Riassunto esame Diritto Bancario

Diritto bancario

Capitolo I - Le fonti del diritto bancario e finanziario

Nozione di diritto bancario

Il sistema finanziario italiano si suddivide in tre grandi mercati o comparti: il mercato bancario (o del credito), il mercato mobiliare (o borsistico) ed il mercato assicurativo:

• Nel mercato bancario operano le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione del denaro, la cui principale disciplina è contenuta nel TUB (Testo Unico Bancario).
• Nel mercato mobiliare operano le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione di prodotti finanziari, la cui disciplina è contenuta nel TUF (Testo Unico sulla Finanza).
• Nel mercato assicurativo operano invece le imprese che svolgono attività di copertura di rischi, la cui disciplina è contenuta nel Codice delle Assicurazioni Private.

Il Diritto bancario comprende il complesso di norme giuridiche che regolano la costituzione, l'organizzazione e l’esercizio dell'impresa bancaria ed ogni rapporto che attiene all'attività creditizia.

Il Diritto Bancario si suddivide in due parti distinte:

• L’Ordinamento Bancario, costituito prevalentemente da norme di diritto pubblico, dirette a regolamentare l'impresa bancaria nelle varie fasi della sua esistenza. L’Ordinamento Bancario trova la sua più organica disciplina nel “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”.
• Disciplina dei rapporti con la clientela, composta da norme di diritto privato dirette a regolamentare i contratti di cui sia parte la banca. Sono per lo più disciplinate all'interno del Codice Civile, anche se non mancano nello stesso TUB norme dirette a disciplinare il rapporto Banca/Cliente come ad esempio la Trasparenza Bancaria.

Le fonti

Nell’attività bancaria si riconoscono norme sia di diritto privato, specificatamente attinenti all’attività di impresa, sia norme di diritto pubblico, specificatamente riferite alle attività di controllo e di vigilanza.

In particolare, rispetto alla materia privatistica, il diritto bancario si può considerare diritto speciale, cioè l’insieme di quelle norme che dettano una disciplina diversa ma non antitetica rispetto al diritto privato comune. La gerarchia delle fonti in materia bancaria comprende fonti primarie e fonti secondarie.

Le fonti primarie sono:

• La Costituzione (artt. 41 e 47);
• Gli statuti delle Regioni ad autonomia speciale;
• Le fonti sovranazionali e di diritto comunitario;
• Le leggi ordinarie.

Le fonti secondarie sono:

• I regolamenti e gli atti amministrativi;
• Gli usi normativi e gli usi negoziali, fonti queste che, in ambito bancario, hanno una rilevanza particolare;
• Statuti e regolamenti delle banche.

L'attività bancaria, nella disciplina costituzionale, viene intesa come attività di impresa e quindi espressione dell’iniziativa economica privata; quindi, alla pari con tutte le altre attività economiche, essa gode delle garanzie previste dalla Costituzione. Quanto previsto deve però essere conciliato con quanto successivamente con particolare riferimento alla materia creditizia.

L’art. 47 infatti, prevede che la Repubblica:

• Incoraggi e tuteli il risparmio in tutte le sue forme;
• Disciplini, coordini e controlli l'esercizio del credito;
• Favorisca l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.

Esiste dunque la possibilità che possano essere effettuati dei controlli sull'attività bancaria tramite disposizioni di legge, dirette ad indirizzare tale attività verso un fine sociale che è la tutela del risparmio.

Le Regioni a statuto ordinario sono escluse da qualsiasi competenza, sia legislativa che amministrativa, in materia bancaria. Le Regioni, in via generale, mantengono la competenza in materia di Casse di risparmio, casse rurali, enti di credito fondiario e agrario, e in generale su tutti gli enti che hanno carattere e natura regionale; lo Stato ha competenza su tutto quello che riguarda la moneta, la tutela del risparmio, dei mercati finanziari, della concorrenza, del sistema valutario, tributario e contabile.

