Diritto bancario - Riassunto esame

Diritto bancario

Introduzione

L’impresa bancaria ha natura dicotomica: la natura privatistica è assoggettata a vincoli (controlli) pubblicistici che si fondano sull’interesse pubblico di tale attività e sull’ordinamento sezionale in senso tecnico, dotato di proprie norme.

La “doppia anima” (privata e pubblica) del diritto bancario trova due “norme manifesto”:

• La legge bancaria del 1936-38: affermava che “La raccolta di risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico”. Essa è rimasta operante per quasi 50 anni.
• L’art. 1 del D.Lgs. n. 350 del 1985 (attuativo della prima direttiva CEE 77/780) e l’art. 2 del D.Lgs. n 481 del ’92 (attuativo della Seconda Direttiva n. 646 dell’89) che affermavano che l’attività bancaria “ha carattere d’impresa, indipendentemente dalla natura degli enti che la esercitano” e che “La raccolta di risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono attività d’impresa”.

Con l’entrata in vigore del T.U. del ’93 (D.Lgs. 385) esse sono abrogate e sostituite dall’art. 10 con: “La raccolta di risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere di impresa...”. Si passa così alla concezione della banca come impresa orientata all’economia di mercato.

Rifacendosi al diritto commerciale ed alla disciplina dei contratti, riferimenti validi sono:

• Il libro 4° del Codice Civile;
• Il T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D.Lgs. n. 58 del 1998), con cui si affianca alla normativa bancaria la disciplina dei mercati finanziari.

Capitolo I: Le fonti

Art. 1 disp. Prel. c.c.:

• Le leggi:
  • In senso materiale (art. 70 Cost.): emanate dal Parlamento
  • Formale (art. 77 Cost.): decreti legge/legislativi approvati dal Governo ed emanati dal Presidente
  • Leggi regionali (art. 117 Cost.)
• I regolamenti:
  • Ministeriali (emessi dal Governo, ma con contenuto più limitato delle leggi)
  • Regionali
• Le norme corporative (soppresse)
• Gli usi: si formano con la convinzione di obbedire ad un precetto giuridico

Principi costituzionali

Art. 41 Cost.: “L’iniziativa economica privata è libera... La Legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”

Art. 47 Cost.: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina coordina e controlla l’esercizio del credito.”

Nel silenzio dell’art. 47 sul tipo di strumento per attuare il controllo ed il coordinamento sarebbe ravvisabile un chiaro riferimento alla legge, secondo l’art. 41.

Le leggi ed i regolamenti

Le fonti legislative possono essere raggruppate a seconda della loro natura privata o pubblica. Il sistema era fondato un tempo sulla c.d. “legge bancaria” del 1936-38. La riforma è iniziata negli anni ’80 e ’90 ed è culminata nel T.U. del 1993 che ha abrogato all’art. 161 ben 130 testi di legge, tra cui proprio la legge bancaria. Elenchiamo solo alcune fonti essenziali.

• Disciplina dell’impresa bancaria:
  • Leggi n. 141 e n. 636 del ’38 su “Costituzione e funzionamento dell’impresa bancaria, difesa del risparmio, funzione creditizia” e successive modifiche del 1944 attinenti alla “soppressione dell’Ispettorato del risparmio e passaggio delle sue funzioni alla Banca d’Italia”.
  • D.l.C.p.S. n. 691 del 1947: istituzione del CICR (comitato interministeriale del credito e del risparmio)
  • L. n. 281 del 1985 sull’ordinamento della Consob (commissione di controllo delle borse)
  • D.Lgs. n. 350 del 1985: riforma del sistema di autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria
  • L. n. 218 del 1990: ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli Istituti di Credito Pubblico
• Ordinamento pubblicistico (riguardo soprattutto all’emissione dei biglietti di banca e dei titoli pubblici):
  • R.d.l. n. 2325 del 1927: cessazione del corso forzoso e convertibilità dei biglietti
  • R.d. n. 1067 del 1936 e successive modifiche: approvazione dello Statuto della Banca d’Italia
  • D.l.C.p.S. n. 408 del 1947: funzioni del Governatore della Banca d’Italia
• Azione diretta dello Stato nel campo creditizio:
  • D.p.r. n. 1343 del 1963: T.U. in materia di debito pubblico e successive modificazioni sulla Cassa dei depositi e Prestiti (a cui è attribuita personalità giuridica)
• La Borsa Valori (modifica degli istituti, quali l’agente di cambio):
  • L. 272 del 1913: le Borse di Commercio
  • L. n. 1 del 1991: riforma che istituisce le SIM e autorizza le aziende di credito alla negoziazione dei titoli di Stato.
  • D.Lgs. n. 415 del ’96: la Borsa Valori oggi è privatizzata sotto forma delle SPA (e sotto la vigilanza del Ministero del Tesoro, della Banca d’Italia e del Consob), ma fino al 1996 essa si articolava in più sedi (Milano, Torino, Genova, etc.) ed aveva carattere pubblico.
• L. 132 del 1947: partecipazione italiana al Fondo Monetario internazionale
• In ambito CEE (è la base della riforma realizzata col T.U.), il sistema bancario integrato ha incontrato difficoltà dovute alle differenze tra gli Stati. Si pensi, innanzitutto, ai principi del Trattato CEE del 1957, agli artt. 52-58-59-66.
  • Direttiva n. 183 del 1973 “per la soppressione delle restrizioni di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi nel campo delle attività non salariate delle banche e degli istituti di credito ed il suo esercizio”
  • Direttiva n. 780 del 1977: nozione comune di banca, con riferimento dell’ingresso dell’impresa nel settore bancario.
  • Il c.d. “Trittico di Direttive” del 1989:
    • 299: sui fondi propri
    • 646: chiamata “seconda direttiva”, fa seguito alla 780 del 1977 denominata “prima”: inizio del processo di integrazione
    • 647: sul coefficiente di solvibilità
• Fonti bancarie comunitarie (riguardano gli Organi del sistema europeo):
  • La BCE è prevista dall’art. 4 del Trattato CEE, in coerenza al protocollo del ’92
  • La Direttiva CEE n. 12 del 2000 coordina la prima e la seconda direttiva di cui sopra

NB: attualmente la principale fonte del diritto bancario è il T.U. (D.Lgs. n. 385 del Settembre del 1993):

• È entrato in vigore nel 1° Gennaio 1994.
• È stato integrato dal D.Lgs. 58 del 1998.
• È un riordinamento delle leggi già in vigore, per facilitarne l’applicazione, ma spesso le modifica, le reimposta o le rinnova.
• Tutte le disposizioni in esso incluse acquistano valore giuridico.
• Contiene frequenti rinvii alle c.d. “norme in bianco o “norme secondarie”: esse hanno natura di atti amministrativi posti in essere dal CICR, dal Ministero del Tesoro e dalla Banca d’Italia, e completano il contenuto delle norme principali lasciate in bianco.

Una significativa nuova tappa è stato il T.U.F. (D.Lgs. n. 58 del 1998):

• È il T.U. in materia di intermediazione finanziaria.
• Si suddivide in 6 parti e 216 artt.
• Comprende le norme in materia finanziaria degli anni ’80 e ’90.
• Fa ricorso alla delegiferazione: trasforma in provvedimenti amministrativi le leggi, prevedendo deroghe delle autorità di vigilanza.
• Diventerà presto la punta di un iceberg sotto la quale si troverà tutta la disciplina degli intermediari.

Leggi e regolamenti di natura privatistica

La banca si colloca quale parte di un rapporto contrattuale e quale centro di imputazione di diritti ed obblighi di diritto privato. Per questo si deve far riferimento al Codice Civile:

• Libro IV, Capo XVII:
  • 1834-1838: depositi bancario
  • 1839-1841: cassette di sicurezza
  • 1842-1845: apertura del credito bancario
  • 1846-1851: anticipazione bancaria
  • 1852-1857: operazioni bancarie in conto corrente
  • 1858-1860: sconto bancario
  • 1531-1536: vendita a termine dei titoli di credito
  • 1548-1551: riporto
• Libro IV, Titolo V: titoli di credito
• Libro V: “SPA e società cooperative” (costituiscono gli strumenti per l’esercizio dell’attività bancaria)

Citiamo, infine, la L. n. 52 del 1991 sul factoring e la L. n. 43 del 1994 sulle cambiali finanziarie.

Le leggi regionali

Le Regioni a Statuto ordinario non hanno una specifica competenza in materia bancaria, vista la mancata presenza nell’art. 117 Cost. Le Regioni a Statuto Speciale, invece, hanno una certa competenza, sebbene limitate dagli statuti delle banche stesse e dall’art. 159 T.U. che le condiziona al parere vincolante della Banca d’Italia.

Gli usi

Essi sono numerosi, sia praeter legem (es.: segreto bancario) sia secundum legem (es.: art. 1845 c.c.: recesso dal credito a tempo indeterminato con preavviso). Si dividono in:

• Usi normativi:
  • Sono posti sullo stesso piano delle norme giuridiche
  • Sono elementi di diritto
  • Integrano la legge e regolano le conseguenze giuridiche del negozio
  • La prova può essere apportata con qualsiasi mezzo
  • Qualora il giudice di merito violi un uso normativo, sarà ammissibile il ricorso per Cassazione per errore di diritto
• Usi contrattuali:
  • Sono integrati dalla volontà negoziale delle parti
  • Sono elementi di fatto
  • Sono richiamati dalla legge per interpretare il contenuto del negozio
  • Può prevalere su norme di legge dispositive, al pari della volontà negoziale

Recentemente l’utilizzazione degli usi è stata limitata dagli artt. 116 e 117 del T.U., che congloba, tra l’altro, gli accordi interbancari sulla trasparenza (a difesa del contraente debole: il cliente) del 1992.

L’art. 116 T.U. impone che i contratti “...indichino il tasso d’interesse ed ogni altro prezzo”

L’art. 117 T.U. considera non apposte, quindi nulle, le clausole di rinvio agli usi per i termini più sfavorevoli di quelli pubblicizzati. Ricordiamo che la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

Gli statuti delle banche

Essi determinano l’oggetto ed il funzionamento dell’attività e la specializzazione delle banche stesse, nonché i poteri degli organi. Tra le norme statutarie si distinguono:

• Norme statutarie di azione:
  • Hanno rilevanza interna
  • Individuano i fini da perseguire
  • Sono indubbiamente opponibili ai terzi (efficacia erga omnes)
• Norme statutarie di relazione:
  • Hanno rilevanza esterna
  • Sono relative ai rapporti con i terzi
  • Regolano i rapporti contrattuali futuri (sono vincolati dalle norme sulla trasparenza ex art. 115 T.U.)

Quando ancora vigeva la legislazione del ’36-38 si operò la distinzione tra Statuti pubblici e privati, cercando di affermare l’efficacia erga omnes dei primi. Tale affermazione, tuttavia, risultò insostenibile: non è possibile equiparare gli statuti alle leggi statali.

Il cartello bancario

È un accordo reciproco per l’osservanza di comportamenti con la clientela, soprattutto con riguardo ai tassi d’interesse.

In passato:

• Secondo l’art. 32 lett. b) della legge bancaria, ora abrogato, la Banca d’Italia aveva il potere di limitare i tassi.
• Lo “scartellamento” comportava soltanto un inadempimento contrattuale.
• Il cartello non vincolava i clienti, salvo patto contrario.

Nel 1988 fu approvato un “cartello di autodisciplina” che prevedeva:

• L’obbligo di pubblicità delle condizioni contrattuali
• Un’uniformità di stesura dei conti correnti
• Un unico metodo di calcolo degli interessi

Questa disciplina è stata inglobata dalle “norme per la trasparenza” previste dalla legge n. 154 del ’92, poi trasfusa negli artt. 115 e segg. del T.U.

Le norme bancarie uniformi (NUB, denominate anche “condizioni generali uniformi”)

Sono schemi contrattuali per tipizzare/standardizzare le operazioni e le condizioni bancarie.

• In quanto contrattuali, si rifanno alle “condizioni generali del contratto” previste dall’art. 1341 c.c. Tali condizioni sono, dunque, efficaci nei confronti dei clienti se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe potuto conoscerle usando la normale diligenza.
• A seguito dell’introduzione delle “norme per la trasparenza” occorrerà però la sottoscrizione, non più solo la conoscibilità. Sempre secondo tali norme non hanno effetto (sono annullabili) le clausole vessatorie, salvo patto contrario (sottoscritto con il sistema della “doppia firma”).

Capitolo II: La genesi della legislazione bancaria

Evoluzione storica

1. Unità nazionale – 1926: Fino all’inizio del 1900 si era in un regime di quasi totale libertà d’esercizio dell’attività bancaria; per questo inizialmente, si tentò di arginare i dissesti bancari e di tutelare maggiormente il risparmio. Nel 1926 entra così in vigore il r.d.l. n. 1511 convertito nel ’27 nella legge 1107, il primo testo generale sull’attività bancaria.
2. 1926 – 1936-38: La legge bancaria costituisce il più importante intervento legislativo: è la prima legge organica.
3. Il terzo periodo si protrae per oltre 50 anni e si fonda sulla legge bancaria, le cui finalità sono:
   • La tutela dei risparmiatori
   • Il governo della funzione creditizia
4. Anni ’70: Inizia il cambiamento. Tre motivazioni principali:
   • L’innovazione finanziaria: Nascono nuove figure di intermediari finanziari; si affianca all’attività bancaria quella “parabancaria o atipica”
   • L’integrazione europea e la necessità di armonia con gli altri Paesi della CEE, nonché la necessità di liberalizzare il mercato
5. Anni ’80 - ’90:
   • Individuazione nelle SPA della struttura tipica per l’organizzazione della banca.
   • Il processo di privatizzazione: La forma delle SPA è introdotta dalla L. Amato-Carli (l. 218 del ’90).

Esaminiamo più analiticamente le varie fasi: iniziamo dall’intervento legislativo del 1926-27. L’assenza di disciplina speciale per la banca la assoggetta al Codice del Commercio del 1882. Con la nascita della banca di tipo misto (“housebank”) aumenta lo spirito imprenditoriale: le banche partecipano nei capitali delle imprese. Questo però genera inaffidabilità e frequenti crack. Un esempio è quello della Banca Italiana di Sconto che si era legata al gruppo Ansaldo, il cui dissesto la condusse al fallimento.

Con l’intervento del 1927 (“norme regolamentari per la tutela del risparmio”) si tenta allora di ridurre questi rischi. La disciplina è tuttavia molto settoriale: riguarda solo le aziende di credito a breve termine. Si stabiliscono:

• L’obbligo di iscrizione all’albo per le aziende di credito
• La necessità dell’autorizzazione del Ministro delle Finanze
• Una riserva obbligatoria a difesa del capitale.

Questo, in una prospettiva privatistica, non bastò a fronteggiare la crisi del ’29 e le 3 grandi Banche (di Roma, Commerciale e il Credito Italiano), impegnate a sostenere il decollo industriale, furono indotte ad acquistare le proprie azioni fino al 90% per evitare scalate. Due sono gli interventi sostanziali:

• IMI: intervento statale nel credito mobiliare
• IRI: partecipazioni dello Stato nelle banche private

La riforma bancaria del 1936-38

Essa mira ad attribuire allo Stato una posizione di Governo dell’attività bancaria. Citiamo ancora l’art. 1 della L. bancaria: “La raccolta di risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme della presente legge”. Come già accennato, è la prima disciplina completa ed organica: riguarda sia il breve sia il m/l periodo.

Viene introdotto il principio dell’autorizzazione all’esercizio bancario e si vieta l’attività bancaria di fatto. Con la caduta del regime fascista si ha una nuova spinta democratica: il d.l. n. 226 del 1944 ed il d.l. C.p.S. (Capo provvisorio dello stato) n. 691 del 1947 operarono profondi mutamenti negli Organi di Controllo e nelle competenze. Le modifiche del dopoguerra superano “l’ordinamento sezionale chiuso”, ma non mutano lo statuto pubblicistico del sistema.

L’innovazione finanziaria degli anni ’70 e gli interventi legislativi dal 1985 al T.U. del 1993

Dal ’70 inizia il fenomeno denominato “innovazione finanziaria”. Oltre ai motivi già citati (nascita dell’attività parabancaria ed integrazione europea), aggiungiamo la variabilità dei tassi di interesse e di cambio, i tentativi elusori dei controlli pubblici, la richiesta di servizi più sofisticati etc. Al fenomeno contribuiscono le banche private offrendo, appunto, nuovi servizi atipici. Nel settore pubblico, invece, l’intervento comunitario riguarda la ristrutturazione e l’integrazione patrimoniale, viste le necessità di:

• Ricapitalizzare la Banca Pubblica,
• Adottare un modello universale per la gestione dell’impresa bancaria.

Il “Libro Bianco” (“Memoria”) della Banca d’Italia fa propria l’esigenza di accrescere la concorrenza: la riforma (definita “storica”) punta infatti alla costruzione di modelli sullo stile delle SPA (L. Amato-Carli: L. 218 del ’90).

Due tentativi che diedero pessimi risultati furono:

1. L’emissione di titoli atipici
2. I prestiti postergati (secondo alcuni persino contrari alla legge in quanto elusivi del principio di tipicità delle clauso