cost.:

mitando di fatto la libertà e l‟eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l‟effettiva par-

tecipazione di tutti i lavoratori all‟organizzazione politica, economica e sociale del Paese. ).

CAPITOLO XXII – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Gli effetti del contratto sono essenzialmente le modificazioni che il contratto determina nelle posizioni giuridiche delle par-

ti.

Di “rapporto giuridico” parla il 1321, per indicare la realtà su cui il contratto incide coi suoi effetti.

Dato che le posizioni giuridiche sono, essenzialmente, diritti ed obblighi, gli effetti giuridici possono consistere: nel creare

fra le parti diritti ed obblighi che prima non esistevano; nel modificare diritti ed obblighi preesistenti; nel trasferire ad una

parte diritti ed obblighi che prima non le appartenevano; nell‟estinguere diritti ed obblighi che in precedenza esistevano fra

le parti.

C‟è un nesso tra effetti del contratto ed accordo delle parti: senza accordo delle parti non c‟è contratto, e senza contratto

non ci sono effetti contrattuali.

Ma il fenomeno dell‟integrazione apre la strada ad effetti del contratto che non corrispondono all‟accordo delle parti.

La volontà delle parti è abilitata (anche se non in esclusiva) a disporre degli effetti contrattuali.

“Efficacia” è la qualità che il contratto possiede, in quanto produce i suoi effetti: il contratto produttivo dei suoi effetti si

dice “efficace”.

L‟efficacia del contratto non va confusa con la sua vincolatività: quest‟ultima è la caratteristica per cui il contratto, una volta

validamente concluso, vincola le parti a tenere comportamenti e subire risultati coerenti con l‟attuazione del programma

contrattuale; sicché anche un contratto inefficace può essere vincolante (è il caso del contratto sottoposto a condizione so-

spensiva).

Effetti obbligatori sono la nascita di nuove obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito; nonché la modificazione od

estinzione di obbligazioni e crediti preesistenti.

Effetti reali sono: la costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; il trasferimento della proprietà o di un altro

diritto reale; il trasferimento di qualsiasi altro diritto, diverso dai diritti reali.

Può considerarsi effetto reale anche l‟estinzione del diritto reale minore, perché riattribuisce al proprietario il diritto di pro-

prietà nella sua originaria pienezza.

Il riconoscimento generale del contratto come fonte di effetti reali è nella norma sui modi di acquisto della proprietà, dove

la proprietà si acquista per effetto di contratti

si legge che […] (922).

In relazione al tipo di effetti che producono, i contratti si distinguono in contratti con effetti obbligatori e contratti con ef-

fetti reali.

Contratti con effetti reali sono quelli che producono effetti reali: ad es. donazione, vendita, permuta, cessione di credito.

Un superficiale parallelismo potrebbe suggerire che siano contratti con effetti obbligatori quelli che producono effetti ob-

bligatori, ma non è così: sono tali i contratti che producono esclusivamente effetti obbligatori (e nessun effetto reale).

Il contratto che produca insieme effetti obbligatori e reali sfugge alla categoria, per cadere in quella dei contratti con effetti

reali.

Anche i contratti che tipicamente producono effetti reali producono insieme qualche effetto obbligatorio: la vendita, oltre

al trasferimento della proprietà della cosa venduta, genera l‟obbligo del compratore di pagare il prezzo e quello del vendito-

re di consegnare la cosa; non è ad effetti reali la locazione: a favore del conduttore non viene trasferito un diritto preesisten-

te nel patrimonio del locatore, ma costituito un diritto nuovo, che è un diritto di credito.

Problema fondamentale dei contratti con effetti reali è il tempo ed il modo in cui si producono tali effetti; lo risolve il

la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato

1376: .

S‟afferma così il principio consensualistico, o del consenso traslativo, o dell‟effetto traslativo del consenso.

Consenso legittimamente manifestato significa manifestato nei modi e nelle forme richiesti dalla legge per la valida conclu-

sione del contratto.

L‟effetto reale si produce dunque nel momento stesso in cui si conclude il contratto (la formalità pubblicitaria non produce

l‟effetto reale, già prodotto dal contratto, ma solo la sua opponibilità ai terzi).

La giurisprudenza precisa che con la conclusione del contratto passa al compratore non solo la proprietà, ma anche il pos-

sesso della cosa, e ciò a prescindere dalla consegna: prima della consegna il compratore, proprietario, possiede la cosa me-

diatamente, tramite il venditore che la detiene come custode.

I terzi sono tutelati con regole che, proprio per tutelarli, finiscono per limitare la portata del principio consensualistico: la

regola “possesso vale titolo” per i mobili; la regola che, fra più acquirenti dello stesso immobile, privilegia non il primo ac-

quirente ma il primo trascrivente.

Il principio consensualistico è figlio del giusnaturalismo illuminista, portatore di una concezione che valorizza la volontà

umana come diretta produttrice di effetti giuridici. traditio

Il principio diverge dal diritto romano, che legava il passaggio di proprietà della cosa alla sua .

Il 1376 non è norma imperativa, ed il principio consensualistico non è di ordine pubblico: le parti possono derogarvi.

non libera l‟acquirente

Il 1465.1 afferma che la distruzione accidentale della cosa dopo la produzione dell‟effetto traslativo

dall‟obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata .

Per quanto riguarda i terzi:

 danneggiati dalla cosa, le regole che imputano la responsabilità al proprietario (2052-2054) danno al danneggiato azione

contro il dante causa se il fatto dannoso è anteriore al contratto traslativo; contro l‟avente causa se il fatto è posteriore;

 creditori del dante causa: solo fino al momento del contratto traslativo possono aggredire il bene che ne forma oggetto

(salvo il posteriore, vittorioso esercizio di azione revocatoria contro il contratto);

 aventi causa dal dante causa di un precedente contratto traslativo: appena concluso quest‟ultimo, il dante causa perde il di-

ritto trasferito, e così la legittimazione a disporne; se ciononostante dispone ulteriormente del diritto a favore di un terzo,

a non domino

questi acquista , e perciò in linea di principio inefficacemente.

Ma a favore del terzo soccorrono regole (“possesso vale titolo”; priorità delle trascrizioni) che limitano dall‟esterno

l‟operare del consenso traslativo.

Non sempre il contratto ad effetti reali obbedisce al principio consensualistico: può accadere che l‟effetto traslativo (od in

genere reale) scatti solo in un momento successivo alla conclusione del contratto.

Ciò può accadere per volontà delle parti, o per necessità imposta dalla peculiare natura del bene che forma oggetto del con-

tratto traslativo (cosa generica, futura, altrui).

Nell‟uno e nell‟altro caso, dal contratto sorge a carico dell‟alienante un‟obbligazione: quella di fare acquistare all‟avente cau-

sa la cosa o il diritto (cfr. il 1476 n. 2: tra le obbligazioni principali del venditore v‟è quella di far acquistare al compratore

la proprietà della cosa o il diritto, se l‟acquisto non è effetto immediato del contratto ).

Il contratto non cessa per questo di essere contratto ad effetti reali.

Il contratto che trasferisce cose generiche non produce effetto reale immediato: ciò risulta dal 1376, ove si riferisce tale ef-

fetto al trasferimento della proprietà di una “cosa determinata”, implicitamente escludendolo per il trasferimento di cose

generiche: quelle determinate solo per la loro appartenenza ad un dato genere merceologico, e per la quantità da trasferire.

L‟effetto traslativo si produce dopo il contratto, con l‟individuazione (1378): questa è l‟atto con cui si enucleano –

all‟interno del genere previsto, e nella quantità concordata – le entità concrete da trasferirsi all‟acquirente per diventare sua

proprietà.

L‟individuazione è prestazione dovuta dall‟alienante.

Se il contratto non ne prevede le modalità, l‟individuazione si fa “d‟accordo fra le parti”.

L‟individuazione può essere rifiutata quando l‟alienante pretenda di farla in violazione del contratto: in tal caso l‟alienante è

inadempiente.

Se invece il rifiuto dell‟acquirente è ingiustificato, il rimedio è la mora del creditore (1206 ss.); ma può ipotizzarsi anche la

diretta inefficacia del rifiuto, e la conseguente efficacia dell‟individuazione.

Per le cose che devono essere trasportate, l‟individuazione può anche coincidere con la consegna di esse al vettore od allo

spedizioniere (1378).

Dal trasferimento di cose generiche va distinto il trasferimento di una massa di cose: questo ricorre quando le cose sono

considerate dalle parti come un‟unica entità; ad esso s‟applica il principio del consenso traslativo.

Il bene futuro non è un oggetto impossibile, ma in questo caso è impossibile l‟effetto traslativo immediato. nella vendi-

L‟effetto traslativo è differito ad un momento successivo: quello in cui la cosa viene ad esistenza (cfr. il 1472.1:

ta che ha per oggetto una cosa futura, l‟acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto

della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono se-

parati ); ma in questo momento l‟effetto si produce immediatamente ed automaticamente.

Nel caso di trasferimento di beni altrui, in luogo dell‟effetto reale, si produce immediatamente un effetto obbligatorio: a ca-

di procurarne l‟acquisto al compratore

rico del venditore di bene altrui nasce l‟obbligazione (1478.1).

Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare originario del bene

(1478.2).

Può esservi anche trasferimento diretto dal terzo proprietario al compratore: in tal caso l‟effetto traslativo non deriva dalla

vendita, ma dall‟atto del proprietario, che si configura quale adempimento del terzo; la vendita continua a restare fonte

dell‟impegno traslativo del venditore, contro il quale il compratore può esercitare i rimedi per l‟inattuazione di tale impegno

(garanzie per evizione e per vizi).

Accanto ai limiti interni, necessitati dalla natura del bene, il principio consensualistico conosce limiti esterni, convenzional-

mente imposti per scelte di politica legislativa.

Un caso è la costituzione di garanzie reali: per produrre l‟effetto reale, consistente nel far nascere pegno od ipoteca, non ba-

titulus modus

sta l‟accordo fra costituente e beneficiario, che è dell‟attribuzione del diritto: occorre in più un , rappresentato

dallo spossessamento per il pegno di beni mobili (2786), dalla notificazione al debitore o dalla sua accettazione per il pe-

gno di crediti (2800), dall‟iscrizione nei registri immobiliari per l‟ipoteca (2808.2).

modus

Queste varianti del svolgono tutte una funzione pubblicitaria.

L‟indirizzo consensualista sostiene che anche i titoli di credito si trasferiscono secondo il principio del 1376, e dunque col

solo accordo delle parti: le ulteriori formalità darebbero all‟acquirente non la titolarità del diritto, già trasferito col consen-

so, ma la legittimazione al suo esercizio.

Oggi però sembra prevalere l‟opposto indirizzo anticonsensualista. a non domino

Il principio consensualista è poi ridimensionato dalle regole che proteggono i terzi acquirenti : esse parzial-

mente sterilizzano gli effetti reali prodotti dal consenso, rendendoli inopponibili ai terzi protetti.

Se A trasferisce a B un mobile non registrato senza consegnarglielo, certo il 1376 rende B proprietario, ma se A poi cede ad

X lo stesso bene, e ricorrono tutti gli elementi della regola “possesso vale titolo”, proprietario diventa X (1153).

I contratti di accertamento sono quelli che, data una situazione d‟incertezza sull‟esistenza o sul contenuto di posizioni sog-

gettive delle parti, la eliminano chiarendo se la posizione esiste, e che contenuto ha.

Il contratto di accertamento è titolo in base a cui la parte può agire contro l‟altra per attuare il proprio diritto, in esso accer-

tato: il diritto si presume.

Qui la causa è la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente.

Emerge così la differenza rispetto alla transazione: anche questa implica l‟incertezza di posizioni preesistenti; ma la risolve

non accertando quale sia la situazione reale, ma mediante concessioni reciproche delle parti, suscettibili (a differenza del

contratto di accertamento) di modificare le precedenti posizioni delle parti.

La confessione invece è atto unilaterale, e soprattutto non è un negozio, ma una dichiarazione di scienza, il che ne circoscri-

La confessione non può essere revocata se non si prova che è stata determinata

ve le possibili ragioni d‟impugnativa (2732:

da errore di fatto o da violenza ).

La differenza rispetto alla ricognizione unilaterale sta nella maggior ampiezza con cui opera l‟effetto di semplificazione

probatoria: anche su diritti reali, e non solo su rapporti obbligatori.

I contratti normativi sono i contratti con cui le parti definiscono le clausole di futuri contratti.

Da essi nasce l‟obbligo di inserire tali clausole nei futuri contratti.

Possono essere contratti autonomi; ma anche parte di più ampi contratti, con oggetti ulteriori.

Quando il contratto non si limita a fissare determinate clausole dei contratti futuri, ma prevede l‟intero regolamento di que-

sti, il cui contenuto coinciderà col contenuto del contratto normativo, questo prende il nome di contratto tipo.

I contratti normativi interni sono quelli in cui le parti coincidono con le parti dei futuri contratti, da essi regolati.

I contratti normativi esterni sono quelli che definiscono le clausole di futuri contratti che saranno conclusi fra una delle par-

ti e qualche terzo.

Se la parte impegnata è inadempiente (cioè inserisce nel contratto clausole diverse da quelle previste nel contratto normati-

vo), ne risponde all‟altra parte del contratto normativo; invece il contratto col terzo non dovrebbe restarne toccato nella sua

validità ed efficacia, ma se le clausole disattese fossero più vantaggiose per il terzo di quelle effettivamente inserite, anche il

terzo avrebbe forse una pretesa contro la parte inadempiente.

Nella figura del contratto normativo di fonte associativa non v‟è coincidenza nemmeno parziale fra le parti di esso e le parti

dei futuri contratti regolati: queste ultime sono soggetti appartenenti a certe categorie economico-sociali, mentre le parti del

contratto normativo sono le organizzazioni rappresentative di esse (es.: il contratto collettivo di lavoro).

I contratti normativi sono contratti su contratti (futuri).

CAPITOLO XXIII – IL VINCOLO CONTRATTUALE

il contratto ha forza di legge tra le parti

Il 1372.1 dice che : il contratto vincola le parti, così come la legge vincola i suoi de-

stinatari.

Il vincolo contrattuale è la soggezione delle parti agli effetti del loro contratto.

Peraltro può – temporaneamente – non esservi coincidenza tra vincolo ed effetti.

Secondo la teoria del c.d. inadempimento efficiente, l‟inadempimento va approvato ed incoraggiato ogni volta che la sua

conseguenza economica, e cioè il risarcimento per equivalente a carico dell‟obbligato, determini un‟allocazione delle risorse

più efficienti di quella che deriverebbe dal fedele adempimento.

Il vincolo contrattuale si giustifica in quanto figlio della libertà contrattuale.

Il vincolo non si scioglie per volontà del singolo contraente, che non lo gradisca più.

Un altro significato del vincolo è l‟immodificabilità del regolamento contrattuale ad opera del singolo contraente.

Un significato ancora diverso è l‟irretrattabilità degli effetti contrattuali consumati: il comodante può chiedere quando vuo-

le la restituzione della cosa, ma è pur sempre vincolato a sopportare che il comodatario abbia, fino a quel momento, usato la

cosa senza corrispettivo.

A volte invece appaiono discutibili ulteriori significati: si dice che vincolo contrattuale significa obbligo del contraente di

adempiere il contratto, e, in caso d‟inadempimento, sua soggezione all‟esecuzione in forma specifica e/o al risarcimento del

danno.

Questo è vero, ma sembra da riferire alla forza non tanto del contratto, quanto dell‟obbligazione.

Si dice, ancora, che un altro senso del 1372.1 consista nell‟attribuire la forza di legge, che il contratto ha fra le parti, al con-

tratto stesso, e non alla legge né al giudice: e si vede una deviazione dal principio del vincolo contrattuale nei casi in cui il

regolamento vincolante per le parti deriva da norme o da decisioni giudiziali.

Il principio del vincolo contrattuale incontra limiti di varia natura ed intensità.

Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto (o risoluzione convenzionale, o mutuo dissenso) non intacca in nessun

modo il valore del vincolo contrattuale; anzi lo conferma.

Esso è un contratto, diretto ad estinguere un rapporto giuridico patrimoniale: il rapporto creato dal precedente contratto.

La legge ammette che in presenza di determinate cause il vincolo contrattuale possa sciogliersi (o modificarsi nei contenuti)

per iniziativa di una parte.

Ad esempio vi sono molti casi in cui una norma riconosce a ciascuna parte (o ad una sola fra esse) il potere di recedere uni-

lateralmente dal contratto (recesso legale), inoltre vi sono eventi in presenza dei quali la legge attribuisce ad una parte il po-

tere di chiedere la risoluzione del contratto.

In breve: possono considerarsi cause ammesse dalla legge per lo scioglimento del vincolo tutte quelle che legittimano la par-

te, contro cui l‟altra rivolga una pretesa fondata sul vincolo contrattuale, a respingerla eccependo la propria liberazione dal

vincolo per fatti che privano il contratto dell‟idoneità a produrre o mantenere il vincolo stesso.

Le parti sono libere di pattuire una clausola che renda possibile ad una parte sciogliere o modificare il contratto.

ius variandi

Quanto alle modifiche al contenuto del contratto, vi sono norme che prevedono clausole attributive di a favore

di una parte.

Quanto allo scioglimento, ricordiamo le norme sulle clausole di recesso (recesso convenzionale); sulla clausola risolutiva e-

spressa; sulla condizione risolutiva.

Ci si può domandare se l‟autonomia privata sia libera di derogare, per accordo delle parti, al rigore del vincolo contrattuale

anche in campi non coperti da previsioni legali.

Si può porre anche il problema inverso: se, ed in che limiti, l‟autonomia privata possa derogare alle previsioni legali che at-

tribuiscono alla parte poteri di liberazione dal vincolo o di modifica del suo contenuto.

Il problema va risolto in modi diversi, a seconda che le norme che nei singoli casi attribuiscono alla parte tali poteri siano

imperative o meno.

CAPITOLO XXIV – SCIOGLIMENTO E MODIFICAZIONE DEL VINCOLO:

IUS VARIANDI

RISOLUZIONI, RECESSI,

Il mutuo dissenso – più comunemente risoluzione consensuale, o convenzionale – è il contratto con cui le parti sciolgono

un precedente contratto fra loro, liberandosi dal relativo vincolo (contratto risolutorio); lo menziona il 1372.1.

Il mutuo dissenso solleva principalmente due problemi.

Il più discusso riguarda la forma: il contratto di scioglimento ha forma libera, od esige la stessa forma richiesta per il con-

tratto da sciogliere?

Sembrano da preferire soluzioni che esonerino dal vincolo di forma almeno i mutui dissensi non implicanti vicende reali

immobiliari.

La giurisprudenza affranca la risoluzione consensuale dai vincoli probatori del 2723 (divieto di provare per testi patti ag-

giunti o contrari ad un documento).

Il contratto modificativo vuole la stessa forma richiesta per il contratto da modificare, e subisce i limiti probatori del 2723.

Si domanda poi se il mutuo dissenso sciolga il contratto retroattivamente; o se invece incida solo sul rapporto, sciogliendolo

ex nunc : la risposta va cercata innanzitutto nello stesso contratto risolutorio, in cui le parti sono libere di concordare l‟una o

l‟altra soluzione; nel silenzio delle parti si applicherà il regime legalmente previsto per recessi e risoluzioni.

Il recesso è il negozio unilaterale con cui la parte di un contratto ne dispone lo scioglimento.

Applicato a singoli tipi, prende nomi particolari: il recesso del lavoratore si chiama dimissioni e quello del datore licenzia-

mento; il recesso del mittente di merci si chiama contrordine; il recesso dell‟organizzatore o venditore di pacchetti turistici

si chiama annullamento del viaggio o cancellazione del pacchetto; il recesso del mandatario si chiama rinunzia e quello del

mandante revoca.

“Revoca” è, più propriamente, l‟atto unilaterale con cui l‟autore di un precedente atto unilaterale gli toglie efficacia.

Il recesso è materia di un diritto potestativo della parte, attribuito o direttamente dalla legge (recesso legale) o da una clau-

sola del contratto (recesso convenzionale); può spettare ad entrambe le parti, o ad una sola di esse.

L‟atto di recesso è ricettizio: va indirizzato a controparte, e produce effetto nel momento in cui le perviene.

La forma può essere vincolata, se così prevede la fonte attributiva del diritto; in mancanza di vincolo formale espresso, oc-

corre comunque la stessa forma richiesta per il contratto da cui si recede. ad nutum

L‟esercizio del recesso può avere effetto immediato (recesso in tronco, o ), oppure richiedere un termine di preav-

viso.

Può essere affiancato da ogni limite di tempo, o soggiacere ad un termine: finale o iniziale e finale.

Una volta esercitato e reso produttivo di effetti dalla comunicazione al destinatario, il recesso è irrevocabile.

Il recesso si distingue dalla c.d. disdetta, che è la dichiarazione con cui si esclude il rinnovo del contratto dopo la scadenza.

L‟esecuzione (od attuazione) del contratto è l‟esecuzione (od attuazione) delle prestazioni contrattuali.

Là dove il contratto produce effetti obbligatori, le prestazioni contrattuali sono le prestazioni dedotte nelle obbligazioni

che ne nascono: e l‟esecuzione del contratto coincide con l‟adempimento di esse.

Là dove produce effetti reali, le prestazioni contrattuali s‟identificano con l‟attuazione dell‟effetto reale.

I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli in cui l‟esecuzione del contratto si concentra, per ciascuna delle parti, in

un‟unica operazione od in un unico effetto.

Nell‟ambito di essi, distinguiamo contratti ad esecuzione immediata e ad esecuzione differita.

Sono contratti ad esecuzione immediata quelli in cui le prestazioni devono attuarsi contestualmente alla conclusione.

Sono contratti ad esecuzione differita quelli in cui almeno una delle prestazioni (adempimento dell‟obbligazione, produzio-

ne dell‟effetto reale) deve attuarsi in tempo successivo alla conclusione del contratto.

Ai contratti ad esecuzione istantanea si contrappongono i contratti di durata, in cui almeno una delle prestazioni non si e-

saurisce in un‟operazione od in un effetto istantaneo.

Essi si distinguono ulteriormente in due categorie: contratti ad esecuzione continuata e periodica.

Nei contratti ad esecuzione continuata la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di continuità (ad es.: la locazione,

per la prestazione del locatore).

Nei contratti ad esecuzione periodica la prestazione si attua con erogazioni di beni od attività ripetute ad intervalli di tem-

po (ad es.: i canoni mensili dovuti dal conduttore).

Un contratto può essere ad esecuzione continuata per una prestazione, e periodica per la controprestazione: se una presta-

zione è ad esecuzione istantanea, mentre la controprestazione è ad esecuzione continuata o periodica, si applica il regime dei

contratti di durata.

Per l‟appalto d‟opera si suggerisce la qualifica di contratto ad esecuzione prolungata.

Il recesso convenzionale è quello non previsto dalla legge, ma autorizzato da una clausola del contratto.

La libertà delle parti di pattuire clausole di recesso è riconosciuta in via generale dal 1373.

Il 1373 detta anche una disciplina del recesso convenzionale, differenziandola a seconda della categoria di contratti cui si

applica.

Questa disciplina ha natura solo dispositiva: il 1373.4 fa salvo in ogni caso il patto contrario.

può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un prin-

Nei contratti ad esecuzione istantanea, la facoltà di recesso

cipio di esecuzione (1373.1).

Secondo la giurisprudenza, quando il titolare del diritto di recesso è inadempiente, non può più recedere se controparte ab-

bia chiesto la risoluzione del contratto; può ancora farlo, se controparte abbia chiesto l‟adempimento.

Un problema discusso è se sia concepibile il recesso nei contratti ad effetti reali.

Che la possibilità di recesso nei contratti ad effetti reali non ripugni al sistema, trova conferma nell‟espressa previsione di

meccanismi quali la condizione risolutiva potestativa ed il patto di riscatto nella vendita.

Le parti sono libere di conformare il recesso come retroattivo o non retroattivo.

La giurisprudenza esclude che sia vero e proprio recesso quello previsto come esercitabile quando l‟esecuzione del contratto

sia già completamente esaurita.

Al recesso convenzionale nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è dedicata una norma specifica (1373.2), che

contiene due regole.

La prima è che qui, a differenza che nei contratti ad esecuzione istantanea, il recesso è esercitabile anche dopo che il contrat-

to abbia avuto un principio di esecuzione.

La seconda regola è che il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguire od in corso di esecuzione.

Il problema si pone per i contratti ad esecuzione continuata: qui la prestazione – unica, indifferenziata, non soggetta a solu-

zioni di continuità – è sempre in corso di esecuzione: per le prestazioni continuate, in corso di esecuzione, il recesso non ha

effetto limitatamente alla porzione di prestazione eseguita e goduta prima del recesso.

Anche la disciplina del 1373.2 è derogabile.

Le parti possono prevedere che il recesso non sia gratuito per il recedente: possono cioè pattuire la prestazione di un corri-

spettivo per il recesso, che si chiama multa penitenziale.

Se è così, l‟eventuale recesso ha effetto solo quando la prestazione è eseguita (1373.3).

Resta ferma la disciplina generale del recesso, ed in particolare la regola che lo preclude quando vi sia un principio di esecu-

zione.

Se la prestazione per il recesso consiste in denaro o cose fungibili, e – anziché solo promessa – viene data al momento della

conclusione del contratto, si ha caparra penitenziale (1386): in tal caso il recedente perde la caparra data e deve restituire il

doppio di quella ricevuta (1386.2).

La caparra penitenziale ha la sola funzione di corrispettivo del recesso (1386.1), invece la caparra confirmatoria ha una fun-

zione diversa, che prescinde dalla pattuizione di un recesso convenzionale; essa opera come rimedio contro

l‟inadempimento, collegandosi con la previsione (legale) di un recesso di autotutela.

Non è la caparra che crea il diritto di recesso: è piuttosto il recesso pattuito che, se si prevede una caparra, qualifica questa

come penitenziale. prima facie

Di fronte alla pattuizione di una generica caparra, deve presumersi che essa sia confirmatoria.

Recesso legale è quello previsto dalla legge, a favore d‟una parte o di entrambe.

Recessi legali sono previsti nella disciplina di molti contratti tipici (o di situazioni contrattuali tipiche), con logiche e fun-

zioni diverse fra loro.

Si pongono due questioni: la prima è se sia applicabile al recesso legale la disciplina del 1373, nominalmente rivolta al re-

ratio

cesso convenzionale: le regole del 1373 potranno considerarsi utile punto di riferimento, nella misura in cui la loro

ratio

non sia contraddetta dalla specifica, e divergente, della singola norma fondativa del recesso legale.

La seconda questione è se la disciplina del recesso legale sia imperativa, o derogabile dalle parti: la risposta dipende dalla

qualità degli interessi protetti dal recesso legale.

Chiamiamo recessi di liberazione quelli dati alla parte per consentirle di sottrarsi ad un vincolo contrattuale che diversamen-

te peserebbe in modo intollerabile sulla sua libertà: come accade, tipicamente, con i contratti di durata a tempo indetermi-

nato (es.: somministrazione, locazione, deposito, comodato).

Quasi sempre (tranne i casi del deposito e del comodato, ove il recesso è “a vista”), il recedente è tenuto al preavviso.

In alcuni casi la legge dà alla parte facoltà di recesso, per consentirle di reagire contro eventi sopravvenuti che minacciano i

suoi interessi contrattuali: definiamo questi recessi come recessi di autotutela.

I recessi di autotutela (a differenza di quelli di liberazione) non sono rimessi alla pura valutazione del recedente, ma sono

esercitabili solo in presenza di determinati presupposti.

Presupposto giustificante può essere l‟inadempimento di controparte.

Il danno per l‟inadempimento viene liquidato forfetariamente nella misura della caparra.

Ma se chi subisce l‟inadempimento preferisce, può chiedere la liquidazione del danno secondo i criteri generali: in tal caso

non recederà, ma chiederà la risoluzione per inadempimento.

Presupposto può essere qualunque fatto che integri giusta causa o giustificato motivo o gravi motivi: formule ampie ed ela-

stiche, che ricomprendono sia inadempimento di controparte, sia fatti oggettivi non imputabili.

Talora la giusta causa non è condizione di efficacia del recesso, ma solo di esonero del recedente da obblighi che dovrebbe

sopportare se recedesse senza giusta causa: in particolare, l‟onere di dare preavviso o d‟indennizzare controparte per il man-

cato preavviso. ius variandi

La legislazione speciale prevede il recesso come autotutela di chi subisce il di controparte: il cliente, di fronte al-

le modifiche di prezzo o condizioni apportate, pur legittimamente, dalla banca, può recedere.

I recessi di pentimento sono quelli che la legge dà ad una parte, senza vincolarli ad alcun presupposto, perché ritiene oppor-

tuno – in una logica di speciale protezione della parte – consentire a questa di cambiare idea rispetto al contratto già con-

cluso.

Ne offre esempi il codice, ad es.: in favore del committente nell‟appalto (1671), del mittente nel trasporto di cose (1685.1),

del committente nella commissione (1734).

Fra le previsioni del codice e quelle della legislazione speciale di protezione dei consumatori c‟è una sostanziale differenza:

le prime consentono sì il recesso immotivato, ma obbligano il recedente ad indennizzare o risarcire l‟altra parte; invece le se-

conde precisano imperativamente che il consumatore non è tenuto a pagare alcunché a fronte del suo recesso.

Forma un capitolo a sé il recesso dai contratti associativi, che creano un‟organizzazione: associazioni, società, consorzi.

Il recesso del singolo membro conserva questo nome, mentre il recesso dell‟organizzazione (che espelle il membro) si chia-

ma esclusione (dell‟associato, del socio, del consorziato).

La disciplina varia a seconda del tipo di organizzazione.

ius variandi

Si dice il potere della parte di modificare unilateralmente, senza il consenso di controparte, uno o più punti del

regolamento contrattuale concordato.

ius variandi

Le fattispecie legali di sono rare: ricordiamo il potere dato dal 1661 al committente di introdurre unilateral-

mente variazioni al progetto, dunque alla prestazione dell‟appaltatore; il potere del datore di lavoro di mutare le mansioni

del dipendente, cioè i contenuti della sua prestazione lavorativa (2103).

I poteri così attribuiti sono poteri circoscritti da criteri legali che riducono drasticamente la discrezionalità di chi li esercita:

le variazioni del committente non possono superare, per valore, il sesto del prezzo complessivo, e non devono importare

notevoli modificazioni (1661); le nuove mansioni assegnate dal datore al dipendente devono essere equivalenti alle ultime

effettivamente svolte (2103).

ius variandi

Un molto speciale è la possibilità, data alla parte convenuta in rescissione o risoluzione per eccessiva onerosità,

di offrire la riduzione ad equità del contratto per evitarne la cancellazione.

Al di là dei casi in cui la legge lo prevede, deve riconoscersi l‟ammissibilità di clausole che attribuiscono ad una parte il po-

tere di modificare unilateralmente, in modo efficace e vincolante per l‟altra, l‟originario contenuto del contratto?

Mentre le clausole di recesso, che consentono di sciogliere unilateralmente il contratto, sono ammesse in via generale

(1373), nessuna norma analogamente legittima clausole che ne consentono l‟unilaterale modifica.

Se ne potrebbe dedurre l‟illiceità per contrasto con l‟ordine pubblico.

L‟ordinamento conosce la nullità di protezione, che travolge clausole pur volute dalla parte pregiudicata. ius variandi

Un ulteriore indizio può ricavarsi dall‟elenco del 1341.2: data l‟indiscutibile onerosità della clausola di , la sua

mancata inclusione tra quelle inefficaci se non approvate specificamente per iscritto può spiegarsi solo sul presupposto che

essa sia comunque nulla. ius variandi

Ma indizi contrari risultano dalle discipline speciali: clausole di nei contratti dei consumatori sono indicate co-

me presuntivamente vessatorie, e quindi inefficaci, se presentano certi contenuti.

Ma ciò ha senso solo sul presupposto che tali clausole siano in linea di principio lecite.

ius variandi

Conviene distinguere, in relazione all‟interesse cui il risulta finalizzato: se è attribuito ad una parte nel prevalen-

te interesse di controparte, è certamente lecito: si configura allora come potere-dovere.

Se invece è attribuito nel prevalente interesse della parte abilitata ad esercitarlo, conviene verificarne la formulazione concre-

ta. Se questa fissa criteri e limiti idonei ad imbrigliare l‟arbitrio del titolare e così a garantire controparte da irragionevoli e

pregiudizievoli sorprese, la clausola è lecita.

ius variandi

Se invece la clausola consegna un illimitato, senza preventivi argini alla discrezionalità del titolare, s‟aprono due

vie: una più rigida: nullità della clausola per contrasto coi valori (di ordine pubblico) dell‟accordo e del vincolo contrattuale;

una più flessibile: la clausola non è nulla, ma il suo contenuto è integrato secondo il criterio della buona fede, che limita

l‟arbitrio della parte abilitata a variare.

CAPITOLO XXV – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO ED I TERZI

il contratto non produce effetto rispetto ai terzi

Il principio di relatività degli effetti contrattuali è espresso nel 1372.2: .

Questo risulta per implicito già da altre norme: dal 1372.1, perché dice che il contratto ha forza di legge tra le parti, e dalla

definizione del 1321, dove si dice che il rapporto contemplato dal contratto le parti lo costituiscono, lo regolano o lo e-

stinguono “tra loro”.

La relatività degli effetti contrattuali è proiezione del principio dell‟accordo.

Nella formula per cui il contratto non produce effetto rispetto ai terzi, “effetto” va inteso come effetto giuridico, non come

effetto empirico.

Il principio di relatività nemmeno impedisce che il contratto leda veri e propri diritti o comunque posizioni giuridicamente

protette del terzo: l‟alienazione di un bene del debitore toglie al creditore, terzo rispetto al contratto, parte della sua garan-

zia patrimoniale.

Ciò non significa che le parti possano impunemente concludere contratti che danneggiano terzi: in molti casi il terzo ha ri-

medi contro il contratto che lo danneggia, ma rimedi siffatti non costituiscono applicazione del principio di relatività (il

ex post

creditore danneggiato dall‟alienazione del bene del debitore può agire per revocarla: ma così egli reagisce appunto, ,

contro il pregiudizio recatogli dal contratto altrui, pregiudizio che il principio di relatività non impedisce).

Il principio, poi, non impedisce che il contratto crei (a favore delle parti) situazioni giuridiche che i terzi son tenuti a rispet-

tare, a pena di subire reazioni legali del contraente leso: si pensi al terzo acquirente che viola il diritto del prelazionario, nato

dal contratto attributivo della prelazione.

Contratti conclusi per pregiudicare ingiustamente terzi possono risultare nulli per illiceità della causa (si pensi agli accordi

di boicottaggio contro un concorrente): sono i c.d. contratti a danno di terzi.

Ma siamo fuori dal campo del 1372.2: la nullità non dipende da violazione del principio di relatività, ma dalla violazione di

altri principi di ordine pubblico o buon costume.

Vediamo adesso, in positivo, i significati del principio di relatività: il primo significato è che il contratto non può imporre

obbligazioni a terzi (lo conferma la regola del 1381 sulla promessa del fatto del terzo); il secondo è che il contratto non

può sottrarre al terzo i suoi diritti (ne dà conferma la disciplina della vendita di cosa altrui).

Una cosa è togliere al terzo la titolarità del suo diritto (ciò che il contratto non è in grado di fare); altra cosa è violare il di-

ritto del terzo: ciò che il contratto, fattualmente, può ben determinare.

Ulteriore significato è che il contratto non può impedire al terzo di acquistare un suo diritto.

Ci si può interrogare se esista un quarto significato del principio: quello per cui il contratto non può attribuire diritti ad un

terzo.

In generale: il contratto non può attribuire al terzo un diritto reale; invece può far nascere in suo favore diritti di credito.

Eccezioni al principio di relatività non sono le fattispecie estranee al suo raggio d‟azione, ma le fattispecie che vi rientrereb-

ratio

bero, se non valesse per esse una contraria e superiore, in nome della quale il principio di relatività è messo occasio-

nalmente fuori gioco.

Ampie eccezioni intaccano il principio nel significato per cui esso impedisce al contratto di sottrarre al terzo il suo diritto.

a non domino

Le eccezioni si situano essenzialmente nell‟area degli acquisti , e delle doppie alienazioni di un medesimo di-

ratio ratio

ritto: qui la di protezione dell‟affidamento dell‟acquirente e di sicurezza degli acquisti prevale sulla del 1372.2.

a non domino

Il contratto di acquisto del mobile non registrato attribuisce la proprietà all‟acquirente che in buona fede ne

consegue il possesso, privandone il terzo titolare (1153); in caso di doppia alienazione immobiliare, il primo acquirente –

ex

divenuto proprietario 1376 – si vede sottrarre il diritto dal successivo contratto di acquisto in capo a diverso acquirente,

che abbia trascritto prima di lui (2644); la successiva cessione dello stesso credito già ceduto a cessionario anteriore può

privare questo del credito da lui acquistato, in ragione dell‟anteriorità della notificazione al debitore o della sua accettazione

(1265).