Le Regioni a statuto speciale hanno una competenza legislativa in materie di credito e risparmio. In particolare, tale competenza è di tipo concorrente con quella dello Stato, si riferisce, come precisato negli statuti regionali, a banche di carattere regionale e all’ordinamento delle stesse. Anche nei riguardi delle Regioni a statuto speciale, la disciplina della raccolta del risparmio e dell’esercizio del credito è di competenza esclusivamente statale.

Nelle fonti di diritto comunitario sono compresi:

• I trattati istitutivi delle Comunità e gli accordi delle Comunità con Stati terzi; entrambe queste fonti, i trattati e gli accordi, rappresentano le fonti di primo grado dell’ordinamento giuridico comunitario, di conseguenza le norme che essi contengono non possono essere disattese dagli atti delle istituzioni comunitarie.
• Gli atti emanati dalle istituzioni comunitarie che rappresentano il diritto comunitario derivato, nel quale si possono distinguere due categorie principali di fonti, quelle vincolanti (es. Direttive) e quelle non vincolanti.

Il T.U.B. e il T.U.F. insieme, costituiscono “la base del nuovo ordinamento finanziario italiano”. I principi fondamentali del T.U.B. sono i seguenti:

• La vigilanza sull'attività bancaria è esercitata dalla Banca d'Italia, coadiuvata dal Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR), che ha compiti di alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio, e dal Ministro dell'Economia e delle Finanze;
• L'attività bancaria, che consiste nella raccolta del risparmio e nell’esercizio del credito, può essere svolta soltanto da enti espressamente autorizzati detti banche, con carattere di impresa;
• Tutte le banche devono essere iscritte dalla Banca d'Italia in un apposito albo delle banche;
• Le banche comunitarie ed extra-comunitarie possono svolgere l’attività bancaria sul territorio italiano, cosa vicendevolmente permessa anche alle banche nazionali sui territori stranieri nel rispetto delle procedure fissate dal T.U.B.;
• Le norme sulla trasparenza e sul riciclaggio devono in ogni caso essere applicate nell’esercizio dell’attività bancaria, e in tal senso la Banca d’Italia collabora, anche mediante lo scambio di informazioni con le autorità straniere competenti al controllo degli enti creditizi, finanziari, assicurativi e dei mercati finanziari.

La rilevanza del T.U.F. nel sistema legislativo bancario è dovuta principalmente all’ampliamento dell’attività della banca che, tramite l’art 18 T.U.F., viene inclusa tra i soggetti che possono esercitare in forma professionale i servizi di investimento, senza eccezioni di sorta.

È degno di nota, per il suo effetto sulla struttura generale del sistema bancario italiano il cosiddetto Decreto Euro. In particolare, tra i contenuti del decreto euro, sono rilevanti:

• L'individuazione dei criteri per il calcolo dei parametri di indicizzazione, dei calcoli intermedi e degli importi in lire contenuti in norme vigenti;
• Le disposizioni concernenti il mercato finanziario riguardanti i titoli di Stato, gli strumenti di debito emessi da altri soggetti pubblici, gli strumenti di debito privati;
• Gli aspetti contabili delle imprese in genere, di quelle bancarie e finanziarie, di quelle assicurative e dei fondi pensione;
• La dematerializzazione degli strumenti finanziari negoziati sui mercati regolamentati e dei titoli di Stato affidati ad un sistema di gestione accentrata.

Oltre agli usi, oramai fortemente limitati dal T.U.B., all’autonomia negoziale delle banche, agli statuti e regolamenti che disciplinano i rapporti interni delle banche, le fonti secondarie di diritto bancario sono:

• Gli atti del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR);
• Gli atti della Banca d’Italia;
• Gli atti della Commissione nazionale per le società e la Borsa (CONSOB), limitatamente all’esercizio dei servizi di investimento;
• Alcuni regolamenti del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Le norme bancarie uniformi – NUB

Complesso di condizioni contrattuali predisposte in maniera uniforme dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana), associazione di imprese senza scopo di lucro alla quale aderiscono quasi tutte le banche italiane e che tutela gli interessi della categoria. Queste regole hanno lo scopo di integrare, modificare o sostituire la disciplina dei singoli contratti, con l’obbiettivo di rendere uniforme la disciplina delle operazioni che le banche compiono con la propria clientela.

