Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Maccarrone, libro consigliato Diritto delle amministrazioni pubbliche, Sorace

L'amministrazione degli interessi dei cittadini

Amministrazione in genere e amministrazione pubblica

Amministrazione = cura di interessi. Se gli interessi sono rilevanti e complessi, sono necessarie persone idonee e un'apposita organizzazione; nel linguaggio comune è cura di interessi altrui. Amministrazione pubblica = attività funzionale agli interessi di terzi, cittadini o popolo, che costituiscono Comuni, Province, Regioni, Stato italiano e UE; è funzione di servizio ai cittadini.

Indirizzo politico e amministrazione pubblica

Non tutti gli interessi sono soddisfatti mediante la pa. Principio di libertà = ognuno è libero di stabilire i propri interessi e di soddisfarli nel modo che ritiene migliore. A volte però c'è difficoltà di cura individuale di tutti gli interessi, per mancanza di mezzi o per inconciliabilità di tutti gli interessi; perché la società sopravviva, è necessario che al principio di libertà si accompagni il dovere di solidarietà nei confronti degli altri, ma anche che il gruppo si dia delle “organizzazioni” (consentire autonoma realizzazione di interessi da parte di ciascuno e mettere a disposizione strumenti che individualmente non sarebbero disponibili).

Inoltre, in caso di conflitto, bisognerà stabilire quali interessi siano da preferire. Esistono strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i propri interessi individualmente associandosi liberamente con altre (organizzazioni private). Esiste poi un sistema organizzativo pubblico, riguardante tutti gli appartenenti a un gruppo sociale e che provvede a ciò a cui non possono provvedere. Organizzazione pubblica ha un ruolo sussidiario (art.118 c.4 Cost.: principio di sussidiarietà) nei confronti dei privati.

Pubblici poteri = curano gli interessi dei cittadini ai diversi livelli territoriali di insediamento (Comuni, province, ecc.). Sono costituiti da apparati politici e amministrativi. Apparati politici ➔ individuare interessi che richiedano intervento pubblico, e quali siano da preferire. Quelli prescelti = interessi pubblici. A volte c'è una puntuale individuazione degli specifici interessi, altre sono necessarie ulteriori scelte ➔ attività “discrezionale”, che deve conformarsi a degli indirizzi. Le scelte per cui certi interessi sono considerati “pubblici” appartengono alla politica, nella funzione di indirizzo politico.

Apparati amministrativi ➔ attuare gli indirizzi politici, anche mediante scelte ulteriori, più dovere di agire in modo che si pervenga alla soddisfazione degli interessi pubblici con il minore sacrificio possibile di altri interessi; obbligo di rispetto dei principi costituzionali. In ordinamenti come il nostro, per ciascuna comunità sociale esistono più apparati politici = sistema fondato sul principio democratico. Membri apparati politici sono rappresentanti dei cittadini, con responsabilità politica.

Organi composti da persone elette dai cittadini ≠ organi composti da persone nominate dai predetti organi. Decisioni prese di norma a maggioranza. Apparati amministrativi costituiti invece da persone dotate di requisiti tecnici e professionali; modalità di scelta, principi e regole sono diverse, per esigenze di buona organizzazione piuttosto che di principio democratico. Apparati del primo tipo = apparati politici, ed i loro componenti sono i politici. Apparati amministrativi = amministrazioni, ed i loro componenti sono i burocrati o tecnici. Comune, Provincia, Stato, UE = insieme di apparati politici e di amministrazione.

Amministrazioni pertinenti individuate in base al fatto che siano tenute ad attuare l'indirizzo espresso da apparati politici di un determinato pubblico potere, e per legami organizzativi: quando questi sono molto stretti, apparati amministrativi = uffici di un determinato pubblico potere, e l'insieme è considerato un'unica persona giuridica; altrimenti sono enti pubblici ed un aggettivo ne specifica la pertinenza ad un determinato pubblico potere (es: enti pubblici “regionali”).

Gli apparati amministrativi possono essere tenuti ad attuare anche indirizzi provenienti da apparati politici diversi da quelli cui sono collegati (v. caso UE).

Interesse pubblico e discrezionalità amministrativa

Interesse pubblico = spesso significato enfatico di “bene comune”, per cui la pa sarebbe sempre legittimata, anche a far prevalere l'interesse pubblico sugli interessi privati con qualunque mezzo. È un luogo comune criticabile. Possono essere considerati pubblici interessi che in un dato momento storico sono considerati “generali”, ma non tutti gli interessi generali possono essere considerati pubblici, e viceversa. Spesso è difficile distinguere “interesse pubblico” da “interessi privati”: gli interessi davvero comuni a tutti sono rari, e si possono avere interessi pubblici contrastanti. Normalmente, interesse pubblico = insieme di interessi privati.

Dal punto di vista giuridico, interessi pubblici = quelli così qualificati dagli apparati politici, e, talvolta, dalle amministrazioni. Pertanto, i poteri con cui le amministrazioni impongono ai privati la prevalenza dell'interesse pubblico devono avere un fondamento giuridico formale, cioè possono essere solo quelli previsti dalle leggi. Gli apparati politici non possono individuare gli interessi pubblici in tutte le diverse circostanze concrete, imbrigliando del tutto l'attività della pa: spesso definiscono interessi di genere cui deve essere dato rilievo dalle amministrazioni. (interessi pubblici primari).

Interesse pubblico in concreto = interesse individuato dalle amministrazioni dopo aver confrontato diversi interessi, pubblici e privati, rilevanti nel caso di specie (c.d. discrezionalità amministrativa).

Diritto amministrativo e diritto delle amministrazioni pubbliche

Pa in senso soggettivo: + pubblici poteri ↔ + apparati amministrativi. In passato pa = amministrazione statale, ma oggi non è più così: vi sono + pa ↔ diversi centri di indirizzo politico, tra loro non gerarchicamente subordinate ma con competenze diverse ma autonome (“sistema a rete”). Pa = denominazione collettiva delle ≠ amministrazioni pubbliche.

Pa in senso oggettivo: le attività funzionali agli interessi pubblici sono svariate e soggette a discipline molto ≠. Disciplina comune = solo alcuni principi, garantiti i quali può applicarsi il diritto privato, salvo per i provvedimenti autoritativi delle amministrazioni. Il diritto amministrativo, che era una parte generale, corposa e coerente, distinta dal diritto privato, non è +: ora c'è un insieme in cui diritto della funzione di pa, diritto dell'autorità e diritto privato si affiancano ed accavallano ➔ diritto delle amministrazioni pubbliche.

Il diritto delle amministrazioni pubbliche

Le amministrazioni pubbliche e il diritto

La subordinazione alla legge

Principio di legalità spesso inteso nel senso che le pa potrebbero fare solo ciò che è prescritto dalla legge, mediante gli atti previsti dalla legge. Oggi però > complessità quadro istituzionale, + mutare delle attività svolte dalle amministrazioni. Le pa italiane fanno parte di un ordinamento statale definito “stato di diritto” e alla CE, definita dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea una “comunità di diritto” che si fonda sul “principio dello stato di diritto”.

Stato di diritto = vigenza del principio della rule of law nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento, senza “privilegi” nemmeno per le pa, che, come tutti, sono anche soggette all’interpretazione del caso concreto fornita dai giudici. Pa = soggetti giuridici ≡ agli altri; salvo eccezioni, applicano in via generale norme del diritto privato che costituiscono diritto comune dei soggetti pubblici e privati (non norme che presuppongono natura non pubblica dei soggetti cui si riferiscono, come quelle sui rapporti familiari).

Diritto amministrativo e diritto privato: l’art.1 della legge sul procedimento amministrativo. Da cosa è costituito il diritto delle pa? V. art.1 l.241/1990, post integrazione operata dalla l.15/2005. Art.1, comma 1-bis: “La pa, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga ≠”.

• Atti amministrativi di natura autoritativa. Il diritto privato regola rapporti tra soggetti ordinariamente fondati sul consenso ➔ atti di natura autoritativa = provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, senza che abbia alcun rilievo la loro volontà (es: espropriazione). Poiché provocano una restrizione della libertà del destinatario, i relativi poteri amministrativi devono essere previsti e disciplinati nel rispetto di principi e norme costituzionali.
• Quando “la legge dispone ≠”. La legge può disporre che l’attività amministrativa sia sottoposta a un diritto ≠, specificamente dettato per l’amministrazione.

