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Fondamentali furono la L. n. 281 del 1985 sull’ordinamento della Consob e la L. n. 114 sul controllo delle partecipazioni bancarie (entrambe attuative

di Direttive CEE).

Con l’introduzione della banca universale e del modello delle SPA si nota il mutamento radicale del sistema bancario.

Con il Testo Unico (D.Lgs. 1 Settembre ‘93 n. 385) in materia bancaria e creditizia si giunge ad una prospettiva

europea.

IMPRESA E ATTIVITA’ BANCARIA (Cap. 3 delle dispense, riassunto realizzato da Gianni Grosso)

L’attività bancaria

L’art. 10 TU:

La raccolta fra il pubblico del risparmio e l’esercizio del credito svolta in forma di impresa costituiscono l’attività

bancaria (Nucleo tipico)

L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche che possono esercitare ogni altra attività finanziaria rispettando

la disciplina di ciascuna salvo le riserve di attività.

Manca una definizione in positivo, vi sono dei tentativi con scarsi risalati:

- art. 106 Tu elenca le attività riservate agli intermediari finanziari

- art 1f TU attività ammesse al mutuo riconoscimento

L’art10 TU esclude le attività finanziarie oggetto di riserva, tuttavia il decreto Eurosim consente alle banche l’esercizio

delle operazioni dei valori mobiliari di ogni tempo riservate alle SIM

La raccolta del risparmio

Art 11 TU è raccolta di risparmio l’acquisizione di fondi con obblighi di rimborso sia sotto forma di deposito che altra

1

forma (è attività esclusiva delle banche).

La raccolta di risparmio con obbligo di rimborso è consentita eccezionalmente dal CICR ad altri soggetti:

 Presso soci o dipendenti; presso società controllanti…

Art 11 4° comma: è consentita ad una serie di soggetti:

 Stati comunitari ed extra comunitari

 Spa sapa mediante emissione di obbligazioni

 Società ed enti quotati in un mercato regolamentato per la raccolta effettuata mediante obbligazioni

 Enti sottoposti a forme di vigilanza prudenziale che svolgono attività assicurativa o finanziaria

 Società per la cartolarizzazione dei crediti

L’attività bancaria nella legge del 1936-38 e nella normativa successiva fino al T.U.

La normativa precedente al TU portava a concludere che l’attività bancaria è rilevante per il pubblico interesse, ha natura

di impresa e consiste nella raccolta del risparmio pubblico correlata alla concessione del risparmio pubblico.

Attualmente l’art 10TU abroga tutte queste norme e sembra trascurare la rilevanza pubblica, sostanzialmente ciò non

corrisponde alla realtà, in quanto l’attività bancaria è sempre sottoposta ad un costante e penetrante controllo pubblico a

salvaguardia non tanto dell’interesse pubblico, ma di una più democratica sana e prudente gestione.

La natura di attività bancaria tra funzione di interesse pubblico ed attività d’impresa

Nella legge bancaria del 36-38 l’attività bancaria veniva qualificata come di interesse pubblico, infatti era disciplinata,

coordinata e indirizzata dallo Stato.

L’attività bancaria nella disciplina del codice di commercio del 1882 e del c.c. vigente

Il codice di commercio del 1882 individuava una serie di atti considerati commerciali in rapporto al loro contenuto. Era

qualificato commerciante colui che esercitava atti di commercio per professione abituale. Nel cc del ’42 opta per il

soggetto riferito all’imprenditore, abbandonando il sistema oggettivo riferito all’atto di commercio.

La qualificazione di operazione bancaria è riferita alla banca quale parte necessaria del rapporto.

Le operazioni bancarie svolte tra soggetti diversi dalle banche non si possono qualificare come tali, ma per analogia si

applicheranno le norme applicate ai contratti bancari.

La nozione di impresa – Profili generali

La nozione di imprenditore si riferisce all’elemento soggettivo, mentre quella di azienda riguarda l’elemento oggettivo e

realizza lo strumento del quale l’imprenditore si serve per l’esercizio dell’impresa –l’impresa è l’attività

dell’imprenditore- art. 2082cc E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine

della produzione e dello scambio di beni o di servizi.

La nozione di impresa commerciale

Tipologie

Art 2195cc: attività industriale di produzione di beni e servizi

Intermediari

Trasporto

Banche ed assicurazioni

Attività ausiliarie

L’impresa bancaria –natura commerciale- interesse pubblico meritevole di una speciale disciplina di salvaguardia

Lo statuto speciale dell’impresa bancaria l’imprenditore bancario, pur nell’autonomia dell’esercizio della propria

attività è sottoposto ad un penetrante controllo svolto dalla P.A. che si ripercuote sulla struttura dell’impresa e sulla

natura delle operazioni realizzate (omogenee).

L’accesso all’attività bancaria è condizionato da rigorose formalità di controllo sulla costituzione dell’impresa che si

riferiscono alla presenza di una struttura giuridica rispondente ed affidabile, disponibilità di un capitale idoneo, qualità

soggettive degli esponenti e dei partecipanti con quote rilevanti: affidabilità , onorabilità ed attitudine tecnica. Il difetto

dei requisiti dei componenti comporta la decadenza dell’ufficio che viene dichiarata:

-dal consiglio di amministrazione impugnabile di fronte al giudice ordinario

-dalla Banca d’Italiaimpugnabile di fronte al TAR e al CICR

I soggetti che amministrano non possono contrarre obbligazioni con la banca stessa.

L’impresa bancaria è sottoposta a direttive anche di natura politico-economica, è assoggettata a vigilanza e controllo

anche durante la fase di esistenza, volto a garantire la sicurezza e la conservazione della liquidità basilare per un costante

equilibrio fra le operazione di raccolta e di concessione. Le forme e i contenuti delle operazioni bancarie sono imposti.

Vengono imposte cautele per evitare l’aggravamento delle condizioni derivanti dall’accumulo di fidi. Rigorose forme di

pubblicità. Attribuzione alle imprese dell’esclusività dell’uso di “banche”, etc… Particolare rilevanza probatoria

riconosciuta alle scritture contabili dell’impresa bancaria. Sottoposizione in caso di crisi a procedure di controllo o

speciali 

Art 136 TU Esponenti bancari i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo in banche

non possono contrarre obbligazioni di qualsiasi natura

L’art. 50 TU riconosce alla banca il diritto di richiedere il decreto di ingiunzione previsto dall’art 633 cpc, anche in base

all’estratto conto.

L’impresa bancaria, nello svolgimento della sua attività e nei rapporti con la sua clientela è tenuta a mantenere il segreto

(è pacificamente affermato). Art. 7 TU tutte le notizie e le informazioni ed i dati in possesso dalla Banca d’Italia in

ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche

amministrazioni.

Secondo le tesi più affermate e seguita anche dalla Cassazione, il segreto bancario si fonda su un uso derivante da una

pratica costante seguita dalle banche che preserva il rapporto con il cliente dall’altri interferenza o indiscrezione (si tratta

di un uso normativo vincolante quale fonte del diritto)

I limiti del segreto bancario:

-nei confronti dell’autorità giudiziaria penale (una volta solo il giudice ora anche gli agenti di polizia giudiziale)

-nei confronti dell’attività giudiziale civile (il banchiere può rifiutare di andare a deporre per il segreto bancario in caso

di esibizione di prove, però la banca non può rifiutare)

-pagamento presso terzi (non potrà invocare il segreto bancario, dovrà rendere all’udienza la dichiarazione specificando

di quali somme è debitore onde consentire, nella somma medesima, l’esecuzione forzata)

-nei confronti del fisco (la banca deve dare i dati bancari in suo possesso)

-informazione commerciale (riguarda i rapporti tra la banca e terza prova e non tra banca e clienti, sono informazioni di

cui è a conoscenza per ragioni di organizzazione propria

-informazioni interbancarie (non si viola il segreto bancario)

SUCCURSALI: non hanno personalità giuridica, non hanno autonomia soggettiva della succursale in quanto non ha

personalità giuridica e quindi neanche autonomia patrimoniale

SPECIALITA’: obbligo per il cliente di destinare le somme mutuate ai fini predeterminati nel contratto.

Il sistema bancario Italiano (Cap. 4 riassunto delle dispense, realizzato da Gianni Grosso)

IL sistema bancario puro e misto

Il sistema bancario puro –specializzazione operativa- le banche operano a breve termine esercitando il credito ordinario

oppure operano a lungo termine esercitando il credito speciale (e viceversa)

Il sistema bancario misto –despecializzazione operativa- le banche operano indifferentemente il credito ordinario e

speciale

L’elemento temporale non costituisce l’unico elemento di differenziazione, rilevante è la causa del rapporto. Nelle

operazioni creditizie a medio-lungo termine la caratteristica è la specialità, che comporta l’obbligo per il cliente di

destinare le somme mutuate ai fini predeterminati nel contratto e il diritto per l’istituto di controllare la loro effettiva

utilizzazione in aderenza alle finalità indicate.

I crediti speciali si dividono in immobiliari e mobiliari.

Il credito mobiliare si attua con lo svolgimento di operazioni attive garantite da ipoteca su immobili e commisurate al

valore dei medesimi; il credito mobiliare invece è caratterizzato dalla concessione di finanziamenti alle imprese

industriali e commerciali.

Il sistema bancario nella legislazione del 36-38

Aziende di credito: credito ordinario – raccoglievano i risparmi con operazioni passive (deposito)

istituti di credito: credito speciale – raccoglievano il risparmio con l’emissione di obbligazioni

Il sistema era caratterizzato dalla specializzazione e dal pluralismo della tipologia bancaria

Banche pubbliche: istituti di credito di diritto pubblico, casse di risparmio, monti di credito- manca lo scopo

speculativo

Banche private: -distribuzione diretta/indiretta degli utili ai partecipanti e che esercitano la loro attività in un regime

di più ampia autodeterminazione.

Indipendentemente dalla natura degli enti, gli esponenti bancari non sono riferibili le qualifiche soggettive di pubblico

ufficiale.

Con l’entrata in vigore del 1 gennaio 1994 la distinzione tra banche pubbliche o private non apparirebbe più rilevante in

quanto è previsto che l’”ente creditizio” e la banca, secondo l’organizzazione attuale debbono essere strutturate tutte

secondo la disciplina privatistica delle spa.

Le aziende di credito

L’art 5 L.banc ’36 individua gli enti creditizi a breve termine destinati al controllo bancario nei:

-Istituti di credito di diritto pubblico e Banche di interesse nazionale

-banche ed aziende di credito

-filiali di banche straniere

-casse di risparmio

-monti di pegno

-casse rurali ed artigiane

Gli istituti di credito di diritto pubblico erano fondazioni, il cui scopo era il pubblico interesse, gli esponenti

amministrativi erano di nomina pubblica, no scopo di lucro(riserva o beneficenza); il loro compito era l’esercizio del

credito a breve.

Le banche di interesse nazionale

Le banche di interesse nazionale erano SPA, gli statuti erano approvati con decreto dal ministro del tesoro sentito il

CICR

Le casse di risparmio erano enti di diritto pubblico con natura di associazione o fondazione, avevano personalità

giuridica (7/10 degli utili erano destinati a riserva, 3/10 in beneficenza).

I monti di pegno erano enti di tipo associazione o fondazione e concedevano prestiti di importi anche limitatissimi a

modesti tassi con garanzia di pegno.

Le imprese individuali esercenti att. Banc. Erano ammesse solo in via transitoria, le ispezioni della banca d’Italia

potevano estendersi anche all’attività estranea dell’imprenditore, ed aveva l’obbligo di comunicare periodicamente oltre

alle situazione ed i bilanci dell’azienda bancaria anche quelli di dell’ulteriore attività

Le banche popolari si potevano costituirsi eclusivamente nella forma di società cooperativa a responsabilità limitata; le

casse rurali ed artigiane informa di cooperative a responsabilità limitata o illimitata.

Le filiali delle Banche straniere

Potevano iniziare l’attività solo con la specifica autorizzazione del CICR, potevano avere struttura e tipo diverso da

quelli regolati dalle L. italiana

Gli istituti di credito speciale –medio/lungo termine-

La loro personalità giuridica era normalmente pubblica; il credito a M/L termine poteva essere concesso anche da

sezioni autonome/speciali delle banche ordinarie.

Con il TU e con la despecializzazione dell’attività bancaria la figura dell’istituto è sostanzialmente superata.

La ristrutturazione della banca pubblica nell’esperienza degli anni ‘80

La ricapitalizzazione degli istituiti di credito di diritto pubblico e delle casse di risparmio

-Generalità:

la ricapitalizzazione delle banche private era più semplice dato che poteva reperire capitali

di rischio sul mercato; la banca pubblica poteva o autofinanziarsi utilizzando le riserve

(7/10) o nell’aumento del fondo di dotazione da parte del tesoro.

Le BP dovettero così ricorrere al mercato finanziario, l’emissione di quote di portafoglio e non come quote di

gestione e inferiori a quelle di capitale pubblico precludevano l’acquisizione di quote di portafoglio.

La partecipazione privata al capitale della banca pubblica –le quote-

Emissione di titoli di credito atipici:

-quote di partecipazione: partecipazione agli utili, intervento nella gestione dell’impresa –organi assembleari con poteri

decisionali graduati a seconda dei casi

-quote di risparmio: diritti economici senza alcun potere di partecipazione

-quote di risparmio partecipativo: potere di gestione attenuato –assemblee speciali on poteri consultivi o di controllo.

L’attuazione della ricapitalizzazione con l’emissione di titoli atipici pone il problema dell’individuazione della

procedura: se sia sufficiente una semplice modifica statutaria o occorra il ricorso alla legge. Per il gli istituti di credito di

diritto pubblico era sufficiente la modifica degli statuti con approvazione mezzo decreto del tesoro sentito il CICR. Le

Casse di Risparmio erano regolate anche da tre atti normativi, il problema si risolse con la ristrutturazione delle casse di

risparmio in SPA.

Il libro bianco della Banca d’Italia del 1988.

La SPA si rivelò la struttura più idonea per aumenti di capitale, poiché i capitalisti industriali si ritirarono data la

scarsezza del potere gestionale ed i privati erano attratti dai rendimenti dei titoli di Stato.

Modalità proposte da seguire per assoggettare la struttura dell’ente pubblico allo schema della SpA:

-trasformazione-fusione-scorporo dell’azienda dall’ente e conferimento della stessa in una società costituita dall’ente

Legge Amato:

Consente agli enti pubblici di modificare la propria forma giuridica adeguandola al modello Spa, incoraggiando la

formazione del gruppo polifunzionale attraverso la concentrazione di più società creditizie e finanziarie in grado di

soddisfare le più ampie esigenze del mercato (banca universale).

L’art 1 l 218/90 consente agli enti creditizi pubblici di assumere la struttura della Spa compiendo trasformazioni o

fusioni (e fusioni per incorporazioni), oppure di conferire l’azienda bancaria in una Spa già esistente o all’uopo

costituita.

Principi ispiratori del nuovo sistema:

- la banca pubblica assume la struttura delle Spa ma gli enti pubblici devono mantenere il controllo

- modello organizzativo più agile e snello

- Statuto assolutamente speciale, difforme da quello della Spa.

- Criteri singolari per la partecipazione dei soci pubblici e per l’attribuzione e l’amministrazione delle

partecipazioni.

- Tutte le operazioni di ristrutturazione devono essere approvate con decreto del tesoro sentito il CICR

Direttiva DINI dm tesoro 94 modificato dm Tesoro 95

Tende ad imporre alle fondazioni di cedere il controllo delle banche conferitarie entro cinque anni dall’emanazione

della direttiva.

Legge delega n.461/98

Le fondazioni:

-diventano persone giuridiche private con piena autonomia statutaria e gestionale in seguito all’adeguamento degli

stututi alle disposizioni dettate dai decreti attuati dalla nuova legge

-perdono ai fini fiscali la qualifica di ente non commerciale se entro 4 anni dall’entrata in vigore mantengono una

posizione di controllo nelle spa

-promuovono lo sviluppo

-devolvono gli utili

-sono sottoposte sotto il controllo del tesoro

-debbono cessare di svolgere attività bancaria entro 4 anni, proroga di 2, ma perdono i benefici fiscali, dopodiché il

tesoro scioglierà gli organi amministrativi, nominerà un commissario ad acta che avrà il compito di cedere il controllo

delle banche. Le fondazioni che manterranno il controllo saranno dichiarate fuori legge.

Il sistema bancario dopo la riforma

D lgs n 481/92 (che recepiva la seconda direttiva CEE) –modello della banca universale-

 tutte le banche possono operare a breve/medio7lungo termine ed esercitare il credito speciale od ordinario

(banca universale)

 tutte le banche (pubbliche o private) operano in condizione di assoluta uguaglianza ed in regime di

concorrenza

 non esiste più limite territoriale all’operatività delle banche (potendo esse operare su tutto il territorio nazionale

e comunitario

 l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche; è pure riservata alle banche la raccolta del risparmio

con obbligo di rimborso

 La struttura giuridica delle banche può essere solo quella della Spa o società cooperative per azioni a

responsabilità limitata

Le tipologie bancarie:

Banche nazionali: hanno la sede in Italia, sono ammesse nella forma di Spa o Scparl, l’esercizio è subordinato ad

autorizzazione da parte della banca d’italia. La Spa è la struttura tipo per l’esercizio bancario. Le banche cooperative

per azioni a responsabilità limitata si dividono in banche popolari e in banche di credito cooperativo.

Le banche popolari min 200 soci, forma ScpArl, utile: 10% a riserva il resto libero

Banche di credito cooperativo min 200 soci, utile: 70% a riserva, 30 % diviso tra fondo mutualistico(3%) e

remunerazione soci

Banche comunitarie: hanno la loro sede legale e l’amministrazione in uno stato comunitario, può stabilire una propria

succursale nel territorio italiano previa autorizzazione dell’autorità di vigilanza dello Stato in cui ha sede;

l’insediamento della 1^ succursale deve essere comunicato alla Banca d’Italia che non ne può negare l’esercizio,

trascorsi 2 mesi può liberamente svolgere attività.

Le banche extracomunitarie devono essere autorizzate dalla Banca d’Italia (art 14 TU) previa

autorizzazione del ministro del tesoro di concerto con la banca d’italia, in presenza di elementi oggettivi (congruità

patrimoniale) e soggettivi (affidabilità degli esponenti)

Le succursali bancarie

La sede della società è il luogo dove si svolge la gestione sociale, ove è collocata la direzione generale della società.

Le sedi secondarie: filiali e succursali sono intesi quali uffici amministrativi con competenza limitata ad un determinato

territorio

Succursali bancarie sede che costituisce parte, sprovvista di personalità giuridica (non autonomia soggettiva), di una

banca e che effettua direttamente, in tutto o in parte, l’attività della banca. non hanno certamente un’autonomia

patrimoniale nei confronti della banca madre, ma sono complessi di beni speciali, separati, aventi autonomia in

confronto del rimanente patrimonio.

Il gruppo bancario

-i gruppi di società (polifunzionale)

il gruppo è un’aggregazione di società formalmente autonome ed indipendenti, ma assoggettate ad una direzione

unitaria (società capogruppo o madre) per il perseguimento di uno scopo economico: interesse di gruppo. (è impresa

sotto il profilo economico più che giuridico)

L’autonomia giuridica delle società del gruppo esclude di regola la responsabilità delle une per le obbligazioni delle

altre.

Il gruppo bancario può realizzarsi attraverso 2 strumenti:

-l’assunzione di partecipazioni da parte di una società (holding) in altre società –controllo di diritto e di fatto-

-il contratto o convenzione di dominato, con il quale una società si assicura il potere di dominare i gestori di un’altra

società ed imporre le scelte necessarie a realizzare l’interesse di gruppo.

Il gruppo bancario polifunzionale (banca universale)

TU art 59.69 (disciplina originaria-legge amato)

Gruppo di società bancarie, finanziarie e strumentali che operano nei vari settori dell’intermediazione finanziaria (e

strumentali), ma con la prevalenza in quello bancario facenti capo e sotto il controllo di una capogruppo (banca o

società finanziaria italiana)

La capogruppo opera come collettore delle direttive degli organi di vigilanza (Banca d’Italia)

Il gruppo bancario è iscritto in un apposito albo tenuto dalla banca d’Italia (pubblicità)

Crisi di gruppo art 98 99 TU distinzione crisi tra capogruppo e società di gruppo/ circoscritta o diffusa

Circoscritta: alle società si applicano le procedure di uso loro proprie

Diffusa: capogruppo assoggettata all’amministrazione straordinaria, società del gruppo procedure bancarie

Es. 10 società, 1 finanziaria viene dichiarata fallita, la Banca d’Italia decide se la crisi è circoscritta o diffusa. La banca

può fare ricorso al tar o al consiglio di stato o al cicr, se la banca d’italia decide che è diffusa (mentre la banca dice che

è circoscritta).

Diritto Bancario (riassunto delle dispense fornite dal docente, Capp. 5 e 6, elaborato da Davide Benza)

CAPITOLO V. IL CONTROLLO BANCARIO

Gli organi pubblici di controllo (vigilanza bancaria) nel sistema del 1936-38.

La legge bancaria, originariamente, prevedeva quali Nel 1944, a seguito delle vicende belliche, venne

organi di controllo: soppresso l’Ispettorato. Dalla fine della 2a Guerra:

Il Comitato dei Ministri: politicizzato, con competenze Le competenze deliberative passarono al Ministro del

deliberative Tesoro

L’Ispettorato per la difesa del risparmio e l’esercizio del Le competenze esecutive e tecniche passarono alla Banca

credito: di natura tecnica, con competenze esecutive d’Italia

Questo sistema viene rinnovato dal d.l.C.p.S. del 1947 n. 691 che risulta, sostanzialmente, tutt’oggi in vigore.

Il controllo e la vigilanza bancaria vengono attribuiti come segue:

CICR Alta vigilanza sulle materie di credito, risparmio e valuta

Ministero del Tesoro Emana provvedimenti concernenti l’attività creditizia deliberati dal Comitato

Banca d’Italia esegue le delibere del Comitato e del Ministro e svolge attività di controllo di tipo

funzionale e costitutivo; esercita autonomo potere regolamentare

Governatore della Banca d’Italia Gli spettano le funzioni un tempo attribuite all’Ispettorato (tecnico-esecutive)

Sintetizzando:

CICR e Ministro Attività deliberativa

Banca d’Italia e Governatore Attività esecutiva

Gli organi di controllo nel Testo Unico del ‘93 (studiare bene)

Esso definisce le Autorità creditizie e conferma la distribuzione di poteri di cui sopra.

Un’innovazione è costituita dall’attribuzione alla Banca d’Italia di una potestà normativa regolamentare (con efficacia

Erga omnes) nei casi previsti dalla legge.

Il CICR (Comitato interministeriale del credito e del Risparmio):

 secondo l’art. 2, ha l’alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio.

 È composto di vari ministri, e se ne possono invitare anche altri.

 Alle sedute partecipa il governatore della Banca d’Italia (ma non ha diritto di voto).

 Il voto è a maggioranza dei presenti.

 Il segretario è il direttore generale del Tesoro.

 Per l’esercizio delle proprie funzioni si avvale della Banca d’Italia.

 Ha funzione consultiva del Ministro del Tesoro , per cui resta un organo facoltativo ad esso.

Si è acceso un dibattito sulla natura politica o amministrativa del CICR:

 La “tesi amministrativa” sostiene che non sia un organo costituzionalmente previsto.

o È la tesi prevalente per cui ad oggi gli atti del CICR sono amministrativi (e non politici).

 Secondo l’altra tesi appare difficile negare la sua natura politica, vista la presenza dei ministri.

Il ministro del Tesoro:

 La sua funzione di vigilanza è prevista dall’art. 3 che è formato da due commi , che distinguono le sue

competenze da quelle concernenti anche il CICR.

 Il Ministro ha facoltà sempre e comunque di sentire il CICR.

 In caso di urgenza può adottare i provvedimenti propri del CICR stesso, dandone notizia.

Organizzazione e natura della Banca d’Italia:

 Ha funzione di controllo delle imprese bancarie

.

 E’ l’organo esecutivo delle delibere del CICR

.

 È comunque un’impresa a scopo di lucro.

 Emette la moneta.

 Sebbene costituita nel 1893 (L. n. 449) nella forma di società commerciale, l’art. 20 della legge bancaria la

definisce come “Istituto di diritto pubblico”.

 Il capitale è di 300 milioni di Lire e le quote possono trasferirsi solo tra enti “bancari”, previa autorizzazione.

 Si fonda sui seguenti 4 organi:

1. Assemblea generale dei partecipanti (presieduta dal Governatore ed è composta dai titolari delle quote)

2. Consiglio Superiore:

 È presieduto dal Governatore

 È l’organo amministrativo

 E’ composto dal Governatore e da 13 consiglieri (in carica per 3 anni e rieleggibili)

 Autorizza lo scambio di quote

 Nomina il Governatore, il Direttore ed il suo vice

3. Comitato del Consiglio Superiore (che svolge attività consultiva)

4. Il Direttorio, formato da:

 Il Governatore

 Il Direttore Generale ed il suo vice

 L’organo di controllo interno, infine, è formato da 5 sindaci (art. 23 Statuto).

Le funzioni della Banca d’Italia

 I poteri della Banca d’Italia, quale organo di controllo e vigilanza, sono disciplinati dall’art. 4 T.U.

 Formula le proposte per il CICR.

 Secondo il T.U. può emettere regolamenti, come già anticipato.

 Rende pubblici i principi, i criteri e le procedure dell’attività di vigilanza.

 In materia monetaria opera come:

Banca d’emissione della moneta (deve evitare di pregiudicare il credito pubblico e l’inflazione)

o Banca dello Stato: è titolare del conto corrente statale

o Banca delle Banche: non può concedere finanziamenti a soggetti diversi dalle banche

o

Contro i provvedimenti della Banca d’Italia è ammesso il reclamo al CICR entro 30 gg., mentre contro gli atti amministrativi sarà possibile

l’impugnazione di fronte al TAR.

Il Governatore della Banca d’Italia

 Fissa il tasso ufficiale di sconto.

 Esteriorizza i provvedimenti.

 Ha rappresentanza di fronte a terzi.

 Ha la firma dell’Istituto.

 Coordina la direttiva politica e l’attività esecutiva nel campo creditizio.

 Nomina i Commissari Straordinari ed i Commissari liquidatori.

CAPITOLO VI: FASI DEL CONTROLLO BANCARIO (studiare bene)

La P.A. interviene con la vigilanza dell’impresa bancaria. Si individuano norme di controllo:

1. PREVENTIVO: controllo della costituzione e dell’autorizzazione della Banca d’Italia allo svolgimento

dell’attività bancaria (secondo l’art. 28 L.banc.).

o Ricordiamo che (art. 30) la forma obbligatoria è quella delle SPA.

o L’autorizzazione fino alla riforma era discrezionale (anche con rif. alla situazione congiunturale del

mercato bancario). Con la legislazione CEE (Dir. 77/780 del 1977), recepita dal d.p.r. n. 350 del 1985

si è passati al sistema delle “autorizzazioni dovute”.

o Il provvedimento che nega l’autorizzazione può essere impugnato dinanzi all’AGA per vizi di

legittimità.

2. FUNZIONALE: regola lo svolgimento dell’attività

3. ESTINTIVO: disciplina della fine dell’attività bancaria

1. CONTROLLO PREVENTIVO: l’autorizzazione nel sistema del T.U.

Il T.U. ha definitivamente disciplinato le “autorizzazioni dovute”.

Le banche vengono iscritte in un apposito albo, secondo l’art. 13 T.U. L’art. 14, invece, prevede le seguenti condizioni:

 Costituzione sotto forma di SPA;

 La Banca d’Italia determina il capitale minimo da versare;

 Presentazione di un programma sull’attività iniziale (insieme all’atto costitutivo e allo Statuto)

 Requisiti di onorabilità e professionalità.

 Deve essere garantita la sana e prudente gestione.

 La Banca d’Italia disciplina la decadenza dell’autorizzazione (se l’attività non inizia).

Ci si è sforzati, nonostante ci si volesse allineare con l’orientamento comunitario, di mantenere una certa

discrezionalità:

 dimensione d’impresa e requisiti degli esponenti sono, infatti, valutazioni soggettive.

 Mentre nella legge 350 del 1985 si parlava di capitale “non inferiore a quello determinato in via generale dalla

B.I.” nel T.U. non compare la stringa “in via generale”, di conseguenza sarà determinato di volta in volta.

 Anche la sana e prudente gestione mantiene una certa discrezionalità.

Il banchiere di fatto

L’atto autorizzativo ha natura costitutiva, quindi l’imprenditore non autorizzato non è qualificabile come banchiere.

A seconda del riconoscimento o meno, in giurisprudenza, le conseguenze pratiche sono assai differenti.

Per assurdo, tuttavia, il banchiere di fatto che fosse insolvente, non potrebbe qualificarsi né banchiere né imprenditore

commerciale (non rientrando nell’art. 2195 c.c.), e non sarebbe sottoposto né alla liquidazione coatta né al fallimento.

In virtù di questa considerazione, si è affermata l’esigenza (ed il dubbio) di qualificare il banchiere di fatto, ai sensi del

2° comma del 2195 c.c., come intermediario nella circolazione dei beni (prima tesi), oppure come vero e proprio

imprenditore bancario, ai sensi dell’art. 131 T.U. (seconda tesi).

La seconda tesi è preferita, anche se la mancanza dell’atto autorizzativo comporta la repressione dell’attività.

Il sistema sanzionatorio è previsto dal T.U. che all’art. 130 considera reato l’attività bancaria di fatto, in violazione

dell’art. 11 T.U. Anche l’attività finanziaria abusiva è considerata reato (art. 132) nonché l’abuso di denominazione

bancaria (art. 133).

2. Il controllo funzionale

Esso si realizza essenzialmente attraverso il controllo di legittimità, attraverso mezzi tecnici ed esecutivi.

Vuole salvaguardare, oltre all’efficienza, la liquidità dell’impresa bancaria.

Il T.U. attribuisce attribuisce alla Banca d’Italia:

al CICR poteri di vigilanza regolamentare, mentre

 poteri di vigilanza informativa (ex art. 51 T.U.): le banche minori devono favorire il controllo, mediante l’invio

di segnalazioni periodiche, bilanci, verbali delle riunioni dei collegi sindacali contenenti irregolarità, ogni dato

o documento richiesto, nei termini stabiliti dalla B.I. e devono rientrare nei limiti per la concessione del

credito.

 poteri di vigilanza ispettiva :

ispezioni presso le banche con richiesta di esibizione di documenti

o a condizioni di reciprocità, la B.I. può concordare con Stati extracomunitari ispezioni per le succursali

o

 oggi anche poteri di vigilanza regolamentare: la banca d’Italia, in conformità con le deliberazioni del CICR (di

cui è infatti organo esecutivo) emana disposizioni aventi ad oggetto (art. 53):

a. l’adeguatezza patrimoniale;

b. il contenuto del rischio nelle sue diverse configurazioni;

c. le partecipazioni detenibili;

d. l’organizzazione amministrativa e contabile ed i controlli interni.

Sempre secondo l’art. 53, può convocare gli amministratori, i sindaci ed i dirigenti, ordinare la

o convocazione degli organi collegiali ed adottare provvedimenti relativi alla gestione ed al patrimonio.

Concludendo, sebbene non si possa affermare una portata generale come per i casi di controllo repressivo od estintivo, è

palese che tutto ciò comporti valutazioni non solo di legittimità ma anche di merito dell’intervento pubblico.

3. Il controllo estintivo

Tale controllo riguarda la cessazione dell’impresa, tuttavia, il procedimento di amministrazione straordinaria non ha lo

scopo di produrre l’estinzione dell’impresa, ma di tentarne la sopravvivenza, anche se raramente riesce nell’intento,

anche in considerazione del fatto che i clienti, dopo uno stato di crisi della banca, possano riacquistare la fiducia nella banca stessa.

La legge prevede, inoltre, l’istituto della fusione tra banche che, sebbene non riconducibile alla fattispecie estintiva, costituisce un

valido mezzo per la garanzia dell’affidabilità (spesso la banca che acquisisce si accolla i debiti dell’acquisita, inoltre, ↑ grandezza ↑ stabilità).

L’amministrazione straordinaria (artt. 70 segg. T.U.) (studiare bene)

Presupposti:

1. gravi irregolarità = gravi violazioni di disposizioni di legge, amministrative o statutarie.

2. previsione di gravi perdite del patrimonio

3. richiesta degli stessi organi della banca (che si rendono conto di non poter più amministrare)

I terzi non possono avviare la procedura, ma possono denunciare i presupposti di cui sopra.

Differenze e similitudini con l’amministrazione controllata:

sono finalizzate alla tutela pubblica (≠). Vengono aperte con un decreto del Ministro

Amministrazione straordinaria del Tesoro (su proposta della B.I.), ovvero con un atto amministrativo (≠) e si

e liquidazione coatta

amministrativa svolgono per l’intervento di organi della P.A. Mentre la liquidazione tende

all’eliminazione, l’amministrazione straordinaria:

 tende al risanamento ed è temporanea (=)

 prevede lo scioglimento degli organi amministrativi della banca (≠)

 non comporta il divieto di azioni esecutive né il divieto di acquisire diritti

di prelazione sul patrimonio della banca. (≠)

 non è una procedura concorsuale (non comporta la sospensione dei pagamenti) (≠)

tutelano i creditori dell’insolvente e soddisfano diritti privati (≠). Iniziano con atti

Amministrazione controllata giurisdizionali (≠), quali la sentenza dichiarativa di fallimento ed il decreto del

e fallimento tribunale e si svolgono sotto la direzione dell’autorità giudiziaria.

 L’amministrazione controllata tende al risanamento (delle imprese

commerciali in genere) ed è temporanea (=)

 Il titolare conserva la gestione della banca (≠)

 comporta il divieto di azioni esecutive ed il divieto di acquisire diritti di

prelazione sul patrimonio della banca. (≠)

 è una procedura concorsuale (comporta la sospensione dei pagamenti) (≠)

Gli organi – Il procedimento per l’amministrazione straordinaria

Il decreto ministeriale:

 dispone lo scioglimento degli organi delle banche.

 deve esser pubblicato, per essere efficace, sulla Gazzetta.

 è impugnabile dinanzi all’A.G.A . (come ogni atto amministrativo) per motivi di legittimità (incompetenza, abuso di potere,

violazione della legge)

 Sospende le funzioni dell’assemblea dei soci (che può essere tuttavia convocata dai Commissari)

I poteri degli organi disciolti possono essere assunti provvisoriamente dal Commissario Provvisorio o da più

commissari (sono pubblici ufficiali), che, entro 15 gg. dalla pubblicazione, vengono nominati dal Governatore della

Banca d’Italia. Viene anche nominato il Comitato di sorveglianza (da 3 a 9 membri) che fornisce pareri tecnici.

La durata della procedura è di al massimo un anno e prorogabile straordinariamente per 6 mesi.

Con la sostituzione dell’imprenditore, egli continua a sopportare il rischio, ma non ha più poteri di gestione.

L’art. 63 L. banc. dispone che, in via eccezionale (infatti, come anticipato nello schema, l’amministrazione straordinaria non è una

, i Commissari possano sospendere per un periodo (detto “sospensione dei pagamenti”) di un mese

procedura concorsuale)

(prorogabile di altri due) il pagamento delle passività; questo con il preciso scopo, appunto, del risanamento.

La chiusura del procedimento

Una volta terminato il periodo previsto possono verificarsi due eventualità:

(1 anno + 6 mesi)

1. contenimento delle perdite: i Commissari procedono alla ricostituzione degli organi amministrativi (con nuove

nomine, ricostruzione degli statuti e consegna dei beni aziendali ai nuovi organi, insieme ad un inventario aggiornato)

2. persistenza dello stato patologico di crisi: inizia la liquidazione coatta (anche disposta d’ufficio)

La gestione provvisoria (art. 76 T.U. modificato dal d. lgs. 342 del ’99)

La Banca d’Italia può disporla in casi urgenti: gli organi amministrativi non vengono sciolti ma solo sospesi. La durata è di massimo 2 mesi e può

concludersi con l’amministrazione straordinaria o direttamente con la liquidazione coatta o con il risanamento.

La liquidazione coatta amministrativa

nella disciplina della legge fallimentare

La liquidazione coatta amministrativa è un procedimento estintivo di determinate imprese commerciali, individuate

dalla legge, svolto e controllato dalle autorità amministrative: è il tribunale del luogo dove l’impresa ha la sede

principale a dichiarare o ad accertare lo stato di insolvenza, su ricorso del Commissario liquidatore o su istanza del

Pubblico Ministero.

Il procedimento ha natura concorsuale, realizzando, come nel fallimento, la “par condicio creditorum”.

La disciplina comune della liquidazione ha una portata sussidiaria alle leggi speciali, salvo per la disciplina inderogabile prevista dall’art. 194 2°

comma L. fall. che riguarda l’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza, sia in momento anteriore all’apertura della liquidazione, sia nel corso

della procedura.

Alcune imprese possono essere soggette o al fallimento o alla liquidazione coatta amministrativa, altre imprese solo ad

una delle due (la dichiarazione di fallimento preclude la dichiarazione di liquidazione e viceversa, secondo il “principio di eccezione: electa una

via non datur recursus ad alteram: scelta una strada non si può far ricorso ad un’altra”).

Procedura:

1. disposizione (e pubblicazione sulla Gazzetta) della liquidazione con decreto dell’Autorità amministrativa

2. Organi della liquidazione:

 Comitato di sorveglianza (da 3 a 5 membri)

 Commissario liquidatore (fino a 3 membri per i casi più gravi), che assume veste di pubblico ufficiale:

Prende in consegna i beni, i documenti e le scritture contabili

o Redige l’inventario

o Può esperire azione di responsabilità contro gli amministratori

o

o Il suo compito fondamentale è la formazione dello “stato passivo”. Si notano qui differenze tra

 liquidazione: il Commissario forma d’ufficio lo stato passivo indipendentemente dai creditori (ma con

riferimento alle scritture contabili)

 fallimento: il passivo viene formato per iniziativa dei creditori che inoltrano la domanda di ammissione.

o Forma l’elenco dei creditori (entro 90 gg. dalla nomina) e con il deposito lo stato passivo diviene esecutivo . A questo

punto può aversi un’interferenza dell’autorità giudiziaria: i creditori esclusi o parzialmente ammessi possono ricorrere al

presidente del tribunale.

3. Il commissario liquidatore procede all’accertamento ed alla liquidazione dell’attivo , formando:


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Moses

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto bancario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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