L’ABI è priva di qualsiasi potere normativo, sicché l’obbligatorietà per le banche dell’inserimento delle NUB nei contratti, deriva solo dal vincolo associativo. Originariamente venivano definite come usi normativi. Ad oggi si ritengono semplici condizioni generali di contratto e quindi clausole inserite nei contratti in serie predisposti dalle singole banche.

L’uso bancario si differenzia dalle NUB in quanto il primo è creato spontaneamente in un determinato ambiente dove i consociati lo ritengono giuridicamente vincolante, le seconde sono invece frutto di una predisposizione unilaterale ad opera della sola banca e consistono in clausole contrattuali cui i clienti si sentono costretti ad aderire. Le NUB non possono rientrare tra le fonti di diritto in quanto esse costituiscono clausole contrattuali aventi forza di legge tra le parti.

Le NUB sono valide qualora sussistano due presupposti:

• Carattere non vincolante delle condizioni contrattuali predisposte dall’ABI che deve limitarsi a suggerirle.
• Contenuto non economico delle condizioni contrattuali predisposte.

Gli statuti

Anche gli statuti come le NUB costituiscono condizioni generali di contratto. Contengono disposizioni di natura contrattuale che sono vincolanti per i soci della banca. Questa efficacia meramente contrattuale non esclude il fatto che le modifiche agli statuti siano soggetti ad una verifica da parte della Banca D’Italia.

Capitolo II - L’esercizio dell’attività bancaria

Nozione di attività bancaria

Art.1 del TUB definisce la Banca come l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria. In base al TUB, tale attività consiste nella intermediazione nella circolazione della moneta, ossia un’attività di:

• Raccolta del risparmio tra il pubblico – attività passiva stante l’obbligo di restituire quanto ricevuto.
• Erogazione del credito – attività attiva stante la nascita di un credito in capo alla banca.

Tra le due attività esiste un collegamento funzionale. Non costituisce attività bancaria lo svolgimento della sola attività di erogazione del credito o della sola attività di raccolta del risparmio.

Il settore del cosiddetto “parabancario”

Attività che non sono strettamente collegate all’intermediazione monetaria, ossia che non comportano lo svolgimento congiunto e collegato della raccolta del risparmio tra il pubblico e dell’erogazione del credito. Si tratta di attività svolte a favore della propria clientela per soddisfare interessi collegati all’attività bancaria quali assistenza alle imprese, mediazione dei rapporti di affari, erogazione di forme alternative di finanziamento (leasing e factoring).

Se all’epoca le banche potevano svolgere solo l’attività bancaria tipica, in tempi recenti si è assistito alla nascita del cosiddetto gruppo polifunzionale, composto da una serie di società tra loro collegate ognuna delle quali svolge una particolare attività finanziaria diversa da quella bancaria tipica.

Con l’entrata in vigore del TUB si afferma il concetto di banca universale, capace di svolgere sia l’attività bancaria tipica sia l’attività finanziaria di ogni tipo, sia le attività connesse e strumentali. Con l’entrata in vigore del D.lgs. 415/1996 le banche possono svolgere servizi di investimento senza limitazione.

La riserva di attività bancaria e finanziaria

L’attività bancaria definita dal TUB è riservata esclusivamente alle banche autorizzate. Le attività finanziarie diverse da quella bancaria possono essere svolte non solo dalle banche ma anche dagli intermediari finanziari autorizzati. L’importanza di questa riserva di attività è comprovata dalla previsione di sanzioni penali per l’abusivo esercizio di attività bancaria e per l’abusivo esercizio di attività finanziaria.

La raccolta del risparmio tra il pubblico

Il TUB offre una nozione della raccolta del risparmio, precisando che essa consiste nell’acquisizione di fondi, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma, con obbligo di rimborso da parte della banca. L’offerta di acquisizione di fondi dev’esser rivolta ad una pluralità di soggetti.

Non costituisce quindi raccolta del risparmio la cosiddetta raccolta indiretta ovvero l’acquisizione di fondi destinati ad essere investiti per conto del cliente in strumenti finanziari emessi da terzi. La differenza fondamentale tra raccolta diretta ed indiretta consiste nel fatto che nella seconda la banca non si obbliga a rimborsare le somme acquisite ed investite. Da qui la distinzione tra capitale di credito, obbligo di rimborso alla pari che caratterizza la raccolta del risparmio, e capitale di rischio, restituzione del capitale incerta.