Finora nella pratica si è spesso ragionato come se vigesse la regola opposta (applicazione del diritto amministrativo a meno che la legge disponesse ≠). La nuova disposizione rovescia la regola generale precedente. Le pa agiscono mediante il diritto privato, ma non svolgono un’attività privata, la sua è sempre un’attività di amministrazione pubblica.

Potrebbe dubitarsi della correttezza costituzionale della disposizione in esame, se fosse anche escluso che tale attività sia tenuta al rispetto dei principi relativi all’attività amministrativa. Ma lo stesso art.1, comma 1-ter, richiede che sia assicurato anche dai “soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa …il rispetto dei principi di cui al comma 1”, che recita “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

Trattasi del rispetto dei soli principi generali dell’attività amministrativa, e non dell’insieme di principi più specifici e di regole che costituiscono, insieme alle particolari modalità di tutela giurisdizionale, il c.d. regime di diritto amministrativo e che caratterizza il c.d. atto amministrativo.

La legalità in funzione di indirizzo e in funzione di garanzia

La legalità-indirizzo. Principio di legalità ➔ per le pa la subordinazione al diritto è più pregnante. Pa = attività strumentale rispetto ad obiettivi politici (c.d. interesse pubblico). Politica ↔ amministrazione < principi e regole costituzionali su cui si fonda la legittimazione di certi atti ad indirizzare le amministrazioni al perseguimento degli interessi pubblici. Poiché la legge era il principale atto di indirizzo politico, principio di legalità = piena subordinazione anche dell’amministrazione alla legge.

Funzione di indirizzo del principio di legalità: Basta che la legge stabilisca i fini da perseguire, non i modi concreti con cui raggiungerli ➔ non c’è incompatibilità di principio con l’applicazione del diritto privato nell’attività amministrativa. Il riferimento alla “legge” (art.1 comma 1 l.241/1990: “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”) riguarda anche le altre fonti del diritto, ed altresì atti non fonti del diritto (ad es. programmi o direttive) che possono indicare obiettivi da perseguire; atti che possono appartenere all’ordinamento italiano e a quello dell’UE, i cui rapporti sono molto complessi.

La legalità-garanzia. La Costituzione, in garanzia delle libertà dei cittadini, prevede riserve di legge ➔ accezione più ristretta del principio di legalità: l’amministrazione può fare certi atti limitativi della sfera giuridica dei soggetti solo se e nei casi previsti dalla legge. Atti autoritativi ➔ rispetto sia di legalità-indirizzo sia di legalità-garanzia. Principio di tipicità = poteri esercitati solo se, da chi, quando e come la legge lo preveda. Corte Costituzionale: “ogni specie di limite imposto ai diritti dei cittadini abbisogna del consenso dell’organo che trae da costoro la propria diretta investitura”.

Principio di giustiziabilità = i poteri dell’amministrazione devono essere esercitati in modo conforme ad un preciso parametro normativo precostituito, e tale conformità deve poter essere verificata da un giudice. Un regolamento comunitario vale a far ritenere rispettata la riserva di legge. Nel primo significato, si fa riferimento alla legge in senso proprio; nel secondo, basta un atto normativo, generale ed astratto.

Diritto italiano e diritto comunitario

Le materie di competenza comunitaria

L’Italia è membro dell’UE e della CE (uno dei tre pilastri dell’UE). Le materie di competenza della CE sono molte (commercio, industria, agricoltura, politiche sociali, ecc.), e la giurisprudenza comunitaria ricorre al principio dei “poteri impliciti” ➔ alla CE spettano implicitamente anche competenze strumentali all’esercizio di quelle espressamente attribuitele; ulteriori competenze le possono essere attribuite dal Consiglio se un’azione sia necessaria per uno scopo della CE, anche se non prevista dal Trattato. Tuttavia, le pur ampie competenze sono soggette al principio di attribuzione ed al principio di sussidiarietà.

Trattati-Costituzione

Le fonti comunitarie prevalgono sulle leggi e, entro certi limiti, sulla Costituzione italiana. Art.117 primo comma Costituzione: necessità del “rispetto…dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Art.11 Costituzione: “consentire, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni”, nonché “promuovere e favorire le organizzazioni internazionali volte a tale scopo”. Per questo le norme comunitarie prevalgono, salvo contrasto con i diritti inviolabili affermati nella nostra Carta.

Trattati (fonti primarie) ➔ le istituzioni comunitarie possono emanare atti (fonti derivate), la cui efficacia sarebbe un corollario dell’efficacia dei Trattati. I Trattati, invero, avrebbero natura giuridica ≠ da Costituzione, poiché la loro esistenza e permanenza dipendono dall’accordo degli Stati contraenti. Ma per la Corte di Giustizia sono “la carta costituzionale di una comunità di diritto”; hanno forza ≈ a Costituzione, perché possono prevalere su di essa e sono il parametro di legittimità di altri atti comunitari che possono prevalere sulle fonti del diritto del nostro ordinamento; in essi, anche norme dal contenuto tipicamente costituzionale ➔ Trattati-Costituzione.

È in attesa di ratifica il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa. Diritto giurisprudenziale comunitario ➔ se le norme comunitarie sono chiare, univoche e non sottoposte a condizione, da esse derivano immediatamente diritti dei cittadini nei confronti degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie (c.d. effetto diretto verticale); talvolta anche fonti di diritti opponibili anche a soggetti privati (c.d. effetto diretto orizzontale).

Le fonti derivate e i principi generali

Regolamento = portata generale, obbligatorio in tutti gli elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La prevalenza opera sul piano dell’efficacia, non solo della validità ➔ deroga alla regola della successione delle leggi nel tempo ➔ c.d. disapplicazione delle fonti statali in contrasto col diritto comunitario. Gli apparati amministrativi italiani applicano l’atto di indirizzo italiano solo se conforme all’atto europeo.

Direttiva = vincola lo Stato cui è rivolta per il risultato da raggiungere, salva la competenza degli organi nazionali quanto alla forma ed ai mezzi. Non direttamente applicabile: in Italia ci sono apposite procedure (es: legge comunitaria). Di solito, le amministrazioni italiane si attengono ad atti dell’ordinamento italiano, ma l’“interesse pubblico” deriva dalle direttive comunitarie.

Direttive self-executing = per la Corte di Giustizia, coloro cui la direttiva attribuisce diritti nei confronti dello Stato membro possono pretenderne l’attuazione, se possiede i requisiti suddetti di chiarezza, univocità e non sottoposizione a condizione. ≡ efficacia del regolamento comunitario.

Decisione = obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati. Raccomandazione = atto non vincolante, ma da prendere in considerazione. Anche atti atipici come le “comunicazioni” possono svolgere una funzione di indirizzo. Giurisprudenza comunitaria è fonte dell’ordinamento comunitario.

I principi dell’ordinamento comunitario

Principi enunciati = ad es., il principio di non discriminazione (relativo a disparità di trattamento tra cittadini dei ≠ Stati membri). Principi cui i giudici devono ricorrere, in assenza di disposizioni applicabili derivanti da principi generali comuni ai diritti degli Stati membri (sono considerati ≡ le regole di diritto relative all’applicazione del trattato).

Giurisprudenza comunitaria spesso richiama principi relativi ad attività amministrativa, ad es. problema revocabilità atti amministrativi illegittimi (in Italia “annullamento d’ufficio”), non disciplinata nel Trattato ➔ Corte di Giustizia nel 1957 affermò diritto/dovere di colmare la lacuna ispirandosi a regole, dottrina e giurisprudenza dei Paesi membri ➔ “comparazione valutativa”.

Nel 2000 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, di natura giuridica incerta ma utile a riaffermare tali diritti. Principi rilevanti per l’attività amministrativa: legalità, proporzionalità, sicurezza giuridica, non retroattività degli atti amministrativi e legittimo affidamento, diritto di essere sentiti prima di una decisione sfavorevole, corretto procedimento. Principi della Carta dei diritti.