Riassunto esame Diritto Amministrativo I, prof. Marzuoli, libro consigliato Diritto delle Amministrazioni Pubbliche di Sorace

Parte prima: amministrazione pubblica, politica, diritto

Capitolo I – L'amministrazione degli interessi dei cittadini

1. Amministrazione in genere e amministrazione pubblica

Precisazioni e problemi terminologici → Ciò che ci interessa è il significato giuridico di amministrazione pubblica, cioè il significato che deriva dal diritto vigente del nostro Paese. Ma bisogna tener conto che non vi è un unico significato giuridico di amministrazione pubblica e che questa espressione non è sempre usata dalle diverse norme in un'unica accezione.

Amministrazione (a livello generale) è un termine che si riferisce alla cura di interessi. L’amministrazione pubblica è quella attività la cui principale caratteristica è quella di essere funzionale agli interessi dei terzi. È pubblica perché gli interessi di cui si occupa sono quelli delle persone (popolo o cittadini) che prese in considerazione in insiemi diversi costituiscono comuni, province, regioni, stato e Unione Europea. È quindi quell’attività funzionale agli interessi dell’insieme dei cittadini, al loro servizio.

2. Politica e amministrazioni pubbliche

2.1. Esigenze di organizzazione per la cura degli interessi e necessità di scelte tra gli interessi

Libertà individuale di cura dei propri interessi → Il fatto che l’amministrazione pubblica si occupi degli interessi delle persone non significa che tutti gli interessi di queste debbano e possano essere soddisfatti mediante l’amministrazione pubblica. Infatti, il nostro sistema si basa sul principio di libertà per cui ciascuna persona deve essere libera di stabilire quali sono i propri interessi e di soddisfarli nel modo che preferisce.

Difficoltà di cura individuale di alcuni interessi → Tuttavia, raggiungere questo obiettivo è possibile solo in parte perché ci sono interessi che non possono essere soddisfatti da ciascuno individualmente, 1) perché possono essere necessari mezzi dei quali non tutti concretamente dispongono, o nessuna persona individualmente dispone (come nel caso dei mezzi necessari per la protezione dai disastri ambientali o di aggressioni militari) 2) perché ci sono interessi la cui soddisfazione presuppone necessariamente l’appartenenza a un gruppo sociale con un certo tipo di composizione (ad es. cosmopolita).

Inconciliabilità di tutti gli interessi individuali → È evidente che la soddisfazione degli interessi di alcuni può essere incompatibile con la soddisfazione di interessi di altri: sia sotto il profilo oggettivo (scarsità di risorse) sia soggettivo (incompatibilità tra interessi di persone diverse).

Dovere di solidarietà → Perché la società possa sopravvivere sarà necessario che il diritto di ciascuno di individuare e curare liberamente i propri interessi si accompagni al dovere di solidarietà nei confronti degli altri (infatti non tutti sono in grado di soddisfare i propri bisogni).

Necessità di organizzazioni per la cura degli interessi → Sarà indispensabile anche che il gruppo sociale nel suo complesso si dia delle apposite organizzazioni, le quali operino per consentire nella misura massima possibile l’autonoma realizzazione dei propri interessi da parte di ciascuno (quindi con strumenti propri e nel modo che ciascuno ritiene migliore) e mettano a disposizione di ciascuno, affinché li usi il più liberamente possibile, strumenti che altrimenti non sarebbero disponibili.

Necessità di scelte fra gli interessi → Dall’altro lato, quando, o per la limitatezza delle risorse o per l’incompatibilità degli interessi, non tutti gli interessi possono essere soddisfatti, occorrerà che si facciano delle scelte per stabilire quali sono gli interessi da preferire.

2.2. I pubblici poteri: funzione degli apparati politici e amministrativi

Organizzazioni private → Per sopperire a queste esigenze esistono strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i propri interessi, oltre che individualmente, anche costituendo con altre persone organizzazioni private associandosi liberamente.

Sistema delle organizzazioni pubbliche e solidarietà → Esiste anche un sistema di organizzazioni pubbliche, il quale provvede a ciò cui non è possibile provvedere con iniziative private. Nell’ambito della società nel suo complesso si può dire che le organizzazioni pubbliche svolgano per certi aspetti un ruolo sussidiario nei confronti dei privati e delle loro organizzazioni (principio di sussidiarietà → sancito dall'art. 118.4 Cost.). Ma il ruolo del sistema organizzativo pubblico, sia in relazione alle scelte non conciliabili, sia per la cura di certi tipi di interessi, è indefettibile e costituzionalmente necessario. Per lo svolgimento di questo ruolo esiste un sistema istituzionale molto complesso.

I pubblici poteri → Le persone, con i relativi interessi, vengono prese in considerazione in insiemi diversi, in relazione ai diversi livelli territoriali di insediamento, ed esistono apposite organizzazioni, chiamate “pubblici poteri” che curano gli interessi dei cittadini ai diversi livelli (comuni, province, regioni, stato, unione europea).

I due tipi di apparati dei pubblici poteri → Talvolta i pubblici poteri vengono chiamati genericamente nel loro complesso: amministrazioni. → ciò normalmente avviene per i comuni e le province che normalmente vengono chiamati amministrazioni comunali e provinciali. Ma i pubblici poteri sono costituiti da un complesso di apparati con compiti diversi, in particolare tenendo conto delle funzioni che svolgono e del modo in cui sono composti si possono distinguere in due apparati: politici → La prima funzione è individuare quali tipi di interessi non possono essere soddisfatti privatamente – dalle persone e richiedono quindi un intervento pubblico; la seconda funzione è stabilire quali tipi di interesse siano da preferire quando delle scelte sono necessarie (es. di apparati politici → governo, consiglio comunale).

Gli “interessi pubblici” → Quelli che risultano così prescelti (attraverso atti di vario genere, dei quali la legge costituisce il prototipo) sono chiamati “interessi pubblici”, anche se spesso non sono indicati espressamente in tal modo e si deducono dai compiti attribuiti ad apparati pubblici e/o dai fini o obiettivi da raggiungere (es. legge istitutiva del ministero dell’ambiente 349/1986), o dal contenuto di norme. (es. caso acque l. 36 del 1994, v. p. 22)

Attività vincolata → Le scelte talvolta consistono nella diretta e puntuale indicazione degli specifici interessi che devono essere soddisfatti e si risolvono in disposizioni normative che devono semplicemente essere osservate dalle amministrazioni, con un’attività che risulta pertanto vincolata. (def. → Indicazione diretta e puntuale degli interessi da perseguire)

Attività discrezionale → Altre volte sono necessarie ulteriori scelte e deve essere svolta un’attività che in misura più o meno ampia risulta non predefinita dalla legge, anche se deve conformarsi agli indirizzi legislativi e che quindi viene definita discrezionale. (def. → indicato dalla legge solo negli indirizzi cui conformarsi per il perseguimento degli interessi)

Politica e indirizzo pubblico → Le scelte mediante le quali certi interessi o certi tipi di interessi finiscono per essere considerati pubblici, appartengono al campo della politica e sono il contenuto di una funzione di indirizzo politico.

Apparati amministrativi e loro funzioni → Hanno il compito di attuare gli indirizzi politici e dunque di curare gli interessi qualificati come pubblici, anche facendo se necessario ulteriori scelte per individuare in concreto gli interessi da soddisfare, ma comunque operando per l’effettiva soddisfazione degli interessi prescelti (es. uffici dei dirigenti). Hanno anche il dovere di agire in modo da ottenere che la soddisfazione degli interessi prescelti dalle scelte politiche si realizzi nel rispetto delle garanzie riconosciute dal diritto ad altri interessi, a cominciare dalla necessità di sacrificarne il meno possibile (a tal fine devono avere rispetto dei principi costituzionali).

Amministrazione pubblica in senso oggettivo → (come funzione): attività da svolgere per curare gli interessi qualificati come pubblici e al contempo assicurare il rispetto del diritto a garanzia degli altri interessi che costituiscono l'amministrazione pubblica.

Amministrazione pubblica in senso soggettivo → (come organizzazione): uno o un insieme di apparati che svolgono questa attività.

2.3. Requisiti di legittimazione delle funzioni degli apparati politici e degli apparati amministrativi

Apparati politici e principio democratico → Per ciascuna delle comunità sociali di riferimento vi è una pluralità di apparati politici che formano un sistema fondato sul principio democratico (art.1 Cost.) il cui rispetto è requisito necessario perché possano essere considerati costituzionalmente legittimati allo svolgimento delle loro funzioni. I principali tra questi apparati sono composti da persone individuate direttamente (dal Parlamento, consigli regionali e comunali, sindaci o presidenti di regioni) o indirettamente secondo regole dettate con lo scopo di dare rilievo alle opzioni di quanti costituiscono il gruppo sociale di riferimento.

Responsabilità politica → Per questo motivo i membri degli apparati politici sono definiti rappresentanti dei cittadini e sono tenuti a dar conto della loro attività (responsabilità politica).

Decisioni assunte secondo il principio di maggioranza → Se di questi apparati fanno parte più persone le decisioni sono prese normalmente a maggioranza.

Per gli apparati amministrativi il requisito di legittimazione è che siano costituiti da persone dotate dei diversi requisiti tecnici e professionali occorrenti per svolgere l’attività in cui consiste l’amministrazione pubblica.

Apparati amministrativi e principi di imparzialità e buon andamento → Le modalità di scelta di tali persone, principi e regole cui attenersi nello svolgimento delle loro attività, devono essere coerenti con le loro funzioni (→ i principi costituzionali da rispettare sono quelli di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione ex artt. 97; 98 Cost. Piuttosto che il principio democratico).