Sono riservate alle banche:

• La raccolta del risparmio tra il pubblico ad eccezione dei casi previsti dal TUB.
• La raccolta di fondi a vista (rimborsali a semplice richiesta in qualsiasi momento entro 24 ore e senza preavviso) e ogni forma di raccolta collegata all’emissione o alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata.

Le banche raccolgono risparmio tra il pubblico a vista oppure a breve, medio o lungo periodo. Quest’ultime con:

• Obbligazioni convertibili e non convertibili.
• Titoli di deposito nominativi o al portatore.
• Prestiti subordinati, irredimibili o rimborsabili previa autorizzazione della Banca D’Italia.

L’autorizzazione all’attività bancaria

Secondo le norme dell’ordinamento italiano, l’esercizio dell’attività bancaria è subordinato ad un provvedimento autorizzativo dell’autorità di vigilanza. È quindi compito della Banca d’Italia, autorizzare l’esercizio dell’attività bancaria quando esistano i presupposti in grado di garantire una gestione sana e prudente dell’attività di erogazione del credito. Spetta sempre alla Banca d’Italia, il compito di negare tale autorizzazione. L’autorizzazione è quindi una valutazione di merito, in quanto la solidità delle imprese bancarie viene valutata in prospettiva, di sostanza, in quanto viene valutata anche l’organizzazione imprenditoriale e patrimoniale dell’impresa bancaria, tutto in funzione delle esigenze di stabilità del sistema bancario.

L’attuale disciplina autorizzativa prevede solo l’autorizzazione all’attività bancaria che interviene successivamente alla stipula dell’atto costitutivo e prima dell’iscrizione nel registro delle imprese. La concessione dell’autorizzazione è subordinata all’esistenza di determinati requisiti:

• Adozione della forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata;
• Obbligo di insediamento sul territorio italiano, sia della sede legale che della direzione generale;
• Un capitale minimo versato non inferiore a quello previsto dalla Banca d’Italia e dalle disposizioni comunitarie;
• L’esistenza di un programma sull’attività iniziale, l’atto costitutivo e lo statuto;
• Possesso dei requisiti di onorabilità e quelli di professionalità;
• Incompatibilità personali che ostacolino l’effettivo esercizio della vigilanza da parte della Banca d’Italia.

La mancanza di questi requisiti comporta la decadenza dall’ufficio.

La procedura di autorizzazione inizia con la comunicazione alla Banca d’Italia dell’iniziativa di costituzione dell’impresa bancaria. Tale comunicazione è precedente alla stipula, in senso proprio, dell’atto costitutivo; quest’ultimo, una volta stipulato e contestualmente nominati il consiglio di amministrazione ed il collegio sindacale, viene inoltrato, ad opera degli amministratori, insieme alla domanda di autorizzazione, alla Banca d’Italia.

Alla domanda di autorizzazione devono essere allegati:

• L’atto costitutivo e lo statuto sociale,
• Il programma di attività,
• L’elenco dei soggetti che partecipano,
• L’attestazione del versamento del capitale sociale nella misura minima stabilita,
• Il verbale.

La Banca d’Italia avvia quindi un’istruttoria per verificare l’esistenza delle condizioni previste dalla legge che garantiscano la sana e prudente gestione della banca. L’autorizzazione della Banca d’Italia è, propedeutica all’iscrizione dell’impresa nel registro delle imprese. L’autorizzazione è quindi l’elemento di perfezionamento di una impresa bancaria che, una volta autorizzata, iscritta nel registro delle imprese, potrà fare richiesta, sempre alla Banca d’Italia, di iscrizione all’Albo delle banche.

La Banca d’Italia iscrive all’Albo anche le succursali di banche comunitarie ed extracomunitarie stabilite nel territorio italiano.

Capitolo III – Gli organi di vigilanza

Le autorità creditizie

La finalità dell’attività di vigilanza è rivolta alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla...