Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Piras, libro consigliato Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Sorace

Amministrazione degli interessi dei cittadini

L’amministrazione degli interessi dei cittadini è l’attività finalizzata alla cura degli interessi altrui. In generale, l’amministrazione si pensi ad esempio al caso dell’amministrazione di un condominio dove appunto l’amministratore provvede alla cura degli interessi dei condomini.

Amministrazione pubblica e il principio di libertà

L’amministrazione pubblica invece, è l’attività finalizzata alla cura degli interessi dell’insieme dei cittadini. Secondo il principio di libertà su cui si basa il nostro sistema sociale, ciascun individuo è libero di stabilire i propri interessi e di soddisfarli nella maniera che preferisce. Tuttavia, i cittadini non possono soddisfarli da soli, non dispongono dei mezzi necessari, non appartengono a un gruppo sociale definito, le risorse non sono sufficienti a soddisfare gli interessi di tutti e alcuni di questi potrebbero essere incompatibili con quelli di altri. L’incompatibilità si manifesta ad esempio quando gli abitanti di una certa area vorrebbero che si vietino le attività produttive fonte di inquinamento; un tale interesse provocherebbe il licenziamento dei lavoratori dell’azienda, il che si scontra con il loro interesse affinché ciò non accada.

È quindi necessario che il diritto di ciascun individuo a stabilire e a soddisfare liberamente i propri interessi si accompagni al dovere di solidarietà nei confronti degli altri. Occorre inoltre che le persone individuino delle organizzazioni che provvedano alla cura dei loro interessi, le quali devono mettere a disposizione opportuni strumenti per la loro realizzazione e consentire alle persone di soddisfarli in modo autonomo.

Scelte e organizzazioni pubbliche e private

Quando non è possibile soddisfare gli interessi di tutti, sarà necessario operare delle scelte per stabilire gli interessi che verranno realizzati. A tal fine, le persone possono associarsi liberamente con altre costituendo delle organizzazioni private e quando ciò non è possibile o non è sufficiente possono ricorrere alle organizzazioni pubbliche. Nel secondo caso, queste sono i cosiddetti pubblici poteri che operano a diversi livelli territoriali, come i Comuni, le Province, lo Stato e l’Unione Europea, e che sono distinti in apparati politici e amministrativi a seconda della funzione che svolgono e in base alla loro composizione.

Apparati politici e amministrativi

Gli apparati politici, quali ad esempio un ministro o una giunta comunale, individuano gli interessi che non possono essere soddisfatti privatamente e operano delle scelte sugli interessi da realizzare talvolta osservando disposizioni normative con un’attività vincolata e altre volte conformandosi a indirizzi legislativi con un’attività che risulta discrezionale. Un esempio dell’attività vincolata è il rifiuto del permesso di realizzare un edificio laddove è vietata l’edilizia. Un esempio dell’attività discrezionale è il coordinamento degli orari dei servizi pubblici da parte di un Sindaco sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio Comunale nell’ambito dei criteri indicati dalla Regione.

Gli interessi scelti sono detti interessi pubblici, i quali possono anche derivare dai compiti attribuiti agli apparati politici, dai fini da raggiungere e dal contenuto di norme. Gli interessi che vengono realizzati sono il contenuto di una funzione detta di indirizzo-politico. Gli apparati politici costituiscono un sistema che si basa sul principio democratico che deve essere rispettato affinché tali apparati possano considerarsi costituzionalmente legittimati allo svolgimento delle loro funzioni. Sono formati da membri detti rappresentanti dei cittadini o politici, i quali svolgono un’attività detta responsabilità politica perché devono dar conto della loro attività ai cittadini, in rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione disciplinati dagli art. 97 e 98 della Costituzione.

Decisioni e composizione degli apparati

Quando l’apparato è formato da più persone, le decisioni solitamente vengono prese secondo il principio di maggioranza, nel senso che tra più proposte prevale quella che ha ottenuto la maggioranza di consensi. Quelli più importanti sono composti da membri individuati direttamente, ovvero dal Parlamento, dai consigli regionali, provinciali o comunali o dai rispettivi presidenti di questi consigli, e indirettamente in quanto nominati da quest’ultimi o che almeno debbono goderne la fiducia, come accade per i ministri.

Gli apparati amministrativi, detti anche amministrazioni, attuano gli indirizzi politici e curano gli interessi pubblici, nel rispetto delle garanzie riconosciute dal diritto e di specifici principi costituzionali. I membri di questi apparati sono detti burocrati o tecnici. Quando gli apparati amministrativi hanno una personalità giuridica autonoma, vengono chiamati enti pubblici. Quando i legami organizzativi tra apparati politici e amministrazioni sono particolarmente stretti, gli apparati amministrativi vengono chiamati uffici di quel dato pubblico potere, e l’insieme degli apparati politici e degli uffici viene considerato un’unica persona giuridica.

Amministrazione indiretta e interesse pubblico

Quando gli apparati amministrativi possono essere tenuti ad attuare anche indirizzi provenienti da apparati politici diversi da quelli dei pubblici poteri dei quali sono uffici, si parla di amministrazione indiretta. Talvolta, si tende ad attribuire all’interesse pubblico il significato di bene comune. Spesso vengono considerati pubblici, gli interessi che in un dato momento storico si tende a considerare interessi generali, cioè comuni alla generalità delle persone che costituiscono il gruppo sociale di riferimento di un pubblico potere; a volte vengono considerati pubblici anche interessi che non sono sentiti come generali, mentre vengono ritenuti privati gli interessi esclusivamente individuali. Ad ogni modo, l’interesse di cui le amministrazioni pubbliche si prenderanno cura è detto interesse pubblico primario, mentre l’interesse pubblico in concreto verrà definito in seguito.

Amministrazione pubblica: soggettiva e oggettiva

L’amministrazione pubblica può essere intesa in senso soggettivo designando apparati, e in senso oggettivo designando attività. Per lungo tempo, essa era sinonimo di amministrazione statale perché questa era l’amministrazione pubblica per eccellenza e il diritto che la riguardava era anche quello delle amministrazioni ad essa subordinate e che venivano considerate minori. Attualmente, vi è una pluralità di amministrazioni pubbliche che si riferiscono in modi diversi ai differenti centri di indirizzo politico.

Il diritto delle amministrazioni pubbliche

Principio di legalità

Secondo il principio giuridico fondamentale del diritto delle amministrazioni pubbliche, ovvero il principio di legalità, le amministrazioni pubbliche possono fare solo ciò che è prescritto dalla legge e solo mediante gli atti previsti dalla legge stessa. Quelle italiane fanno parte di un ordinamento statale definito stato di diritto, e la Comunità Europea è stata definita dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee comunità di diritto.

Nello stato di diritto, vige il principio del dominio della legge (rule of law) nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento, quindi tutti i soggetti giuridici che ne fanno parte devono rispettare la legge, sono soggette ad essa e all’interpretazione che ne danno i giudici. Il diritto comune dei soggetti pubblici e privati si applica sia alle amministrazioni pubbliche, sia ai privati, mentre in casi particolari si applica un diritto speciale. Le amministrazioni pubbliche agiscono secondo le norme di diritto privato nell’adozione di atti di natura non autoritativa (art. 1 c.–bis)1 eccetto nei casi in cui gli atti siano di natura autoritativa, come ad esempio nel caso dell’espropriazione, e quando la legge dispone che alla loro attività si applichi il diritto amministrativo.

Regime di diritto amministrativo

Il regime di diritto amministrativo si applica agli atti chiamati amministrativi. Secondo l’art. 1 c. 1 –ter, i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative devono assicurare il rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa secondo criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza. Quindi se il legislatore pretende il rispetto di questi principi anche quando le attività sono svolte secondo le norme di diritto privato, egli ritiene che non ci siano delle contraddizioni, a meno che si richiedesse il rispetto del diritto amministrativo nel suo complesso.

Funzioni del principio di legalità

Il principio di legalità ha due significati che evidenziano due funzioni: quella di indirizzo e quella di garanzia. Rispetto alla prima, la legge (intesa in riferimento ai diversi tipi di legge, alle altre fonti del diritto e agli atti che possono indicare gli obiettivi che possono appartenere sia all’ordinamento italiano sia a quello dell’UE) deve stabilire i fini che un’amministrazione deve perseguire senza determinare i modi in cui devono essere raggiunti. Rispetto alla seconda, l’amministrazione può adottare atti autoritativi soltanto se, da chi, quando e come la legge stessa lo preveda, ovvero secondo il principio di tipicità. In tal senso, i suoi poteri devono essere esercitati in modo conforme a un preciso parametro normativo precostituito che rende possibile la verifica di tale conformità in modo da garantirne la giustiziabilità.

Comunità Europea e il principio di attribuzione

La Comunità Europea agisce nei limiti delle competenze e degli obiettivi che le sono assegnati dal Trattato secondo il principio di attribuzione. Tali competenze riguardano settori quali commercio, industria, agricoltura, politiche sociali, istruzione professionale, cultura e ricerca, nonché quelle strumentali all’esercizio delle prime secondo il principio dei poteri impliciti. Può anche intervenire nei settori non di sua competenza secondo il principio di sussidiarietà verticale o istituzionale solo nel caso in cui gli Stati membri non riescano a raggiungere gli obiettivi a livello comunitario. Inoltre, qualora un’azione risulti necessaria per raggiungere uno scopo della Comunità, il Consiglio della Comunità può attribuirle competenze con la necessità del voto unanime.

Diritto comunitario

Il diritto comunitario ha origine da fonti primarie dell’ordinamento comunitario e da fonti derivate. Le fonti comunitarie prevalgono su qualsiasi fonte statale degli Stati membri. Possono imporsi anche alla Costituzione italiana solo se vi siano dei contrasti con i diritti inviolabili affermati nella nostra carta. La necessità del rispetto di tali fonti è oggi sancita dal primo comma dell’art. 117 Cost. anche se si ritiene che nell’art. 11 Cost. vi era già un fondamento giuridico. Le fonti primarie dell’ordinamento comunitario sono i Trattati contenenti disposizioni mirate ad imporsi agli Stati membri e ai loro cittadini. La Corte di Giustizia della Comunità Europea li ha definiti la carta costituzionale di una comunità di diritto, riconoscendo la loro natura di vera e propria costituzione, in quanto possono prevalere su quest’ultima e costituiscono il parametro di legittimità di altri atti comunitari che a loro volta possono prevalere sulle fonti di diritto del nostro ordinamento. Questi trattati sono chiamati comunemente Trattati-Costituzione.

Effetti delle disposizioni dei trattati

Dalle disposizioni dei trattati derivano i diritti dei cittadini nei confronti degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie per effetto riflesso degli obblighi imposti a quest’ultimi; questo è il cosiddetto effetto verticale. Inoltre, possono essere riconosciute come fonti di diritti opponibili allo Stato, alle istituzioni e ai soggetti privati; questo è il cosiddetto effetto orizzontale. I Trattati prevedono che le istituzioni comunitarie possano emanare atti, detti fonti derivate. È disposto ad esempio dall’art. 249 TrCE che prevede l’adozione di regolamenti e direttive, la presa di decisioni e la formulazione di raccomandazioni e pareri. I regolamenti in questione hanno portata generale, sono obbligatori e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.

Contrasti tra diritto comunitario e statale

In caso di contrasti tra il diritto comunitario e statale, vige la disapplicabilità delle fonti statali; le leggi statali sono dichiarate incostituzionali dalla Corte Costituzionale e interposte agli effetti del giudizio di costituzionalità. Prevale quindi il diritto comunitario. L’applicazione delle previsioni delle direttive comunitarie viene applicata in uno Stato membro dopo che vengono definite le modalità di attuazione con le fonti statali. Di solito, l’interesse pubblico primario in funzione del quale si svolge l’attività amministrativa è determinato dalle direttive comunitarie. Le direttive comunitarie self-executing sono direttamente applicabili agli Stati membri, per la cui attuazione non si deve aspettare che lo Stato si attivi (effetto diretto verticale). Devono essere applicate da qualsiasi amministrazione pubblica anche se contrastano con atti dell’ordinamento statale italiano aventi forza di legge; lo stesso vale per le disposizioni contenute in una decisione definita obbligatoria per i destinatari ai quali è designata.

Al fine di interpretare leggi nazionali e completare norme comunitarie vincolanti, devono essere presi in considerazione le cosiddette raccomandazioni che sono atti non vincolanti, e alcuni atti atipici come le comunicazioni. Fonte dell’ordinamento comunitario è anche la giurisprudenza dei giudici comunitari. L’art. 1 c. 1 della Legge sul Procedimento Amministrativo dispone che l’attività amministrativa deve essere retta anche dai principi dell’ordinamento comunitario. Quest’ultimi sono ad esempio quello della non discriminazione e quello della massima possibile trasparenza del modo in cui sono prese le decisioni. In assenza di norme comunitarie, i principi vengono ricavati dagli ordinamenti statali. Quando non è possibile trovare dei principi comuni ai diversi ordinamenti statali, i giudici comunitari determinano dei principi comuni in relazione al metodo della “comparazione valutativa” dei principi dei diritti costituzionali e amministrativi degli Stati membri.

Principi rilevanti per l'attività amministrativa

I principi rilevanti per l’attività amministrativa sono la legalità, la proporzionalità, la sicurezza giuridica, la non retroattività degli atti amministrativi e il legittimo affidamento, il diritto di essere sentito prima che sia presa una decisione sfavorevole e il corretto procedimento.

Carta dei diritti fondamentali dell’UE

Nel 2000, il Consiglio Europeo ha proclamato una Carta dei diritti fondamentali dell’UE con la quale ha riaffermato i diritti derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Uno dei principi più importanti di questa Carta è il diritto ad una buona amministrazione che consiste nel diritto di ciascun individuo a che le istituzioni comunitarie trattino le sue questioni in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole. Inoltre, è consentito a ogni cittadino residente nell’UE di accedere ai documenti del Parlamento Europeo, del Consiglio e della Commissione. In più, la Comunità Europea garantisce il risarcimento dei danni provocati dalle sue istituzioni.

Apparati amministrativi comunitari

Per quanto attiene allo svolgimento dell’attività amministrativa comunitaria, secondo il TrCE la Comunità dovrebbe avere solo gli apparati amministrativi necessari al funzionamento degli apparati politici. Infatti, l’art. 10 stabilisce che è compito degli Stati membri adottare tutte le misure di carattere generale o particolare idonee ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato. Solo gli apparati amministrativi comunitari svolgono l’attività amministrativa comunitaria. L’amministrazione comunitaria indiretta si manifesta in due modi.