La promessa gratuita sorretta da una causa è di regola vincolante, e quindi può attribuire al beneficiario un diritto di credito

senza bisogno della sua accettazione (ma fatta salva la possibilità di rifiuto), mentre ciò non può accadere per le attribuzioni

reali, impensabili senza accettazione del beneficiario: coordinato con questo principio, il principio di relatività assumerebbe

allora il senso di precludere non già l‟attribuzione al terzo di qualsivoglia diritto, ma solo l‟attribuzione di proprietà o diritti

reali assimilabili, ovvero l‟attribuzione di diritti di credito insuscettibile di essere paralizzata dal rifiuto del terzo.

Generalmente parlando, un contratto può dirsi opponibile a terzi quando produce qualche effetto suscettibile di avere qual-

che rilevanza giuridica verso i terzi.

Si riserva la nozione di opponibilità degli effetti contrattuali ai casi in cui il principio di relatività, altrimenti idoneo a ren-

dere il terzo insensibile al contratto altrui, viene neutralizzato da un controprincipio di forza superiore.

Il 1381 applica pienamente il principio di relatività; se A contrae con B promettendogli che il terzo X farà qualcosa a suo

vantaggio, non ne nasce alcuna obbligazione di X, ne consegue solo che il promittente è tenuto a indennizzare l‟altro con-

traente, se il terzo non compie il fatto promesso.

Il fatto promesso può essere un fatto materiale del terzo, od un suo atto giuridico.

La figura non è compatibile col fatto che il terzo fosse già obbligato verso il promissario: in tal caso l‟impegno di A verso B

non è promessa del fatto del terzo X, ma fideiussione di A a garanzia del debito di X, debitore principale di B.

Se il fatto o l‟impegno del terzo sono illeciti, illecita (e nulla) è anche la loro promessa; se sono impossibili, l‟impossibilità si

comunica all‟oggetto della promessa, che sarà pertanto nulla.

La natura dell‟impegno del promittente è discussa; la risposta oscilla fra due modelli: il modello dell‟obbligazione, per cui il

promittente è tenuto ad adoperarsi affinché il terzo presti; ed il modello della garanzia, per cui il promittente è obbligato ad

indennizzare il promissario se il terzo non presterà.

Il modello dell‟obbligazione porta a ricostruire la responsabilità del promittente secondo il regime del 1218.

All‟opposto, il modello della garanzia implica che il promittente si assume tutto il rischio della mancata prestazione del ter-

zo, di fronte alla quale – non importa se imputabile a lui o meno – egli è tenuto ad indennizzare il promissario.

Al promittente si dovrebbe comunque consentire di liberarsi provando che il rifiuto del terzo di obbligarsi od il mancato

compimento della sua prestazione sono obiettivamente giustificati (al limite perché l‟obbligazione o la prestazione sono di-

ventate impossibili), e tanto più se dipendono dal fatto del promissario.

Inoltre il 1381 è norma dispositiva: non impedisce all‟autonomia privata di derogare al modello della garanzia.

Chi promette l‟obbligazione del terzo può esser chiamato a rispondere del rifiuto del terzo di obbligarsi verso il promissa-

rio; ma non del suo successivo inadempimento all‟obbligazione assunta.

Il 1381 dice “indennizzare” e non “risarcire”: su questa base si è sostenuto che il promittente non dovrebbe al promissario

l‟intero danno causatogli dalla mancata prestazione del terzo, bensì risponderebbe solo nei limiti del valore della prestazione

mancata.

La disciplina dei divieti contrattuali di alienazione (1379) considera due profili: la validità del patti, e l‟efficacia del patto.

Il 1379 riflette una posizione non ostile ai divieti contrattuali di alienazione: ne ammette la validità, solo condizionandola a

due requisiti non particolarmente stringenti: l‟interesse della parte, e la temporaneità.

Il patto che non rispetti i requisiti di legge è illecito e quindi nullo.

Non occorre un interesse sociale; basta l‟interesse individuale della parte, e può essere anche non patrimoniale, ma solo mo-

rale: l‟importante è che sia un interesse apprezzabile in termini obiettivi.

Per quanto riguarda il secondo requisito (che il divieto sia contenuto entro convenienti limiti di tempo), la convenienza del

termine è sindacata dal giudice caso per caso, e si misura anche sul genere di interesse che sostiene il divieto.

Se la durata del vincolo eccede il limite della convenienza, non pare ammissibile una riduzione giudiziale: il patto è nullo, e

potrà convertirsi in un patto di prelazione (sempre che il termine non sia eccessivo anche rispetto a questo).

Se manca qualsiasi termine, può chiedersi al giudice di fissarlo.

Il patto di non alienare ha effetto solo tra le parti.

Se il promittente viola il divieto contrattuale ed aliena il bene ad un terzo, questi acquista regolarmente: il promissario può

chiedere il risarcimento al promittente, ma non può toccare l‟acquisto del terzo.

Ciò vale anche se il contratto contenente il divieto di alienazione (riguardante un immobile) sia stato trascritto.

In alcune fattispecie il patto di non alienare è opponibile ai terzi acquirenti: è il caso del divieto di cessione dell‟usufrutto

(980.1), del divieto convenzionale di cessione del credito, opponibile ai terzi che lo conoscevano (1260.2), dei limiti alla

circolazione delle azioni scritti negli statuti societari, dei divieti di alienazione posti a carico dei condomini nei regolamenti

condominiali, purché trascritti.

Fuori di questi casi, ci si chiede se l‟efficacia solo obbligatoria del patto possa essere neutralizzata – almeno nei casi in cui il

divieto (di ritrasferimento) accede al previo trasferimento del bene dal promissario al promittente, con l‟espediente di de-

durre la violazione di esso, e cioè il successivo trasferimento ad un terzo, a condizione risolutiva del primo trasferimento.

CAPITOLO XXVI – CONTRATTO A FAVORE DI TERZO,

CESSIONE DEL CONTRATTO, SUBCONTRATTO

Il contratto a favore di terzo ricorre quando le parti – stipulante e promittente – concordano che la prestazione dovuta dal

promittente sia fatta a favore non dello stipulante, ma di un terzo (beneficiario): 1411 ss.

Presupposto è che lo stipulante agisca in nome proprio e non del terzo.

Il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione (1411.2) cui egli è estraneo, senza bisogno di

manifestare la sua accettazione.

Ci si domanda se debba vedersi nella figura una deroga al principio di relatività degli effetti contrattuali (1372.2).

C‟è il principio per cui a nessuno possono attribuirsi, senza la sua accettazione, né posizioni di svantaggio né posizioni a-

strattamente di vantaggio, ma implicanti pesi almeno potenziali (come proprietà, usufrutto, o altri diritti reali che compor-

tino custodia, manutenzione, oneri fiscali, responsabilità…) e c‟è il principio per cui il soggetto può ricevere anche senza la

sua accettazione posizioni vantaggiose consistenti in diritti di credito, od anche in diritti reali non implicanti pesi.

Ne derivano due conseguenze.

La prima è che il contratto a favore di terzo non deroga al principio di relatività, ma applica l‟altro (compatibile) principio

appena enunciato.

La seconda è che il meccanismo del 1411 può attribuire al terzo solo diritti di crediti e diritti reali non portatori di alcun

peso per il titolare.

Dal contratto a favore di terzo si distingue il contratto con effetti protettivi per i terzi: la figura ricorre quando la presta-

zione contrattuale, pur essendo pattuita a favore della parte, è destinata a toccare la sfera di terzi; si ammette che l‟azione ri-

sarcitoria di questi terzi, lesi dal mancato o difettoso adempimento della prestazione, segua il regime dell‟azione non aqui-

liana ma contrattuale.

Un‟applicazione giurisprudenziale riguarda il bambino nato con lesioni per l‟inadeguata assistenza medica prestata alla ma-

dre partoriente: il contratto è fra la madre ed il medico (o la struttura sanitaria), e rispetto ad esso il bambino è terzo.

La validità della stipulazione in favore di terzo è subordinata ad un requisito: che lo stipulante vi abbia interesse (1411.1).

I casi sono due: o l‟interesse dello stipulante emerge in modo corposo ed inequivoco da dati obiettivi, ed allora il requisito è

in re ipsa

, o un interesse siffatto non è obiettivamente percepibile, ed allora dovrà dirsi che c‟è un interesse, magari solo mo-

rale, desumibile dal fatto stesso che lo stipulante ha voluto stipulare a favore del terzo.

Il richiamo all‟interesse dello stipulante riceve senso, se lo si collega alla causa.

Per cogliere il valore del requisito causale, conviene distinguere fra due ordini di rapporti: il rapporto fra stipulante e pro-

mittente, parti del contratto, ed il rapporto fra stipulante e terzo, beneficiario degli effetti contrattuali.

Chiamiamo le parti del contratto A (stipulante) e B (promittente); ed X il terzo.

Il contratto A-B può essere oneroso o gratuito, se è oneroso la sua causa è lo scambio fra l‟impegno assunto da B in favore

di X, e la prestazione data o promessa da A a B

La causa potrà mancare, ad es. se risulta che B aveva già, da altra fonte, quell‟obbligo verso C; od essere illecita: il contratto

allora è nullo.

Ma A contrae con B, sobbarcandosi il corrispettivo a suo favore, perché interessato a che X consegua la prestazione di B; e

ciò sulla base di un qualche rapporto A-X.

È questo rapporto fra stipulante e terzo, che identifica l‟interesse dello stipulante a contrarre in favore del terzo.

Rispetto al contratto A-B, l‟interesse di A radicato nel suo rapporto con X in linea di principio non è causa, ma motivo irri-

levante.

Non possono tuttavia escludersi casi di eccezionale rilevanza, sul contratto A-B, dell‟interesse di A a stipulare in favore di

X: se questo interesse si lega a fini vietati dalla legge, esso configura motivo illecito; e se a quegli stessi fini B è controinte-

ressato, si ha motivo illecito comune che rende nullo il contratto.

E al di fuori dell‟illiceità, se B non solo conosceva l‟interesse di A verso X, ma in qualche modo lo ha fatto proprio, di mo-

do che il contratto A-B si spiega, dal punto di vista di entrambe le parti, solo in base al rapporto A-X, allora potrà dirsi che

questo fa parte della ragione giustificativa del contratto, e ne condiziona la sorte.

Un discorso diverso concerne il rapporto (non il contratto, che non c‟è) fra A ed X.

Col contratto fatto con B, A procura ad X una prestazione: il suo interesse a ciò colora la causa dell‟attribuzione in favore

di X.

Può darsi che A lo faccia perché aveva verso X l‟obbligo di procurargli quella prestazione, ed il contratto con B è il modo

causa solvendi

per adempierlo: qui la stipulazione a favore di terzo ha .

Oppure perché procurare la prestazione ad X serve per metterlo in condizione di svolgere un‟attività utile ad A, già concor-

data fra A ed X: qui la causa dell‟attribuzione ad X è l‟attuazione di tale accordo.

Oppure perché deve concludersi che A ha voluto compiere una pura liberalità ad X: nel rapporto fra A ed X si configura al-

lora una donazione indiretta.

S‟immagini che l‟interesse dello stipulante risulti infondato o venga frustrato (ad es. perché l‟obbligo di A verso X, al cui

adempimento la stipulazione a favore di X era funzionale, si scopre inesistente).

Se A non ha ancora perso il potere di revoca, che gli spetta in via generale, si tutelerà revocando la stipulazione, con l‟effetto

che X perde il diritto alla prestazione.

Il problema si pone quando tale potere è consumato: A non può impedire, di regola, di adempiere nelle mani di X, e quindi

non può impedire ad X di conseguire la prestazione: potrà però successivamente rivolgere contro X azione di arricchimento

(2041), sotto il profilo che X ha conseguito a spese di A una prestazione senza causa.

Il terzo può non essere determinato nel contratto, può anche essere un soggetto inesistente al tempo del contratto; in attesa

che il beneficiario sia determinato o venga ad esistenza, il diritto stipulato spetta allo stipulante.

Il terzo acquista il diritto (ed è legittimato ad azionarlo in giudizio) verso il promittente: lo acquista immediatamente per

effetto del contratto, senza bisogno che dichiari di volerne profittare (breve: senza bisogno di accettazione); è però salvo il

patto contrario: stipulante e promittente possono pattuire che l‟acquisto del terzo sia subordinato alla sua accettazione

(1411.2).

Il diritto del terzo è soggetto a tre fattori di condizionamento che in vario modo possono metterlo in discussione; tali fatto-

ri sono: la volontà del terzo, la volontà dello stipulante, le vicende del contratto.

Il terzo può rifiutare il diritto stipulato a suo favore (1411.3), ed allora non acquista il diritto.

la prestazione rimane a beneficio dello stipulante

La conseguenza del rifiuto è che (1411.3).

Il rifiuto si configura come atto ricettizio, sia verso lo stipulante sia verso il promittente.

La possibilità di rifiuto del terzo espone le parti ad una situazione d‟incertezza, per questo, pur nel silenzio della legge,

sembra conveniente sottoporre il potere di rifiuto ad un termine, identificabile col tempo richiesto dalla natura dell‟affare o

il destinatario

dagli usi (in analogia con quanto previsto dal 1333.2: [del contratto con obbligazioni del solo proponente]

può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è

concluso ).

La regola della devoluzione allo stipulante della prestazione rifiutata dal terzo può essere derogata, se diversamente risulti

dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto (1411.3).

In caso di rifiuto del terzo, il contratto si risolve anche senza pattuizione in tal senso se la prestazione, per sua natura, non

può farsi ad altri se non al terzo che l‟ha rifiutata.

Il senso del mancato rifiuto del terzo è, in generale, tranquillizzare sul fatto che l‟attribuzione del diritto a suo favore non

realizza un‟intrusione nella sua sfera, a lui sgradita.

Il suo mancato rifiuto non manifesta, propriamente, accordo verso il contratto che lo riguarda; diversamente, egli diverrebbe

parte di un contratto trilatero, e non avrebbe più senso parlare di contratto a favore di terzo.

Per l‟attribuzione del diritto non occorre che passi il termine entro cui il beneficiario può rifiutare; l‟acquisto è immediato

ed avviene comunque, salvo essere posto nel nulla dal rifiuto.

Questo non impedisce l‟acquisto del diritto, ma vale rinuncia al diritto già acquisito.

Non siamo nell‟area della remissione (1236): qui il debitore non viene liberato dall‟obbligazione (che deve eseguire in favo-

re di altro soggetto), e non può neutralizzare, col suo rifiuto, l‟abdicazione del terzo.

La stipulazione può essere revocata o modificata dallo stipulante (1411.2).

La revoca ha, come il rifiuto, l‟effetto di attribuire il diritto allo stipulante.

Anche la revoca dello stipulante, così come il rifiuto del terzo, tocca entrambi gli altri soggetti coinvolti, per cui è opportu-

no che ad entrambi sia comunicata: dunque si configura come atto ricettizio sia verso il terzo (cui toglie il diritto), sia verso

il promittente (cui cambia il creditore di riferimento).

Un discorso analogo può farsi per la modifica.

Il potere di revoca o modifica dello stipulante ha un limite: può esercitarsi solo finché il terzo beneficiario della stipulazione

non l‟abbia accettata, o più precisamente abbia dichiarato di volerne profittare (1411.2).

Dunque l‟accettazione del terzo non serve a fargli acquistare il diritto, ma solo a consolidare l‟acquisto, rendendolo non più

revocabile né modificabile.

L‟accettazione va dichiarata anche in confronto del promittente: è dunque atto ricettizio sia verso il promittente (cui segnala

d‟essere definitivamente il suo creditore), sia verso lo stipulante (cui fa sapere che il suo potere di revoca o modifica è con-

sumato).

La regola sul limite temporale del potere di revoca dello stipulante è derogata per i casi in cui la prestazione deve essere fat-

ta al terzo dopo la morte dello stipulante: si pensi all‟assicurazione sulla propria vita, a beneficio di un terzo.

I profili di deroga sono due: la revoca può farsi anche con disposizione testamentaria, dunque con atto non ricettizio; e so-

prattutto può farsi anche dopo l‟accettazione del terzo (1412.1).

Lo stipulante può autoprivarsi di questa ultrattività del suo potere di revoca: se egli ha rinunciato per iscritto alla facoltà of-

fertagli dalla legge, si ripristina la regola ordinaria: è inefficace la sua revoca, fatta dopo l‟accettazione del terzo.

Lo stipulante può rinunciare del tutto al suo potere di revoca.

Il 1412.2 dispone per il caso che il terzo, beneficiario della prestazione da farsi dopo la morte dello stipulante, gli pre-

muoia: nel diritto alla prestazione gli subentrano i suoi eredi, esposti allo stesso potere di revoca che lo stipulante aveva ver-

so l‟iniziale beneficiario.

La prestazione può essere rivolta ad un altro terzo indicato dallo stipulante (se prestare a questo diverso terzo non è più

gravoso per il promittente).

Dopo il rifiuto del terzo e la revoca dello stipulante, altro fattore che può mettere in discussione il diritto del terzo sono le

vicende del contratto da cui è nato.

Lo dice il 1413, a norma del quale il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto (non, invece, quel-

le fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante, estranei al fatto generatore del diritto del terzo).

Il diritto del terzo è esposto a rischio non solo per dirette eccezioni del promittente, ma anche, in via mediata, per iniziative

dello stipulante.

Si tratta di vedere fino a che punto.

Lo stipulante non può considerarsi legittimato a qualsiasi iniziativa astrattamente deducibile dal suo contratto col promit-

tente.

In caso di mancato adempimento del promittente, oltre all‟ovvia legittimazione del terzo titolare del diritto c‟è anche una

legittimazione dello stipulante ad agire contro il promittente.

Sembra da escludere la legittimazione dello stipulante a chiedere la risoluzione, perché ciò frustrerebbe l‟interesse del terzo

che preferisca mantenere il contratto e sperare nell‟adempimento, ancorché tardivo.

Potrà essere legittimazione a chiedere l‟adempimento, concorrente con analoga legittimazione del terzo.

La cessione del contratto può intendersi in due sensi: come atto e come effetto.

La cessione intesa come atto è il contratto con cui il cedente, parte di un altro contratto già in corso con altro soggetto (ce-

duto), trasferisce la relativa posizione contrattuale (nelle sue componenti sia attive che passive) al cessionario, il quale gli

subentra nel rapporto col ceduto.

La cessione intesa come effetto è il trasferimento della posizione contrattuale di un contraente ad un altro soggetto, che gli

subentra nel rapporto con controparte.

La cessione-effetto può essere conseguenza di una cessione-atto: ed allora si parla di cessione volontaria.

Ma può essere anche conseguenza di una diversa fattispecie, a cui la legge ricollega l‟effetto di trasferire ad X la posizione

contrattuale di A, derivante da un suo precedente contratto con B: si parla allora di cessione legale del contratto.

Controversie permangono circa l‟oggetto della cessione.

Da un primo punto di vista, la questione è: che cosa, precisamente, il cedente cede ed il cessionario acquista?

Si fronteggiano al riguardo una teoria unitaria ed una teoria atomistica: secondo quest‟ultima la cessione del contratto è la

somma dei trasferimenti delle singole situazioni soggettive elementari (debiti e crediti) create dal contratto.

La specificità della cessione del contratto, rispetto alla cessione di crediti ed all‟accollo di debiti, starebbe nello scambio

contestuale di situazioni attive e passive nate dal medesimo contratto.

Riscuote maggiore consenso la teoria unitaria: ciò che si cede è l‟intera posizione contrattuale del cedente, ovvero il com-

plesso delle situazioni soggettive che facevano capo a lui in quanto parte del contratto ceduto (e non in quanto titolare dei

singoli debiti e dei singoli crediti da esso creati).

Ciò ha una conseguenza notevole: il cessionario acquista e può esercitare contro il ceduto anche i rimedi contrattuali ineren-

ti il contratto oggetto di cessione – azioni (od eccezioni) di nullità, annullamento, risoluzione, etc. – così come avrebbe po-

tuto esercitarli il cedente.

Da un altro punto di vista ci si domanda: su quali presupposti, relativi alla struttura ed al grado di attuazione del contratto,

può questo formare oggetto di cessione?

La norma indica l‟oggetto della cessione in un contratto con prestazioni corrispettive, non ancora eseguite (1406).

Deve riconoscersi ammissibile anche la cessione di contratti unilaterali, di contratti già eseguiti da una parte, di contratti

con effetti reali.

Il 1406.1 non vi fa ostacolo: esso prefigura quella che agli occhi del legislatore è la tipica cessione di contratto: ma non e-

ex

sclude che l‟autonomia privata possa, 1322, costruire cessioni atipiche, divergenti dallo schema legale.

Il rispetto delle lecite scelte di autonomia privata induce poi a ritenere ammissibile una cessione parziale del contratto, ed

una cessione modificativa, che nel momento in cui trasferisce la posizione contrattuale ne innova qualche contenuto.

Se la cessione del contratto è a sua volta un contratto, deve avere una causa.

sui generis mix

La posizione contrattuale è un bene , perché comprende insieme elementi attivi e passivi, il cui può renderne

il valore netto poco afferrabile.

Inoltre, la cessione può contemplare un corrispettivo del cessionario in favore del cedente (ma anche viceversa!), o nessun

corrispettivo.

Tutto questo incide sulla causa.

Sorge così la tentazione di parlare di causa variabile: ma conviene piuttosto dire che la cessione del contratto non ha pro-

priamente una causa tipica, perché non è propriamente un contratto tipico: bensì è una prestazione tipica che potrà formare

oggetto di tanti contratti causalmente diversi.

La cessione del contratto è un contratto su un altro contratto, un contratto di secondo grado.

Si pone il problema della forma: forma libera, in assenza di espresso vincolo legale?

O forma vincolata a quella del contratto ceduto? Quest‟ultima posizione sembra prevalente.

Altro discorso riguarda la forma vincolata non già per eventuale attrazione da quella del contratto ceduto, ma per

l‟intrinseca natura del contratto di cessione: se ad es. questo si qualifica come donazione, richiede l‟atto pubblico anche se il

contratto ceduto non è formale. l‟altra parte vi consenta

La parte può cedere il suo contratto ad un terzo, ma su un presupposto: che (1406).

Il consenso del contraente ceduto è necessario perché gli effetti della cessione toccano in modo significativo le sue posizio-

ni.

Nelle massime della giurisprudenza il necessario consenso del ceduto è consenso contrattuale, che definisce la cessione come

contratto trilatero, di cui il ceduto è parte insieme con cedente e cessionario.

Si raccomanda una visione meno rigida, alla cui stregua il consenso del contraente ceduto ha valore diverso, a seconda dei

casi.

Possono distinguersi due situazioni.

Il consenso del ceduto può presentarsi come manifestazione di volontà che integra il suo accordo sulla cessione: in tal caso

la cessione si configura come contratto plurilaterale, e precisamente come contratto trilatero: parti di esso sono il cedente ed

il cessionario, ma anche il ceduto (ciò si verifica ad es. quando quest‟ultimo interviene a garantire la validità del contratto

ceduto, o quando si prevede per lui un autonomo corrispettivo che remuneri il suo consenso alla cessione).

Quando invece la cessione non innova la posizione del ceduto nei suoi contenuti obiettivi, il consenso del ceduto è pur

sempre necessario, ma può esser meno pesante di un vero e proprio consenso contrattuale: si configura allora come semplice

autorizzazione (se dato prima della cessione) od approvazione (se dato dopo): in tal caso la cessione è contratto a due sole

parti (cedente e cessionario), mentre il ceduto non ne è parte.

Se la cessione ha i caratteri del contratto trilatero, il mancato consenso del ceduto fa venir meno un elemento costitutivo

della fattispecie: la cessione non si perfeziona, ed i suoi effetti non si producono.

Se invece la cessione è contratto solo fra cedente e cessionario, il mancato consenso autorizzativo od approvativo del ceduto

impedisce che a lui si applichi la disciplina della cessione del contratto; ma non preclude che il negozio perfezionato fra ce-

dente e cessionario produca almeno gli effetti di una cessione di crediti e di un accollo interno di debiti.

Il consenso del ceduto può essere dato preventivamente, e più o meno in bianco.

In tal caso il ceduto non è parte della cessione.

Se dopo la cessione, ma prima dell‟accettazione o notificazione, si producono fatti incompatibili con la cessione e favorevoli

al ceduto (ad es. questi fa la prestazione contrattuale al cedente) tali fatti restano efficaci nonostante la cessione, che non è

opponibile al ceduto (il quale perciò è liberato e non deve più prestare al cessionario).

Ci sono contratti la cui attitudine alla circolazione è connaturata alla loro funzione in modo così intenso, che nella perce-

zione comune essi si presentano come beni in commercio.

software software house

Si pensi al mercato del : chi compra un pacchetto dalla - in realtà stipula con questa un contratto di

licenza; se poi lo rivende in realtà cede all‟acquirente tale contratto.

Si compra un contratto: ma l‟operazione è presentata e percepita come se si comprasse una cosa: il giurista americano parla

contract as thing

appunto di .

Per contratti del genere si richiedono modalità di cessione ancora più semplici e snelle di quelle prefigurate dal 1407.1.

Ciò può ottenersi, a norma del 1407.2, formalizzando il contratto in un documento che ne indichi tutti gli elementi, e con-

tenga la clausola all‟ordine (od equivalente): si hanno allora i c.d. contratti all‟ordine, o stabiliti di contratto.

se la polizza di assicurazione è all‟ordine o al portatore, il

Ne costituisce esempio la polizza assicurativa all‟ordine (1889:

suo trasferimento importa trasferimento del credito verso l‟assicuratore, con gli effetti della cessione. Tuttavia

l‟assicuratore è liberato se senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della

polizza, anche se questi non è l‟assicurato. In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza all'ordine, si ap-

plicano le disposizioni relative all'ammortamento dei titoli all‟ordine ).

la girata del documento produce la sostituzione del giratario nei con-

La caratteristica saliente dei contratti all‟ordine è che

fronti del girante (1407.2) (non occorre la notificazione al ceduto).

Se il ceduto pagherà a chi appare legittimato in quanto possessore del documento contenente la girata a suo favore, pagherà

comunque bene: dunque la notificazione è superflua.

È generalmente condiviso l‟inquadramento dei contratti all‟ordine fra i documenti di legittimazione od i titoli impropri

(2002). il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il ceduto

Nel modello legale tipico (1408.1), la cessione è liberatoria: ; e

l‟effetto liberatorio si produce dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti del ceduto.

Ma la cessione può essere resa non liberatoria con apposita dichiarazione del ceduto: in tal caso il cedente non è liberato, in-

fatti il ceduto può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte (1408.2).

Il ceduto che voglia azionare la responsabilità del cedente ha però l‟onere di comunicargli entro 15 giorni l‟insorgere del suo

presupposto, e cioè l‟inadempimento del cessionario.

In mancanza è tenuto al risarcimento del danno: 1408.3.

Se vuole che la cessione non liberi il cedente, il ceduto ha l‟onere di dichiararlo: l‟inverso dell‟accollo, che – normalmente

non liberatorio – lo diventa solo per l‟espressa dichiarazione degli interessati (1273.2).

Nei rapporti fra cedente e ceduto si verifica poi un altro effetto, anche se la legge non lo esplicita: la perdita di legittimazio-

ne del cedente a far valere la posizione contrattuale ch‟egli aveva contro il ceduto.

Passiamo ai rapporti fra cessionario e ceduto (1409): con la cessione, le pretese contrattuali già del cedente passano nella ti-

tolarità e nella legittimazione del cessionario.

Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto; invece il ceduto non può opporre al cessiona-

riserva

rio le eccezioni fondate su altri rapporti col cedente (salvo che ne abbia fatto nel momento di consentire alla cessio-

ne).

In certi casi, il ceduto che oppone un‟eccezione al cessionario potrebbe incombere in responsabilità precontrattuale: per aver

creato, col proprio consenso alla cessione, l‟affidamento del cessionario sulla bontà della posizione contrattuale ceduta, e

per averlo poi deluso facendo valere un‟eccezione.

Il 1409 non lo dice, ma il ceduto che chiede la prestazione contrattuale al cessionario può sentirsi opporre da lui tutte le ec-

cezioni fondate sul contratto ceduto, comprese nella posizione contrattuale che il cessionario ha acquistato.

Veniamo infine ai rapporti fra cedente e cessionario (1410): il loro contratto ha effetto reale: trasferisce al secondo la posi-

nei contratti che hanno

zione contrattuale del primo, secondo il principio del consenso immediatamente traslativo (1376:

per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ov-

vero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle

parti legittimamente manifestato ).

Bisogna distinguere fra due possibili situazioni. pro solvendo

La situazione legalmente tipica è quella di una cessione , in cui il cedente garantisce solo l‟esistenza e l‟integrità

della posizione contrattuale ceduta, dunque la validità del contratto, e non anche l‟adempimento del ceduto (1410.1).

pro soluto

Ma la volontà delle parti può derogare allo schema tipico, costruendo una cessione che addossa al cedente anche

la garanzia di adempimento: in tal caso il cedente risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto

(1410.2).

Fra cedente e ceduto, il venir meno degli effetti del contratto di cessione riporta la posizione contrattuale in capo al cedente,

ripristinando i suoi obblighi e le sue pretese contrattuali verso il ceduto.

Se la cessione risulta impugnabile e tanto più se viene impugnata, ciò giustifica che il cessionario si astenga dal prestare al

ceduto, e dal chiedere la prestazione al ceduto.

Le controversie originate da cessione di contratto danno luogo a litisconsorzio necessario fra i tre soggetti coinvolti? La ri-

sposta dipende da numerose variabili: se la lite riguardi il contratto di cessione od il contratto ceduto; nel primo caso, se la

petitum causa petendi

cessione sia a due parti o trilatera; e comunque, quali siano e .

Dalla cessione volontaria del contratto vanno distinte le cessioni legali: per esse, il trasferimento della posizione contrattuale

ope legis

avviene : il fenomeno si definisce anche successione nel contratto.

Esso riguarda per lo più contratti relativi a beni: in presenza di determinate vicende del bene, la legge dispone che il contrat-

to ad esso pertinente si trasferisca ad altro soggetto, interessato alla vicenda (per es., la vendita della cosa assicurata trasferi-

sce l‟assicurazione all‟acquirente, come dispone il 1918).

Il subcontratto implica un preesistente diverso contratto (contratto base): questa figura ricorre quando la parte del contrat-

to base usa la posizione contrattuale che questo le dà, per concludere con un terzo un contratto dello stesso tipo del con-

tratto base, ed avente in tutto od in parte lo stesso oggetto.

Ad es.: il conduttore riceve dalla locazione una posizione di godimento del bene: può riattribuirla in tutto od in parte ad un

terzo, col quale stipuli una sublocazione, in cui il conduttore ha veste di sublocatore, ed il terzo di subconduttore: il sub-

contratto ha la stessa sostanza economica del contratto base, perché vi è dedotta la medesima prestazione: ma la parte del

contratto base che fa il subcontratto vi assume il ruolo inverso rispetto a quello che ha nel contratto base: il conduttore di-

venta (sub)locatore.

La sostanza economica porta a distinguere due varianti del subcontratto: questo può traslare sul terzo subcontraente il dirit-

to a ricevere la prestazione tipica del contratto base (ad es. sublocazione), o l‟obbligo di eseguire tale prestazione tipica.

Nel primo caso il terzo subcontraente è di regola creditore di attività e debitore di denaro; nel secondo caso debitore di at-

tività e creditore di denaro.

Il subcontratto non è cessione del contratto: questa trasferisce la medesima posizione contrattuale derivante dal contratto

ceduto, mentre il subcontratto non sposta le posizioni contrattuali derivanti dal contratto base, ma crea fra le parti subcon-

traenti una posizione contrattuale nuova.

Nemmeno s‟identifica col contratto a favore di terzo: questo crea per definizione un rapporto diretto fra promittente e ter-

zo, mentre un tale rapporto non necessariamente si crea fra il terzo subcontraente e la parte (non subcontraente) del con-

tratto base.

L‟estinzione del contratto base mette in crisi anche il subcontratto.

Non esiste una disciplina generale ed unitaria del subcontratto, si hanno piuttosto discipline differenziate in relazione ai va-

ri tipi di contratto base su cui s‟innesti un subcontratto.

Vi sono due problemi fondamentali.

Il primo riguarda i limiti di ammissibilità del subcontratto.

In alcuni casi il subcontratto è consentito senza limiti: riassicurazione (1929), fideiussione del fideiussore (1940; 1948); in

altri è vietato: enfiteusi (968), lavoro a cottimo (2127); in altri ancora è ammesso solo col consenso dell‟altra parte del con-

tratto base: sublocazione di mobili (1594.2).

Il secondo problema riguarda i rapporti fra i soggetti coinvolti: in linea di principio si hanno due ordini di rapporti, distinti

e separati, fra parti del contratto base e parti del subcontratto.

Se il subappaltatore esegue male l‟opera, il vizio è fatto valere dal committente contro l‟appaltatore (che potrà poi agire in

regresso contro il subappaltatore: 1670); e per ricevere il corrispettivo della sua attività il subappaltatore può agire solo con-

tro l‟appaltatore subcommittente.

In qualche caso la legge prevede un‟azione diretta fra terzo subcontraente e parte non subcontraente del contratto base: così

a favore del locatore contro il subconduttore (1595.1), a favore del mandante contro il submandatario (1717.4).

Non ha senso parlare di subcontratto per i contratti traslativi, ma solo per contratti obbligatori di durata.

CAPITOLO XXVII – LA CONDIZIONE

Le parti possono inserire nel contratto una condizione, ed in questo modo subordinare l‟efficacia o la risoluzione del con-

tratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto (1353).

La condizione è uno strumento della libertà contrattuale.

Per certi atti la legge vieta di condizionarne gli effetti, perché vuole che questi si producano senz‟altro secondo lo schema

actus legitimi

legale; si chiamano e sono o negozi familiari, come il matrimonio (108) ed il riconoscimento del figlio natu-

rale (257); o negozi unilaterali, come l‟accettazione di eredità (475.2) e la girata dei titoli all‟ordine (2010).

Più in generale, sono vietate e colpite le condizioni illecite.

La condizione incide sull‟efficacia del contratto; non sulla sua esistenza, né sulla sua vincolatività, né sulla sua validità.

L‟affermazione che la condizione non incide sull‟esistenza del contratto vale per la condizione interna, cioè quella inserita

nel regolamento contrattuale per condizionare l‟efficacia di questo.

Discorso diverso vale per la condizione che sia esterna al regolamento contrattuale, perché apposta ad un atto precontrat-

tuale: proposta od accettazione.

L‟accettazione può contenere una condizione, nel senso di rendere condizionato il contratto di cui alla proposta: in tal caso

è accettazione difforme che vale controproposta.

Ma può contenerla anche nel diverso senso di essere conforme alla proposta, e tuttavia condizionata essa accettazione: col

risultato che il contratto si conclude o no, a seconda che, in base a tale condizione, l‟accettazione risulti efficace o no.

La condizione può riferirsi all‟intero contratto: in tal caso è in gioco la totalità degli effetti contrattuali.

Oppure può riferirsi ad un singolo patto (1353), ed in tal caso solo gli effetti di questo sono subordinati al fatto condizio-

nante.

“Condizione” può avere due significati diversi: clausola condizionale, e fatto condizionante: quando si dice che la condizio-

ne si è o non si è avverata, “condizione” indica il fatto futuro ed incerto cui la clausola subordina gli effetti del contratto.

La condizione può essere sospensiva o risolutiva, a seconda che dall‟avveramento dipenda l‟efficacia od invece la risoluzione

del contratto (1353).

La condizione sospensiva tutela contro il rischio che un evento, atteso dalle parti (o da una parte) come di proprio interes-

se, non si avveri o si avveri troppo tardi.

Il contratto con condizione risolutiva è efficace, ma solo fino a che il fatto condizionante avverrà, se avverrà.

Se il fatto avverrà, il contratto diventerà inefficace: si risolverà.

La condizione risolutiva tutela contro il rischio che un evento, temuto dalle parti (o da una parte) come contrario ai propri

interessi, si avveri.

Sapere se una condizione è sospensiva o risolutiva è cosa non sempre facile, perché le formule usate dalle parti per condi-

zionare il contratto possono essere ambigue.

Per qualche autore, nel dubbio dovrebbe propendersi per la sospensiva; secondo altri, tutto all‟opposto, per la risolutiva.

La ricerca va condotta con l‟impiego spassionato delle buone tecniche d‟interpretazione/qualificazione.

le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle

Particolare rilevanza assume il criterio della globalità (1363:

altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell‟atto ).

La condizione può essere semplice, quando vi è dedotto un singolo fatto; o plurima, quando vi sono dedotti due o più fatti.

Se è plurima, la pluralità di fatti può essere dedotta in via alternativa, quando basta che ne accada uno solo perché la condi-

zione sia avverata; od in via cumulativa, quando l‟avveramento della condizione richiede che tutti accadano.

La condizione può riferirsi a fatti naturali, od a fatti umani (sociali od individuali).

Se concerne fatti umani, questi possono essere comportamenti materiali od atti giuridici; possono essere fatti od atti di una

parte, o di qualche terzo.

Si distingue poi fra condizione positiva, ove si deduce il verificarsi di un fatto, e condizione negativa, ove si deduce il non

verificarsi di un fatto: la distinzione non riesce ad essere netta.

Perché il meccanismo della condizione operi regolarmente, il fatto condizionante deve presentare alcune caratteristiche: deve

essere futuro ed incerto; deve essere possibile, e tale da non rendere la condizione illecita.

ex

Il fatto condizionante deve essere futuro ed incerto 1353.

È incerto il fatto del quale – con gli strumenti di conoscenza ed i dati di esperienza ragionevolmente disponibili alle parti –

non si è in grado di dire con sicurezza se avverrà o meno.

Inoltre l‟incertezza può riguardare non l‟accadimento del fatto (in sé certo), ma modi o misure di esso.

La norma vuole che il fatto sia, ancora prima che incerto, futuro.

Ma anche questo requisito non va inteso in modo rigido.

La clausola che condiziona il contratto ad un fatto presente o passato quasi sempre ha un senso, potrà essere il senso di una

garanzia, che una parte dà all‟altra su un determinato stato delle cose; o quello di un presupposto del contratto, esplicitato

dalle parti; o quello di una vera e propria condizione (l‟esito cui perverrà l‟accertamento futuro del fatto presente o passato).

Essendo subordinati dalla condizione ad un fatto incerto, gli effetti contrattuali sono nell‟incertezza.

Il problema non si pone quando, per la natura stessa del fatto dedotto, l‟incertezza è destinata a sciogliersi in un tempo de-

finito, o indefinito ma ragionevolmente breve; oppure quando le parti stesse collegano la condizione ad un termine.

Il problema sorge quando le parti non corredano la condizione di alcun termine.

ex ante ex post

Non va esclusa la possibilità che, per eliminare l‟incertezza e non solo , la parte chieda al giudice di fissare e-

gli tale congruo termine.

Se le parti legano la condizione ad un termine esageratamente lungo, sembra da escludere la possibilità di riduzione giudi-

ziale, e da considerare piuttosto un‟illiceità per contrasto con l‟ordine pubblico.

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all‟ordine pubblico od al buon costume.

Essa rende nullo il contratto, tanto se sospensiva quanto se risolutiva (1354.1).

L‟illiceità della condizione dipende dal fatto condizionante: ma non s‟identifica con l‟illiceità del fatto.

La condizione può contemplare un fatto illecito, ed essere tuttavia lecita; per converso, accade che sia illecita la condizione

ove si deduce un fatto lecito.

L‟illiceità della condizione dipende non dal fatto condizionante in sé e per sé, ma dall‟influenza che il fatto esercita sugli ef-

fetti contrattuali.

Tale influenza è illecita, e determina l‟illiceità della condizione, in tre ordini di casi.

La condizione è illecita quando costituisce incentivo per la parte a commettere un illecito, o quando la parte trae diretto

vantaggio da un illecito anche altrui.

La condizione è illecita quando coarta libertà fondamentali della persona (ad es.: il fatto condizionante è il matrimonio del-

la parte, o le sue dimissioni dal partito in cui milita: non così quando la condizione riferisca queste scelte ad un terzo).

L‟illiceità scatta solo quando il meccanismo condizionale incentiva o disincentiva impropriamente l‟atto di libertà; non

quando serve a risolvere un problema o soddisfare un‟esigenza, che conseguano all‟atto di libertà spontaneamente compiuto.

La condizione è illecita quando il modo in cui influenza gli effetti del contratto viola o elude norme o principi di ordine

pubblico, od è moralmente ripugnante.

L‟illiceità non si limita a rendere nulla la clausola condizionale: essa rende nullo l‟intero contratto (1354.1).

La condizione è impossibile quando il fatto condizionante non può accadere.

Diversamente dall‟illiceità, l‟impossibilità della condizione ha conseguenze diverse, a seconda che questa sia sospensiva o ri-

solutiva (1354.2): la condizione sospensiva impossibile rende nullo il contratto, la condizione risolutiva impossibile si ha

come non apposta: il contratto vale come contratto non condizionato.

Potrebbe pensarsi che la regola non aggiunga nulla ad un risultato che comunque si produrrebbe, di fatto, anche in sua

mancanza; in realtà essa non è superflua: ad es. preclude all‟alienante di compiere gli atti conservativi del 1356.2.

Il 1354.3 regola il caso che la condizione illecita od impossibile sia apposta non all‟intero contratto, ma ad una singola

clausola.

Il trattamento della fattispecie risulta allora da due passaggi: col primo passaggio si verifica la sorte della clausola, la clausola

potrà vivere, depurata della condizione (se questa è risolutiva od impossibile), o risultare nulla (se la condizione è illecita, o

risolutiva impossibile, o meramente potestativa): in quest‟ultimo caso s‟apre il secondo passaggio: il risultato potrà essere

che il contratto vive anche senza la clausola nulla, od invece che l‟intero contratto è travolto, in base alle regole sulla nullità

parziale. nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte le condizioni impossibili e quelle contrarie a

Il 634 dice che

norme imperative, all‟ordine pubblico o al buon costume, salvo quanto è stabilito dall‟articolo 626 .

È controverso se le condizioni illecite ed impossibili nella donazione seguano la disciplina del contratto o quella del testa-

mento.

Si dice condizione casuale quella in cui il fatto condizionante è del tutto indipendente dalla volontà delle parti.

Quando invece il fatto dipende da tale volontà, si distingue ulteriormente: si ha condizione mista, se la volontà dei contra-

enti concorre solo in parte all‟avveramento del fatto, mentre per altra parte questo dipende da fattori esterni.

Si ha condizione potestativa, se il fatto dipende solo dalla volontà dei contraenti.

Si dicono condizioni meramente potestative quelle che fanno dipendere gli effetti contrattuali dalla mera volontà della par-

te. l‟alienazione di un diritto o l‟assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensi-

Il 1355 qualifica come nulla

va che la faccia dipendere dalla mera volontà dell‟alienante o, rispettivamente, da quella del debitore .

La condizione meramente potestativa ricorre quando il compimento o non compimento del fatto volontario risponde ad in-

teressi del tutto estranei a quelli regolati o presupposti dal contratto, o non corrisponde a nessun interesse che non sia quel-

lo di liberarsi del vincolo contrattuale a costo zero. si volam

La tipica condizione meramente potestativa è “se vorrò” ( ).

Il 1355 si applica quando la condizione per un verso consiste nella mera volontà di A, e per altro verso influenza solo

l‟alienazione di un diritto o l‟assunzione di un obbligo dello stesso A, e nessun altro effetto contrattuale.

Ben diverso sarebbe se il trasferimento o la fideiussione fossero subordinati alla mera volontà non già di chi deve la presta-

zione, ma del beneficiario.

Immaginiamo che la condizione sia applicata ad una compravendita, i cui effetti sono subordinati a che l‟alienante dica che

vuole alienare. put

Un contratto del genere non fa scandalo, perché corrisponde in sostanza ad un‟opzione di vendita ( ); qui la scelta fra vo-

lere e non volere condiziona non la sola alienazione, ma anche altri effetti contrattuali, ed in particolare l‟obbligazione del

compratore per il prezzo: perciò far mancare la condizione non ha costo zero per l‟alienante, che si libera sì dall‟impegno

traslativo, ma correlativamente perde il diritto al prezzo.

Uguale ragionamento, rovesciati i termini, può farsi laddove il “se vorrò” sia riferito al compratore: si ha un‟opzione di ac-

call

quisto ( ).

L‟identità fra compravendita sotto condizione potestativa ed opzione non è perfetta: l‟esercizio dell‟opzione determina il

ex nunc ex tunc

trasferimento , la retroattività della condizione fa sì che il suo avveramento determini il trasferimento .

Il 1355 reprime le condizioni sospensive meramente potestative; non parla di quelle risolutive: ci si domanda se il divieto

valga anche per queste.

Il principio della serietà dell‟impegno contrattuale può condurre alla nullità degli impegni assunti sotto condizione risoluti-

va meramente potestativa.

Ma il principio che consente alle parti di pattuire a favore di una di esse la facoltà di recesso (anche immotivato ed arbitra-

rio) dice che al sistema non ripugna la possibilità di legare lo scioglimento del contratto alla mera volontà di una parte.

Il recesso si distingue dall‟avveramento della condizione risolutiva meramente potestativa sul piano delle conseguenze, in ra-

gione della normale retroattività della condizione e della normale irretroattività del recesso.

La prestazione è attività dovuta dalla parte, materia di sua obbligazione e del corrispondente credito di controparte; invece

la condizione non obbliga la parte al comportamento in essa dedotto.

Nel primo caso ricorre lo schema della promessa scambiata con una (contropromessa di) prestazione: se quest‟ultima non

viene adempiuta, scatta la responsabilità contrattuale dell‟inadempiente.

Nel secondo caso lo schema può essere quello della promessa condizionata ad una prestazione: se questa non viene eseguita,

la parte da cui era attesa non incorre in responsabilità per inadempimento.

Lo schema della promessa condizionata ad una prestazione può identificarsi col modello del contratto con obbligazioni del

solo proponente: in cui la condizione assurge ad elemento della causa.

Per altro verso, esso aggira il requisito di patrimonialità della prestazione: la prestazione che condiziona la promessa può

anche non essere suscettibile di valutazione economica.

La distinzione fra condizione e prestazione dovuta non esclude che esse possano talora interferire, o addirittura coincidere,

per volontà delle parti.

Inoltre, è ammissibile la condizione di adempimento: l‟adempimento di una parte è condizione (sospensiva) degli effetti

contrattuali, sicché questi si produrranno solo se la parte eseguirà la prestazione prevista a suo carico dal contratto.

Si chiama condizione d‟inadempimento la condizione (risolutiva) che all‟inadempimento della parte fa seguire lo sciogli-

mento del contratto.

L‟incertezza finisce o con l‟avveramento o col mancamento della condizione.

Si ha avveramento quando il fatto condizionante avviene.

L‟avveramento modifica la situazione preesistente: se si avvera la condizione sospensiva, il contratto diventa efficace e co-

mincia a produrre i suoi effetti; se si avvera la condizione risolutiva, il contratto (fino a quel momento efficace) cessa di

produrre effetti perché si risolve.

Si ha mancamento quando all‟originaria incertezza subentra la certezza che il fatto condizionante non si produrrà.

Il mancamento consolida la situazione preesistente: se manca la condizione sospensiva, il contratto è definitivamente ineffi-

cace; se manca la condizione risolutiva, il contratto è definitivamente efficace.

Stabilire se una condizione si è avverata od è mancata significa formulare un giudizio di corrispondenza fra gli accadimenti

reali e la descrizione degli accadimenti, fatta nella clausola.

Può accadere che il fatto condizionante si produca, ma un successivo controfatto lo cancelli: la condizione è avverata o

mancata?

La risposta varia, a seconda dei casi.

Il criterio è se il controfatto realizzi proprio il rischio contemplato dal condizionamento, od un rischio diverso ancorché pa-

rallelo.

Se il condizionamento investe tutti gli effetti del contratto, avveramento o mancamento della condizione non incidono

sull‟equilibrio contrattuale: il contratto sarà del tutto efficace o del tutto inefficace.

Idem se il condizionamento riguarda una singola clausola equilibrata al suo interno.

Si produce invece squilibrio quando il condizionamento riguardi una singola clausola, la quale dia vantaggi esclusivamente

(o prevalentemente) ad una parte, ed imponga sacrifici esclusivamente (o prevalentemente) all‟altra.

Può dirsi che il condizionamento rende il contratto aleatorio.

Chi fa valere una pretesa legata all‟avveramento della condizione, ha l‟onere di provarlo, trattandosi di fatto costitutivo del

diritto.

Di fronte ad una pretesa siffatta, il mancamento della condizione può essere rilevato d‟ufficio dal giudice, cui compete rile-

vare la carenza di fatti costitutivi del diritto azionato.

L‟azione diretta a far dichiarare che il contratto è inefficace per mancamento della condizione sospensiva è imprescrittibile.

Le conseguenze dell‟avveramento o del mancamento della condizione si producono in modo automatico ed inevitabile, o

sono nella disponibilità delle parti?

La risposta si lega ad una distinzione: fra condizione bilaterale, che è quella posta nell‟interesse di entrambe le parti, e con-

dizione unilaterale, che è quella posta nell‟interesse esclusivo di una delle parti.

In caso di condizione unilaterale, la parte, nel cui esclusivo interesse la condizione è posta, è libera di decidere se avvalersene

o non avvalersene (con una sorta di “rinuncia” alla condizione).

L‟accertamento del carattere “unilaterale” della condizione deve essere molto scrupoloso.

Se non è enunciato esplicitamente dalla clausola, ciò deve risultare da elementi che non lascino alcun dubbio sul fatto che la

condizione interessa esclusivamente una parte.

Una cosa è interesse prevalente, altra cosa è interesse esclusivo.

In secondo luogo, occorre contenere al minimo il sovrappiù d‟incertezza generato dall‟affermazione del potere decisionale

della parte, in luogo del normale automatismo delle conseguenze.

Può ammettersi che la rinuncia alla condizione venga fatta sia prima sia anche dopo il suo mancamento od avveramento: ma

in quest‟ultimo caso entro un tempo breve.

Inoltre, conviene nutrire qui speciale diffidenza verso rinunce implicite, tacite o per fatti concludenti.

Infine, incidendo sulle conseguenze dell‟avveramento o del mancamento, la rinuncia alla condizione incide anche sugli ac-

quisti fatti da terzi in pendenza della condizione: non è ammissibile una rinuncia che alteri grado e qualità del rischio assun-

to da questi terzi con l‟acquisto. gli effetti dell‟avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato

La condizione opera retroattivamente:

concluso il contratto (1360.1).

Se l‟avveramento opera retroattivamente, la proprietà del bene trasferito sotto condizione sospensiva appartiene

all‟acquirente fin dal momento del contratto: tutto ciò che tocca il bene, in senso favorevole o sfavorevole, dovrebbe giovare

o nuocere all‟acquirente.

Lo stesso dicasi, nei confronti dell‟alienante, per l‟avveramento della condizione risolutiva: retroattività del riacquisto signi-

fica che il bene si considera dell‟alienante dal momento del contratto.

La regola della retroattività conosce molte deroghe.

Gli atti di amministrazione del bene, anteriori all‟avveramento, non sono travolti se questo sottrae il bene all‟autore degli at-

ti (1361.1).

I frutti percepiti sono dovuti a chi risulta titolare del bene in seguito all‟avveramento della condizione non dal momento del

contratto, ma solo a partire dall‟avveramento (1361.2).

Il rischio del perimento fortuito della cosa, sopravvenuto in pendenza di condizione sospensiva, non è accollato

all‟acquirente: questi è liberato dalla sua obbligazione anche se poi la condizione si avvera (1465.4).

L‟avveramento della condizione risolutiva apposta a contratti di durata non ha effetti riguardo alle prestazioni già eseguite;

ma è fatto salvo l‟eventuale patto contrario (1360.2).

In generale, la condizione non retroagisce, e l‟efficacia o risoluzione del contratto decorrono solo dall‟avveramento, quando

ciò corrisponda alla volontà delle parti od alla natura del rapporto (1360.1).

La regola di retroattività della condizione esclude la risoluzione per inadempimento del contratto risolutivamente condizio-

nato, che l‟avveramento della condizione porta a considerare risolto fin dall‟inizio.

Esclude così che al contratto sospensivamente condizionato si applichi una legge sopravvenuta ancorché anteriore

all‟avveramento.

Avverata la condizione, i danni recati da terzi al bene prima dell‟avveramento legittimano l‟azione risarcitoria dell‟acquirente

sotto condizione sospensiva e dell‟alienante sotto condizione risolutiva. ex

Con lo stesso criterio s‟imputeranno le responsabilità legate alla proprietà del bene, come quella per rovina di edificio

Il proprietario di un edificio o di altra costruzione è responsabile dei danni cagionati dalla loro rovina, salvo che

2053 (

provi che questa non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione ).

Rispetto ai terzi, la retroattività della condizione opera come retroattività reale: gli effetti dell‟avveramento sono opponibili

ai terzi ancorché protagonisti di vicende anteriori all‟avveramento.

La pendenza della condizione è il periodo compreso fra la conclusione del contratto e l‟avveramento od il mancamento del-

la condizione.

Sua caratteristica dominante è l‟incertezza.

Durante la pendenza le posizioni soggettive delle parti si configurano così: una parte ha un‟aspettativa, l‟altra parte ha un di-

ritto precario.

Con riguardo a queste loro posizioni, le parti possono compiere tre tipi di atti: atti conservativi a tutela dell‟aspettativa, atti

di esercizio del diritto precario, atti di disposizione dell‟una o dell‟altro.

L‟aspettativa è la posizione di chi non ha il diritto, ma forse lo avrà con l‟avveramento della condizione.

Non avendo ancora il diritto, il titolare dell‟aspettativa non può esercitarlo: perciò nei suoi confronti la prescrizione non

corre.

L‟interesse dominante del titolare dell‟aspettativa è preservare l‟integrità degli elementi da cui dipenderà l‟utile esercizio del

diritto.

Per questo il titolare dell‟aspettativa può compiere atti conservativi: possibilità data sia all‟acquirente sotto condizione so-

spensiva (1356.1), sia all‟alienante sotto condizione risolutiva (1356.2).

Se l‟aspettativa riguarda un bene a rischio di danneggiamento o sottrazione, il titolare di essa può svolgere azioni possessorie

o chiedere provvedimenti cautelari atipici per preservarne l‟integrità; se riguarda un credito pecuniario, può attivare mezzi di

conservazione della garanzia patrimoniale; se riguarda crediti di fare o non fare, può attivare inibitorie od altri provvedi-

ex Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che du-

menti 700 c.p.c. (

rante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e

irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d‟urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei

ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito ).

Il diritto precario è la posizione di chi attualmente ha il diritto, ma forse lo perderà con l‟avveramento della condizione.

Titolare del diritto precario è la controparte del titolare dell‟aspettativa, e dunque: l‟alienante del diritto sotto condizione

sospensiva; l‟acquirente del diritto sotto condizione risolutiva.

Il titolare del diritto precario può esercitarlo, ad es., usando il bene per sé: 1356.2

Con la precisazione che tale potere di esercizio è riconosciuto solo all‟acquirente sotto condizione risolutiva, non anche

all‟alienante sotto condizione sospensiva.

Chi ha l‟esercizio del diritto può compiere atti di amministrazione del bene, che restano validi anche se il successivo avve-

ramento della condizione attribuisce il diritto stesso ad altra parte (1361.1): in altre parole, non subiscono il principio di

retroattività. chi ha un diritto subordinato a condi-

Aspettative e diritti precari sono posizioni soggettive, di cui il titolare può disporre:

zione sospensiva o risolutiva può disporne in pendenza di questa gli effetti

(1357), ma la stessa norma delimita gli effetti:

di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa condizione .

comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell‟altra

In pendenza della condizione, ogni parte deve

parte (1358).

La buona fede indica qui ragionevole sensibilità agli interessi di controparte, leale cooperazione per massimizzare i vantaggi

e minimizzare gli oneri ed i rischi che le derivano dal contratto, anche al di là di quanto esplicitato nelle clausole.

La violazione dell‟obbligo di buona fede fa scattare rimedi a favore della parte che la subisce.

Un rimedio tipico, specificamente previsto per le situazioni di pendenza condizionale, è costituito dagli atti conservativi a

tutela dell‟aspettativa.

Un altro rimedio tipico è la finzione di avveramento della condizione: esso reagisce contro la più grave delle lesioni conce-

pibili a danno della parte del contratto condizionato: attivarsi per realizzare quello stesso rischio contro il quale la parte ha

voluto cautelarsi, condizionando il contratto.

A metà fra i due estremi si collocano risoluzione del contratto per inadempimento, e risarcimento del danno.

La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario

all‟avveramento di essa (1359).

Criterio: il mancamento realizza od invece neutralizza il rischio contemplato dal condizionamento?

Un altro limite all‟operatività del 1359 deriva dalla regola per cui la norma non si applica alle condizioni potestative (od al-

la dimensione potestativa delle condizioni miste).

Un ulteriore filtro è dato da ciò, che la condizione deve mancare per causa imputabile alla parte.

Ciò richiama un ragionevole criterio di causalità, che porta ad escludere la finzione di avveramento quando la parte abbia

operato sì per il mancamento, ma la condizione sarebbe mancata anche senza il suo intervento.

Dato un contratto condizionato, non c‟è a priori una sola parte identificabile come l‟unica portatrice di interesse contrario

all‟avveramento.

La norma sulla finzione di avveramento della condizione fatta scorrettamente mancare, può giustificare anche una finzione

di mancamento della condizione fatta scorrettamente avverare.

I criteri selettivi sono quelli già visti: in particolare, coerenza od antagonismo dell‟avveramento rispetto al piano d‟interessi

sotteso al condizionamento.

Perché scatti la finzione, la causa dell‟improprio mancamento (od avveramento) deve essere imputabile alla parte.

ex

Talora occorre il dolo: sono i casi in cui la condotta della parte, rilevante 1359, s‟identifica con una violazione

ex

dell‟obbligo di buona fede 1358.

Altre volte basterà la colpa.

E non è escluso che la finzione possa scattare a titolo d‟imputabilità oggettiva, per fatti non colposi della parte.

condicio facti

Fin qui si è considerata la c.d. condizione volontaria ( ): quella introdotta in contratto per libera decisione del-

condicio iuris

le parti; ad essa usa contrapporsi la c.d. condizione legale ( ): e cioè l‟elemento a cui una norma subordina

l‟efficacia del contratto, che – ancorché perfezionato – è per legge inefficace fino al prodursi dell‟elemento condizionante.

L‟esempio tipico riguarda i contratti degli enti pubblici.

Concluso il contratto fra il privato e l‟ente, esso è vincolante per le parti, ma non ancora produttivo di effetti: questi si pro-

durranno solo se il contratto riceverà l‟autorizzazione (o l‟approvazione, od il visto) della competente autorità di controllo.

Può accadere che le parti riproducano in una clausola contrattuale la previsione legale condizionante, ma la clausola potreb-

be dire qualcosa di più e di diverso rispetto alla norma, ed allora ha rilevanza autonoma.

La questione teorica più dibattuta è se la condizione legale sia accomunabile alla condizione volontaria entro una categoria

unitaria che le comprende entrambe; o se invece costituisca figura aliena ed irriducibile alla condizione degli artt. 1353 ss.

La principale questione pratica è se alle condizioni legali sia applicabile la disciplina delle condizioni volontarie.

Certo non si applica la regola sulla rinunciabilità della condizione unilaterale.

Non ha spazio la finzione di avveramento: la legge vuole che senza autorizzazione il contratto comunque non operi.

La parte danneggiata non ha rimedio in forma specifica, ma solo per equivalente: il risarcimento del danno.

In che misura, dipende da come si ricostruisce la vicenda.

Si può dire che il 1359 è del tutto fuori gioco, e che il contratto resta perciò radicalmente inefficace: l‟azione della parte lesa

si fonda allora sul 1338, ed il suo risarcimento è parametrato all‟interesse negativo.

Ma si potrebbe anche dire che l‟inapplicabilità del 1359 è solo parziale: in base alla norma, ciò che non può farsi è portare

il contratto ad esecuzione: ma, al netto di ciò, il contratto è reso operante sotto ogni altro profilo.

Avremo allora un contratto operante, ma la cui attuazione risulta impossibile per causa imputabile alla parte che ha impedi-

ex Il debitore

to il rilascio dell‟autorizzazione: questa ne risponde contrattualmente 1218, e deve perciò il danno positivo (

che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l‟inadempimento o il

ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile ).

Infine, non c‟è difficoltà ad ammettere che la condizione legale operi retroattivamente, negli stessi limiti in cui vale la retro-

attività della condizione volontaria. condicio iuris

Pare opinabile la teoria che assimila a la ratifica del contratto concluso dal rappresentante senza poteri.

Sul terreno normativo la retroattività reale della ratifica è esclusa dal 1399.2, che salva i diritti dei terzi.

Sul piano concettuale, l‟efficacia del contratto ratificato rimonta ad un atto di autonomia privata, portatore di interessi in-

terni al contratto: siamo in una dimensione che non è quella tipica delle condizioni legali.

CAPITOLO 28 – IL TERMINE

Il termine è l‟indicazione del tempo nel quale si collocano gli effetti del contratto.

Il termine iniziale indica il tempo a partire dal quale gli effetti si producono.

Nondimeno, anche prima del termine le parti sono vincolate: il contratto ha già forza di legge.

Il termine iniziale è compatibile con la previsione che taluni effetti contrattuali scattino prima. il tempo

Il termine iniziale del contratto non va confuso col termine di adempimento dell‟obbligazione: quest‟ultimo indica

in cui la prestazione deve essere eseguita (1183.1), e quindi il momento in cui il credito diventa esigibile: momento che può

non coincidere con quello in cui il credito sorge per l‟avvento del termine iniziale del contratto.

Il termine finale indica il tempo in cui il contratto cesserà di produrre i suoi effetti. certus an

Il termine finale può indicarsi con una data di calendario (ad es.: 30-9-2160), o per rinvio ad un fatto futuro ma

incertus quando (ad es.: alla morte di Tizio), o con la previsione di durata del contratto (ad es.: 19 mesi).

Durata del contratto è il tempo compreso fra la produzione e la cessazione degli effetti contrattuali.

Il termine ha qualcosa in comune con la condizione: sono entrambi strumenti di autonomia: per questo vengono ricondotti,

insieme con l‟onere, alla categoria degli elementi accidentali (contrapposti ad essenziali) del contratto.

La condizione, legata ad un fatto incerto, crea incertezza assoluta sugli effetti del contratto; invece il termine esclude ogni

incertezza; oppure crea un‟incertezza limitata, che investe non il “se” degli effetti, ma solo il “quando” della loro produzio-

ne o cessazione.

Mentre la condizione riceve una disciplina organica in sede di parte generale del contratto, non c‟è una disciplina generale

del termine (o meglio, c‟è ma riguarda il termine dell‟adempimento, non del contratto).

La disciplina legale della condizione si preoccupa essenzialmente di regolare il meccanismo per garantirne l‟efficiente e cor-

retta funzionalità.

Invece la disciplina legale del termine, là dove frammentariamente si esprime, è quasi sempre disciplina imperativa o proibi-

tiva, o talora integrativa di lacune del regolamento volontario.

Essa riflette una tensione fra legge ed autonomia privata.

L‟apposizione di un termine iniziale attira il contratto nella classe dei contratti ad esecuzione differita (che sono contratti

ad esecuzione istantanea, come tali contrapposti ai contratti di durata).

Il 1465.2 riguarda i soli contratti con effetti reali, e regola le conseguenze dell‟impossibilità sopravvenuta della prestazione,

dipendente da perimento della cosa, quando l‟effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine.

Il 1467.1 colloca i contratti ad esecuzione differita, insieme con quelli di durata, nel novero dei contratti cui è riservato il

rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità.

Le discipline evocate si applicano solo in presenza di un termine per l‟adempimento di una qualsiasi prestazione da esso

prevista.

La giurisprudenza precisa che per aversi contratto ad esecuzione differita (sottoposto a termine iniziale) non è necessario il

differimento di tutti gli effetti contrattuali, cioè dell‟intera prestazione e dell‟intera controprestazione: è sufficiente che sia

differita una delle due prestazioni.

A questo stesso criterio può ricondursi la distinzione concettuale fra termine del contratto e termine dell‟adempimento: il

primo differisce almeno una parte sostanziale della prestazione; il secondo differisce solo una parte marginale della presta-

zione.

Il preliminare è, per definizione, contratto ad esecuzione differita: se non reca il termine per la conclusione del definitivo, la

ex

giurisprudenza ammette che possa essere fissato dal giudice 1183.

Il problema del termine finale si pone nei contratti di durata, cioè ad esecuzione continuata o periodica.

Una prima opzione del legislatore consiste nel valutare se possa ammettersi un contratto di durata senza termine: se sì, può

aversi contratto a tempo indeterminato; se no, si aprono due opzioni.

Con l‟una si valuta se nella fissazione del termine l‟autonomia privata possa essere sovrana, od invece debba sottostare a li-

miti; l‟altra presuppone che, nel campo ad essa disponibile, l‟autonomia privata non abbia espresso alcuna scelta: e consiste

nello scegliere lo strumento d‟integrazione per colmare la lacuna: norma di legge, o determinazione giudiziale.

Per alcuni contratti di durata, la legge ammette che il contratto non contenga alcun termine: esso è allora a tempo indeter-

minato, e produce i suoi effetti ad oltranza, fino a che non sopravvenga una causa di cessazione degli effetti medesimi.

Tale causa può essere ad es. una risoluzione, od un recesso unilaterale; quest‟ultimo è per lo più recesso legale, perché è la

legge che lo attribuisce, anche in assenza di previsione delle parti.

Questo recesso di liberazione risponde a principi di ordine pubblico, sicché le parti non possono accordarsi per escluderlo.

Possono però concordare varianti allo schema base.

Diverso dal contratto a tempo indeterminato è il contratto perpetuo: caratterizzato non dal semplice dato negativo della

mancanza di termine, ma dal dato positivo della precisa volontà delle parti di vincolarsi per sempre.

Un tale contratto è nullo, per il principio di ordine pubblico cui ripugnano le autolimitazioni eccessive della propria libertà:

salvo che la legge gli assegni d‟autorità un termine (1573); o che, per il meccanismo della conversione, si converta in con-

tratto a tempo indeterminato (con facoltà di recesso).

Per alcuni tipi di contratto, la legge esige che il contratto abbia un termine.

È normale che – ferma la validità del contratto – la lacuna venga colmata per via d‟integrazione suppletiva.

È anche normale che la legge non lasci alle parti piena libertà di determinazione del termine, ma ponga limiti inderogabili:

la loro eventuale violazione ad opera delle parti fa scattare meccanismi d‟integrazione cogente.

Il termine inderogabile nel massimo segnala che il legislatore ritiene socialmente od economicamente dannosa una durata

ex

troppo lunga del rapporto (es.: 30 anni per la locazione, 1574).

Il termine inderogabile nel minimo esprime, al contrario, un giudizio d‟indesiderabilità di rapporti troppo brevi.

Ad es.: la locazione d‟immobili non abitativa non può avere un termine inferiore a 6 o 9 anni.

L‟integrazione del regolamento contrattuale quanto al termine normalmente si compie in via legale.

Più di rado segue la via giudiziale: se le parti non fissano il termine del mutuo, vi provvede il giudice (1817).

Se il termine concordato è esageratamente lungo, il contratto si considera senza termine.

Un termine molto lungo è tollerato (anzi, considerato normale) nei contratti costitutivi di certi diritti reali: ad es., contratto

costitutivo di superficie per 99 anni.

Le locazioni immobiliari ultranovennali devono farsi per iscritto a pena di nullità (1350, n. 8), e sono soggette a trascrizio-

ne (2643, n. 8): qui la misura del termine pattizio incide sul regime di circolazione del bene dedotto in contratto, nonché

sulla validità di questo.

Alla scadenza del termine finale, il contratto si dice “scaduto”.

Il contratto rinnovato o prorogato continua a produrre i suoi effetti anche dopo la scadenza del termine.

Talora è la legge a disporre che alla scadenza il contratto sia prorogato (proroga legale).

Può farlo con norma imperativa, che non lascia spazio alla diversa volontà delle parti.

Fuori delle fattispecie di proroga legale, le parti possono convenire proroghe convenzionali.

Nel linguaggio delle clausole, spesso si dice che in mancanza di disdetta il contratto sarà rinnovato tacitamente: formula

impropria, perché avendo il rinnovo fonte nell‟esplicita previsione pattizia, esso merita di qualificarsi espresso.

Di rinnovo tacito può propriamente parlarsi quando il contratto non contiene alcuna clausola di rinnovo alla scadenza, e la

volontà delle parti di rinnovarlo viene desunta da comportamenti concludenti.

La disdetta si distingue concettualmente dal recesso: il recesso scioglie un contratto ancora in corso, la disdetta interviene su

un contratto scaduto del quale impedisce la proroga.

CAPITOLO XXIX – IL CONTRATTO PRELIMINARE

Il contratto preliminare è il contratto che obbliga le parti a concludere in futuro un determinato contratto (contratto defini-

tivo).

Il contratto preliminare si chiama, nella pratica, “compromesso”.

La figura realizza una sfasatura degli effetti contrattuali: prima gli effetti (obbligatori) del preliminare, e solo dopo gli effet-

ti (eventualmente reali) del definitivo.

La funzione prevalente è una funzione di controllo sulla conformità del bene o della prestazione al programma contrattuale.

Il contratto preliminare richiede, a pena di nullità, la stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (1351).

La regola è necessaria perché gli effetti del definitivo possono prodursi anche senza la valida conclusione di esso, grazie a

ex Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l‟obbligazione, l‟altra parte,

sentenza costitutiva 2932 (

qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non conclu-

so. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costitu-

zione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l‟ha proposta non esegue la

sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile. ).

L‟oggetto immediato del preliminare è la conclusione del definitivo; ma in via mediata esso ha per oggetto le stesse presta-

zioni dedotte nel definitivo.

L‟oggetto del preliminare deve essere determinato o determinabile.

La causa del preliminare è la stessa del definitivo, cui il preliminare punta.

Il contratto preliminare va distinto dalle minute, che documentano accordi parziali, e dalle lettere d‟intenti: queste implica-

no la non avvenuta conclusione del contratto, e sono presidiate da rimedi non contrattuali; invece il preliminare è un con-

tratto concluso.

Va distinto dal contratto cui accede un accordo di riproduzione in altra forma: questo è un contratto già definitivo, ed im-

mediatamente produttivo degli effetti.

Va distinto dall‟opzione.

Infine, il contratto preliminare va distinto dal corrispondente contratto definitivo; non può attribuirsi valore dirimente alla

circostanza che il contratto già produca anticipatamente alcuni effetti che sarebbero propri del definitivo (ricorre in tal caso

la figura del preliminare con effetti anticipati).

Il preliminare può applicarsi a varianti obbligatorie di contratti normalmente ad effetti reali immediati: vendita di cosa futu-

ra o di cosa altrui.

Può applicarsi a contratti con effetti obbligatori; può applicarsi a contratti associativi (la prassi conosce preliminari di socie-

tà e di consorzio).

È dibattuta la configurabilità del preliminare di contratti reali.

Chi la nega pone l‟alternativa: o alla conclusione del contratto c‟è consegna della cosa, ed allora, producendosi tutti i suoi

ex

effetti, il contratto è già definitivo; oppure non c‟è consegna, ed allora il contratto è nullo 1351.

Il ragionamento trascura che a determinate condizioni (sostanzialmente coincidenti con l‟onerosità del contratto) possono

ammettersi varianti consensuali dei contratti tipicamente reali.

Un‟altra area problematica è quella della donazione.

Giurisprudenza e parte della dottrina negano l‟ammissibilità del preliminare di donazione, per incompatibilità fra lo spirito

di liberalità, essenziale al tipo del definitivo, e la natura di atto dovuto che questo assumerebbe alla luce del preliminare.

Qualche pronuncia nega l‟ammissibilità del preliminare di preliminare.

Lo schema del contratto preliminare può combinarsi con altri particolari schemi contrattuali.

Può combinarsi con lo schema del contratto a favore di terzo in modi diversi, che danno luogo a due diverse combinazioni:

una è il contratto preliminare a favore di terzo (A e B stipulano che B è obbligato a concludere il definitivo con X); l‟altra è

il preliminare di contratto a favore di terzo.

Può combinarsi con lo schema del contratto per persona da nominare, dando luogo anche qui a due sottoschemi: contratto

preliminare per persona da nominare (il terzo nominato subentra nel diritto/obbligo al contratto definitivo), e preliminare

di contratto per persona da nominare.

Può combinarsi con lo schema del contratto unilaterale (con obbligazioni di una sola parte), dando luogo alla figura del

preliminare unilaterale: questa ricorre quando l‟obbligo di concludere il definitivo è assunto non in via reciproca da ogni

contraente verso l‟altro, ma da uno solo dei due verso l‟altro, così che quest‟ultimo ha diritto al contratto ma non obbligo di

contrarre.

La funzione tipica del preliminare unilaterale sostanzialmente coincide con quella dell‟opzione, ed infatti è diffusa l‟idea che

le due figure coincidano.

La principale differenza riguarda il modo per giungere al contratto-obiettivo: l‟opzionario ha il potere di costituire il con-

tratto finale mediante negozio unilaterale, con la dichiarazione di esercizio dell‟opzione.

Invece nel preliminare unilaterale il contratto definitivo si costituisce o mediante negozio bilaterale, o per via giudiziale.

Un‟altra differenza è che la posizione del promittente nel preliminare unilaterale è di obbligo, mentre quella dell‟opzionante

è di soggezione.

Quanto al regime di opponibilità ai terzi, il preliminare (unilaterale) è trascrivibile, mentre la tesi tradizionale esclude la tra-

scrivibilità dell‟opzione.

Altra notevole variante della figura base è il preliminare ad esecuzione anticipata, o con effetti anticipati: la figura ricorre

quando si conviene che alcuni effetti del definitivo si producano ancora prima della conclusione di esso.

Fino a che punto le prestazioni o gli effetti possono essere anticipati, senza che il preliminare perda la propria natura?

In un preliminare di vendita si può anticipare la consegna della cosa; si può anticipare il pagamento anche integrale del

prezzo; ciò che non può anticiparsi è il trasferimento della proprietà.

Un altro problema riguarda la natura del definitivo, alla luce del fatto che parte delle sue prestazioni tipiche si sono consu-

mate prima di esso: non restando più alcun prezzo da pagare, quale causa regge un definitivo che si limiti a trasferire la pro-

prietà dal promittente venditore al promissario compratore, il quale non dà nulla in cambio?

causa praeterita

Una causa c‟è, ravvisabile o nello scambio col prezzo già pagato ( ), o nell‟adempimento dell‟obbligazione di

causa solvendi

trasferire, creata dal preliminare ( ).

In generale il definitivo è caratterizzato da doppiezza della causa.

causa solvendi

Per un verso ha : le parti lo concludono per adempiere l‟obbligo assunto col preliminare.

Ma al tempo stesso ha causa sua propria: le parti lo concludono per scambiarsi bene contro prezzo.

Il preliminare e il definitivo sono due contratti distinti, e separati nel tempo; ma sono anche due contratti legati fra loro in

una sequenza concepita come operazione unitaria.

Nei casi di divergenza prevalgono le previsioni del preliminare, o le diverse previsioni del definitivo? Vanno escluse le solu-

zioni pregiudizialmente estreme: sia quelle dell‟intangibilità del preliminare ad opera del definitivo, sia l‟opposta tesi

dell‟assorbimento del preliminare nel definitivo.

Si tratta di valutare caso per caso, ricostruendo volontà delle parti e senso dell‟operazione.

Se il definitivo regola un punto trascurato del tutto dal preliminare, non c‟è ragione di negare valore alla nuova previsione

del definitivo.

Se il definitivo regola diversamente un punto già regolato dal preliminare, in prima battuta potrà pensarsi che le parti ab-

biano concordato la modifica, ma resta aperto uno spiraglio alla prova che la variazione in sede di definitivo è in realtà un

refuso.

Le maggiori incertezze sorgono quando il definitivo non ripete una previsione del preliminare.

Il definitivo concluso dal contraente incapace è annullabile?

Il definitivo è valido perché atto dovuto in base al preliminare, insensibile all‟incapacità di chi, concludendolo, adempie (cfr.

Il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non può impugnare il pagamento a causa della propria incapacità

il 1191: ).

La risposta vale nei soli limiti in cui il definitivo sia atto necessitato dal preliminare: non, quindi, laddove modifichi conte-

nuti del preliminare: in tal caso, l‟annullabilità può circoscriversi alle modifiche.

Consideriamo la situazione in cui vizi e sopravvenienze affliggano un preliminare non ancora seguito dal corrispondente de-

finitivo; il contraente può invocare dei rimedi al fine di annientare il contratto: sia in via di azione, agendo per la cancella-

zione del preliminare e degli obblighi che ne derivano; sia in via di eccezione, onde respingere la pretesa di controparte.

Una linea di pensiero pone ostacoli all‟attivazione dei rimedi contro il preliminare, sotto il profilo che questo non cause-

rebbe ancora al contraente il pregiudizio in vista del quale i rimedi sono concessi; l‟attualità del pregiudizio scatterebbe solo

col definitivo, e quindi solo contro questo – una volta che sia stato concluso – la parte protetta potrebbe invocare i rimedi.

La tesi va respinta: essa implica che le prestazioni oggetto del preliminare si riducano alla manifestazione del consenso ne-

cessario per concludere il definitivo, ma non è così, perché oggetto del preliminare sono le stesse prestazioni dedotte nel de-

finitivo.

Vizi e sopravvenienze che, ancor prima del definitivo, colpiscono o mettono a rischio la prestazione dedotta in questo, de-

ludono direttamente l‟interesse contrattuale della parte del preliminare. intuitu personae

Morta la parte, i suoi eredi subentrano nell‟obbligo di concludere il definitivo (che non sia ).

Fallita la parte, il curatore ha facoltà di decidere se subentrare nell‟obbligo e concludere il definitivo, od invece sciogliersi

dal rapporto senza dovere alcunché a controparte (72.2 l.f.).

Acquisito che vizi e sopravvenienze danno alla parte delusa i corrispondenti rimedi di annientamento (quelli che puntano

alla distruzione del contratto), ci si domanda adesso se aprano anche la via ai rimedi di adeguamento (quelli che salvano il

contratto, modificandolo): è preferibile una risposta affermativa.

Esaminiamo adesso in che modo i rimedi contrattuali siano influenzati dalla circostanza che al preliminare segua la conclu-

sione del definitivo fra le parti.

Il problema non si pone quando il vizio colpisce non il preliminare ma solo il definitivo, o quando la sopravvenienza inter-

viene solo dopo il definitivo.

Determinati rimedi, applicabili al definitivo se questo fosse un contratto isolato, sono resi inapplicabili dal suo inserimento

nella sequenza aperta dal preliminare, entro la quale il definitivo prende i colori dell‟atto dovuto.

Il problema si complica nei casi in cui il definitivo segua un preliminare affetto da vizi o sopravvenienze (dunque nullo od

annullabile o rescindibile o risolubile), ma non impugnato dalla parte legittimata, che conclude il definitivo.

È decisivo il fattore prescrizione: in relazione ad esso, conviene distinguere fra due situazioni: la prima è quella in cui il ri-

medio contro il preliminare è imprescrittibile, o non ancora prescritto al tempo del definitivo.

Ciascun caso va valutato e deciso alla luce delle circostanze concrete.

Se la parte legittimata sapeva di poter attaccare il preliminare, ed ha concluso il definitivo, può pensarsi alla sua volontà di

rinunciare al rimedio; se invece la parte ignorava il difetto del preliminare, la conclusione del definitivo prende il colore pre-

valente dell‟atto compiuto perché dovuto, la sua autonomia si attenua e si rafforza la dipendenza dal preliminare: il definiti-

vo è attaccabile.

Su che basi? Il preliminare per il vizio suo proprio, il definitivo per errore di diritto.

La seconda situazione è quella in cui il rimedio contro il preliminare è prescrittibile, e risulta prescritto al tempo del defini-

tivo: preliminare annullabile o rescindibile o risolubile, seguito da definitivo concluso oltre il termine di prescrizione delle

relative azioni.

Qui il definitivo è stato concluso quando la parte non poteva più legittimamente rifiutarlo: esso è perciò inattaccabile.

Lo stesso risultato pratico deve affermarsi per il caso di preliminare annullabile.

La soluzione dell‟inattaccabilità del definitivo è disattesa dalla giurisprudenza di fronte ad un preliminare rescindibile: le

massime dicono che la conclusione del definitivo rigenera un‟azione di rescissione contro quest‟ultimo, dal quale decorre un

nuovo termine di prescrizione.

L‟inadempimento del preliminare è l‟inadempimento delle prestazioni che ne formano l‟oggetto.

Queste s‟identificano, immediatamente, nella prestazione di concludere il definitivo; ma anche, in via mediata, nelle stesse

prestazioni dedotte nel definitivo.

Perciò ogni comportamento che pregiudichi o metta a rischio le prestazioni attese, è inadempimento del preliminare, che

scatena i rimedi generali contro l‟inadempimento.

L‟inadempimento più tipico è la mancata conclusione del definitivo entro il termine dovuto: anche qui la parte adempiente

ha la scelta fra domanda di risoluzione e domanda di attuazione del contratto.

Se sceglie l‟attuazione, ha un rimedio particolare, previsto e regolato dal 2932: la costituzione – per sentenza – degli effetti

del definitivo non concluso.

La parte può ottenere il rimedio se ricorrono alcuni presupposti: che vi sia inadempimento di controparte; che l‟effetto co-

stitutivo sia possibile e non sia escluso dal titolo; che la parte abbia eseguito od offerto la propria prestazione.

Quando il rimedio costitutivo è impossibile, alla parte adempiente non resta che risoluzione del preliminare e risarcimento

del danno.

L‟ultimo presupposto è riferito dalla norma ai soli contratti con effetti reali: l‟attore che chiede la sentenza costitutiva di tali

effetti deve eseguire od offrire la prestazione a suo carico, sempre che questa sia già esigibile (2932.2); c‟è da chiarire in che

tempi ed in che modi.

I tempi dipendono dal titolo, cioè dalle previsioni del preliminare.

Per garantire contestualità fra costituzione degli effetti richiesti ed effettività del pagamento dovuto, la creatività giurispru-

denziale ricorre al meccanismo della pronuncia condizionata, con sentenze che dispongono gli effetti subordinatamente alla

condizione sospensiva dell‟effettivo pagamento di quanto dovuto dall‟attore. ex

Quanto ai modi dell‟offerta, la legge richiede di farla nei modi di legge: sembra un rinvio all‟offerta formale 1208-1209,

ma la giurisprudenza s‟accontenta di un‟offerta “secondo gli usi” (1214).

Il 2932 è invocabile anche dal promittente alienante contro il promissario acquirente che rifiuti il definitivo.

È invocabile di fronte all‟inadempimento di un preliminare che riguardi un definitivo con effetti solo obbligatori.

È invocabile dal terzo in favore del quale il preliminare sia stato stipulato.

Il giudice che emana la sentenza costitutiva contro la Pubblica Amministrazione non invade indebitamente la sfera della sua

discrezionalità, ma applica un rimedio contrattuale a carico di un contraente che rifiutando di adempiere non fa uso legitti-

mo di discrezionalità amministrativa, ma commette un illecito civile.

Ancora, il meccanismo del 2932 trova applicazione contro l‟inadempimento di obblighi di contrarre, che hanno fonte in un

contratto, ma non in un contratto preliminare: può ricorrervi il mandante ad acquistare, di fronte al rifiuto del mandatario

di trasferire il bene.

La sentenza costitutiva del 2932 ha una doppia natura: è, come sentenza, un atto giurisdizionale; ma al tempo stesso, costi-

tuendo gli effetti di un contratto, è fonte di un rapporto contrattuale.

La natura di sentenza ne determina il regime d‟impugnabilità, di sospensione dell‟efficacia, e soprattutto le preclusioni legate

alla forza del giudicato.

Per altro, essa è fonte (immediata, ma formale) di effetti contrattuali, la cui fonte (mediata, ma sostanziale) è il contratto

preliminare.

Essa, dunque, attiva un rapporto contrattuale.

Nei confronti di tale rapporto sono esperibili gli ordinari rimedi contrattuali.

bis

La trascrizione del preliminare (immobiliare) è prevista dal 2645- .

Non tutti i preliminari di contratti trascrivibili possono trascriversi: sono trascrivibili solo i preliminari dei contratti di cui

i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili i contratti che costituiscono, tra-

ai numeri 1-4 del 2643 (1: ; 2:

sferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e

dell‟enfiteuta i contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti i contratti che

; 3: ; 4:

costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione ): in pratica, solo i

preliminari dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti reali immobiliari.

edifici da costruire o in corso di costruzione

La norma precisa poi che sono trascrivibili i preliminari aventi ad oggetto .

risultano da atto pub-

Ripete infine la regola generale per cui la trascrizione può riguardare i soli contratti preliminari che

blico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente .

Seppur la norma usi il verbo “dovere”, la trascrizione è solo un onere e non un obbligo della parte.

La tutela del promissario acquirente si realizza con un effetto prenotativo della trascrizione, che scatta sulla base di due pre-

supposti.

Il primo presupposto è una sequenza di trascrizioni: oltre al preliminare, e dopo il preliminare, deve trascriversi un atto ul-

teriore, e cioè quello che produce gli effetti reali. bis

Tale ulteriore atto può presentarsi sotto tre figure (2645- comma 2):

 se le cose procedono fisiologicamente, sarà il contratto definitivo;

 nell‟ipotesi patologica d‟inadempimento del preliminare, sarà la sentenza costitutiva (anzi, ancor prima, si trascriverà la re-

lativa domanda giudiziale);

 in alternativa, può anche essere ogni altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare: questo atto di esecu-

zione atipica del preliminare deve presentare un collegamento certo col preliminare stesso, occorre che l‟atto menzioni il

solvendi

preliminare quale elemento della propria causa ( ) o quantomeno deve risultare in modo univoco che esso ha (an-

che) la funzione di attuare il preliminare.

Il secondo presupposto è cronologico: le trascrizioni di cui sopra devono farsi entro un anno dalla data stabilita per la con-

clusione del definitivo, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare; se la trascrizione dell‟atto produttivo

gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si conside-

degli effetti finali non segue entro questi termini,

rano come mai prodotti bis

(2645- comma 3). prevale

Realizzatosi il doppio presupposto, scatta l‟effetto prenotativo: la trascrizione dell‟atto produttivo degli effetti finali

sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare (2645-

bis comma 2), secondo lo stesso schema per cui, trascritta la domanda giudiziale, gli effetti della successiva sentenza di ac-

coglimento, a sua volta trascritta, retroagiscono alla trascrizione della domanda.

Pacifico che la tempestiva sequenza di trascrizioni consente al promissario acquirente di prevalere sugli aventi causa dal

promittente alienante, si discute se gli dia analoga prevalenza anche sui creditori di costui, che dopo la trascrizione del pre-

liminare abbiano trascritto atti di pignoramento: entrambe le tesi sono autorevolmente sostenute.

ex Il creditore, an-

In ogni caso, per quanto riguarda l‟azione revocatoria, per valutare buona o mala fede rilevanti 2901.1 (

che se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli at-

ti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti con-

dizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l‟atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto ante-

riore al sorgere del credito, l‟atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che,

inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere

del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione ), deve farsi riferimento alla conclusione del preliminare, perché solo

quest‟atto è libero, mentre il definitivo è dovuto (se c‟era buona fede al tempo preliminare, non può nuocere la mala fede

sopravvenuta al tempo del definitivo).

La trascrizione del preliminare dà al promissario acquirente una tutela reale, garantendogli la proprietà dell‟immobile contro

terzi concorrenti.

Ma può darsi che questa tutela non operi: ad es. perché egli – di fronte al rifiuto del definitivo da parte del promittente

ex

venditore, che abbia nel frattempo alienato il bene ad un terzo – non ha voglia di agire 2932, ed opta per la risoluzione

del preliminare: in questo caso l‟interesse del promissario acquirente si concentra sul recupero degli anticipi per avventura

versati a controparte (oltre che dei danni). bis

In situazioni del genere, i crediti del promissario acquirente sono rafforzati dal 2775- : la norma li assiste, subordinata-

mente alla trascrizione del preliminare, con privilegio speciale sull‟immobile che ne formava oggetto.

Tale privilegio, però, cede di fronte alle ipoteche che garantiscono i crediti derivanti da finanziamenti concessi per l‟acquisto

bis bis

o la costruzione dell‟immobile (2775- comma 2; 2825- ).

CAPITOLO XXX – IL CONTRATTO FIDUCIARIO

Il contratto fiduciario è quello con cui il fiduciante trasferisce un bene al fiduciario, che si obbliga a conservarlo e/o ammi-

nistrarlo secondo certi criteri, e a ritrasferirlo successivamente allo stesso fiduciante o ad un terzo.

Caratteristica immediata del contratto fiduciario è la produzione combinata di effetti reali in capo al fiduciario, e di effetti

obbligatori a vantaggio del fiduciante: più precisamente, la combinazione di un effetto reale con due effetti obbligatori.

L‟effetto reale è il trasferimento della proprietà dal fiduciante al fiduciario; gli effetti obbligatori sono: l‟obbligo del fiducia-

rio verso il fiduciante di ritrasferire a suo tempo il bene; ed osservare modalità vincolate nell‟amministrazione del bene per il

tempo in cui resterà proprietà del fiduciario.

Anche contratti non fiduciari (come ad es. la vendita) possono combinare effetti reali a vantaggio dell‟acquirente ed effetti

obbligatori a vantaggio dell‟alienante.

Ed allora la nozione di contratto fiduciario può precisarsi meglio, osservando che in esso gli effetti obbligatori vertono sullo

stesso bene che forma oggetto degli effetti reali, e sono precisamente diretti a correggere o limitare questi. intuitus per-

Il contratto fiduciario non ha nulla a che fare coi contratti basati sulla fiducia che una parte ripone nell‟altra (

sonae ); “fiducia” in senso tecnico (effetto traslativo combinato a vincolo personale di ritrasferimento) ricorre invece nella

Non è ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di per-

fiducia testamentaria di cui al 627 (

sona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del te-

stamento possono indicare o far presumere che si tratta di persona interposta. Tuttavia la persona dichiarata nel testa-

mento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può

agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace. Le disposizioni di questo articolo non si applicano al caso in cui

l‟istituzione o il legato sono impugnati come fatti per interposta persona a favore d‟incapaci a ricevere ).

Il contratto fiduciario non produce semplici impegni morali, d‟onore o di cortesia, ma veri e propri effetti giuridici, aziona-

bili e coercibili secondo i meccanismi della legge: in particolare, i suoi effetti obbligatori danno luogo ad obbligazioni legali

mortis causa

e non ad obbligazioni naturali (salvo che per le disposizioni fiduciarie , cui s‟applica lo schema

dell‟obbligazione naturale: 627 commi I e II).

Gli effetti sono veri e reali, e non fittizi: il contratto fiduciario non è un contratto simulato, e non dà luogo

all‟interposizione fittizia (con quest‟ultima il simulato acquirente del bene ne diventa titolare solo apparente e non effetti-

vo).

Il contratto fiduciario, come ogni contratto, obbedisce al principio della causa, che non s‟identifica in una “causa fiducia-

ria”.

Il combinarsi di effetti reali ed obbligatori, tipico del contratto fiduciario, di per sé non dà luogo a causa di scambio, perché

non c‟è qui l‟incrocio fra una prestazione ed una corrispettiva controprestazione. cum creditore

La causa del contratto fiduciario va cercata fuori del meccanismo fiduciario (nel caso di fiducia è causa di ga-

ranzia).

L‟impegno, assunto da un fiduciario del tutto disinteressato, a ricevere il bene dal fiduciante assumendo gli obblighi connes-

si è perciò nullo: il fiduciario può rifiutare l‟intestazione.

Se l‟intestazione avviene comunque, il fiduciario può chiedere che venga azzerata.

Ma dato che l‟avvenuta intestazione può aver creato l‟affidamento del fiduciante sul regolare sviluppo dell‟operazione, la

giusta pretesa del fiduciario di dismettere gli effetti del contratto deve essere da lui coltivata in modo da non ledere ingiu-

stamente tale affidamento.

La causa del contratto fiduciario può – come in ogni contratto – essere lecita od illecita. fiducia cum credi-

È illecita quando il contratto viola o froda norme imperative o principi di ordine pubblico: si pensi alla

tore , facile a cadere nell‟illiceità per contrasto col divieto del patto commissorio (2744).

La peculiare conformazione degli effetti del contratto fiduciario crea un particolare rischio di abuso del fiduciario, che è

l‟essenza del fenomeno.

Si vede nel contratto fiduciario un caso di c.d. negozio indiretto: quel negozio con cui le parti perseguono risultati diversi

da quelli tipicamente propri del negozio impiegato, e corrispondenti ai risultati tipicamente propri di un altro negozio.

Alla categoria del negozio indiretto si riconduce anche il contratto in frode alla legge.

Si parla di divergenza fra intento empirico delle parti ed effetto giuridico da esse disposto: il bene non è destinato al fidu-

ciario, ma allo stesso fiduciante o ad un terzo; eppure lo si trasferisce al fiduciario.

Si parla di eccedenza del mezzo rispetto al fine: se si vuole che il bene del fiduciante passi ad un terzo, sarebbe più semplice

medium

un passaggio diretto al terzo, senza il del trasferimento al fiduciario e del suo obbligo di ritrasferire.

Si parla anche di dissociazione fra titolarità ed interesse: titolare del bene è il fiduciario, ma l‟interesse sostanziale rispetto al

bene continua ad essere del fiduciante.

L‟abuso tipico del fiduciario è la violazione dell‟obbligo di ritrasferire il bene allo stesso fiduciante od al beneficiario da lui

indicato.

In relazione all‟intensità dei rimedi si distinguono i due contrapposti modelli di fiducia: fiducia romana e fiducia germanica.

La fiducia germanica dà al fiduciante una tutela più forte, perché è tutela reale: il patto fiduciario è opponibile dal fiducian-

te ai terzi che abbiano acquistato dal fiduciario.

Un altro modo di rappresentare il regime della fiducia germanica è dire che essa scompone il diritto di proprietà in una

proprietà formale ed in una proprietà sostanziale: la prima passa al fiduciario, i cui poteri dominicali sono definiti e circo-

scritti dai vincoli fiduciari assunti; la seconda resta al fiduciante, attribuendogli sul bene prerogative anche reali.

dominium

La fiducia romana si basa sull‟unità del , di cui aborre la frantumazione; per questo la proprietà passa tutta intera

al fiduciario, ed il fiduciante si spoglia completamente del diritto reale.

La sua tutela ne esce più debole, perché è tutela solo obbligatoria.

Ciò significa che se il fiduciario cede ad un terzo in violazione del patto, questo non è opponibile al terzo anche se lo cono-

sceva (mala fede).

Il fiduciante non ha altro rimedio che il risarcimento del danno, da chiedere al fiduciario infedele (e forse anche al terzo ac-

quirente in mala fede).

Il diritto italiano conosce tuttavia specifici meccanismi normativi che rafforzano la tutela del fiduciante, colorandola di rea-

pactum fiduciae

lità, sul presupposto che il generi un obbligo a contrarre (sotto specie di obbligo a ritrasferire).

Quest‟obbligo è sanzionato con esecuzione in forma specifica mediante sentenza costitutiva.

ex bis

Ammesso che il patto fiduciario sia assimilabile ad un atto trascrivibile 2645- comma 1, e sia effettivamente trascritto,

bis

l‟effetto prenotativo del 2645- comma 2 consente al fiduciario di prevalere sui terzi che abbiano trascritto successiva-

mente il loro acquisto.

Oltre alla posizione dei terzi aventi causa, merita attenzione quella dei creditori: il bene trasferito fiduciariamente è garanzia

patrimoniale dei creditori del fiduciario o di quelli del fiduciante? L‟effetto reale pieno del trasferimento fiduciario, tipico

della fiducia romana, porterebbe a dire che il bene garantisce i creditori del fiduciario. I creditori del manda-

Ma si propongono attenuazioni, basate sulla norma relativa ai beni acquistati dal mandatario (1707:

tario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome

proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pigno-

ramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la

trascrizione dell‟atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo ): quanto ai mobili, l‟iniziativa dei

pactum fiduciae

creditori del fiduciario può essere bloccata se il ha data certa anteriore al pignoramento; quanto ad immo-

ex

bili e mobili registrati, se prima del pignoramento il fiduciante trascrive domanda 2932. Il creditore, per assicu-

Per parte loro, i creditori del fiduciante possono agire contro il fiduciario in via surrogatoria (2900:

rare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio

debitore e che questi trascura di esercitare , purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si

[81 c.p.c.]

tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro tito-

lare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi ).

Nel campo dell‟intermediazione finanziaria si verifica spesso la situazione seguente: l‟intermediario finanziario (società

d‟investimento, banca, società di gestione del risparmio, etc.) ha nel proprio controllo strumenti finanziari – quali azioni,

obbligazioni, quote di fondi comuni, etc. – che sostanzialmente non gli appartengono, perché sono acquistati coi denari che

l‟investitore ha affidato all‟intermediario: e questi li ha nel proprio controllo perché deve gestirli nell‟interesse

dell‟investitore.

L‟intermediario finanziario può svolgere la gestione secondo due schemi: in nome del cliente (e questo significa che gli

strumenti finanziari restano anche formalmente di proprietà dell‟investitore); oppure “in nome proprio e per conto del cli-

ente” (21 t.u.f.), ed allora vuol dire che la proprietà dei valori è formalmente in capo all‟intermediario.

Vale una generale regola di condotta: senza consenso scritto dei clienti, gli intermediari finanziari “non possono utilizzare,

nell‟interesse proprio o di terzi, gli strumenti finanziari di pertinenza dei clienti, da essi detenuti a qualsiasi titolo”.

Ma soprattutto vale il principio di separazione patrimoniale: gli strumenti finanziari a qualunque titolo detenuti

dall‟intermediario costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell‟intermediario e da quello degli altri

clienti.

Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell‟intermediario (22.1 t.u.f.).

La formula con cui sinteticamente si designa questo regime dei beni è “proprietà fiduciaria”. common law

Presenta molti punti di contatto col fenomeno della fiducia un istituto appartenente alla tradizione del : il

trust

. trust

Un bene o complesso di beni è costituito in quando il suo titolare lo trasferisce o comunque lo affida ad un soggetto,

il quale è vincolato ad esercitare i suoi poteri di titolare non nell‟interesse proprio, ma a vantaggio di uno o più beneficiari,

od in funzione di un determinato scopo.

trust settlor trustee

Chi costituisce il sul proprio bene si chiama , chi lo riceve fiduciariamente è detto .

trust settlor trustee settlor

Il può costituirsi anche con atto unilaterale del , ed il può identificarsi col medesimo.

trust segregation trustee

Per i beni costituiti in vale un principio di dal resto del patrimonio del , corrispondente grosso mo-

do al principio di separazione patrimoniale che il nostro diritto conosce specie nel campo dell‟intermediazione finanziaria.

CAPITOLO XXXI – LA SIMULAZIONE

Simulazione significa finzione: c‟è simulazione quando le parti fanno un contratto finto: un contratto che fingono di volere

ma in realtà non vogliono, e dichiarano fra loro di non volere.

L‟interesse delle parti a simulare è l‟interesse a creare un‟apparenza contrattuale difforme dalla realtà contrattuale effettiva-

mente voluta.

La legge non ha pregiudizi moralistici contro la simulazione: essa semplicemente constata che il fenomeno esiste, e si preoc-

cupa di regolarne le conseguenze.

La struttura della simulazione comprende due elementi: il contratto simulato, e l‟accordo simulatorio risultante dalla con-

trodichiarazione.

Il contratto simulato è quello che le parti fanno per creare la situazione apparente.

Con l‟accordo simulatorio le parti convengono che il contratto simulato non ha valore, perché non vogliono i suoi effetti; e

convengono quali sono gli effetti realmente voluti.

Le manifestazioni di volontà che costituiscono l‟accordo simulatorio si definiscono “controdichiarazioni”.

L‟accordo simulatorio ha natura contrattuale, in quanto riguarda la simulazione di un contratto.

La sua funzione è conformare in un certo modo gli effetti del contratto simulato.

L‟accordo simulatorio non è il contratto, ma un elemento del contratto, soggetto perciò al regime contrattuale.

Può essere impugnato per vizio della volontà, essere revocato (sciolto) per mutuo dissenso delle parti.

Per produrre l‟effetto suo proprio (attribuire carattere solo fittizio al contratto simulato), l‟accordo simulatorio richiede il

consenso di tutti i soggetti che sono parti del contratto simulato.

La simulazione si distingue dalla riserva mentale, che ricorre quando la parte dichiara una volontà contrattuale che smenti-

sce nel suo foro interno.

Di fronte alla dichiarazione, la riserva mentale dell‟autore è irrilevante, anche se nota al destinatario della dichiarazione.

Se poi la riserva è esplicitata, non abbiamo accordo simulatorio (che presuppone la comune volontà di entrambe le parti),

ma due dichiarazioni incompatibili della stessa parte: se emesse in successione, la seconda potrà valere revoca della prima

(nei limiti di efficacia della revoca); se contemporanee, ne risulta una dichiarazione probabilmente inidonea a manifestare la

volontà contrattuale.

La simulazione si distingue poi dall‟errore ostativo: nell‟errore ostativo la divergenza è involontaria, e riguarda dichiarazione

e volontà di una sola delle parti; invece nella simulazione la divergenza è intenzionale, ed oppone le dichiarazioni di en-

trambe le parti alla volontà controdichiarata da entrambe.

C‟è il problema del tempo dell‟accordo simulatorio: questo normalmente è contemporaneo al contratto simulato; può essere

anche anteriore: si conviene tra le parti che il contratto che esse andranno prossimamente a concludere sarà solo fittizio.

Non può ammettersi che sia posteriore.

C‟è infine il problema della forma dell‟accordo simulatorio: se il contratto simulato è soggetto a forma solenne, si racco-

mandano soluzioni articolate come quelle proposte per la forma dei contratti risolutori.

Ogni volta che il contratto simulato sia formalizzato, la forma della controdichiarazione rileva ai fini della prova.

In relazione al contenuto dell‟accordo simulatorio, la simulazione può essere assoluta o relativa.

Ricorre simulazione assoluta quando l‟accordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto derivante dal contratto simu-

lato, non si costituisca fra le parti nessun rapporto contrattuale.

Si ha simulazione relativa quando l‟accordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto derivante dal contratto simulato,

si costituisca fra le parti un rapporto contrattuale diverso.

Il rapporto realmente voluto si definisce contratto dissimulato.

La simulazione relativa può toccare il tipo o la causa, l‟oggetto del contratto (ovvero le prestazioni contrattuali), o l‟identità

di una parte del contratto (ricorre allora interposizione fittizia).

La simulazione può investire una singola clausola del contratto: si dice allora “parziale”, e nella sua parzialità può essere as-

soluta o relativa.

L‟interposizione fittizia è la fattispecie di simulazione relativa per cui si finge la conclusione ad es. di una vendita da A a B,

mentre l‟accordo simulatorio dice che dietro questo contratto simulato si nasconde in realtà una vendita (dissimulata) da A

ad X.

Il meccanismo presuppone che all‟accordo simulatorio partecipino tutti e tre i soggetti coinvolti.

Non è necessaria la contestualità delle tre manifestazioni di consenso; non basta la semplice conoscenza che uno abbia

dell‟accordo intercorso fra gli altri due.

L‟interposizione fittizia si distingue dall‟interposizione reale, quale si realizza ad es. con l‟acquisto del mandatario per conto

del mandante: il mandatario interposto è destinatario reale (ancorché non definitivo) degli effetti del contratto.

Si distingue dall‟intestazione fiduciaria, perché anche questa realizza un‟interposizione reale e non fittizia.

Si distingue dal contratto concluso in nome altrui, perché il prestanome non spende il nome altrui (del vero interessato), ma

(fittiziamente) il proprio.

Si distingue dal contratto concluso sotto falso nome, che ricorre quando un contraente falsifica la propria identità: il pre-

stanome non falsifica la propria identità, ma il proprio ruolo contrattuale. il con-

Fra le parti, le conseguenze della simulazione sono regolate in base al criterio per cui la realtà prevale sull‟apparenza:

tratto simulato non produce effetto tra le parti (1414.1).

Ciascuna parte può attivare contro l‟altra la regola del 1414.1 semplicemente facendo valere l‟accordo simulatorio, sia in via

di azione sia in via di eccezione.

Per avvalersi della regola del 1414.1, la parte del contratto relativamente simulato spesso non può limitarsi a far valere

l‟accordo simulatorio nella sua dimensione negativa, di fattore che esclude la verità di quel certo elemento contrattuale; ha

bensì l‟onere di allegarlo e provarlo nella sua dimensione positiva, di fattore che conforma quell‟elemento in modo diverso.

Il fenomeno della simulazione è l‟unitario intreccio di contratto simulato, accordo simulatorio, contratto dissimulato, fra

loro non distinguibili.

Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato,

purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma (1414.2) (sono i requisiti la cui mancanza determina nullità del con-

ex

tratto 1418.2).

Ciò significa in primo luogo che la controdichiarazione deve manifestare non solo la volontà di fare un contratto diverso da

quello simulato, ma anche gli elementi essenziali del diverso contratto (che devono essere possibili, determinati o determi-

nabili).

Requisiti di sostanza significa poi che il contratto dissimulato non deve essere illecito, o comunque precluso da una norma.

Si discute se la forma debba rivestire il contratto simulato, o l‟accordo simulatorio indicante l‟elemento contrattuale dissi-

mulato, od entrambi.

Il criterio generale in tema di forma solenne è che questa deve rivestire tutti gli elementi essenziali per identificare

l‟operazione, o comunque decisivi per la validità.

Ma la giurisprudenza è meno rigorosa: stabilisce che la donazione ha effetto anche se la sola vendita simulata, e non pure la

controdichiarazione, è fatta per atto pubblico.

In ogni caso di simulazione relativa, in cui il contratto dissimulato non produce effetto per mancanza dei requisiti di so-

stanza o di forma, non produce effetto nemmeno il contratto simulato, perché le parti hanno controdichiarato di non voler-

lo: è come se la simulazione fosse assoluta.

Rispetto ai terzi i problemi si riconducono a tre dati:

 la simulazione crea un‟apparenza contrattuale, diversa dalla realtà contrattuale operante fra le parti;

 i terzi normalmente conoscono l‟apparenza e non la realtà;

 alcuni terzi sono pregiudicati dall‟apparenza, e quindi interessati a far prevalere la realtà; altri terzi sono invece pregiudica-

ti dalla realtà, e quindi interessati a far prevalere l‟apparenza.

possono far valere la simulazione in confronto delle parti

I terzi pregiudicati dalla simulazione (1415.2).

Non si considera terzo il successore a titolo universale (ad es. l‟erede) della parte simulante.

I terzi aventi causa dal simulato acquirente sono quelli che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente:

la simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simu-

contro di essi

lato alienante (1415.1).

Il titolare apparente è il simulato acquirente, che il contratto simulato fa apparire come l‟attuale titolare del diritto.

I possibili antagonisti del terzo protetto sono essenzialmente tre.

Prima di tutto, la parte dell‟accordo simulatorio, che in base a questo risulta l‟effettivo titolare del diritto.

Poi l‟altro terzo che abbia acquistato il bene dal vero titolare (dal simulato alienante, dall‟acquirente reale).

ex ex

Egli può far valere la simulazione contro le parti, 1415.2, ma 1415.1 non può farla valere contro i terzi della classe in

esame (aventi causa dal simulato acquirente).

Infine il terzo creditore del simulato alienante: anch‟egli interessato a far emergere la realtà, cioè che il bene è del suo debi-

tore, e pertanto aggredibile, ed anche costui è sacrificato al terzo che abbia acquistato dal finto titolare.

Precisiamo chi sono i terzi protetti dal 1415.1: terzi protetti sono solo quei particolari terzi che abbiano acquistato diritti

dal titolare apparente, essendo in buona fede al momento dell‟acquisto, e non tutti indistintamente i terzi che risultino in

buona fede in quanto ignari della simulazione: la legge non tutela una generica posizione di soggetto in buona fede, ma la

più qualificata posizione di soggetto, che in buona fede acquista un diritto.

Per altro verso, la norma parla di terzi che hanno acquistato diritti dal titolare apparente; essa non limita la protezione del

terzo al caso in cui egli acquista lo stesso diritto che fu oggetto dell‟atto simulato, ma l‟estende a tutti i casi in cui il terzo

acquista una posizione di vantaggio dipendente dall‟atto simulato, anche se consistente in una semplice qualità del diritto

acquistato.

Si considera applicabile qui la regola, dettata in tema di possesso, per cui la buona fede si presume (1147.3).

Sono fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione: questi segnano il limite della protezione del terzo

acquirente in buona fede dal titolare apparente: la sua posizione cede di fronte a quella del vero titolare, o dell‟avente causa

dal vero titolare, che abbia proposto domanda di simulazione, e l‟abbia trascritta prima che il nostro terzo abbia trascritto il

suo acquisto.

Ugualmente, trattandosi di mobili, la regola incontra il limite del 1153: se l‟avente causa dal simulato alienante ha consegui-

to il possesso in buona fede, egli prevale sul terzo protetto dal 1415.1.

I creditori del simulato alienante (1416.2) sono interessati al prevalere della realtà; essi possono confliggere con le parti, e

qui prevale la realtà, perché gli è dato far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, cioè far emergere la realtà ad essi

favorevole.

Possono confliggere con gli aventi causa dal simulato acquirente (titolare apparente): qui prevale l‟apparenza, perché essi

ex

soccombono di fronte a questi aventi causa 1415.1.

Possono infine confliggere coi creditori del simulato acquirente, sui quali vincono solo a due condizioni congiunte: che il

loro credito sia anteriore all‟atto simulato, e che i creditori della classe contrapposta siano chirografari.

Invece cedono ai creditori del simulato acquirente, in favore dei quali prevale l‟apparenza: se questi ultimi sono muniti di

causa di prelazione, e così pure se il loro credito sia posteriore all‟atto simulato.

Passiamo ai creditori del simulato acquirente, cioè del titolare apparente e non reale: quindi interessati al prevalere

dell‟apparenza: essi possono confliggere coi creditori del simulato alienante, ed abbiamo appena visto i criteri per stabilire

chi prevale.

Possono poi confliggere con le parti della simulazione, e segnatamente con quella che, per l‟accordo simulatorio, risulta il

vero titolare del bene.

Se il loro credito è assistito da garanzia reale, prevalgono in quanto aventi causa dal titolare apparente; se sono chirografari,

prevalgono se in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato

(1416.1): ma dovrà distinguersi a seconda che gli atti esecutivi incidano su mobili non registrati, o su immobili o mobili re-

gistrati (per la rilevanza delle formalità pubblicitarie).

Quando taluno può far valere od opporre la simulazione contro qualcun altro, la sua corrispondente iniziativa processuale

si definisce azione di simulazione.

Legittimato attivo è chiunque riceva dalla legge il potere di far prevalere la realtà, nascosta dal contratto simulato, e vi abbia

interesse.

Prima di tutto le parti stesse dell‟accordo simulatorio, e segnatamente il vero titolare del diritto negoziato simulatamente;

poi i terzi pregiudicati dalla simulazione: in particolare, aventi causa e creditori del vero titolare.

Così configurata, l‟azione di simulazione è azione di mero accertamento, tesa alla declaratoria che il contratto simulato è

privo di effetti.

Spesso la simulazione è fatta valere dal legittimato in via non di azione, ma di eccezione: per difendersi da pretese fondate

sul contratto simulato.

Si statuisce in giurisprudenza che la simulazione, non fatta valere in primo grado dall‟attore (o dal convenuto in via ricon-

venzionale), non può farsi valere per la prima volta in appello.

E che invece può sollevarsi per la prima anche in appello, se invocata in via di eccezione.

La ragione sembra questa: la simulazione fatta valere come fondamento del diritto azionato è materia di un accertamento

inciden-

principale, destinato ad acquistare forza di giudicato; mentre se viene opposta come eccezione, può essere accertata

ter tantum .

In tema d‟integrità del contraddittorio, chi agisce in simulazione chiede un accertamento destinato a fare stato fra tutte le

parti della simulazione stessa: dunque tutte devono partecipare al contraddittorio, come litisconsorti necessari.

Si afferma invece che non ricorre litisconsorzio necessario di tutti i partecipi quando la simulazione si fa valere in via di ec-

cezione.

Quanto alla prescrizione, le massime giurisprudenziali sembrano distinguere fra domanda di simulazione assoluta, che si

qualifica imprescrittibile, e domanda di simulazione relativa, soggetta all‟ordinaria prescrizione decennale.

La distinzione è malposta.

La domanda può puntare alla mera declaratoria che il contratto simulato non produce effetti, ed essa è imprescrittibile in

quanto domanda di accertamento; oppure può puntare alla realizzazione di un diritto costituito dal contratto dissimulato,

ed allora – trattandosi di azione di condanna o costitutiva – soggiace alla prescrizione dettata per il diritto in questione.

Per provare la simulazione, occorre provare una controdichiarazione che smentisca il contratto simulato.

Se il contratto simulato risulta da scrittura, la relativa controdichiarazione non può provarsi per testimoni: lo vieta il 2722,

che preclude la prova testimoniale su patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, la cui stipulazione si assuma

contemporanea od anteriore al documento stesso. La prova per testimoni è ammessa in ogni caso: 1) quando vi è un

Al rigore del divieto si deroga nei tre casi del 2724 (

principio di prova per iscritto: questo è costituito da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la

domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato; 2) quando il contraente è stato

nell‟impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perdu-

to il documento che gli forniva la prova ), ricorrendo i quali la prova testimoniale è eccezionalmente ammessa contro la

scrittura.

Ma fuori di questi casi-limite, chi vuole provare la simulazione deve esibire la controscrittura (o deferire giuramento o spe-

rare nella confessione di controparte).

Nel caso che il contratto simulato sia verbale, la prova della simulazione non conosce limiti.

la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è

Il 1417 dispone in primo luogo che

proposta da creditori o da terzi .

La norma dispone poi che la prova per testimoni è ammissibile senza limiti, anche se la domanda di simulazione è proposta

qualora sia diretta a far valere l‟illiceità del contratto dissimulato

dalle parti, .

Il legittimario del simulato alienante è considerato dalla giurisprudenza quale terzo (con libertà di prova), laddove faccia va-

lere la simulazione per reintegrare la legittima lesa, ad es. sotto il profilo che la finta vendita era in realtà una donazione del

de cuius .

Lo considera parte (con le note restrizioni probatorie), quando invochi la simulazione ad altro fine, ad es. per recuperare

all‟asse un bene simulatamente alienato.

Una volta che la prova sia acquisita, il giudice può rilevare d‟ufficio la simulazione, in assenza di specifica richiesta della

parte, purché l‟accertamento della simulazione determini conseguenze comprese nella domanda o nell‟eccezione della parte.

La legge dice che il contratto simulato non produce effetto (1414.1): partendo di qui, si discute come esso debba qualifi-

carsi: inesistente, nullo, annullabile o semplicemente inefficace?

È preferibile la qualifica d‟inefficacia, piuttosto che di nullità.

La norma non parla di contratto nullo, ma di contratto che “non produce effetto”, inoltre l‟elenco delle cause di nullità

contenuto nel 1418 omette qualsiasi riferimento alla simulazione.

Né il contratto simulato può ricondursi a qualcuna delle fattispecie di contratto nullo, descritte in quella norma: non al

contratto cui manchi il requisito della causa, non al contratto cui manchi il requisito dell‟accordo.

Non devono infine trascurarsi le differenze di disciplina: al contrario della nullità, la simulazione è in larga misura inoppo-

nibile ai terzi.

È rilevabile d‟ufficio entro limiti più ridotti rispetto alla nullità.

Infine, il contratto simulato è recuperabile: la revoca dell‟accordo simulatorio lo rende produttivo di effetti.

Se il contratto simulato è plurilaterale, all‟accordo simulatorio devono partecipare tutti i contraenti: quello che non vi parte-

cipi ha in sostanza posizione di terzo.

Problemi specifici sorgono per il contratto di società: il contratto, oltre a creare rapporti giuridici fra le parti, crea

un‟organizzazione con veste di autonomo soggetto del diritto.

Sarà importante distinguere a seconda che la simulazione riguardi società di persone o di capitali; società soggette o non

soggette a registrazione; inoltre, a seconda che sia assoluta (non si vuole costituire nessuna società) o relativa (si simulano

solo le quote rispettive dei soci, o l‟oggetto sociale).

Il meccanismo simulatorio, e la relativa disciplina, possono trovare applicazione anche fuori dal campo dei contratti.

Può simularsi un atto unilaterale: lo dice il 1414.3, dichiarando che i commi precedenti si applicano anche agli atti unilate-

rali destinati ad una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante ed il destinatario.

ex ex

Il 1414.3 sembra alludere agli atti unilaterali ricettizi, ma è applicabile (se non 1414.3, quanto meno 1324, il quale

salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti

dice che

unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale ) anche ad atti formalmente non ricettizi, che però producano effetti nella

sfera di un soggetto determinato (es.: rinuncia all‟usufrutto).

Si discute sulla simulazione degli atti non negoziali, costituiti da dichiarazioni di scienza: in particolare della confessione, o

di quello speciale sottotipo di confessione che è la quietanza.

Qualcuno esclude che qui possa farsi valere la simulazione, e svelarsi la realtà: si richiama l‟autoresponsabilità del dichiaran-

te, o la norma che limita l‟impugnativa della confessione ai casi di errore di fatto e violenza (2732); ma la tesi non è condi-

visibile: in caso contrario si determinerebbero risultati indesiderabili e contrari al sistema.

È concepibile altresì la simulazione della data del contratto: in presenza di una data simulata per accordo fra le parti, le re-

gole sulla simulazione rispetto ai terzi devono coordinarsi con le regole sulla data certa della scrittura privata nei confronti

La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e compu-

dei terzi, di cui al 2704 (

tabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta

impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l‟hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è ri-

prodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo

l‟anteriorità della formazione del documento. La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non

destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. Per l‟accertamento della data nelle

quietanze il giudice, tenuto conto delle circostanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova. ). nomen

La simulazione si distingue dalla falsa qualificazione del contratto, per cui le parti danno al loro contratto un che

non corrisponde alla sostanza del contratto, voluta dalle parti stesse.

La falsità della qualificazione può essere inconsapevole, ed allora dipende: se riflette una falsa rappresentazione della parte

sulla natura del contratto, si applica la disciplina dell‟errore; se invece non c‟è errore delle parti, si tratta semplicemente di

riqualificare il contratto in modo più coerente con la sua sostanza – cosa che il giudice può fare.

La falsità della qualificazione può essere consapevole e deliberata: per provare a lucrare un più vantaggioso regime fiscale.

Manca anche qui la struttura della simulazione: non c‟è quella scissione/contrapposizione fra dichiarazione e controdichia-

razione, effetti apparenti ed effetti reali, che costituisce l‟essenza del fenomeno.

Al fine di negare alle parti i benefici ingiustamente pretesi, non occorre impugnare di simulazione il loro contratto: basta di-

re che il contratto, alla luce della sua giusta qualificazione, non merita i benefici.

La simulazione è altra cosa dal semplice contratto occulto, che si ha quando le parti, fatto il contratto che esse realmente

vogliono, si limitano a tenerlo nascosto.

Nondimeno, ricorre anche qui una certa dissociazione fra apparenza e realtà contrattuale.

Potranno allora eventualmente applicarsi le regole che, in base al principio di apparenza, tutelano chi abbia fatto affidamen-

to su falsi indici.

La simulazione, infine, può non coincidere col fenomeno delle dichiarazioni contrattuali incompatibili fra loro.

Non ricorre simulazione se la seconda dichiarazione è posteriore al contratto, mentre se è contemporanea od anteriore biso-

gna distinguere: abbiamo simulazione solo se dall‟insieme delle dichiarazioni contrattuali emerge che le parti hanno inteso

creare un‟apparenza difforme dalla realtà, ed emerge quale sia l‟apparenza, e quale la realtà.

Se questi dati non emergono, e l‟incompatibilità non riesce a sanarsi per via d‟interpretazione, il contratto non è simulato,

ma nullo per mancanza di accordo o per indeterminatezza ed intederminabilità dell‟oggetto.

CAPITOLO XXXII – I RIMEDI CONTRATTUALI

Di fronte alla lesione attuale o potenziale degli interessi meritevoli di tutela, che sarebbero vulnerati dalla normale produ-

zione degli effetti del contratto difettoso, la legge offre strumenti per prevenire o rimuovere la lesione stessa.

Il rimedio consiste nel liberare le parti dal vincolo contrattuale, o comunque nel rimettere in discussione gli effetti del con-

tratto.

Alla base delle norme che dispongono rimedi contrattuali c‟è una ponderazione comparativa di valori ed interessi:

pacta sunt servan-

all‟operare del vincolo contrattuale corrispondono il valore etico e gli interessi sociali sottesi al principio

da ; in relazione ai difetti, che un contratto presenti, possono venire in gioco altri valori ed interessi.

La storia dei rimedi contrattuali nell‟ultimo secolo esibisce due macrotendenze: c‟è una tendenza alla restrizione dei rimedi

contrattuali, e correlativamente all‟indurimento del vincolo, che si manifesta soprattutto nell‟affermarsi della teoria della di-

chiarazione; e c‟è per contro una tendenza all‟estensione dei rimedi, che si collega a due principali fattori: da un lato,

all‟imporsi del principio di buona fede contrattuale, e dall‟altro giocano le politiche di protezione dei contraenti deboli.

I rimedi contrattuali s‟articolano in alcune tipologie elementari, basate su quattro fondamentali criteri di differenziazione.

Un primo criterio riguarda il modo della loro attivazione: negoziale, giudiziale (processuale) o legale.

Alcuni rimedi possono attivarsi mediante un‟iniziativa della parte, consistente in una manifestazione di volontà negoziale.

lato sensu

È il caso di alcuni recessi remediali, accordati ad una parte per reagire contro vicende anomale del rapporto con-

trattuale, e pregiudizievoli per la parte stessa: si pensi al recesso accordato alla parte che sia vittima dell‟inadempimento di

ius variandi

controparte, o che subisca modifiche contrattuali introdotte unilateralmente dall‟altra, titolare di .

È il caso, ancora, della diffida ad adempiere, o della dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva espressa.

Altri rimedi presuppongono anch‟essi un‟iniziativa della parte: ma nella forma dell‟azione in giudizio.

È il caso delle risoluzioni giudiziali, dell‟annullamento, della rescissione.

ipso iure

Altri rimedi infine operano : la cancellazione degli effetti contrattuali si produce automaticamente, per il verificarsi

delle circostanze cui la legge la ricollega.

Si pensi alla risoluzione di diritto per scadenza del termine essenziale, o per impossibilità sopravvenuta; si pensi alla nullità.

Anche in relazione a questi rimedi può aversi pronuncia del giudice: ma sarà una pronuncia dichiarativa, di mero accerta-

mento.

Un secondo criterio di differenziazione e classificazione riguarda la natura del difetto contro cui il rimedio opera, e preci-

samente la natura dell‟interesse che il difetto pregiudica o mette a rischio.

Alcuni rimedi reagiscono contro difetti che toccano direttamente l‟interesse particolare di una delle parti.

È tendenzialmente il caso dei recessi, delle risoluzioni, degli annullamenti, delle rescissioni.

Altri rimedi reagiscono contro difetti che toccano l‟interesse generale, a causa del quale la cancellazione degli effetti contrat-

tuali è desiderabile dal punto di vista della società: ha questa caratteristica, tendenzialmente, il rimedio della nullità.

ratio

S‟è usato l‟avverbio “tendenzialmente” poiché vi sono i casi di nullità relativa in cui la del rimedio risiede in un intrec-

cio molto stretto fra interesse particolare di una delle parti ed interesse generale.

Anche il terzo criterio riguarda la natura del difetto contro cui il rimedio reagisce, sotto il profilo del tempo in cui il difetto

si manifesta.

Alcuni rimedi reagiscono contro difetti originari, già esistenti al tempo della conclusione del contratto: rimedi come la nul-

lità, l‟annullamento, la rescissione.

Altri rimedi reagiscono contro difetti che, inesistenti al tempo della conclusione del contratto, sopravvengono in epoca suc-

cessiva: ne sono prototipo le risoluzioni.

Possono esservi casi in cui è preferibile correggere il contratto piuttosto che annientarlo: in relazione a questi casi, si preve-

dono rimedi non estintivi, che possiamo chiamare manutentivi (o di adeguamento).

I rimedi contrattuali implicano la ponderazione comparativa di interessi in conflitto, che conduce a sacrificarne alcuni per

privilegiarne altri: dunque implicano scelte politiche del legislatore.

La discrezionalità del legislatore nel campo dei rimedi può emergere nell‟alternativa fra un rimedio ed un altro, ma può e-

mergere anche nell‟alternativa fra assoggettare il contratto ad un rimedio o non assoggettarlo a nessun rimedio.

La situazione standard considerata dalle norme sui rimedi è quella in cui il difetto colpisce un atto positivo avente effetti

positivi: una positiva manifestazione di volontà contrattuale, il cui effetto è la costituzione del vincolo contrattuale.

Ma difetti possono colpire anche atti di genere diverso: atti negativi, o se si vuole “non atti”, suscettibili d‟influenzare le si-

tuazioni contrattuali del soggetto; oppure atti (positivi ma) aventi effetti negativi.

Questi atti hanno una caratteristica comune: al loro eventuale difetto pare impossibile rispondere col tipico rimedio della

cancellazione degli effetti. ex

Possiamo immaginare atti negativi con effetti positivi: ad es., il mancato rifiuto dell‟oblato 1333 determina la conclusio-

ne del contratto.

Possiamo immaginare atti negativi con effetti negativi: l‟opzionario non esercita l‟opzione entro il termine, e così il contrat-

to non si conclude.

Possiamo immaginare, infine, atti positivi con effetti negativi: la revoca della proposta o dell‟accettazione, il rifiuto della

proposta impediscono la conclusione del contratto.

In generale, è difficile pensare che l‟atto con effetti negativi possa rimediarsi con la diretta costituzione degli effetti, ma al-

meno è ipotizzabile che si ripristini la possibilità di tale costituzione: per il resto, sussistendone i presupposti, potrà scattare

il rimedio risarcitorio.

CAPITOLO XXXIII – L‟INVALIDITÀ DEL CONTRATTO: NULLITÀ E ANNULLABILITÀ

La categoria dell‟invalidità del contratto non può dirsi a pieno titolo una categoria legislativa: il legislatore non la definisce

né la regola, ma si limita a presupporla come un dato implicito nel sistema.

L‟invalidità è una categoria dottrinale.

Mentre definisce l‟invalidità in rapporto alla teoria del negozio giuridico, la dottrina ne elabora possibili applicazioni fuori

dell‟area dei negozi.

Per un verso, in direzione di atti non negoziali: adempimenti, confessioni, ricognizioni, etc.

Per altro verso in direzione di atti non governati dal diritto privato: formulando teorie sull‟invalidità degli atti normativi,

degli atti amministrativi, degli atti processuali.

In positivo, nessuno dubita che all‟area dell‟invalidità appartengano i casi del contratto nullo e del contratto annullabile.

In negativo, pacificamente si escludono da quell‟area i casi del contratto risolubile, revocabile, riducibile, inopponibile, o

comunque semplicemente inefficace.

Fra questi territori certi, s‟interpone una zona popolata di dubbi: così per la simulazione, che alcuni riconducono

all‟invalidità ed altri all‟inefficacia; così per la rescissione, che l‟opinione prevalente ritiene estranea all‟invalidità; così per le

ex

condizioni generali di contratto in difetto dei requisiti 1341 commi I e II, la cui qualificazione oscilla fra invalidità ed

bis

inefficacia; così per le clausole vessatorie nei contratti dei consumatori (1469- ss.), cui l‟esplicita qualificazione legislativa

di “inefficacia” non impedisce agli interpreti una riqualificazione correttiva in termini d‟invalidità.

Nel sistema normativo la categoria dell‟invalidità si definisce anche in relazione alla categoria dell‟inefficacia, e viceversa.

L‟inefficacia è la qualità che il contratto presenta, in quanto non sia produttivo degli effetti che normalmente dovrebbe

produrre.

L‟invalidità designa una qualità del contratto, in quanto esposto a rimedi contrattuali (come la nullità e l‟annullamento).

L‟invalidità punta all‟inefficacia del contratto ed ha come conseguenza l‟inefficacia del contratto, perché è attraverso

l‟inefficacia che l‟invalidità può svolgere la sua funzione remediale.

Oltre all‟inefficacia con funzione remediale, esistono forme d‟inefficacia con funzione non remediale; ed anche nell‟ambito

dell‟inefficacia remediale, oltre ai casi in cui l‟inefficacia consegue all‟invalidità si danno casi in cui l‟inefficacia prescinde

dalla validità, e tocca contratti validi.

Si distingue tra inefficacia in senso ampio, che comprende l‟inefficacia dipendente da invalidità; ed inefficacia in senso stret-

to, che è l‟inefficacia del contratto valido.

L‟inefficacia ha funzione remediale quando risponde ad un difetto o disturbo del contratto.

L‟inefficacia remediale si collega all‟invalidità quando il difetto o disturbo del contratto sono tali da renderlo invalido: il

contratto con causa mancante od illecita è inefficace in quanto invalido (nullo).

Ma l‟inefficacia remediale può anche prescindere dall‟invalidità, e ciò accade quando risponde ad un difetto o disturbo del

contratto, che non lo rende tuttavia invalido: le risoluzioni ed i recessi dati come rimedio rendono il contratto inefficace, ma

il contratto, nondimeno, è valido.

Accanto all‟inefficacia remediale, può esservi inefficacia non remediale: quella che non costituisce rimedio ad un difetto del

contratto, perché il contratto non presenta difetti cui debba rimediarsi.

È tale l‟inefficacia collegata ad una condizione, ed all‟esercizio della revocatoria.

Si ha inefficacia originaria quando il fattore che la determina è già esistente al tempo della conclusione del contratto, onde

questo nasce inefficace sin dall‟inizio.

Sono originariamente inefficaci: il contratto invalido (nullo, annullabile, rescindibile); il contratto sottoposto a condizione

sospensiva; il contratto del falso rappresentante.

Si ha inefficacia sopravvenuta quando il fattore che la determina, inesistente al tempo della conclusione del contratto, so-

pravviene in seguito, rendendo inefficace un contratto che all‟inizio era efficace.

È il caso del contratto reso risolubile dal sopravvenire di un inadempimento, di un‟impossibilità od eccessiva onerosità della

prestazione; o del contratto sciolto da un recesso, o dal verificarsi della condizione risolutiva; o del contratto reso inefficace

dall‟esercizio vittorioso di un‟azione revocatoria.

Verificatasi l‟inefficacia sopravvenuta, un problema è se essa operi solo per il futuro, o retroagisca: anche in quest‟ultimo ca-

so, l‟inefficacia resta sopravvenuta e non si converte in originaria.

È inefficacia assoluta (in senso pieno) quella che può generalmente farsi valere sia fra le parti, sia dai terzi, sia contro i terzi.

Sono affetti da inefficacia assoluta solo il contratto nullo ed il contratto condizionato.

Residualmente, ricadono nell‟inefficacia relativa tutti i casi in cui l‟inefficacia non può farsi valere da entrambe le parti; o

non da tutti i terzi, o non contro tutti i terzi.

Consideriamo l‟invocabilità dell‟inefficacia tra le parti: talora l‟inefficacia può farsi valere da ciascuna parte contro l‟altra:

così per l‟inefficacia da nullità, da condizionamento, da simulazione, da impossibilità sopravvenuta.

Altre volte la causa d‟inefficacia può essere invocata solo da una parte, ma non dall‟altra: annullabilità; risoluzione per ina-

dempimento od eccessiva onerosità (sopravvenuta).

Altre volte ancora l‟inefficacia non è invocabile da nessuna parte contro l‟altra, ma solo da qualche terzo: il falso rappresen-

tato per il contratto del falso rappresentante; il legittimario per la donazione soggetta a riduzione (555); il creditore per

l‟atto di disposizione attaccato con revocatoria (2901.1).

Quanto alla posizione dei terzi, c‟è prima di tutto il problema dell‟inefficacia fatta valere contro il terzo.

L‟inefficacia da nullità o condizionamento travolge l‟acquisto, fatto dal terzo, della posizione dipendente da contratto nullo

o condizionato.

Invece l‟inefficacia da risoluzione o recesso di regola non pregiudica le posizioni in precedenza acquistate dai terzi sulla base

del contratto poi divenuto inefficace (ma in questi casi l‟inefficacia opera contro i terzi almeno per il futuro).

Ci sono poi situazioni intermedie: l‟inefficacia può farsi valere (talora si dirà: retroagisce) non contro tutti i terzi, ma solo

contro determinate classi di terzi: l‟inefficacia da annullamento, da simulazione, da revoca degli atti di disposizione lesivi del

credito (2901.4) può farsi valere solo contro i terzi il cui acquisto non abbia determinate caratteristiche (non sia oneroso

e/o fatto in buona fede).

Ma c‟è anche il problema inverso, e cioè se l‟inefficacia possa farsi valere dal terzo, cui giovi.

L‟inefficacia da nullità può farsi valere dai terzi che vi abbiano interesse, così pure quella da simulazione, ma non in modo

indifferenziato: ferma la possibilità di farla valere contro le parti, certi terzi non possono farla valere contro certi altri terzi.

L‟inefficacia dell‟atto di disposizione revocabile può farsi valere solo da certi terzi (i creditori); ma non contro tutti i terzi

(non, ad es., contro i terzi che abbiano acquistato in buona fede a titolo oneroso): qui l‟inefficacia è doppiamente relativa.

L‟inefficacia del contratto, la quale operi solo a vantaggio di determinati terzi, si dice anche inopponibilità (a detti terzi) del

contratto stesso, ovvero dei suoi effetti: ad es. l‟atto di disposizione in frode ai creditori è, una volta revocato, inopponibile

al creditore revocante.

Il 1418 s‟intitola “Cause di nullità del contratto”, e consta di tre commi:

 quando è contrario a norme imperative

il comma I dispone che il contratto è nullo ;

 producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall‟articolo 1325

il II che [l‟accordo delle parti,

l‟illiceità della causa la causa è ille-

la causa, l‟oggetto, la forma quando prescritta dalla legge sotto pena di nullità], [1343:

cita quando è contraria a norme imperative, all‟ordine pubblico o al buon costume , la illiceità dei motivi nel caso indica-

]

to dall'articolo 1345 Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un mo-

[

tivo illecito comune ad entrambe e la mancanza nell‟oggetto dei requisiti stabiliti dall‟articolo 1346 L‟oggetto del con-

] [

tratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile ];

 negli altri casi stabiliti dalla legge

il III dispone che il contratto è nullo .

Il 1418.3 allude alle nullità testuali, che ricorrono quando un contratto od una singola regola contrattuale sono testualmen-

te dichiarati nulli da una norma.

Talora l‟espressa qualificazione legislativa può apparire superflua: ciò accade tutte le volte che, se anche nessuna norma

l‟esplicitasse, la nullità del contratto o della regola contrattuale risulterebbe con evidenza dal difetto di un elemento essen-

ex ex

ziale 1418.2, o dalla contrarietà ad una norma imperativa 1418.1.

La previsione testuale di nullità acquista un reale valore operativo nei casi in cui la previsione di legge determina una qualifi-

cazione ed un trattamento della fattispecie, che in sua mancanza non vi sarebbero.

Possono indicarsi tre ordini di casi.

In un primo senso, la previsione testuale serve a rendere nulli contratti o regole contrattuali che, in sua assenza, probabil-

mente non lo sarebbero: perché lega la nullità a contenuti contrattuali molto specifici e circostanziati, che riflettono scelte

politiche del legislatore tanto puntuali quanto discrezionali, non surrogabili per via interpretativa.

Si consideri il 1229.1, che dice nulle le clausole che escludono o limitano la responsabilità del debitore dipendente da dolo

o colpa grave: in mancanza di essa, forse l‟interprete potrebbe congetturare una nullità per contrasto con l‟ordine pubblico,

ma non avrebbe strumenti per calibrarne la portata, e cioè per decidere se restringerla al solo inadempimento doloso, od al-

largarla ad ogni inadempimento colpevole o addirittura alle ipotesi di responsabilità oggettiva.

In un secondo senso, la previsione testuale serve a rendere certa una nullità, che diversamente sarebbe dubbia e controversa.

Se il 2744 non dichiarasse espressamente nullo il patto commissorio, qualche interprete potrebbe sostenerne la nullità per

contrasto con un principio di ordine pubblico, ma altri interpreti potrebbero confutare.

In un terzo caso, la previsione testuale serve ad introdurre un trattamento del contratto nullo, divergente dalla disciplina

comune.

Alle nullità testuali si contrappongono le nullità virtuali: fattispecie in cui l‟interprete ricava che il contratto è nullo, pur in

assenza di una norma che lo dichiari espressamente tale, applicando taluno dei criteri di cui ai primi due commi del 1418.

rationes

I criteri della nullità virtuale sono riconducibili all‟una od all‟altra di due diverse politiche del rimedio: abbiamo la

famiglia delle nullità strutturali, cui si riconducono i contratti nulli perché insensati od incompleti; e la famiglia delle nullità

politiche, cui si riconducono i contratti nulli perché disapprovati.

Il 1418.2 identifica una serie di nullità, che chiamiamo strutturali perché riguardano difetti relativi agli elementi che com-

pongono la struttura del contratto.

Sono difetti che, in generale, rendono il contratto un contratto insensato, che riflette un‟operazione giuridicamente ed eco-

nomicamente assurda, incomprensibile.

Il 1418.2 rileva qui nella parte in cui dispone che producono nullità del contratto, fra l‟altro, la mancanza di uno dei requi-

siti indicati dal 1325, e la mancanza nell‟oggetto dei requisiti stabiliti dal 1346.

ex

I requisiti del contratto 1325 sono l‟accordo delle parti, la causa, l‟oggetto, la forma, se richiesta a pena di nullità: a loro

ex

volta i requisiti dell‟oggetto 1346 indicano ch‟esso deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

Il contratto con oggetto illecito si colloca meglio nella famiglia dei contratti disapprovati, affetti da nullità politica.

Quando manca la forma, più che di contratto insensato conviene parlare di contratto incompleto.

ratio

Alla delle nullità strutturali sembrano riconducibili altre due fattispecie: quella del contratto con condizione sospensi-

va impossibile, e quella del contratto subordinato a condizione meramente potestativa.

La nullità per mancanza di accordo non riguarda i casi in cui manca qualsiasi manifestazione di volontà, che appaia diretta a

formare l‟accordo contrattuale: questi sono casi d‟inesistenza del contratto.

Né riguarda i casi in cui una siffatta manifestazione di volontà esiste, è riferibile alla parte, ed è semplicemente viziata da un

fattore soggettivo che tocca la parte stessa: questi sono casi di annullabilità.

La mancanza di accordo riguarda casi in cui una manifestazione di volontà contrattuale appare esistere, ma, appunto, esiste

solo in apparenza; oppure solo in apparenza è riferibile a chi ne appare l‟autore.

Vi rientrano le dichiarazioni rese per costrizione fisica, od in stato di totale annientamento psichico, come in casi estremi di

ipnosi.

Poi le dichiarazioni rese da soggetti che non possono concepirsi come autori di dichiarazioni contrattuali: si pensi al con-

tratto fatto sottoscrivere al bambino di 7 anni.

Poi gli esempi scolastici delle dichiarazioni rese in modo palesemente scherzoso, o per finzione scenica, od a scopo didatti-

co.

Poi ancora il caso della dichiarazione contrattuale formata dalla parte, ma pervenuta al destinatario contro la volontà

dell‟autore.

Inoltre i casi di falsificazione di firma, e di contratto fatto, per rappresentanza, in nome di una persona inesistente.

Infine i casi di dissenso occulto: quando le dichiarazioni contrattuali delle parti sono apparentemente conformi, ma ogni

parte intende la propria in un senso diverso da quello inteso dall‟altra, senza che sia possibile identificare un significato og-

gettivo del contratto.

Diverso è se dalle dichiarazioni sia ricavabile un significato oggettivo del contratto: qui il fraintendimento è solo di una par-

te, e dà luogo ad un suo errore sull‟oggetto del contratto.

Ancora diverso, se la divergenza fra i significati intesi dalle due parti emerge testualmente dalle loro dichiarazioni (dissenso

palese): qui c‟è inesistenza del contratto, che non s‟è concluso per difformità dell‟accettazione rispetto alla proposta.

Chiamiamo nullità politiche quelle che colpiscono i contratti disapprovati dall‟ordinamento, perché contrastanti con norme

o principi che incorporano scelte politiche dell‟ordinamento stesso.

ex

Appartengono a questa famiglia quasi tutte le nullità testuali 1418.3 (eccezion fatta per quelle dipendenti da vizi di for-

ma).

Vi appartengono poi tutte le fattispecie di contratto illecito. ex

Infine, vi appartengono i casi in cui il contratto è nullo perché contrario a norme imperative 1418.1.

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente (1418.1).

Contrapponendo il 1418.1 al 1418.2 (laddove parla d‟illiceità della causa o dell‟oggetto), si afferma la distinzione fra con-

tratto illecito e contratto illegale: il contratto è illecito quando il contrasto con la norma imperativa, o l‟ordine pubblico, o il

buon costume, investe la causa o l‟oggetto o il motivo comune o la condizione; è illegale, quando viola la norma imperativa

sotto profili diversi da quelli appena richiamati.

L‟identificazione dei contratti illegali, nulli per contrasto con norme imperative, passa attraverso due livelli di giudizio.

Il primo livello riguarda la natura della norma violata dal contratto: si tratta di valutare se sia imperativa (inderogabile) o di-

spositiva (derogabile), in quest‟ultimo caso non c‟è nullità: un problema di nullità si pone solo quando la norma è imperati-

va, e cioè definisce posizioni o tutela interessi non disponibili dai privati.

Ma anche in questo caso la nullità non è automatica ed inevitabile: in alcuni casi il contratto contrario a norma imperativa

non è nullo.

Questo secondo livello di giudizio si affida a due criteri.

La nullità può escludesi in base ad un criterio testuale: vi allude il 1418.1, che enunciata la regola della nullità del contratto

contrario a norma imperativa, fa salva l‟ipotesi che la legge disponga diversamente.

ratio

La nullità può escludersi anche in base a criteri extratestuali, legati alla della norma imperativa violata, e più precisa-

mente al modo in cui il contratto incide sugli interessi protetti dalla norma.

Il contratto illegale è nullo quando i suoi effetti andrebbero a ledere direttamente gli interessi protetti dalla norma, la quale

ha precisamente lo scopo d‟impedire quegli effetti; invece il contratto è semplicemente irregolare, e non nullo, quando viola

sì la norma, e tuttavia non sono propriamente i suoi effetti a ledere l‟interesse protetto da questa.

Per i fattori che la determinano, la nullità (ed in genere l‟invalidità) si lega alla situazione fattuale e normativa esistente alla

conclusione del contratto.

Lo schema sembrerebbe incrinato da figure come quelle della nullità sospesa e della nullità sopravvenuta.

Un‟antica dottrina parlava di nullità sospesa (o pendente) ad indicare la previsione per cui un contratto risulterà nullo, se si

verificherà un evento (per lo più nella forma negativa di mancanza di un evento) successivo alla conclusione del contratto: al

fenomeno parrebbe riconducibile qualche fattispecie prevista dal codice: ad es. quella per cui è nullo il contratto con deter-

minazione dell‟oggetto affidata al mero arbitrio del terzo, se poi il terzo non provvede e le parti non lo sostituiscono

(1349.2).

La nullità sopravvenuta è il fenomeno per cui il contratto, valido alla luce della situazione fattuale e normativa esistente al

tempo della conclusione, sia reso successivamente nullo da fatti o norme sopraggiunti dopo la conclusione.

In molti casi la c.d. nullità sopravvenuta consegue alla retroattività della norma proibitiva sopraggiunta: la quale, in deroga

La legge non dispone che per l‟avvenire: essa non ha effetto retroattivo

al principio dell‟11.1 prel. ( ), può disporre la propria

applicazione anche ai contratti conclusi in precedenza.

La nullità sopravvenuta incide non tanto sul contratto come atto, quanto piuttosto sul contratto come rapporto: ma se la

c.d. nullità sopravvenuta opera sugli effetti e non sull‟atto, essa non ha natura di vera nullità, e deve piuttosto assimilarsi ad

una risoluzione.

Il nuovo 1938 vieta le fideiussioni per debiti futuri, le quali non indichino il massimale della garanzia assunta dal fideiusso-

re: nell‟interpretazione della Corte costituzionale, la norma per un verso è non retroattiva, donde la persistente validità delle

fideiussioni senza massimale stipulate prima di essa; ma per altro verso impedisce a tali fideiussioni di coprire anche i debiti

sorti dopo la sua entrata in vigore.

L‟evoluzione legislativa avviata nell‟ultimo decennio del secolo XX introduce molti nuovi casi di nullità del contratto, che la

dottrina chiama nullità speciali: sono nullità speciali prima di tutto in ragione delle fonti normative da cui derivano, e del

contesto politico-economico di riferimento.

Da un secondo punto di vista, queste nullità sono speciali per i fattori da cui dipende la qualificazione del contratto come

nullo: tradizionalmente la nullità dipende da elementi intrinseci del contratto, cioè dalla sua struttura e dal suo contenuto,

invece molto spesso le nullità speciali si legano ad elementi estrinseci al contratto.

Essi riguardano piuttosto il contesto di circostanze che fa da cornice alla conclusione del contratto: la qualità di consumato-

bis

re e professionista delle parti (1469- comma I), o riguardano l‟impatto che il contratto potrà avere su una certa realtà e-

sterna.

La categoria della nullità derivata riguarda la nullità di un contratto a valle, determinata dalla nullità di un precedente con-

tratto a monte, da cui il contratto a valle dipende sul piano pratico-economico.

Infine, le nullità in discorso sono speciali per il peculiare trattamento riservato al contratto nullo: ciò dipende dal loro pre-

valente scopo politico, che è la protezione di una classe di contraenti contro un‟altra.

Uno schema tradizionale riconduce la nullità alla lesione di un interesse generale, in contrapposizione all‟annullabilità, ispi-

rata alla protezione dell‟interesse particolare di un contraente.

Lo schema può apparire in crisi, di fronte al moltiplicarsi delle nullità comminate a carico di contratti che ledono l‟interesse

non della generalità dei consociati, ma di ben definite classi di contraenti (conduttori, assicurati, clienti di banche, etc.).

In realtà, attraverso la protezione di quelle categorie sociali, si perseguono valori ed interessi generali: il corretto funziona-

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli

mento del mercato, ed ancor prima l‟uguaglianza sostanziale (3.2 Cost.:

di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l‟eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo

della persona umana e l‟effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all‟organizzazione politica, economica e sociale del Pae-

se ) fra contraenti forti e deboli.

Ancor più lo schema vacilla di fronte ai casi di nullità strutturale e di annullabilità che protegge l‟incapace o la vittima di un

vizio del volere.

Sia l‟annullabilità sia le nullità strutturali proteggono una parte, ed in questo senso può dirsi che entrambe proteggono

l‟interesse ad un esercizio dell‟autonomia privata che sia corretto e ragionevole: un interesse generale.

Una differenza esiste: l‟annullabilità scatta in casi nei quali il normale svolgimento dell‟autonomia privata è turbato da fatto-

ri interni alla sfera di coscienza e volontà della parte protetta; invece le nullità strutturali salvaguardano le condizioni ogget-

tive di esercizio dell‟autonomia privata.

L‟inesistenza del contratto è categoria totalmente dottrinale (e giurisprudenziale).

Il problema del contratto inesistente è il problema della sua distinzione dal contratto nullo.

Sul piano operativo, la categoria del contratto inesistente svolge due diverse funzioni.

La prima funzione è delimitare i confini entro cui possono prodursi quei limitati effetti che talora la legge ricollega al con-

tratto nullo. ex

Il contratto nullo in generale può 1424 produrre gli effetti di un contratto diverso, compatibili con la ragione di nullità

(conversione): ma un contratto inesistente non può produrre nemmeno questi diversi e minori effetti.

La categoria dell‟inesistenza serve dunque ad impedire che si producano gli effetti dell‟atto nullo.

Ma la funzione più notevole della categoria è d‟impedire che si producano addirittura gli effetti di un atto valido.

L‟esigenza sorge essenzialmente per gli atti le cui nullità sono configurate in termini per un verso molto ristretti e per altro

verso tassativamente tipizzati.

Sono per lo più atti diversi dai contratti: matrimonio, testamento, deliberazioni assembleari.

Per impedire gli effetti del matrimonio tra persone del medesimo sesso, nella difficoltà di dire che il matrimonio era nullo

(giacché nessuna norma contemplava l‟identità di sesso fra le invalidità matrimoniali), si escogitò di dire che non esisteva al-

cun matrimonio.

Si considerino deliberazioni non verbalizzate, od assunte senza la regolare convocazione di qualche socio: esse non possono

a rigore dirsi nulle, posto che il loro oggetto non è né impossibile, né illecito; potrebbero facilmente dirsi annullabili, perché

non prese in conformità della legge, ma in tal caso diventerebbero inattaccabili se non impugnate entro tre mesi (2377.5:

L‟impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla data della deli-

berazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro tre mesi dall‟iscrizione o, se è soggetta

solo a deposito presso l‟ufficio del registro delle imprese, entro tre mesi dalla data di questo

).

L‟inesistenza va distinta dalle nullità strutturali (ad es. per mancanza di accordo): nelle nullità strutturali c‟è un‟apparenza di

dichiarazione contrattuale riferibile alla parte, invece può parlarsi di contratto inesistente quando c‟è sì un‟apparenza di con-

tratto, un fatto materiale sotto qualche profilo riconducibile ad una fattispecie di contratto, ma che sotto un altro profilo

prima facie

già risulta non sussumibile nella fattispecie del contratto: si pensi all‟attore che a fondamento della sua domanda

esibisce in giudizio un contratto sul quale manca qualsiasi firma del convenuto.

Questa configurazione identifica il contratto inesistente sì, ma pur sempre nel senso di un‟inesistenza significativa.

Perché si dia inesistenza significativa occorre che il contratto sia invocato da qualcuno contro qualcun altro e che

l‟invocazione sia sostenuta da un minimo di evidenza materiale dell‟esistenza del contratto stesso (ancorché si tratti di evi-

prima facie

denza smentibile già ).

Una dottrina del passato affermava che la nullità dipende dalla mancanza di un elemento essenziale del contratto, mentre

s‟avrebbe annullabilità quando un elemento essenziale (segnatamente la volontà) esiste, ma è viziato.

La schematizzazione è inappagante: sono altri i criteri per differenziare il sistema delle cause di annullabilità rispetto a quel-

le di nullità. ratio

C‟è un criterio di politica dei rimedi, relativo alla diversa natura degli interessi che questi proteggono: la nullità pro-

tegge interessi tendenzialmente generali, l‟annullabilità interessi più particolari.

Un altro criterio attiene allo statuto sistematico delle cause di nullità ed annullabilità: il sistema delle cause di nullità è più

flessibile, è un sistema non tipizzato e non tassativo; invece il sistema delle cause di annullabilità è più rigido, è un sistema

tendenzialmente tipico e tassativo: non esiste una ragione generale (o virtuale) di annullabilità, capace di aprire spazi per

l‟identificazione di contratti annullabili, al di là delle fattispecie puntualmente previste dalla legge.

Il sistema delle cause di annullabilità comprende prima di tutto le diverse ipotesi d‟incapacità di agire.

Comprende poi i vizi della volontà: errore, dolo e violenza.

Comprende infine una serie di fattispecie particolari, previste dalla legge: il conflitto d‟interessi del rappresentante e la con-

trattazione del rappresentante con se stesso; l‟atto di straordinaria amministrazione su bene della comunione (immobile o

Gli atti compiuti da un coniuge senza il ne-

mobile registrato), compiuto da un coniuge senza il consenso dell‟altro (184.1:

cessario consenso dell‟altro coniuge e da questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili

elencati nell‟art. 2683 [le navi e i galleggianti iscritti nei registri indicati dal codice della navigazione; gli aeromobili iscritti

nei registri indicati dallo stesso codice; gli autoveicoli iscritti nel pubblico registro automobilistico]).

Con riferimento ai contratti della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza identifica altre ragioni di annullabilità, al di

fuori di un‟espressa previsione legale: i vizi del procedimento amministrativo che precede la stipulazione del contratto.

Altre volte la giurisprudenza parla, anziché di annullabilità, d‟inefficacia relativa: ciò che preme, comunque, è la regola per

cui il difetto può farsi valere solo dalla Pubblica Amministrazione e non dal privato contraente.

Invece la mancanza di un atto amministrativo procedimentalmente necessario, ma successivo alla conclusione del contratto

condicio iuris

(controllo, approvazione, visto) ne determina la temporanea inefficacia: l‟atto è di efficacia del contratto.

Diversa è la configurazione delle cause di annullabilità, con riferimento ad altri generi di atti, diversi dal contratto: matri-

monio, testamento, deliberazioni di assemblea.

Per queste ultime il rapporto sistematico si presenta rovesciato: l‟annullabilità è virtuale, la nullità è tipizzata.

CAPITOLO XXXIV – LE INCAPACITÀ DI AGIRE

il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare

Il 1425.1 dispone che .

L‟incapacità di contrattare indicata dal 1425.1 come causa di annullabilità identifica quella che abitualmente si designa in-

capacità di agire: ovvero l‟incapacità di compiere atti di autonomia privata, stabilita dalla legge essenzialmente in presenza di

uno stato fisio-psichico del soggetto, che fa venire meno le condizioni soggettive di un corretto e ragionevole esercizio

dell‟autonomia.

Essa ricorre nelle figure dell‟incapacità legale (minore età, interdizione, inabilitazione); e nei casi d‟incapacità naturale

(1425.2).

Presenta due caratteristiche.

La prima riguarda il fine, e si esprime nell‟idea di protezione: la legge non vuole impedire al soggetto l‟acquisto di posizioni

e rapporti, ma solo il compimento degli atti funzionali al loro acquisto; la seconda riguarda il mezzo, e s‟esprime nell‟idea di

sostituzione: l‟incapace può essere sostituito da altri (col meccanismo della rappresentanza) nel compimento degli atti a lui

preclusi, onde consentirgli di acquistare le posizioni ed i rapporti che non gli sono preclusi.

Più precisamente, sostituzione sorvegliata: l‟azione del rappresentante è sottoposta a controlli preventivi e successivi, per ga-

rantirne la conformità all‟interesse dell‟incapace.

Accanto a queste incapacità si situa quella derivante dall‟interdizione legale che colpisce il condannato penale: qui la preclu-

sione degli atti non vuole proteggere l‟incapace, ma affliggerlo con la pena accessoria consistente nell‟impedirgli di parteci-

pare direttamente al traffico giuridico patrimoniale.

Abbiamo poi un gruppo di casi, per i quali abitualmente non si evoca la categoria dell‟incapacità, ma che sotto vari profili si

accostano alle incapacità di protezione: il contratto concluso dal rappresentante con se stesso od in conflitto d‟interessi;

l‟atto di straordinaria amministrazione compiuto dal singolo coniuge su bene in comunione; gli acquisti di beni in violazio-

ex Non possono essere compratori nemmeno all‟asta pubblica, né direttamente né per inter-

ne dei divieti 1471.1 n. 3 e 4 [

posta persona: 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni

[…]

medesimi; 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell‟articolo 1395. ].

L‟atto è vietato per proteggere non già una parte di esso, ma il soggetto, estraneo all‟atto, che questo potenzialmente pre-

giudica.

Appartengono ad un campo diverso una serie di fattispecie in cui si vuole precludere non il semplice compimento di atti,

ma il risultato di questi, e cioè l‟acquisto delle situazioni e dei rapporti cui gli atti sono preordinati: e ciò non per l‟interesse

particolare di un soggetto, ma per un interesse più generale.

Siamo nel campo delle incapacità giuridiche dette “speciali” perché precludono ai soggetti non la generalità delle situazioni

e dei rapporti, ma solo alcuni specifici rapporti e situazioni.

Va sottolineata la differenza del rimedio contro gli atti compiuti in violazione dell‟incapacità giuridica: non l‟annullabilità,

ex

ma la nullità (che colpisce i contratti contrari a norme imperative 1418.1).

Un esempio di incapacità giuridiche speciali: quelle che precludono la carica di amministratore di società a soggetti incorsi

ex Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio,

in una causa di ineleggibilità 2382 (

l‟interdetto, l‟inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l‟interdizione, anche temporanea, dai

pubblici uffici o l‟incapacità ad esercitare uffici direttivi

).

Con riguardo alle incapacità giuridiche speciali, talora si evoca la categoria del difetto di legittimazione (dell‟autore

dell‟atto); ma è preferibile collegarla al principio per cui l‟atto di disposizione delle altrui situazioni giuridiche non produce

effetto verso il titolare di queste; e sottolineare che il difetto di legittimazione non crea invalidità ma inefficacia.

Le incapacità di agire si distinguono in legale e naturale.

Le incapacità legali (cui allude il 1425.1) derivano da: minore età, interdizione (giudiziale e legale), inabilitazione.

Hanno in comune una duplice caratteristica: per un verso, si legano a stati del soggetto definiti od accertati in base a criteri

sostanziali e/o procedimentali, con la clausola per cui la definizione o l‟accertamento assorbono l‟eventuale falsità in con-

creto del presupposto, e dunque assorbono e rendono irrilevante qualsiasi indagine sulle concrete condizioni fisio-psichiche

dell‟incapace che lo abbia compiuto: l‟atto è annullabile anche se l‟incapace legale fosse, in concreto, pienamente capace

d‟intendere e di volere nel momento in cui lo ha compiuto.

Per altro verso, sono conoscibili dai terzi interessati, per il fatto di risultare da registri pubblici (dello stato civile): di qui la

tendenziale irrilevanza dell‟affidamento dei terzi che le ignorino.

Le incapacità legali si distinguono in assolute e relative.

In relazione ad esse, l‟annullabilità colpisce non solo gli atti compiuti dall‟incapace legale che non potrebbe compierli, o

compierli da solo; ma anche quelli compiuti secondo i meccanismi di rappresentanza od assistenza, ma in violazione dei re-

quisiti procedimentali posti ad ulteriore garanzia degli interessi dell‟incapace.

L‟incapacità naturale è quella cui la legge allude con la formula dell‟incapacità “d‟intendere o di volere”.

Postula un‟indagine caso per caso sulle effettive e concrete condizioni del soggetto.

Non emerge documentalmente da risultanze ufficiali.

Si definiscono incapacità assolute le incapacità di agire riferite ai soggetti che si suppongono più radicalmente inidonei a cu-

rare i propri interessi, cioè a comprendere il senso e valutare la convenienza dei propri atti.

Conseguentemente, esse precludono al soggetto il compimento della generalità degli atti.

Sono incapaci assoluti i minori (non emancipati), cioè coloro che non hanno ancora compiuto 18 anni. La

Età diverse per l‟acquisto della capacità sono previste ad es. in tema di lavoro subordinato (vi allude lo stesso art. 2:

maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli

atti per i quali non sia stabilita una età diversa. Sono salve le leggi speciali che stabiliscono un‟età inferiore in materia di

capacità a prestare il proprio lavoro. In tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal

contratto di lavoro ) e per gli atti di disposizione del diritto d‟autore, consentiti a chi abbia almeno 16 anni (108 l. aut.).

La regola dell‟annullabilità di qualunque contratto concluso da un incapace assoluto soffre, riguardo al minore, la deroga

il contratto del minore non è annullabile se il minore ha con raggiri occultato la sua minore età

del 1426: .

La semplice dichiarazione di essere maggiorenne non è di ostacolo all‟impugnazione del contratto. in condizio-

Inoltre sono incapaci assoluti gli interdetti per infermità di mente (interdetti giudiziali): coloro che, trovandosi

ni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi (414), siano stati sottoposti ad appo-

sito procedimento (417-419), concluso con una sentenza d‟interdizione debitamente pubblicata (421).

Gli atti compiuti dall‟interdetto sono sempre annullabili.

Al compimento degli atti che lo riguardano provvede, come rappresentante legale, il tutore giudizialmente nominatogli

(424).

Un‟incapacità legale di agire colpisce infine, gli interdetti legali: sono automaticamente tali, per effetto di pena accessoria, i

condannati all‟ergastolo od a reclusione non inferiore a 5 anni (32 c.p.).

Il regime degli atti dell‟interdetto legale è definito per rinvio a quello degli atti dell‟interdetto giudiziale (32.4 c.p.), ma in

realtà l‟incapacità da interdizione legale è diversa e più limitata: riguarda solo gli atti patrimoniali, e non gli atti personali e

familiari, per cui l‟interdetto legale conserva capacità.

È anche diversa la legittimazione ad impugnare gli atti preclusi, che sono colpiti da annullabilità assoluta, invocabile da chi-

unque vi abbia interesse.

Si definiscono incapacità relative le incapacità di agire di soggetti che si presuppongono non pienamente idonei, ma nem-

meno radicalmente inidonei, a curare da sé i propri interessi. ex

È relativamente incapace il minore emancipato: il minore ultrasedicenne che, essendovi stato giudizialmente autorizzato

84.2, abbia contratto matrimonio (390).

Al minore emancipato s‟affianca un curatore (392).

Il minore emancipato si basa sulla distinzione fra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione.

Egli è capace di agire personalmente, e da solo, per gli atti di ordinaria amministrazione.

Quanto a quelli di straordinaria amministrazione, può compierli solo con l‟assistenza del curatore e con l‟autorizzazione del

giudice (394).

Anche rispetto a questi atti, il curatore non sostituisce il minore emancipato: si limita ad unire la propria volontà contrattu-

ale a quella del minore emancipato.

Il minore emancipato che sia stato autorizzato all‟esercizio di un‟impresa commerciale acquista la capacità di compiere da

solo anche gli atti di straordinaria amministrazione, e non solo quelli inerenti l‟impresa, ma anche quelli estranei all‟impresa

(397.3).

L‟altra figura d‟incapace relativo è l‟inabilitato: la persona affetta da handicap psico-fisici o patologie comportamentali che,

pur pregiudicandone l‟idoneità a provvedere ai propri interessi, non la escludono completamente (415); più precisamente la

persona che, in ragione di tali patologie, sia stata sottoposta a procedimento giudiziale concluso con sentenza

d‟inabilitazione (417-421).

Il regime degli atti dell‟inabilitato è ricalcato sul regime degli atti del minore emancipato (424.1): piena capacità per gli atti

di ordinaria amministrazione; assistenza del curatore (ed autorizzazione giudiziale) per quelli di amministrazione straordi-

naria.

Ci sono tuttavia due differenze che segnalano la minore fiducia del legislatore nelle capacità di autodeterminazione

dell‟inabilitato: l‟autorizzazione ad operare come imprenditore può essergli data solo per la continuazione di un‟impresa già

esistente, e non lo abilita agli atti di straordinaria amministrazione estranei all‟impresa (425).

È incapace naturale l‟autore di atti giuridici che risulti per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace d‟intendere o di volere

al momento in cui gli atti sono compiuti: la conseguenza dell‟incapacità naturale è l‟annullabilità degli atti.

La disciplina dell‟incapacità naturale si applica essenzialmente ai soggetti che non siano incapaci legali.

Uno spazio di applicazione può individuarsi per gli incapaci relativi: l‟atto del minore emancipato o dell‟inabilitato, che sa-

ex

rebbe valido in base all‟ordinario regime dell‟incapacità legale relativa, può essere annullabile 428 se l‟autore lo compie in

stato d‟incapacità d‟intendere o di volere.

ex

Sono annullabili 428 gli atti dei soggetti colpiti da abituale infermità di mente, ma non interdetti (427.3); ovvero dei

Il maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non è

soggetti colpiti da uno degli handicap psichici o fisici del 415 (

talmente grave da far luogo all‟interdizione, può essere inabilitato. Possono anche essere inabilitati coloro che, per

prodigalità o per abuso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti, espongono sé o la loro famiglia a gravi pregiudizi

economici. Possono infine essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se non hanno

ricevuto un‟educazione sufficiente, salva l‟applicazione dell'articolo 414 quando risulta che essi sono del tutto incapaci di

provvedere ai propri interessi ), ma non inabilitati.

Ma l‟incapacità naturale può dipendere anche da fattori che non giustificherebbero un provvedimento d‟interdizione od i-

nabilitazione. ex

La giurisprudenza considera rilevante 428 ogni stato psichico abnorme, ogni perturbamento psichico che alteri grave-

mente, pur senza annientarle, le capacità intellettive e volitive del soggetto.

L‟accertamento va condotto caso per caso, e deve tener conto anche del genere di contratto che è stato concluso.

ex se

Mentre l‟atto dell‟incapace legale, che rientri fra quelli a lui preclusi, è annullabile , l‟atto dell‟incapace naturale è annul-

labile solo se ricorrono due condizioni ulteriori: grave pregiudizio recato dall‟atto all‟incapace; e, per i contratti, mala fede

dell‟altro contraente.

Il requisito del grave pregiudizio è posto dal 428.1.

Si discute sulle condizioni di rilevanza del pregiudizio.

Sembra preferibile la tesi più larga: il pregiudizio può essere patrimoniale, ma anche non patrimoniale; inoltre può essere

non attuale, ma anche solo potenziale.

Si discute poi sull‟ambito di applicazione del requisito.

La giurisprudenza prevalente ritiene che esso valga solo per gli atti unilaterali, e non per i contratti.

Che il 428.1 disciplini i soli atti unilaterali è un pregiudizio confutato già dalla lettera della norma: questa parla non di atti

tout court

unilaterali, ma di atti .

La mala fede dell‟altro contraente è, in linea di principio, la consapevolezza di contrattare con un incapace naturale.

La mala fede può risultare per il pregiudizio che il contratto reca o può recare all‟incapace, o per la qualità del contratto o

altrimenti (428.2).

A questa disciplina sfugge il contratto di donazione dell‟incapace naturale: sempre annullabile, a prescindere dal grave pre-

giudizio, e dalla mala fede del donatario (775).

Vi sono tendenze che si sviluppano in due direzioni divergenti: da un lato a favore di un rimedio più radicale, perché l‟area

ex

dell‟annullabilità 1425 si contrae per lasciare spazio ad un‟annullabilità con più ampio raggio d‟incidenza, od addirittura

per lasciare spazio alla nullità; dal lato opposto a favore della validità del contratto.

Così, quando il perturbamento psichico deriva da un fattore peculiare come la minaccia, il contratto è annullabile non nei

limiti di cui al 428, ma con la superiore larghezza risultante dalla disciplina della violenza psichica.

CAPITOLO XXXV – L‟ERRORE

I vizi della volontà sono tre: errore, dolo e violenza.

Il codice li indica congiuntamente, come cause di annullabilità del contratto (1427).

Al tempo stesso li accosta ad un‟altra causa generale di annullabilità: l‟incapacità di agire.

Sia l‟incapacità di agire sia i vizi della volontà pregiudicano le condizioni soggettive di un corretto e ragionevole esercizio

dell‟autonomia privata.

L‟errore è ignoranza o falsa conoscenza di un dato relativo al contratto.

Non può dirsi consapevole e davvero volontaria l‟assunzione del vincolo, quando il processo valutativo e decisionale che la

precede sia inquinato da un errore.

Ma la legge non può limitarsi a stabilire l‟annullabilità del contratto ogni volta che questo sia viziato dall‟errore di un con-

traente: l‟interesse dell‟altro contraente sarebbe deluso e nessuno potrebbe contare sulla stabilità degli impegni altrui.

La legge concilia i due contrapposti interessi mediante la regola del 1428: l‟errore determina annullabilità del contratto solo

quando è essenziale ed è riconoscibile dall‟altro contraente .

Non esistono altri requisiti cui sia subordinata la tutela dell‟errante; in particolare, non c‟è il requisito della scusabilità

dell‟errore: l‟errante può chiedere l‟annullamento, anche se il suo errore si sarebbe potuto evitare con la normale diligenza.

Il rimedio tipico per il contratto viziato da errore essenziale e riconoscibile è l‟annullamento.

Ma c‟è anche un rimedio alternativo: il mantenimento del contratto rettificato (1432).

Per verificare se sussiste o meno errore, occorre preliminarmente interpretare il contratto per chiarirne il significato, su cui

misurare falsità o verità della rappresentazione di parte.

Ed ove debba ricorrersi all‟interpretazione oggettiva, il principio di conservazione imporrà di scegliere, nel dubbio, il signi-

ficato che esclude l‟errore. L‟errore

La legge costruisce il requisito dell‟essenzialità con una elencazione analitica di elementi su cui cada l‟errore (1429:

è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull‟oggetto del contratto; 2) quando cade sull‟identità dell‟oggetto della pre-

stazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ri-

tenersi determinante del consenso; 3) quando cade sull‟identità o sulle qualità della persona dell‟altro contraente,

sempre che l‟una o le altre siano state determinanti del consenso; 4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragio-

ne unica o principale del contratto ).

Per questo è inappropriato dire che l‟errore è essenziale quando risulta determinante del consenso.

Gli elementi su cui l‟errore deve cadere, per potersi dire essenziale, sono: la natura del contratto; l‟oggetto del contratto (nel-

la sua identità e nelle sue qualità); l‟identità e le qualità di controparte; qualche norma giuridica che incida sulla materia del

contratto.

Essi vanno però distinti in due classi. ex se

L‟errore che cade su alcuni elementi è essenziale : è tale l‟errore sulla natura del contratto e sull‟identità dell‟oggetto.

Invece l‟errore che cade sugli altri non è automaticamente essenziale: lo sarà solo se risulti essere stato determinante del con-

senso di chi l‟ha commesso.

Possono darsi errori determinanti del consenso, che non sono errori essenziali: tutti quelli, senza i quali l‟errante non avreb-

be concluso il contratto, ma che non cadono su taluno degli elementi elencati ai nn. 1-4 del 1429.

Una massima di giurisprudenza afferma che l‟elenco del 1429 non è tassativo, ma solo esemplificativo.

I vari tipi di errore essenziale sono accomunati da un dato: cadono su elementi obiettivi del contratto, e quindi si situano in

una sfera cui l‟altro contraente, in quanto parte del contratto, non può dirsi estraneo.

Il dato vale a differenziare errori essenziali ed errori sui motivi.

L‟errore sui motivi è quello che cade non su elementi obiettivi del contratto, ma su elementi esterni al contratto, e che al

contratto si collegano solo per un nesso soggettivo, e cioè in quanto semplici motivi del contratto; esso non determina an-

nullabilità del contratto nemmeno se l‟errore sul motivo sia stato determinante del consenso, e nemmeno se noto a contro-

parte. ex

In quest‟ultimo caso – fermo che il contratto non è annullabile – può ipotizzarsi una responsabilità 1337 a carico di

controparte, laddove si possa pensare che questa, secondo buona fede precontrattuale, avrebbe dovuto avvisare l‟errante.

L‟irrilevanza del motivo erroneo subisce un‟eccezione per il contratto di donazione: annullabile per errore sul motivo, alla

doppia condizione che il motivo erroneo risulti dall‟atto, e sia l‟unico determinante la decisione di donare (787).

S‟indica come tipico errore sui motivi l‟errore di previsione, che cade su circostanze future; per risultare essenziale, l‟errore

deve comunque cadere su elementi passati o presenti al tempo del contratto.

Può essere in concreto difficile distinguere fra errore su sviluppi futuri ed errore su dati presenti.

Alcune almeno delle fattispecie astrattamente riconducibili ad errori di previsione possono ottenere rilevanza mediante la fi-

gura della presupposizione.

È essenziale l‟errore sulla natura del contratto (1429, n. 1, prima parte). leasing

Vi si deve ricondurre certamente l‟errore sul tipo o sottotipo contrattuale: per es., si fa un nell‟erronea convinzione

di concludere una compravendita con effetti reali immediati.

Altra cosa è l‟erronea denominazione del contratto ad opera di una parte o di entrambe: errore che il giudice può corregge-

re.

L‟errore sulla natura del contratto confina per un verso con l‟errore sull‟oggetto; per altro verso con l‟errore di diritto.

ex se

Fra i diversi tipi di errore che riguardano l‟oggetto del contratto, è importante distinguere: alcuni sono essenziali , altri

sono essenziali solo se, in concreto, determinanti del consenso.

tout court

È essenziale l‟errore sull‟oggetto del contratto (1429, n. 1, seconda parte): si tratta dell‟errore sull‟insieme delle

prestazioni dedotte in contratto, o sulle più qualificanti fra esse, o sul modo in cui s‟interrelano fra di loro.

Il 1429, n. 2, parla di errore sull‟identità dell‟oggetto della prestazione, e poi di errore sopra una qualità dello stesso: en-

trambe le formule alludono all‟oggetto inteso come bene su cui incidono gli effetti prodotti dal contratto; i due tipi di erro-

re hanno comunque diverse condizioni di operatività.

Questo genere di errore è configurabile, in linea di principio, solo quando l‟oggetto erroneamente identificato sia infungibi-

le.

Altra cosa è l‟erronea indicazione in contratto dei dati che convenzionalmente identificano l‟oggetto, che, nella sua identità

materiale, le parti si rappresentano in modo corretto: qui è solo problema d‟interpretazione del contratto, per far emergere

la reale volontà delle parti. ex se

A differenza dell‟errore sull‟identità dell‟oggetto, l‟errore su una qualità dell‟oggetto non è essenziale , ma solo quando

riguardi una qualità che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del

consenso (1429, n. 2, seconda parte).

I criteri posti dalla norma per stabilire se la qualità erroneamente rappresentata sia determinante sono due, alternativi fra lo-

ro.

Il primo criterio identifica le qualità oggettivamente determinanti: quelle che risultino tali secondo il comune apprezzamen-

to: quando la qualità è oggettivamente determinante, l‟errore che la tocca è senz‟altro essenziale, a prescindere che abbia o

meno, in concreto, determinato il consenso di chi l‟ha commesso.

Ove la qualità toccata dall‟errore non possa dirsi oggettivamente determinante, essa può tuttavia dare luogo ad errore essen-

ziale quando risulti soggettivamente determinante, in base al secondo criterio: quello che impone di valutare in relazione alle

circostanze.

L‟errore sull‟oggetto o sulle sue qualità può risolversi in errore sul valore (economico) di esso; l‟errore sul valore non rileva

di per sé, non essendo di per sé essenziale.

Ogniqualvolta l‟errore sul valore è riconducibile all‟inganno di controparte, chi vi cade può annullare il contratto od almeno

ottenere un risarcimento.

E, anche fuori dell‟inganno, nella disciplina della responsabilità precontrattuale: se controparte ha riconosciuto l‟errore ed

ha mancato di avvertire l‟errante, questa sua condotta può (almeno in casi estremi) configurare violazione del dovere di

ex

buona fede 1337.

L‟errore sul valore va distinto dall‟errore sul prezzo, che risulta essenziale nella stessa misura in cui il prezzo è oggetto del

contratto.

È essenziale l‟errore che cade sull‟identità o sulle qualità della persona dell‟altro contraente, sempre che l‟una o le altre siano

state determinanti del consenso (1429, n. 3).

Sotto un certo profilo, il contratto può essere personale nel senso che esprime valutazioni e decisioni molto soggettive ed

opinabili della parte, più che non standard di azione contrattuale neutri e generalmente condivisibili.

Qui l‟esigenza è che scelte così idiosincratiche non vengano imposte a soggetti diversi da chi le ha concepite (risponde a

ratio

questa per es. la norma che ricollega l‟estinzione del mandato alla morte del mandante).

Sotto altro profilo, il carattere personale del contratto può discendere dalla rilevanza che la persona di un contraente tipi-

camente riveste, alla luce della tipica prestazione dedotta in contratto: qui l‟esigenza è tutelare non più un terzo subentrante,

ma la controparte contraente.

Sovviene allora una disciplina che, per il caso di morte della parte impegnata alla prestazione tipica, esclude o limita la tra-

smissione del rapporto in capo al suo erede, stabilendo l‟estinzione del rapporto stesso od attribuendo a controparte la fa-

coltà di recederne: è quanto previsto ad es. per la morte del mandatario (1722, n. 4).

La disciplina dell‟errore sulla persona ha presupposti ed obiettivi diversi: non è disciplina speciale di determinati contratti,

ma è disciplina generalmente dedicata a tutti i contratti.

Essa vuole tutelare la parte in quanto originariamente vittima di un errore sulla persona di controparte.

Il problema fondamentale è valutare se, ai fini dell‟essenzialità, l‟errore deve riguardare aspetti della persona di controparte

legati a dati obiettivi del contratto, o se invece possa rilevare anche un errore legato a specifiche idiosincrasie dell‟errante.

L‟ipotesi d‟errore sulla stessa identità di controparte è un caso di falsa identificazione del destinatario della propria dichia-

razione contrattuale.

Infine l‟errore è essenziale quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto (1429,

n. 4).

L‟errore di diritto è ignoranza o falsa conoscenza di una norma giuridica, rilevante in relazione al contratto.

ignorantia legis non excusat

La rilevanza dell‟errore di diritto non smentisce il principio : questo significa che il soggetto non

può evitare l‟applicazione a sé di norme giuridiche, allegando che egli non le conosceva quando ha preso l‟iniziativa che lo

rende destinatario delle norme.

È utile distinguere fra errori che sono solo di diritto ed errori che sono anche di diritto.

Un errore di diritto (n. 4) può rientrare in una delle tipologie precedenti (nn. 1-3): ad es., un equivoco sulla disciplina ur-

banistica fa ritenere edificabile il terreno acquistato, che invece non lo è (errore su qualità dell‟oggetto).

ex ex

In casi del genere l‟errore concorrente assorbe l‟errore di diritto: prima ancora che n. 4, l‟errore è rilevante nn. 1 o 2 o

3 del 1429.

Consideriamo ora gli errori di puro diritto: la lettera della norma suggerisce che l‟errore di puro diritto è sempre rilevante,

purché costituisca ragione unica o principale del contratto: ma ciò significherebbe ammettere la rilevanza di errori su motivi

resi erronei da ignoranza o falsa conoscenza di norme.

Bisogna dire che l‟errore di puro diritto, oltre ad essere determinante del consenso, deve presentare qualche altro requisito

oggettivante, tale da non ricondurre l‟errore ad uno dei tipi dei nn. 1-3 del 1429 (si pensi ad X, che acquista un‟azienda sul

presupposto di gestirla personalmente, ignorando che la gestione è normativamente preclusa a chi sia privo di specifici re-

quisiti, che X non possiede).

Gli interpreti segnalano l‟irrilevanza dell‟errore interno, caduto cioè sulla disciplina del rapporto contrattuale. i-

Tale errore è irrilevante, in quanto la sua rilevanza precluderebbe l‟operatività della norma ignorata, contro il principio

gnorantia legis non excusat .

La rilevanza dell‟errore di diritto non dipende dalla natura della norma ignorata o mal conosciuta: può rilevare sia l‟errore

su norma dispositiva, sia l‟errore su norma imperativa.

Si considera rilevante come errore di diritto non sapere che una norma di legge ordinaria è incostituzionale: non solo quan-

do il contratto sorga dopo la già intervenuta dichiarazione d‟incostituzionalità; ma anche quando questa intervenga dopo il

contratto, con l‟argomento che la pronuncia di accoglimento è retroattiva.

L‟argomento è debole: a quest‟ultimo caso sembra più appropriato applicare il regime delle sopravvenienze.

L‟errore di diritto può cadere non solo su esistenza o contenuto della norma, ma anche sulla sua interpretazione: ma solo

nei limiti in cui la parte faccia erroneamente conto su un‟interpretazione difforme da quella generalmente condivisa.

Non è di diritto, ma di fatto, l‟errore sull‟appartenenza del bene che forma oggetto del contratto: esso può rilevare nei casi

in cui l‟appartenenza si presenta come qualità determinante del consenso di una parte.

Non stiamo parlando di quel particolare errore sull‟appartenenza, che consiste nell‟ignoranza di acquistare dal non proprie-

tario: la fattispecie è espressamente sottratta alla disciplina dell‟errore, per essere trattata col rimedio della risoluzione

(1479.1).

Infine, la rilevanza dell‟errore di diritto è espressamente esclusa per due tipi di atto: la transazione (1969) e la revoca della

confessione (2732).

L‟errore confina e può interferire con l‟inadempimento (ed in particolare con le fattispecie che fanno scattare le garanzie

dovute all‟acquirente di beni).

Sorgono allora due problemi: il primo è separare i casi in cui le fattispecie effettivamente si sovrappongono (perché c‟è al

tempo stesso l‟errore di una parte e l‟inadempimento di controparte), dai casi in cui non c‟è nessuna sovrapposizione (per-

ché c‟è solo errore ma non inadempimento).

Per selezionare gli uni dagli altri occorre chiarire qual è l‟impegno che il regolamento contrattuale mette a carico della parte.

A questo fine soccorrono: l‟interpretazione, che serve a chiarire l‟entità degli impegni concordati; e l‟integrazione, che può

imporre impegni anche non contemplati dalla volontà delle parti.

Quando la fattispecie esibisce al tempo stesso l‟errore di una parte e l‟inadempimento dell‟altra, sembra preferibile la tesi

che i regimi si cumulino fra loro, cosicché la vittima possa scegliere se invocare i rimedi contro l‟errore o quelli contro

l‟inadempimento.

La conforta il dato di sistema, evidenziato da altri casi in cui il cumulo è pacificamente ammesso: azione di responsabilità

contrattuale ed extracontrattuale, azione di rivendicazione e di restituzione.

causa petendi petitum

È vero però che qui le azioni differiscono solo per ma hanno identico , mentre i rimedi per l‟errore e

petita

per l‟inadempimento hanno anche diversi.

l‟errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concre-

Il 1430 dispone che

tandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso .

La giurisprudenza vede nella norma due fattispecie distinte e reciprocamente escludentisi.

La prima riguarderebbe l‟errore di calcolo, concepito come errore puramente materiale: esso sarebbe rimediabile con la sola

ex

rettifica (che è cosa diversa dalla rettifica che consente il mantenimento del contratto viziato da qualsiasi errore rilevante,

1432).

Vi si contrapporrebbe l‟errore sulla quantità, caduto non sul calcolo ma sui termini del calcolo: esso renderebbe il contratto

annullabile se determinante del consenso; mentre se non fosse determinante non darebbe alcun rimedio.

Questa ricostruzione è contestata dalla dottrina, che osserva come la seconda figura sia una specie qualificata della prima.

L‟errore di calcolo può non essere errore di quantità: i termini dell‟operazione aritmetica sono rappresentati correttamente,

ma per uno sbaglio nella moltiplicazione s‟indica un prezzo complessivo diverso da quello giusto.

L‟errore di calcolo può risolversi in errore di quantità: il contratto indica il prezzo complessivo di 120.000 euro per la mer-

ce contenuta nel magazzino del venditore, prezzo su cui il compratore consente presupponendo che vi siano 1000 pezzi e

che ciascun pezzo costi 120 euro, mentre il magazzino contiene solo 900 pezzi, il cui costo unitario risulta perciò di oltre

130 euro.

S‟apre allora un‟alternativa: o l‟errore è determinante del consenso (l‟errore è essenziale e, se è anche riconoscibile, porta

all‟annullamento), o l‟errore di quantità non è determinante (in tal caso il compratore non può chiedere l‟annullamento; ci si

domanda se possa chiedere la rettifica).

Quando l‟oggetto è un immobile, il regime dell‟errore di quantità deve armonizzarsi con le norme che regolano gli specifici

casi della vendita a misura e della vendita a corpo (1537-1538).

Il requisito della riconoscibilità è posto, insieme con quello dell‟essenzialità, dal 1428.

Lo definisce il 1431: l‟errore è riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla

qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Irrilevante di per sé, la scusabilità dell‟errore può tuttavia influire sulla sua riconoscibilità: quanto più un errore è inescusabi-

le, tanto più può apparire incredibile, e tanto meno riconoscibile come errore.

L‟errore è riconoscibile se sussistono adeguati indici di riconoscibilità valutati in modo concreto, cioè con riferimento al

contesto specifico del singolo contratto.

Ciò risulta con chiarezza dagli elementi a cui il 1431 impone di legare il giudizio di riconoscibilità.

Un elemento è il contenuto del contratto (un errore sul tipo di materiale acquistato può esser riconoscibile se in una clauso-

la si riferisce dell‟uso che l‟acquirente ne farà); altro elemento è la qualità dei contraenti (sesso, età, conformazione fisica,

posizione socio-economica del dichiarante in errore); ulteriore elemento sono le “circostanze” del contratto (espressione in

grado di dar rilievo ad infiniti particolari).

La riconoscibilità, indotta dagli indici di cui sopra, deve parametrarsi su un osservatore “di normale diligenza”.

Il richiamo al parametro della diligenza mette in gioco il criterio che impone di calibrarlo sullo specifico contesto profes-

Nell‟adempimento delle obbligazioni inerenti all‟esercizio di un‟attività profes-

sionale in cui s‟inscrive il rapporto (1176.2:

sionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell‟attività esercitata ).

Il giudizio di riconoscibilità non deve tenere in considerazione fattori che appartengono alla sfera puramente soggettiva del-

la parte.

Chi invoca rimedi contro l‟errore ha l‟onere di provarne la riconoscibilità: il relativo giudizio – siccome di fatto e non di di-

ritto – non è censurabile in Cassazione.

Per la dottrina prevalente l‟errore effettivamente riconosciuto è rilevante anche se sia non riconoscibile.

In giurisprudenza è rilevante, nonostante l‟obiettiva non riconoscibilità,l‟errore in cui siano caduti entrambi i contraenti

(c.d. errore comune).

Vanno prima di tutto isolati i casi in cui le parti hanno, sul punto in relazione al quale entrambe si sono sbagliate, una reale

ex

volontà comune: si tratta allora di farla emergere con l‟interpretazione, e di farla prevalere sull‟espressione erronea, 1362

ss.

Vanno ulteriormente isolati i casi in cui entrambe le parti cadono in errore, ma non nello stesso errore.

I due errori vanno trattati separatamente: ciascuna parte può invocare il proprio, se essenziale e riconoscibile da controparte.

Ci si deve concentrare sui casi in cui le parti cadono nel medesimo errore, che non si limita a velare una comune volontà

delle parti; per trattarli, si raccomandano soluzioni articolate.

La chiave sta nel ricordare che la riconoscibilità ha due componenti: riconoscibilità del fatto che la realtà è diversa da come

controparte se la rappresenta; e riconoscibilità del fatto che controparte se la rappresenta falsamente.

Ci sono errori comuni che escludono entrambi i profili della riconoscibilità: in tal caso non ha senso esigere il requisito; e ci

sono errori comuni che escludono il primo ma non il secondo profilo: rispetto a questi il requisito va mantenuto.

L‟errore ostativo è l‟erronea manifestazione della volontà contrattuale, che si forma correttamente ma viene dichiarata o tra-

smessa al destinatario in modo difforme dall‟intenzione della parte.

Le disposizioni degli articoli precedenti si applicano anche

Le fattispecie di errore ostativo sono due, identificate nel 1433 (

al caso in cui l‟errore cade sulla dichiarazione, o in cui la dichiarazione è stata inesattamente trasmessa dalla persona o

dall‟ufficio che ne era stato incaricato ): la prima è l‟errore nella dichiarazione; la seconda è l‟errore nella trasmissione.

La disciplina è la stessa dell‟errore-vizio, che il 1433 espressamente dice applicabile all‟errore ostativo: annullabilità del con-

tratto, ove l‟errore sia essenziale e riconoscibile.

Il 1433 copre sia le alterazioni colposamente introdotte dall‟addetto alla trasmissione, sia anche le alterazioni dolose (es.: ri-

empimento infedele del biancosegno).

Infine, il 1433 deve misurarsi col fenomeno del “dissenso”.

Quando l‟errore nella dichiarazione o trasmissione determina l‟obiettiva incongruenza delle dichiarazioni contrattuali, ricor-

re dissenso palese.

I casi allora sono due: o l‟equivoco riesce a sciogliersi in via interpretativa, ed allora c‟è un valido contratto; oppure no, ed

ex

allora non c‟è un contratto annullabile 1433, bensì non c‟è nessun contratto.

Altra cosa è il dissenso occulto (malinteso), che ricorre quando il destinatario della dichiarazione contrattuale la intende in

un senso diverso dal senso attribuitogli dal dichiarante, e sul presupposto di questo diverso senso emette la propria dichia-

razione contrattuale, sicché i segni scambiati fra le parti sono congruenti, ma divergono i significati che ciascuna parte vi ri-

collega: in tal caso è impossibile far emergere con l‟interpretazione una comune volontà che non esiste, e non sembra esserci

alternativa alla nullità per mancanza di accordo.

CAPITOLO XXXVI – IL DOLO

“Dolo” ha due significati: nel primo significato, è qualificazione soggettiva dell‟illecito contrattuale od extracontrattuale, è

la coscienza e volontà di danneggiare la vittima, che animi l‟autore dell‟illecito; nel secondo significato, è l‟inganno che in-

duce una parte a concludere il contratto: sono i raggiri esercitati su una parte, in assenza dei quali la vittima non avrebbe

contrattato (1439.1).

Il dolo-inganno dà luogo ad un vizio della volontà: come tale espone il contratto al rimedio dell‟annullamento (1439.1); al

tempo stesso è un illecito (precontrattuale): come tale, dà alla vittima il rimedio del risarcimento del danno.

I due rimedi possono operare in via cumulativa od in via alternativa, a scelta della vittima.

Il risarcimento si calcola in modo diverso nell‟uno e nell‟altro caso.

Il dolo si sovrappone parzialmente all‟errore: esso rileva in quanto induce in errore la vittima dell‟inganno.

L‟errore causa annullamento solo in quanto sia essenziale.

Il dolo causa annullamento anche quando l‟errore indotto da esso non abbia il requisito dell‟essenzialità: ciò che si richiede

all‟errore portato da inganno è solo che risulti determinante del consenso: infatti il dolo rileva, ai fini dell‟annullamento,

quando i raggiri sono stati tali che, senza di essi, la parte raggirata “non avrebbe contrattato”.

La prova del carattere determinante dell‟inganno incombe alla vittima.

Tuttavia non sembra che tale prova debba esigersi, quando l‟inganno determina uno di quegli errori che, a norma del 1429,

ex se

rilevano .

Nell‟area in cui il dolo induce un errore essenziale, la vittima può scegliere se chiedere l‟annullamento per dolo o per errore:

sarà indotta a scegliere l‟una o l‟altra via, a seconda che per lei sia più agevole dimostrare l‟altrui inganno o la riconoscibilità

del proprio errore.

Vanno precisate le caratteristiche della condotta ingannevole.

La condotta ingannevole al più alto grado d‟intensità è la macchinazione, cioè l‟artificiosa predisposizione di segni esteriori

che offrono una falsa rappresentazione della realtà.

La macchinazione è rilevante, in quanto induca nella vittima un errore determinante del consenso, e che vi sia un ragionevo-

le nesso causale fra macchinazione e decisione di contrattare.

Ferma l‟idoneità della macchinazione a costituire raggiro, si domanda se analoga idoneità abbia la semplice menzogna: cioè

l‟affermazione del falso o la negazione del vero, non qualificate da ulteriori artifici diretti ad ingannare.

È utile il criterio della sfera cui appartiene l‟oggetto della menzogna.

Sono di massima irrilevanti le menzogne su dati che toccano la sfera propria (o di altri soggetti), e non hanno alcun signifi-

cativo riflesso al di là di questa.

Invece sono di massima rilevanti le menzogne su dati che direttamente od indirettamente toccano la sfera di controparte.

La reticenza è la condotta della parte che omette d‟informare controparte su dati, la cui conoscenza avrebbe indotto

quest‟ultima a non contrattare.

La reticenza si dice anche dolo omissivo, o negativo.

Son fuori della reticenza i casi in cui la parte, dopo aver creato indici di apparenza idonei ad ingannare controparte, tace a

questa gli elementi che le permetterebbero di dissipare la falsa rappresentazione; come pure i casi in cui la parte, di fronte ad

indici siffatti pur non creati da lei, opera per impedire a controparte di scoprirne la falsità: qui siamo nel campo del dolo

commissivo.

Possiamo stralciare dal discorso anche i casi in cui la reticenza è il silenzio della parte che tace di fronte all‟errore essenziale

di controparte, da lei riconosciuto.

Qui non occorre invocare il dolo: basta la disciplina dell‟errore. ex

Il problema se la reticenza possa costituire raggiro rilevante per l‟annullamento del contratto 1439 si pone nei casi in cui

non sia decisiva da sola la disciplina dell‟errore: cioè quando la falsa rappresentazione di una parte, di fronte alla quale con-

L‟errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale

troparte tace, non presenta i requisiti del 1428 ( [1429]

ed è riconoscibile dall‟altro contraente [1431]).

Gli indici normativi dai quali l‟interprete può partire non sono univoci.

Il 1892 rende annullabile il contratto di assicurazione per le reticenze dell‟assicurato; ha portata generale il 1338, che rende

responsabile la parte che tace all‟altra cause d‟invalidità del contratto: ma esso pone una regola sulla responsabilità del con-

traente, non sull‟invalidità del contratto.

La formula corrente per cui la reticenza è dolo quando costituisce violazione di un dovere d‟informazione non chiude il

problema, perché costringe a domandarsi quando sussista dovere d‟informare.

Per l‟opinione tradizionale il raggiro determina annullabilità del contratto solo se intenzionale, cioè sostenuto da coscienza

e volontà d‟ingannare controparte per indurla al contratto.

Il 1892 dice rilevanti per l‟annullamento del contratto di assicurazione inesattezze e reticenze dell‟assicurato dipendenti non

solo da dolo ma anche da colpa (sia pure grave). dolus bonus

Un‟antica opinione esclude che causi annullamento il , consistente nelle generiche vanterie o nell‟iperbolica esal-

tazione della propria prestazione, cui il contraente s‟abbandoni nel rivolgersi a controparte.

La ragione starebbe in un principio ripetuto nelle massime: rileva come dolo soltanto la condotta obiettivamente idonea ad

ingannare una persona di normale avvedutezza. ratio

Il principio però contrasta frontalmente con la della regola (1428) che, nel fissare i requisiti di rilevanza dell‟errore,

non contempla fra essi la scusabilità.

Non conta l‟obiettiva idoneità dell‟inganno, parametrata su un destinatario di media accortezza; conta solo che il destinata-

rio risulti concretamente ingannato. quando i raggiri

Il 1439.2 regola il caso in cui il raggiro che inganna la parte non proviene da controparte ma da un terzo:

sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio .

Certo non è terzo il rappresentante che è parte (ancorché formale) del contratto.

Siamo fuori della fattispecie anche quando l‟inganno materialmente esercitato dal terzo è istigato dalla parte: questo va trat-

tato come dolo di parte.

Il dolo del terzo rende il contratto annullabile solo se conosciuto dalla parte che se ne avvantaggia.

Il “vantaggio” è semplicemente l‟avvenuta conclusione del contratto, a prescindere da contenuto ed effetti di questo.

Il dolo che rende il contratto annullabile è il dolo determinante, che ricorre quando senza inganno la vittima non avrebbe

contrattato.

Diverso è il dolo incidente, cioè l‟inganno senza il quale la vittima avrebbe sì accettato di contrarre, ma a condizioni diverse:

in tal caso il contratto è valido, ma la parte in mala fede risponde dei danni (1440).

Il dolo determinante rende il contratto annullabile; il dolo incidente lo lascia valido.

Nel caso di dolo determinante, la vittima dell‟inganno ha diritto (oltre che all‟annullamento, o, se preferisce, in alternativa

all‟annullamento) al risarcimento del danno, commisurato all‟interesse negativo: ovvero il danno che la vittima ha risentito

per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (1338).

La vittima di dolo incidente ha come unico rimedio il risarcimento: ma questo non si determina sul parametro dell‟interesse

negativo, bensì deve comprendere tutte le utilità perse dalla vittima per avere contrattato alle condizioni suggerite

dall‟inganno.

Il dolo incidente non produce, di per sé, annullabilità.

Potrebbe indirettamente produrla, se inducesse nella vittima un errore essenziale.

CAPITOLO XXXVII – LA VIOLENZA

la violenza è causa di annullamento del contratto

La norma per cui (1434) intende la violenza nel senso di minaccia.

La minaccia è causa di annullamento in quanto vizia la volontà contrattuale senza escluderla del tutto.

L‟impostazione tradizionale la definiva violenza “morale” (o “psichica”); e la contrapponeva alla violenza “fisica”, che sa-

rebbe invece causa di nullità in quanto esclude radicalmente il consenso.

Possono esserci casi in cui la violenza dà luogo ad una dichiarazione contrattuale solo apparentemente riferibile alla parte

(la sottoscrizione di chi “firma” perché altri ne forza e conduce la mano non è in realtà la sua dichiarazione): qui il contrat-

to è nullo per mancanza di accordo.

A differenza del dolo, la violenza del terzo rende il contratto annullabile anche se ignota alla parte che se ne giova (1434).

La minaccia è causa di annullamento se ha i requisiti descritti dal 1435 e seguenti: la prospettazione del male deve essere

credibile; il male prospettato deve essere esterno al contratto, notevole ed ingiusto.

la violenza deve essere di tal natura da far impressione sopra una persona

Il primo requisito è la credibilità della minaccia:

sensata (1435). all‟età, al sesso e alla condizione delle persone

La credibilità della minaccia va valutata avendo riguardo (1435).

Occorre cautela di fronte alla condizione personale che incida sulla capacità d‟intendere o di volere: il rimedio del 1434 non

deve sovrapporsi indebitamente a quello del 428.

La legge lega poi il giudizio sulla credibilità della minaccia ad un altro criterio: il bersaglio del male minacciato.

Essa distingue due livelli di credibilità, collegati a due ordini di soggetti esposti al male.

Il livello è più alto se il male minacciato colpirà lo stesso contraente od i suoi familiari (ritenuti) più stretti, e cioè coniuge,

discendenti ed ascendenti (1436.1). l‟annullamento del contratto è rimesso alla prudente valu-

È più basso se il male colpirà qualunque altra persona: in tal caso

tazione delle circostanze da parte del giudice (1436.2).

La minaccia può essere esplicitata a parole, ma può anche risultare per implicito: da gesti silenziosi, allusioni indirette, se-

gnali obliqui.

Ci si domanda se rilevi la violenza putativa: ovvero se rilevi la condizione della parte che erroneamente percepisce una mi-

naccia inesistente.

Se la condotta intimidente presenta i tratti esteriori della minaccia obiettivamente credibile, e non costituisce una reale mi-

naccia solo perché chi ne appare l‟autore non intendeva affatto minacciare, rileva.

Non basta che la prospettazione del male sia credibile: occorre anche che il male prospettato abbia certi caratteri: esso deve

essere esterno al contratto, notevole, ingiusto.

Anche se la norma non lo dice, è ovvio che il male debba essere esterno al contratto: più precisamente, non può identificarsi

nella privazione della prestazione attesa in base al contratto.

Il secondo, necessario carattere del male prospettato è di essere un male notevole (1435); il male minacciato può avere come

bersaglio persone umane, o beni (1435).

Spetta all‟interprete valutare in concreto l‟efficienza intimidatrice della minaccia, incrociando il criterio della qualità del va-

lore bersagliato con il criterio della gravità del male che lo minaccia.

A questi criteri dovranno poi sovrapporsi gli altri considerati a proposito del giudizio di credibilità della minaccia, ed appli-

cabili ugualmente nel giudizio sulla notevole entità del male minacciato: età, sesso, condizione delle persone.

Ancora prima che notevole, il male minacciato deve essere ingiusto (1435).

Un‟altra norma considera poi quella particolare minaccia che consiste nel minacciare l‟esercizio di un proprio diritto: e dice

che essa causa annullamento solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti (1438).

In prima approssimazione, può così dirsi che è ingiusto il male minacciato, quando quel male, se attuato, farebbe sorgere la

ex

responsabilità civile di chi lo infligge e la pretesa risarcitoria di chi lo subisce,

2043 (o 1218). ex se

Quando il male minacciato non è ingiusto, il contratto resta valido, senza che vi sia spazio per sindacarne il contenuto

onde verificare il genere di vantaggi che esso reca all‟autore della minaccia.

ex

Un tale sindacato si rende invece necessario 1438 quando il male minacciato per un verso è qualificabile come ingiusto, e

per altro verso ha la particolarità di scaturire dall‟esercizio di un diritto del minacciante.

Per identificare se i vantaggi siano ingiusti o meno, si ricorre a due criteri – qualitativo e quantitativo – da combinare in se-

quenza eventuale.

Il criterio qualitativo è la strumentalità od inerenza del contratto al contenuto ed alla funzione tipica del diritto fatto valere.

Se il contratto non ha nessuna connessione col diritto fatto valere, perché soddisfa interessi della parte affatto estranei

all‟interesse cui il suo diritto è tipicamente dedicato, allora l‟ingiustizia del vantaggio contrattuale strappato con la minaccia

in re ipsa

è , ed il contratto è annullabile.

Può darsi invece che il nesso di strumentalità/inerenza sussista, allora si deve vedere se, per i suoi concreti e specifici conte-

nuti, il contratto dà alla parte vantaggi normali, o vantaggi spropositati: nel primo caso il vantaggio non è ingiusto, ed il

contratto resta valido.

Tendenzialmente cadono sotto il 1435 i casi in cui la minaccia riguarda l‟esercizio di una libertà o di un diritto assoluto del

minacciante, fuori di uno specifico rapporto col minacciato.

Cadono invece sotto il 1438 le minacce di far valere diritti relativi, pretese specifiche che il minacciante ha verso il minac-

ciato in forza di una relazione che preesiste fra loro.

quid

Infine, della minaccia di esercitare un diritto inesistente?

Se l‟inesistenza del diritto è palese, la minaccia sarà irrilevante per mancanza di credibilità; se però la minaccia è material-

mente attuabile anche nella palese inesistenza del diritto invocato dal minacciate, può dare luogo a violenza.

Si discute se, per la rilevanza della minaccia, debba sussistere nesso di causalità fra questa ed il contratto concluso dal mi-

nacciato.

Il nesso deve sussistere, in questo senso: occorre che la parte faccia il contratto, perché bersaglio di una minaccia specifica-

mente rivolta ad ottenere la conclusione di quel contratto.

Non è configurabile una violenza incidente.

Il 1437 delimita, in negativo, i confini del vizio di violenza: ne chiama fuori il timore reverenziale, che è la soggezione psi-

cologica di un soggetto verso un altro, determinata dalle rispettive posizioni nel contesto familiare, professionale o più ge-

nericamente sociale.

Se chi incute timore reverenziale v‟innesta ulteriori, più specifici atteggiamenti intimidatori, questi possono costituire mi-

naccia; e per valutarne la credibilità agli occhi della vittima può tenersi conto del suo timore reverenziale, siccome condizio-

ex

ne delle persone rilevante 1435.

Di norma irrilevante è anche il timore di circostanze esterne minacciose.

Se la minaccia proviene da circostanze oggettive, manca il requisito della condotta umana; se proviene dalla condotta di ter-

zi, manca il nesso di causalità con la conclusione del contratto (se invece la condotta minacciosa di terzi fosse diretta alla

conclusione del contratto, ricadrebbe sotto il 1434).

Quando però le circostanze esterne minacciose, sotto il cui timore la parte contratta, assumono i connotati estremi del peri-

colo attuale di un danno grave alla persona (1447.1), allora il contratto – nel concorso di ulteriori presupposti – diventa

impugnabile col mezzo della rescissione.

Rileva lo stato di bisogno della parte, suscettibile di aprire la strada alla rescissione per lesione laddove sussistano i presup-

posti del 1448. ex

Rileva la dipendenza economica della parte, di cui l‟altra parte abusi, che può determinare nullità del contratto l.

192/1998. CAPITOLO XXXVIII – I REGIMI DEL CONTRATTO INVALIDO:

LEGITTIMAZIONE, PRESCRIZIONE, RECUPERO

La distinzione fra contratto nullo ed annullabile conosce ai suoi margini incrinature in cui le due figure tendono

all‟indistinzione.

La nullità genera una legittimazione allargata: può farla valere chiunque vi abbia interesse; invece l‟annullabilità genera una

l‟annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabi-

legittimazione ristretta, poiché

lito dalla legge (1441.1).

Per i contratti degli incapaci relativi, la legittimazione spetta allo stesso incapace (396.1, 427.2); quanto agli incapaci asso-

luti, se l‟annullabilità dipende da interdizione, la legittimazione spetta sia all‟incapace sia al rappresentante legale (tutore:

427.1).

La stessa soluzione non è esplicitata per il contratto del minore, ma s‟impone.

Se la parte legittimata premuore, la legittimazione passa agli eredi; se gli eredi sono più, la legittimazione spetta individual-

mente a ciascuno: ma il singolo erede che ottiene l‟annullamento può agire per la restituzione solo nei limiti della quota.

Se la parte è complessa, la legittimazione spetta individualmente ad ognuno dei soggetti che la compongono; ma il risultato

potrà essere la distruzione dell‟intero contratto.

Nei contratti plurilaterali, ogni parte può impugnare la propria dichiarazione contrattuale, e così uscire dal contratto; la sor-

te del contratto complessivamente considerato dipende dall‟essenzialità della partecipazione venuta meno (1446).

Oltre la parte colpita dal vizio (ed il suo successore universale), per i contratti degli incapaci di agire, l‟annullabilità può far-

Gli atti compiuti senza osservare le norme dei

si valere anche dagli aventi causa (a titolo particolare) dell‟incapace (322:

precedenti articoli del presente titolo Della potestà dei genitori possono essere annullati su istanza dei genitori esercenti la

[ ]

potestà o del figlio o dei suoi eredi o aventi causa Gli atti compiuti senza osservare le norme dei precedenti articoli

; 377:

possono essere annullati su istanza del tutore o del minore o dei suoi eredi o aventi causa Gli atti compiuti senza os-

; 396.1:

servare le norme stabilite nell‟art. 394 L‟emancipazione conferisce al minore la capacità di compiere gli atti che non ecce-

[

dono l‟ordinaria amministrazione. Il minore emancipato può con l‟assistenza del curatore riscuotere i capitali sotto la

condizione di un idoneo impiego e può stare in giudizio sia come attore sia come convenuto. Per gli altri atti eccedenti

l‟ordinaria amministrazione, oltre il consenso del curatore, è necessaria l‟autorizzazione del giudice tutelare. Per gli atti indi-

cati nell‟art. 375 l‟autorizzazione, se curatore non è il genitore, deve essere data dal tribunale su parere del giudice tutelare.

Qualora nasca conflitto di interessi fra il minore e il curatore, è nominato un curatore speciale a norma dell'ultimo

comma dell‟art. 320. possono essere annullati su istanza del minore o dei suoi eredi o aventi causa Gli

] ; 427 commi 1 e 2:

atti compiuti dall‟interdetto dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati su istanza del tutore, dell‟interdetto o

dei suoi eredi o aventi causa. Sono del pari annullabili gli atti compiuti dall‟interdetto dopo la nomina del tutore provviso-

rio, qualora alla nomina segua la sentenza d‟interdizione. Possono essere annullati su istanza dell‟inabilitato o dei suoi eredi

o aventi causa gli atti eccedenti l‟ordinaria amministrazione fatti dall‟inabilitato, senza l‟osservanza delle prescritte formalità,

dopo la sentenza di inabilitazione o dopo la nomina del curatore provvisorio, qualora alla nomina sia seguita

l‟inabilitazione. ).

Un più significativo allargamento della legittimazione riguarda i contratti dell‟interdetto legale per condanna penale, che

possono essere impegnati da chiunque vi abbia interesse (1441.2): la corrispondente annullabilità si definisce annullabilità

assoluta.

Casi di legittimazione allargata a chiunque vi abbia interesse si danno poi in materia di testamento annullabile per incapacità

di agire, naturale e legale (591), per vizio di forma (606.2), per vizio della volontà (624.1).

A differenza dell‟annullabilità, la nullità obbedisce ad una regola di legittimazione allargata: può farla valere chiunque vi ha

ratio

interesse (1421); : il contratto nullo è generalmente lesivo di interessi generali.

Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi

L‟interesse va apprezzato a norma del 100 c.p.c. (

interesse ).

Si pone il problema della legittimazione passiva, specie nei casi di azione promossa da un terzo: devono convenirsi entrambe

le parti, come protagoniste di un litisconsorzio necessario, od il giudizio può svolgersi nei confronti di una sola di esse?

Si fa preferire una soluzione articolata: se la nullità serve solo a difendere un diritto messo in dubbio od a rischio dall‟atto

nullo, allora può invocarsi nei confronti della sola parte da cui viene la minaccia al diritto dell‟attore; se invece occorre una

decisione che faccia stato per entrambe le parti dell‟atto nullo, allora entrambe vanno chiamate in giudizio come litisconsor-

ti necessari.

Sono nullità relative quelle che, contro la regola del 1421, possono farsi valere non da chiunque vi abbia interesse, ma solo

da una delle parti: dalla sola parte protetta dalla previsione di nullità.

S‟identificano in genere con le c.d. nullità di protezione, disposte nell‟interesse di una parte in quanto esponente di una ca-

tegoria sociale meritevole di particolare tutela nei confronti dell‟altra.

Un problema è: perché distinguere la nullità relativa dall‟annullabilità, da cui mutua il più forte connotato di regime? La ri-

sposta è sia concettuale sia pratica.

Concettuale: mentre l‟annullabilità persegue l‟interesse particolare della parte protetta in relazione alla condizione soggettiva

in cui la stessa versa, la nullità relativa persegue un interesse della parte protetta che non è il suo interesse particolare, ma è

un interesse di serie o di massa.

Ma la risposta è anche pratica: conservando la qualifica di nullità, si escludono elementi del regime dell‟annullabilità che sa-

rebbero indesiderabili.

Ciò vale soprattutto per la convalida, specie tacita: la protezione sarebbe debole, se la parte protetta perdesse l‟impugnativa

del contratto solo per aver compiuto qualche atto di esecuzione.

C‟è poi il problema d‟identificare le fattispecie di nullità relativa in mancanza di previsione espressa.

Il problema va risolto nel senso di considerare la nullità come relativa, anche in mancanza di espressa qualificazione in tal

senso.

Un‟altra nullità relativa non esplicitata è quella prevista dal 1419.1 in tema di nullità parziale.

A differenza dell‟annullabilità, che può farsi valere solo ad istanza di parte, la nullità può essere rilevata d‟ufficio dal giudice

(1421).

Il principio dispositivo, per cui il giudice non può sostituirsi alle parti nella ricerca delle prove, suggerisce che la nullità può

rilevarsi d‟ufficio nella sola misura in cui risulti da elementi già acquisiti al giudizio.

I principi della domanda e della corrispondenza fra chiesto e pronunciato suggeriscono un ulteriore limite: perché la nullità

possa rilevarsi d‟ufficio non basta che il contratto sia comunque dedotto in giudizio, occorre una domanda che presupponga

la validità (o più precisamente la non nullità) del contratto stesso.

Anche domande dirette all‟opposto risultato di cancellare il contratto, come quelle di risoluzione o rescissione od annulla-

ex officio

mento, possono suscitare una pronuncia di nullità resa .

Altro caso è la domanda di nullità espressamente formulata dalla parte: se il giudice non condivide la ragione cui la parte ri-

ferisce la nullità, ma ne individua un‟altra, può pronunciare la nullità per la diversa ragione da lui ritenuta, e non prospettata

dalla parte?

La risposta negativa, offerta in giurisprudenza, può condividersi solo per i casi in cui la nullità sia chiesta in via di azione,

mentre non convince laddove la nullità sia proposta in via di eccezione.

Un altro limite risulta dal principio della cosa giudicata.

I giudicati “impliciti” in materia non meritano spazio: se in primo grado la domanda di esecuzione è stata accolta, ciò non

significa che il giudice, che avrebbe potuto respingerla se avesse rilevato d‟ufficio la nullità, non facendolo abbia implicita-

mente pronunciato che il contratto non è nullo.

È rilevabile d‟ufficio la nullità relativa?

È inammissibile la rilevazione d‟ufficio della nullità relativa quando vi sia una domanda della parte protetta sostanzialmente

incompatibile col risultato derivante dalla rilevata nullità; la nullità relativa è rilevabile d‟ufficio, quando conduca ad acco-

petitum causa petendi

gliere il della parte protetta (ancorché per una diversa da quella esposta).

l‟azione di annullamento si prescrive in cinque anni

Mentre l‟azione di nullità è imprescrittibile (1422), (1442.1).

Il termine di decorrenza è diverso, a seconda della causa di annullabilità.

Se questa dipende da incapacità legale o vizio della volontà, la prescrizione decorre solo dal momento in cui il fattore inva-

lidante è superato: compimento della maggiore età; revoca dell‟interdizione od inabilitazione; scoperta dell‟errore o del dolo;

cessazione della violenza (1442.2).

In ogni altro caso la prescrizione comincia a decorrere dalla conclusione del contratto (1442.3).

La disciplina della sospensione è quella ordinaria.

Quanto all‟interruzione, forse è esagerata la tesi, pur prevalente, che l‟interruzione può realizzarsi solo con l‟esercizio

dell‟azione. l‟annullabilità può essere opposta dalla parte convenuta per

Se l‟azione si prescrive, imprescrittibile è invece l‟eccezione:

l‟esecuzione del contratto, anche se è prescritta l‟azione per farla valere (1442.4).

Dalla locuzione “parte convenuta per l‟esecuzione del contratto” la giurisprudenza ricava la massima per cui la possibilità

d‟invocare l‟eccezione una volta prescritta l‟azione presuppone che il contratto non sia stato ancora eseguito.

È più appropriato dire che l‟ultrattività dell‟eccezione presuppone che contro la parte protetta sia rivolta una domanda im-

plicante l‟attuazione del contratto.

Il risultato pratico dell‟eccezione non è diverso da quello dell‟azione, e cioè la cancellazione degli effetti contrattuali.

L‟azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione (1422).

salvi gli effetti dell‟usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione

L‟imprescrittibilità lascia comunque .

La ripetizione dell‟indebito si prescrive in 10 anni.

solvens

Per ampliare le possibilità di recupero del , si prospetta una stretta connessione fra azioni di nullità e di ripetizione:

ad es. concependo l‟azione di ripetizione come essa stessa azione di nullità, o convertendola in imprescrittibile azione di ri-

vendicazione del bene trasferito col contratto nullo.

Alle esplicite riserve del 1422 ne va aggiunta un‟altra. ex

La nullità del contratto può dare alla parte diritto a risarcimento 1338: ma la sopravvivenza dell‟azione di nullità non

salva l‟azione di risarcimento dalla prescrizione, cui è soggetta.

E c‟è un caso ulteriore in cui l‟imprescrittibilità dell‟azione non impedisce che il decorso del tempo frustri un risultato pra-

Si devono trascrivere, qualora si ri-

tico normalmente collegato alla nullità: il caso della c.d. trascrizione sanante (2652, n. 6:

feriscano ai diritti menzionati nell‟art. 2643, le domande giudiziali indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di

esse previsti le domande dirette a far dichiarare la nullità o a far pronunziare l‟annullamento di atti soggetti a trascri-

[…]

zione e le domande dirette a impugnare la validità della trascrizione .).

Se la domanda di nullità di un contratto soggetto a trascrizione è trascritta oltre 5 anni dopo la trascrizione del contratto

nullo, la sentenza che l‟accoglie non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad un titolo trascritto pri-

ma della trascrizione della domanda di nullità.

La pubblicità sanante si applica anche alla trascrizione delle domande di annullamento.

In certi casi ed a certe condizioni, il contratto invalido può essere recuperato.

Il dato di partenza è che il contratto invalido non produce effetti, o produce effetti non stabili: recuperarlo significa salvare

o stabilizzare i suoi effetti.

Il recupero può avvenire in misure e forme molto varie.

Nel recupero dei contratti annullabili il mezzo principe è la convalida; un particolare mezzo di recupero, applicabile ai soli

contratti annullabili per errore, è la rettifica.

I contratti nulli possono risultare produttivi di effetti diversi da quelli originariamente perseguiti, col meccanismo della

conversione.

Alla categoria dell‟invalidità può in definitiva ricondursi, oltre al contratto nullo ed a quello annullabile, anche il contratto

soggetto a rescissione.

In questa prospettiva, ulteriore mezzo di recupero del contratto invalido è la riduzione ad equità del contratto rescindibile.

Il contratto annullabile può essere convalidato (1444.1) con un atto che si chiama convalida.

Il senso proprio della convalida non è rendere il contratto produttivo di effetti, ma piuttosto di stabilizzare gli effetti del

contratto.

Il fondamentale risultato pratico della convalida è che, intervenuta questa, il contratto non può più essere annullato (né

l‟annullabilità può più farsi valere in via di eccezione).

La convalida non rimuove il vizio del contratto, ma fissa il valore del contratto stesso, ancorché viziato.

La convalida è atto unilaterale della parte legittimata.

Legittimato a convalidare il contratto è il solo contraente al quale spetta l‟azione di annullamento (1444.1).

Nella pluralità di soggetti legittimati, quando ciascun legittimato ha rispetto al contratto posizione ed interesse autonomi, la

convalida di uno preclude l‟annullamento solo a lui, mentre gli altri conservano l‟azione.

Non così quando l‟interesse in gioco è unico, e ciascuna legittimazione è strumentale ad esso: se l‟interdetto convalida, il tu-

tore non può più annullare.

Si distingue una convalida espressa ed una convalida tacita.

La convalida espressa è l‟atto con cui la parte dichiara di convalidare il contratto annullabile.

È un atto negoziale, unilaterale e (secondo l‟opinione prevalente) non ricettizio.

La sua normale unilateralità non esclude che la convalida possa inserirsi in un contratto, come parte del suo contenuto.

Nella tesi più accreditata, la convalida espressa ha forma libera.

Essa esige piuttosto due requisiti di forma/contenuto: deve contenere la menzione del contratto e del motivo di annullabili-

tà (1444.1).

Se il contratto è annullabile per due distinti motivi, la convalida che ne menzioni uno non preclude l‟annullamento in base

all‟altro.

Ulteriore requisito per l‟operare della convalida è che il convalidante sia in condizione di concludere validamente il contrat-

to (1444.3).

Ciò significa che non deve più sussistere il vizio determinante l‟annullabilità: occorre che la parte sia uscita dall‟incapacità di

agire, abbia scoperto l‟errore o l‟inganno, non tema più per la minaccia.

la convalida non ha effetto

Se così non è, (1444.3).

La formula è stata variamente interpretata: nel senso della nullità, dell‟annullabilità, dell‟inefficacia in senso stretto.

il contratto è pure convalidato, se il contraente al quale spettava l‟azione di annul-

Alla convalida tacita si dedica il 1444.2:

lamento vi ha dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità .

La figura pone due problemi: cosa significhi “dare esecuzione” al contratto, e quale sia la natura (negoziale o non negozia-

le?) dell‟atto.

Per la giurisprudenza, la convalida tacita è un negozio compiuto mediante comportamento concludente: il dare esecuzione

al contratto rileverebbe in quanto indice della volontà di convalidarlo.

Sono idonei a manifestare tale volontà non solo l‟esecuzione in senso stretto, cioè l‟adempimento della prestazione, ma an-

che atti che non sono adempimento, bensì esercizio di diritti dipendenti dal contratto.

Questa impostazione ha due conseguenze divergenti: una estende l‟operare del meccanismo, l‟altra lo restringe.

La conseguenza estensiva è la larghezza con cui s‟intende il dare esecuzione: ciò che conta è solo l‟attitudine dell‟atto a signi-

ficare la volontà di convalida.

Proprio su questo s‟innesta la conseguenza restrittiva.

Se la convalida tacita è un negozio, non può operare ove non sia sorretta da volontà consapevole ed integra di produrre

l‟effetto convalidante.

In dottrina prevale un‟impostazione diversa. ope legis

L‟esecuzione del 1444.2 è solo l‟adempimento: essa convalida il contratto e non come effetto di volontà negoziale;

in questa prospettiva, la convalida tacita non è un negozio ma piuttosto un atto giuridico in senso stretto ad effetto legale.

Con rilevanti conseguenze pratiche: non è soggetta alle impugnative che presidiano consapevolezza ed integrità del volere

protestatio

negoziale; non può facilmente essere neutralizzata da una contraria.

Gli atti diversi dall‟esecuzione in senso stretto possono dare luogo a convalida solo se hanno valore di comportamenti con-

cludenti.

Anche per la convalida tacita vale il requisito del 1444.3: il convalidante deve essere in condizione di concludere validamen-

te il contratto, cioè libero dal vizio che aveva causato l‟annullabilità.

La rettifica è un particolare mezzo di recupero del contratto annullabile per errore; essa consiste nell‟offerta, fatta all‟errante

dalla parte non in errore, di eseguire il contratto in modo conforme al contenuto e alle modalità secondo cui l‟errante in-

tendeva contrarre.

Dinnanzi all‟offerta di controparte l‟errante non può domandare l‟annullamento del contratto: effetto dell‟offerta è dunque,

come recita la rubrica del 1432, il mantenimento del contratto rettificato.

L‟offerta di rettifica è un negozio unilaterale ricettizio.

Compierlo è un diritto potestativo della parte non in errore, non può essere pretesa dall‟errante, né disposta d‟ufficio dal

giudice.

Per impedire l‟annullamento la parte non in errore ha l‟onere di rimodellare il regolamento contrattuale in termini conformi

al programma dell‟errante.

Il diritto al mantenimento del contratto rettificato incontra un altro limite, coincidente col pregiudizio che possa derivarne

alla parte in errore: parametro che attiene essenzialmente al tempo in cui viene offerta la rettifica.

In linea di principio il potere di rettifica può esercitarsi senza limiti di tempo, come potere uguale e contrario a quello di far

valere l‟annullabilità.

Entro il termine di prescrizione dell‟azione d‟annullamento, può impedire o contrastare questa.

Ma può farsi valere anche oltre tale termine: di fronte all‟eccezione di annullabilità, opposta senza limiti di tempo dalla par-

te in errore convenuta per l‟esecuzione del contratto, l‟attore può neutralizzarla offrendo la rettifica.

il contratto nullo non può essere con-

Mentre il contratto annullabile può essere pienamente recuperato tramite convalida,

validato, se la legge non dispone diversamente (1423).

La non convalidabilità del contratto nullo è suggerita intanto dalla legittimazione allargata a far valere il vizio, che impliche-

ratio

rebbe una legittimazione alla convalida allargata e dispersa; ma la sta soprattutto nell‟interesse generale che presiede al

regime delle nullità, e che suggerisce di sottrarre il rimedio alla libera disponibilità delle parti interessate.

Il 1423 rende impraticabile anche la rinuncia all‟azione di nullità. la nullità della donazione, da qualunque causa di-

Una notevole eccezione riguarda la c.d. sanatoria della donazione nulla:

penda, non può essere fatta valere dagli eredi o aventi causa dal donante che, conoscendo la causa della nullità, hanno, dopo

la morte di lui, confermato la donazione o vi hanno dato volontaria esecuzione (799).

Protagonista della convalida è la parte (protetta) del contratto annullabile; invece la sanatoria della donazione nulla può es-

sere compiuta solo da soggetti estranei al contratto, e cioè eredi od aventi causa del donante, mentre è preclusa al donante e

tanto più al donatario.

Nondimanco, molti elementi l‟avvicinano alla convalida: intanto la doppia versione in cui può presentarsi (espressa quando

avviene per conferma, e tacita quando avviene per esecuzione), poi la consapevolezza e l‟intenzionalità dell‟atto.

Si discute se la sanatoria abbia il senso – positivo di rendere l‟atto efficace nei propri confronti, o quello – solo negativo –

di una mera rinuncia all‟azione di nullità.

Possono discenderne conseguenze diverse per il caso di pluralità di eredi, dei quali uno solo confermi.

Escludere i contratti nulli dalla possibilità di convalida lascia aperta la possibilità di applicare ad essi altri mezzi di recupero,

si tratta di meccanismi che prescindono da qualsiasi volontà negoziale e consistono in atti o fatti cui la legge ricollega in

modo obiettivo il consolidamento degli effetti programmati col contratto nullo, od almeno di alcuni fra essi.

Un fattore di recupero può risultare da dispositivi processuali: il contratto risultante da scrittura con firma falsa è nullo, ma

ex

se l‟apparente sottoscrittore, contro cui la scrittura è prodotta, non disconosce tempestivamente la firma 214-215 c.p.c.,

il contratto opera.

Sul piano sostanziale operano due importanti fattori di recupero: l‟esecuzione e la pubblicità. ex la nullità o

L‟esecuzione opera da sola come fattore di recupero nel caso del contratto di lavoro nullo, 2126.1:

l‟annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione .

Tuttavia il contratto non si recupera nemmeno con l‟esecuzione, se la nullità derivi dall‟illiceità dell‟oggetto o della causa.

Un altro caso risulta dalla legislazione speciale: nullo per vizio di forma il contratto di subfornitura, il subfornitore ha co-

munque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate.

Talora l‟esecuzione è fattore di recupero solo in combinazione col fattore tempo.

Usucapione e prescrizione possono, nel tempo, consolidare definitivamente gli effetti programmati col contratto nullo.

Anche la pubblicità opera in vari casi come fattore di recupero del contratto nullo.

A norma del 2332, l‟iscrizione della società nulla nel registro delle imprese preclude la dichiarazione di nullità per motivi

diversi da quelli del c. I e fa salvi gli atti sociali compiuti in epoca successiva.

Inoltre, la successiva iscrizione di una modifica che elimini la causa di nullità presente nell‟atto costitutivo impedisce che

questo sia dichiarato nullo (c. III). ex

Talora il contratto nullo si recupera associando pubblicità e decorso del tempo, così con la trascrizione 2652, n. 6.

Un modo realistico per spiegare tutti questi fenomeni di recupero è la categoria della fattispecie complessa, a formazione

progressiva: gli effetti che infine si producono derivano da una fattispecie composta dal contratto nullo e, in più, da un ulte-

riore elemento (di volta in volta la conferma, l‟esecuzione, la pubblicità, il decorso del tempo).

La conversione è un mezzo di recupero del contratto nullo, che salva i suoi effetti trasformandoli in effetti diversi.

il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso lo avrebbero

La prevede il 1424: , ove risulti che le parti

voluto se avessero conosciuto la nullità .

Il patto di non alienare è nullo perché la sua durata eccede convenienti limiti di tempo (1379): ma può convertirsi in patto

che vincola l‟obbligato per un tempo ridotto entro limiti convenienti.

Perché il meccanismo operi, è necessario che il contratto di partenza (nullo) abbia i requisiti di sostanza e di forma previsti

per il contratto di arrivo (frutto della conversione): è la stessa formula usata per il contratto dissimulato.

ratio

Una formula tralaticia vede e fondamento della conversione nel principio di conservazione del contratto.

Ma questo principio è neutro rispetto all‟equa e razionale sistemazione degli interessi in gioco.

Se la regola serve a sistemare gli interessi delle parti secondo giustizia ed efficienza, meglio ancorarla al principio di buona

fede.

I soggettivisti riconducono la conversione alla volontà delle parti, e sia pure alla loro volontà ipotetica.

Gli oggettivisti spinti riducono la figura ad un automatismo di fonte legale.

Fondare la conversione sul principio di buona fede consente di sfuggire a queste posizioni estreme.

Il risultato della conversione non è predeterminato, sicché ci si può trovare a scegliere fra varie possibili conversioni.

Il patto di non alienare, nullo per durata eccessiva, potrebbe convertirsi sia in un patto di non alienare per durata più breve,

sia – ferma la durata pattizia – in un patto di prelazione.

La conversione non è rilevabile d‟ufficio: il 1424 dice che il contratto nullo “può produrre” i diversi effetti della conversio-

ne, non che li produce senz‟altro.

La tesi della conversione come frutto di volontà ipotetica invece può suggerire ch‟essa presupponga l‟ignoranza delle parti

circa la nullità.

Pure questa idea va respinta.

La consapevolezza delle parti di avere concluso un contratto nullo non esclude che, secondo buona fede, possano e debbano

restare fermi tra loro effetti contrattuali diversi da quelli programmati, compatibili con l‟originario programma comune.

Si afferma che la conversione è impossibile quando il contratto è (nullo perché) illecito.

Ciò può essere vero, ma non sempre.

La conversione va esclusa quando è illecito lo scopo perseguito dalle parti, come dire la causa od il motivo comune del con-

tratto.

Se il contratto è nullo perché una norma imperativa vieta di dedurvi la prestazione concordata, perché escluderne la conver-

sione in contratto per una prestazione rimodellata?

Va invece esclusa senz‟altro la conversione di contratto inesistente.

Fenomeno diverso da quello del 1424 è la c.d. conversione formale, che si ha quando il contratto, concluso in una forma

cui difetti qualche requisito, vale come contratto concluso in una forma diversa, i cui requisiti siano tutti presenti: se le parti

contraggono per atto pubblico, e questo può non valere come tale perché manca la sottoscrizione del notaio, il contratto

(che sia almeno sottoscritto dalle parti) si considera fatto per scrittura privata (2701).

Sfugge alla logica del 1424 anche la c.d. conversione legale, che ricorre quando – di fronte ad un negozio nullo, o comun-

que incapace di produrre gli effetti programmati – è la legge stessa che dispone la produzione di altri effetti, corrispondenti

ad un diverso negozio.

Ad es. la girata cambiaria successiva al protesto vale come ordinaria cessione di credito; la concessione di servitù da parte del

singolo comproprietario del fondo vale come promessa obbligatoria di consentire l‟attività corrispondente alla servitù

(1059.1). CAPITOLO XXXIX – IL TRATTAMENTO DEI CONTRATTI INVALIDI: ALTRI PROFILI

La nullità può colpire il contratto come un tutt‟uno, ma può anche colpire singole parti o clausole del contratto.

se risulta che i con-

La regola del 1419.1 è che la nullità di una parte del contratto determina la nullità dell‟intero contratto

traenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità .

Il 1419.1 si basa sul principio della causa, e sulla buona fede contrattuale.

La nullità che cancella una parte del contratto altera l‟equilibrio di questo, facendo sopravvivere un contratto diverso da

quello che le parti avevano concluso.

Questo diverso contratto potrebbe favorire una parte, e penalizzare l‟altra, in modo ingiusto e contrario a buona fede: la

nullità totale, spazzando via anche il contratto residuo, è il rimedio capace di evitare un risultato così indesiderabile.

Il confronto fra i due assetti contrattuali, ed il conseguente giudizio di compatibilità, va condotto su elementi obiettivi.

La nullità totale non può essere rilevata d‟ufficio dal giudice; la nullità totale può farsi valere solo dalla parte colpita dallo

squilibrio indotto dalla nullità parziale, e non dall‟altra.

Provare i presupposti della nullità totale è onere della parte legittimata a far valere.

Il rimedio della nullità totale non è surrogabile da un adeguamento giudiziale del contratto residuo.

Ci si può invece domandare se non sia ipotizzabile un‟offerta di riequilibrio ad opera della parte contro cui si fa valere la

nullità totale, in analogia alla rettifica del contratto annullabile per errore ed alla riduzione ad equità del contratto rescindi-

bile e risolubile.

Il rimedio del 1419.1 opera oltre i confini segnati dalla formulazione letterale della norma.

Può distruggere un intero contratto, in cui una clausola sia annullabile (e venga annullata).

Può distruggere un contratto in sé valido, collegato ad altro contratto nullo od annullato.

Il 1419.1 è messo fuori gioco in una serie di casi nei quali si valuta che la nullità di una parte del contratto non debba im-

plicarne la nullità totale.

Il caso principale è indicato dal 1419.2: la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole

nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.

L‟esclusione della nullità totale dev‟essere espressa: dichiarare nulla una clausola non significa dire che è nulla solo la clauso-

la, e che il resto del contratto vive: questo si decide in base al 1419.1.

Nei contratti plurilaterali l‟invalidità può colpire la partecipazione di una singola parte.

Secondo gli artt. 1420 (per la nullità) e 1446 (per l‟annullamento) in linea di principio le altre partecipazioni si salvano; ma

possono cadere anch‟esse, quando la partecipazione viziata debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale.

La regola è riferita ai contratti plurilaterali con comunione di scopo: la categoria non va intesa come limitata ai soli contratti

associativi, bensì come comprensiva di tutti i contratti (anche non associativi) in cui ciascuna parte ricavi una significativa

convenienza dalla partecipazione delle altre.

Le differenze di trattamento fra contratti nulli ed annullabili si manifestano anche su un altro terreno: modi di operare e

conseguenze dell‟invalidità.

Il modo di operare della nullità è automatico: dunque la sentenza che la pronuncia è dichiarativa, perché si limita a ricono-

scere e dichiarare una situazione giuridica preesistente.

Il 1422 parla di azione per far dichiarare la nullità.

Ciò ha un‟ulteriore conseguenza: la nullità opera retroattivamente.

ex tunc

La retroattività fra le parti azzera i trasferimenti programmati col contratto; e soprattutto rende oggettivamente in-

ex

debite 2033, quindi ripetibili, le prestazioni eseguite in base ad esso.

Verso i terzi, distrugge gli acquisti che costoro abbiano compiuto contrattando con chi aveva a sua volta acquistato in base

a contratto nullo: anche se i terzi abbiano acquistato in buona fede, anche se i terzi abbiano trascritto il loro acquisto prima

della trascrizione della domanda di accertamento della nullità.

Fra le parti, la ripetibilità delle prestazioni eseguite in base a contratto nullo è paralizzata in una serie di casi.

accipiens

Per iniziare, quando l‟ abbia nel frattempo usucapito; poi quando l‟azione di ripetizione sia prescritta.

Può essere poi paralizzata o almeno depotenziata, sostanzialmente se non formalmente, quando il contratto si caratterizzi

per la materiale irripetibilità della prestazione resa da una parte: dichiarata nulla la locazione, il locatore deve restituire i ca-

noni percepiti ma non può a sua volta riottenere il godimento della cosa locata, definitivamente incamerato dal conduttore.

ex Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un‟altra persona è tenuto, nei limiti

Egli può chiedere 2041 (

dell'arricchimento, a indennizzare quest‟ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Qualora l‟arricchimento

abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l‟ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della do-

manda sine titulo

) il valore di cui il conduttore s‟è ingiustamente arricchito godendo della cosa .

Ma il caso principale è quello del contratto nullo perché contrario al buon costume: a norma del 2035, la parte che lo ese-

per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume

gue condividendo l‟immoralità ( ) non può ripetere

quanto prestato.

Quanto ai terzi subacquirenti, anch‟essi possono salvare il loro acquisto grazie all‟usucapione; oppure, se abbiano acquistato

in buona fede un mobile non registrato, in virtù della regola “possesso vale titolo” (1153); o, in caso di acquisto immobilia-

re, col meccanismo della trascrizione sanante, alle condizioni del 2652, n. 6.

Inoltre: nel caso di danno causato da aeromobile sulla superficie, il terzo danneggiato ha azione diretta contro l‟assicuratore,

che non può opporgli alcuna causa di nullità del contratto avente effetto retroattivo (1015 c.n.).

In linea di principio l‟annullabilità non opera in modo automatico, ma solo per effetto di sentenza che, annullando il con-

tratto (sentenza costitutiva), ne rimuova gli effetti.

L‟annullamento è retroattivo fra le parti: di regola obbliga dunque le parti a restituire, per il principio dell‟indebito oggetti-

Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e

vo (2033:

agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno

della domanda .), le prestazioni già eseguite in base al contratto poi annullato.

Invece, di regola, l‟annullamento non retroagisce nei confronti dei terzi: i quali perciò salvano gli acquisti fatti contrattando

con chi aveva in precedenza acquistato in base al contratto annullato.

La regola della ripetibilità, fra le parti, delle prestazioni eseguite in base al contratto annullato trova deroga quando

l‟annullamento sia dipeso da incapacità di agire (legale od anche naturale): l‟incapace non è tenuto a restituire la prestazione

ricevuta se non nei limiti in cui è stata rivolta a suo vantaggio (1443).

Appare preferibile l‟interpretazione secondo la quale l‟irripetibilità non scatti comunque a favore della parte per la cui inca-

pacità il contratto è annullato, anche se la prestazione le viene fatta dopo il recupero della capacità ma scatti solo se

l‟incapace è ancora tale nel momento in cui riceve la prestazione.

Il 1445 indica tre casi in cui l‟annullamento è opponibile ai terzi: quando il terzo abbia acquistato in mala fede (cioè sapen-

do che il titolo del suo dante causa è annullabile); quando l‟annullamento del contratto a monte dipenda da incapacità lega-

le; quando il terzo abbia acquistato a titolo gratuito.

Lo stesso 1445 fa però salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento, indicati dal 2652, n. 6.

Questa norma esclude che il meccanismo della trascrizione possa giovare ai terzi acquirenti in mala fede.

Quanto ai terzi acquirenti in buona fede, l‟annullamento gli è comunque opponibile se la relativa domanda è trascritta pri-

ma che essi trascrivano il loro acquisto.

Se invece la trascrizione dell‟acquisto del terzo è anteriore alla trascrizione della domanda di annullamento, il regime

dell‟opponibilità dipende dalla causa di annullamento.

Se l‟annullamento dipende da qualsiasi causa diversa dall‟incapacità legale, esso è opponibile al terzo acquirente a titolo gra-

tuito, ed inopponibile se l‟acquisto del terzo è oneroso.

Ove dipenda invece da incapacità legale, l‟annullamento è opponibile solo se la domanda risulti trascritta entro 5 anni dalla

trascrizione dell‟atto annullabile, mentre resta inopponibile se la trascrizione della domanda giudiziale intervenga dopo il

quinquennio.

Non è vero che il contratto nullo sia radicalmente improduttivo di effetti: è vero invece che esso può produrre alcuni effetti

(anche al di là di quelli fiscali, comunque legati alla conclusione del contratto).

Ed è alla luce di questi effetti del contratto nullo che si apprezza la sua distinzione dal contratto inesistente (questo sì im-

produttivo di qualsiasi effetto).

In generale, il contratto nullo: produce gli effetti del contratto in cui si converta (1424); in quanto sia nullo per immoralità,

e sia stato eseguito, produce l‟effetto di rendere irripetibili le prestazioni fatte (2035); in quanto risulti trascritto almeno 5

anni prima della trascrizione della domanda di nullità, produce l‟effetto di rendere inattaccabile il diritto del terzo subacqui-

rente (2652, n. 6).

Inoltre, il contratto affetto da nullità relativa produce l‟effetto di vincolare al suo regolamento la parte diversa dalla parte

protetta, in quanto questa non s‟avvalga della nullità.

Per converso, non è vero che il contratto annullabile sia, prima della sentenza di annullamento, pienamente produttivo di ef-

fetti.

Esso è senz‟altro efficace contro la parte non protetta, la quale non può respingerne gli effetti, che la parte protetta intenda

far valere.

Di contro, non produce l‟effetto di vincolare la parte protetta, che non desideri essere vincolata.

Il contratto nullo e quello annullabile non sono dunque fattispecie nettamente differenziate: è realistico leggere la serie delle

continuum

tante, diverse figure di contratto invalido come un di fattispecie non radicalmente separate e contrapposte, ma

contigue e parzialmente sovrapposte.

E identificare il filo in un elemento che può chiamarsi la forza di titolo del contratto invalido.

Questo elemento accomuna tutte le fattispecie d‟invalidità, posto che in tutte si registra una minorazione della forza di tito-

lo del contratto invalido; ed al tempo stesso le differenzia fra loro, in ragione del diverso grado della minorazione.

ex

La conclusione di un contratto invalido può generare responsabilità precontrattuale 1338.

ex

Gli elementi costitutivi della responsabilità 1338 sono tre: la conclusione di un contratto invalido; la colpa di una parte

nell‟avere determinato la conclusione del contratto invalido; l‟affidamento incolpevole dell‟altra parte nella validità del con-

tratto.

La giurisprudenza esclude dall‟area della risarcibilità le fattispecie di contratto invalido per violazione di norme imperative,

argomentando che l‟ignoranza di esse – per definizione colpevole – non dà luogo ad affidamenti meritevoli di protezione.

Si discute dell‟applicabilità del 1338 al caso di contratto del minore.

Per lo più il minore riceve il massimo di protezione: è legittimato all‟annullamento, ed esonerato dal risponderne.

Ma altre volte è trattato con severità: se raggira controparte spacciandosi per maggiorenne perde il diritto all‟annullamento

(1426).

Il problema non si pone per il contratto dell‟incapace naturale: l‟annullabilità implica la mala fede di controparte, che a sua

volta ne esclude l‟affidamento incolpevole.

Nel campo dei contratti invalidi per vizi della volontà, conviene distinguere a seconda che il vizio origini nella sfera della

parte protetta (errore), ovvero nella sfera di controparte (dolo, violenza).

In questi ultimi casi, la vittima ha diritto non solo all‟annullamento, ma anche al risarcimento.

La scorrettezza che qui si sanziona non è il tacere la causa d‟invalidità, ma il determinarla.

La logica del 1338 torna in campo nei casi di errore spontaneo.

Se il contratto è annullabile, vuol dire che l‟errore è riconoscibile od addirittura riconosciuto dalla parte non in errore: può

allora ipotizzarsi una responsabilità di questa.

Ma la sua responsabilità può ipotizzarsi anche in caso di contratto valido: quando l‟errore, pur determinante del consenso,

non è essenziale, ed è riconoscibile o riconosciuto da lei.

Peraltro, il risarcimento va escluso quando l‟errore sia inescusabile, e così rimonti a colpa della vittima.

L‟errore colpevole non genera invece responsabilità di questa: o l‟errore non è riconoscibile né riconosciuto dalla parte non

in errore, ed allora la validità del contratto esclude ogni suo danno; oppure è riconoscibile o riconosciuto, ed allora manca

l‟affidamento incolpevole.

Quando l‟invalidità è invocabile da una parte, deve tenersi conto dell‟iniziativa di questa: essa ha diritto alla minor somma

fra quella che rappresenta il danno da esecuzione e quella che esprime il danno da cancellazione del contratto.

CAPITOLO XL – LA RESCISSIONE

La rescissione (1447 ss.) è rimedio applicabile ai contratti che risultano difettosi per determinati elementi anomali o ripro-

vevoli, presenti in essi.

Gli elementi sono tre: il primo è l‟anomala condizione soggettiva che spinge una parte al contatto: uno stato di pericolo,

oppure uno stato di bisogno: in questo senso la rescissione, che permette al contraente di cancellare il contratto subito e

non desiderato, è rimedio contro le minorazioni della libertà contrattuale.

Il secondo elemento riguarda il contenuto oggettivo del contratto: è la sua ingiustizia rispetto ai valori di mercato, lo squili-

brio fra la prestazione data e la prestazione ricevuta: in questo senso, la rescissione è rimedio contro l‟inadeguatezza dello

scambio contrattuale.

Il terzo dato è l‟atteggiamento soggettivo dell‟altra parte, che sfrutta l‟inferiorità di chi si trova in stato di pericolo o di bi-

sogno: in questo senso, la rescissione è rimedio contro l‟approfittamento della debolezza contrattuale altrui.

La rescissione scatta solo se ricorrono insieme i tre requisiti, che insieme la giustificano.

Non scatta, se anche un solo requisito manca.

I fattori di pressione contro cui può attivarsi il rimedio della rescissione sono due: lo stato di pericolo e lo stato di bisogno.

Lo stato di pericolo della parte è, più precisamente, la necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave

alla persona.

Dev‟esserci un nesso di causalità fra il pericolo ed il contratto: occorre che questo sia concluso come strumento per neutra-

lizzare il pericolo. ex

Il pericolo deve minacciare la persona, indifferentemente della parte o di terzi: non è rescindibile 1447 il contratto con-

ex

cluso per salvare valori patrimoniali (il pericolo di danno al patrimonio potrebbe se mai integrare stato di bisogno

1448).

È irrilevante che il pericolo non sia stato volontariamente causato da chi lo subisce, e così pure che non sia altrimenti evita-

bile, come invece si richiede per lo stato di necessità esimente da responsabilità aquiliana (2045).

Il pericolo deve però essere attuale: ciò esclude che un pericolo solo putativo giustifichi la rescissione (ma non che il profit-

ex

tatore si esponga a responsabilità precontrattuale 1337).

Il secondo requisito è che il contratto sia stato concluso a condizioni inique per la parte esposta al pericolo.

La norma parla solo di obbligazioni assunte a tali condizioni: ma va ragionevolmente riferita ad ogni altro genere di presta-

zione contrattuale (trasferimento o costituzione di diritti, rinuncia a diritti).

L‟iniquità delle condizioni è tendenzialmente lo squilibrio fra i valori economici scambiati: squilibrio non predeterminato

in una misura legale, come avviene con la rescissione per lesione, ma rimesso a valutazioni che il giudice deve compiere caso

per caso, tenendo conto delle circostanze concrete.

L‟iniquità potrà però risultare anche da elementi contrattuali non monetizzabili (termini troppo lunghi, altre condizioni

normative troppo pesanti).

Occorre infine la mala fede dell‟altra parte, cioè che questa sappia di contrattare con una persona che negozia per sfuggire al

pericolo. Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell‟altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bi-

Il 1448 (

sogno di una parte, del quale l‟altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione

del contratto. L‟azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promes-

sa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto. La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è pro-

posta. Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori. Sono salve le disposizioni relative alla re-

scissione della divisione .) regola quella che la sua rubrica chiama azione generale di rescissione per lesione, configurando co-

ultra dimidium

sì i tre requisiti del rimedio: stato di bisogno del contraente leso; lesione ; approfittamento dell‟altra parte.

La norma implica un bisogno qualificato da un elemento oggettivo, socialmente apprezzabile: il bisogno di qualcosa che

serva ad evitare un significativo pregiudizio, cui in mancanza la parte sarebbe esposta.

Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte,

Il 1447 (

di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla domanda della parte che si è

obbligata. Il giudice nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso all‟altra

parte per l‟opera prestata. ) implica un pregiudizio puntualmente qualificato tramite il doppio requisito dell‟esser grave e ri-

volto alla persona.

Il pregiudizio del 1448 si determina in via residuale, per differenza: è il pregiudizio diretto non contro la persona, ma con-

tro il patrimonio; è il pregiudizio rivolto contro la persona, ma non “grave” come richiesto dal 1447.

Quando il bisogno implica un pregiudizio patrimoniale, questo normalmente si configura come danno emergente, ma non è

escluso che possa presentarsi anche come lucro cessante.

Non importa che lo stato di bisogno sia imputabile al contraente leso, cadutovi volontariamente o per colpa.

Quando il contratto lesivo è concluso da un rappresentante, lo stato di bisogno deve valutarsi riguardo al rappresentato.

Si ripete che il bisogno può anche non essere del contraente ma di un terzo.

È meglio dire che il bisogno del terzo deve diventare – mediatamente, in qualche misura – bisogno del contraente, in ragio-

ne di legami affettivi o d‟interesse che leghino i due soggetti.

La lesione consiste nella sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell‟altra (1448.1).

Non però una sproporzione qualunque, ma una sproporzione corrispondente ad un preciso parametro quantitativo, fissato

ultra dimidium

dalla legge: più della metà ( ).

La sproporzione deve valutarsi in base a valori oggettivi e non soggettivi: dunque non si tiene conto del plusvalore

d‟affezione che il bene abbia per chi lo vende.

Valori oggettivi significa valori di mercato.

ex

Il mercato rilevante 1448 è quello del tempo e del luogo in cui concretamente le parti hanno contrattato.

Il calcolo del valore delle prestazioni deve tener conto di tutti gli elementi accessori, monetizzabili ancorché non diretta-

mente monetizzati in contratto: al valore del bene in sé considerato deve aggiungersi il valore del servizio di manutenzione

cui il fornitore si sia impegnato; il valore del prezzo va depurato del beneficio finanziario che il compratore riceva da una

lunga dilazione di pagamento.

I valori da confrontare sono i valori che le prestazioni hanno al tempo del contratto (1448.2).

la lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta

Peraltro, (1448.3).

Prevale la tesi secondo la quale per bloccare la rescissione occorre che si ripristini il pieno equilibrio fra i valori delle presta-

zioni, e non basta un recupero che porti lo squilibrio sotto la soglia della metà.

Il terzo requisito della rescissione per lesione è espresso col dire che dello stato di bisogno della parte lesa, l‟altra ha appro-

fittato per trarne vantaggio (1448.1).

In passato si esigeva un qualche comportamento attivo della parte avvantaggiata, ma da tempo tutto ciò che si richiede è, in

definitiva, che controparte sia consapevole della lesione e dello stato di bisogno che la determina.

Di più: anche questo requisito conoscitivo finisce per dissolversi, nel momento in cui si afferma che può ricavarsi presunti-

vamente dal fatto obiettivo della lesione.

La rescissione è rimedio a protezione della parte lesa: dunque può farsi valere – in via di azione, o di eccezione – solo da

questa parte; e non è rilevabile d‟ufficio.

Il rimedio è soggetto ad un termine di prescrizione molto breve: un anno dalla conclusione del contratto (1449.1).

Inoltre, a differenza di quanto vale per il contratto annullabile, l‟eccezione non sopravvive alla prescrizione dell‟azione

(1449.2).

La legge (1449.1) dice che se il fatto costituisce reato, si applica l‟ultimo comma dell‟art. 2947: ovvero, si applica anche

all‟azione civile la più lunga prescrizione disposta per il reato (che sarà essenzialmente il reato di usura).

La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può esser fatto valere (2935).

La prescrizione s‟interrompe con l‟esercizio dell‟azione, e non con la semplice costituzione in mora.

Ma s‟interrompe anche col riconoscimento del controinteressato.

La sentenza di rescissione è costitutiva: rimuove gli effetti del contratto.

Fra le parti, obbliga alle restituzioni delle prestazioni di dare, secondo la disciplina dell‟indebito oggettivo.

Le prestazioni di fare, sottratte al regime della ripetizione, ricadono sotto quello dell‟arricchimento (2041).

Tuttavia, nel caso di rescissione di contratto concluso in stato di pericolo, la legge definisce ciò cui può aspirare la parte che

ha reso il servizio facendoselo remunerare a condizioni inique: non la minor somma fra il proprio impoverimento e

l‟arricchimento di chi ha ricevuto il servizio, ma un equo compenso per l‟opera prestata (1447.2).

Inoltre essa non vi ha senz‟altro diritto: secondo le circostanze il giudice può riconoscerlo, ma anche negarlo.

La rescissione del contratto non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della tra-

Dei terzi si occupa il 1452 (

scrizione della domanda di rescissione ).

La rescissione non gli è opponibile e non pregiudica i diritti acquistati da essi.

Se però sono in gioco immobili e mobili registrati, comandano le regole sulla trascrizione: il terzo è pregiudicato, se il suo

acquisto risulta trascritto dopo la trascrizione della domanda di rescissione (2652 n.1; 2690 n. 1).

Il contratto rescindibile non può essere convalidato (1451); il divieto di convalida non esclude però un‟altra forma di recu-

ex

pero: la riduzione ad equità 1450.

È discussa l‟ammissibilità della transazione su contratto rescindibile.

Il contratto rescindibile non è soggetto a convalida, ma è recuperabile con un meccanismo diverso che ne implica la modifi-

il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modifica-

ca, detto riduzione ad equità:

zione del contratto sufficiente per ricondurlo a equità (1450).

L‟offerta di riduzione ad equità è un diritto che spetta solo alla parte profittatrice.

Di fronte ad un‟offerta adeguata della parte profittatrice, la parte lesa non ha il potere di respingerne gli effetti, consistenti

nel rendere il contratto non più rescindibile, e di conformare il rapporto contrattuale sul contenuto dell‟offerta.

Per essere adeguata, l‟offerta deve ricondurre il contratto ad equità, e cioè deve ristabilire l‟equivalenza delle prestazioni

sproporzionate.

L‟adeguatezza del riequilibrio offerto va calcolata sui valori attuali: dunque con riferimento al tempo dell‟offerta.

La parte lesa, destinataria dell‟offerta extraprocessuale, può rispondere che vi aderisce: l‟atto vale come riconoscimento

dell‟adeguatezza dell‟offerta; o, in alternativa, come accettazione dell‟offerta nonostante la sua obiettiva inadeguatezza.

Se di fronte all‟offerta la parte lesa non risponde, o risponde che la rifiuta perché la trova inadeguata, i casi sono due: o

l‟offerta è obiettivamente adeguata, ed allora produce l‟effetto di rendere il contratto non più rescindibile e di conformare il

rapporto contrattuale ai contenuti dell‟offerta; oppure è inadeguata, ed allora è inefficace, lasciando il contratto rescindibile.

Se sul punto si apre lite, decide il giudice con sentenza dichiarativa.

Una variante è che la parte legittimata, anziché formulare direttamente l‟offerta, rimetta al giudice la sua determinazione.

Nella misura in cui ciò si ritenga ammissibile, la pronuncia assume allora natura costitutiva.

Potrà essere impugnata dalla parte insoddisfatta, per difformità dai criteri del 1450.

L‟area di applicazione del rimedio è variamente limitata.

Il limite più rilevante riguarderebbe la rescissione per lesione, che il 1448.4 dice inapplicabile ai contratti aleatori.

ex ante

Anche un contratto aleatorio è rescindibile quando la lesione risulta , come sproporzione fra la misura della presta-

zione a carico del contraente in stato di bisogno e la misura del rischio dedotto in contratto.

Parrebbe ovvio escludere la rescindibilità dei contratti gratuiti, ma il rimedio può recuperarsi nel quadro di un collegamento

negoziale.

Per la transazione la deroga opera in modo restrittivo, anzi preclusivo: il rimedio è escluso (1970).

Invece per la divisione cade il requisito soggettivo del bisogno; e si attenua quello oggettivo della lesione, che rileva se solo

eccede la misura di un quarto (763.1).

La fattispecie del contratto rescindibile interferisce col fenomeno dell‟usura, per cui taluno si fa dare o promettere, in corri-

spettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi od altri vantaggi usurari (644.1 c.p.).

La legge sull‟usura (108/1996) prefigura un parametro numerico, in relazione al quale accertare il carattere usurario degli

interessi o degli altri vantaggi pattuiti: il c.d. tasso soglia, fissato periodicamente dall‟autorità monetaria.

Ciò premesso, occorre distinguere a seconda che il contratto usurario sia un mutuo od un altro contratto.

Se nel mutuo sono pattuiti interessi usurari, la disciplina è quella del 1815.2, che mette fuori gioco gli articoli 1447 e se-

guenti: la clausola sugli interessi è nulla, e non rescindibile (a prescindere dallo stato di pericolo o di bisogno del mutuata-

rio): più che un riequilibrio a favore della vittima, si persegue così una sanzione a carico dell‟usuraio.

Quando il contratto usurario è diverso dal mutuo, si fa problematico il rapporto fra rimedio civile della rescissione e regime

penale dell‟usura.

La fattispecie penale non presuppone lo stato di bisogno della vittima: lo stato di bisogno costituisce solo un‟aggravante

(644.5 n. 3 c.p.).

Se il reato di usura integra anche gli estremi della rescissione, il contratto è rescindibile.

Ma può anche accadere che la fattispecie costituisca reato di usura, senza integrare gli estremi della rescissione.

Potrebbe dirsi che tutti i contratti integranti reato di usura sono nulli, e non mai rescindibili: ma ciò equivarrebbe in pratica

ad abrogare il rimedio della rescissione.

CAPITOLO XLI - REGOLAZIONE DEL MERCATO

E PROTEZIONE DEI CONTRAENTI DEBOLI

I contratti sono un fattore che costituisce e definisce il mercato, inteso come luogo in cui si scambiano beni e servizi eco-

nomici.

Da tempo, nelle società evolute, la regolazione del mercato è un compito primario del legislatore.

Gli obiettivi di questa regolazione sono essenzialmente due, fra loro connessi: giustizia ed efficienza.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Civile, Roppo (il contratto).
Gli argomenti trattati sono: il contratto, definizione e rapporti giuridici patrimoniali, atti di consenso o di assenso, gli atti di disposizione del corpo, prestazioni promesse o rese senza corrispettivo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Roppo Vincenzo.

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