“Politici” e “burocratici” o “tecnici” → Quindi è tenendo conto delle funzioni svolte e della loro composizione che gli apparati del primo tipo vengono chiamati politici; invece i secondi apparati sono definiti amministrativi o amministrazioni e le persone che le compongono burocrati o tecnici, da cui derivano le denominazioni apparati tecnici o burocratici.

2.4. Gli apparati amministrativi dei pubblici poteri

Con i termini Comune, Provincia, Regione, Stato ed Unione Europea si designa un insieme di apparati politici e di amministrazioni.

Le amministrazioni dei pubblici poteri → Le amministrazioni pertinenti a ciascuno dei pubblici poteri (per es. l'amministrazione della Regione X) sono individuate in primo luogo con riferimento al fatto che sono tenute ad attuare l’indirizzo espresso dagli apparati politici di quel determinato pubblico potere (per es. dal presidente della regione X).

Uffici ed enti pubblici → In secondo luogo hanno rilievo i particolari legami organizzativi tra i due tipi di apparati di quel determinato pubblico potere. Tali legami possono essere di diversa entità: quando sono particolarmente stretti gli apparati amministrativi vengono normalmente chiamati “uffici” di quel pubblico potere (per es. gli uffici della regione X). E l’insieme di apparati politici e degli uffici viene considerato come un’unica persona giuridica (nel caso, l'ente regione). Se invece gli apparati amministrativi hanno una personalità giuridica autonoma sono chiamati enti pubblici e viene indicato con un aggettivo la pertinenza ad un determinato pubblico potere (per es. gli enti pubblici “regionali”).

Amministrazione indiretta → Gli apparati amministrativi possono essere tenuti ad attuare anche indirizzi provenienti da apparati politici diversi da quelli dei pubblici poteri dei quali sono uffici (per es. quando gli Uffici comunali esercitano funzioni amministrative conferite e disciplinate dalle Regioni → in questo caso l'amministrazione indiretta è della regione).

3. Interesse pubblico e discrezionalità amministrativa

Interessi pubblici e interesse in generale → Se si tiene conto delle ragioni che impongono l'intervento degli apparati politici nell'individuazione degli “interessi pubblici”, è facile comprendere come possano essere considerati interessi pubblici alcuni interessi che in un dato momento storico si tendono a considerare “interessi generali”, cioè comuni alla generalità delle persone appartenenti ad un certo insieme costituente il gruppo sociale di riferimento di un pubblico potere e che non potrebbero essere soddisfatti individualmente (es. difesa dal pericolo di una catastrofe che potrebbe danneggiare chiunque). Ma si capisce, anche, che non tutti gli interessi di carattere generale finiscano per essere necessariamente considerati interessi pubblici e come, al contrario, possano venir considerati interessi pubblici degli interessi che non sempre sono sentiti come generali, a causa della possibile e frequente incompatibilità fra gli interessi.

Interesse pubblico e interessi privati → Dal momento che assai spesso non appare possibile distinguere, dal punto sociale ed economico, l'interesse pubblico dagli interessi privati (considerando il primo come un interesse comune a tutti e i secondo come interessi esclusivamente individuali che si contrappongono al primo) possono essere qualificati come interessi pubblici interessi di privati (nella migliore delle ipotesi, della maggioranza dei cittadini, visto che trovare interessi davvero comuni a tutti i membri della comunità è assai raro) che contrastano con gli interessi di altri privati, cosicché alcuni interessi pubblici finiscono per essere reciprocamente in contrasto (le altre definizioni di interesse pubblico: bene comune; interesse generale; non sono abbastanza precise).

Interessi pubblici in senso giuridico-formale → Normalmente, in senso giuridico formale, un interesse pubblico non è altro che un insieme di interessi privati; sono così da considerare “interessi pubblici” quelli così qualificati dagli apparati politici (l’individuazione degli interessi pubblici spetta agli organi politici e talvolta autonomamente alla pubblica amministrazione, infatti non si può dare degli interessi pubblici una definizione sostanziale ma solo giuridico formale, vista l’impossibilità di stabilire in assoluto quali interessi siano qualificabili come generali). Quindi anche se si auspica che vengano considerati pubblici interessi almeno tendenzialmente generali, non è questo che conta dal punto di vista giuridico. Quindi non vi è una necessaria coincidenza tra interesse pubblico e bene comune.

Non si può ammettere che le pubbliche amministrazioni possano usare qualsiasi mezzo per far prevalere l’interesse pubblico nei confronti dell’interesse privato, piuttosto i poteri con i quali le amministrazioni impongono ai privati la prevalenza dell’interesse pubblico dovranno avere un fondamento giuridico formale, cioè potranno essere soltanto quelli previsti per legge.

L'individuazione degli interessi pubblici → Gli apparati politici non sempre sono in grado di definire e individuare puntualmente gli interessi da curare. Da ciò ne deriva che l'attività amministrativa non si può ridurre ad un'attività totalmente vincolata, dal momento che gli atti di indirizzo politico, hanno di regola un qualche grado di generalità, cioè non viene individuato specificamente l’interesse pubblico da perseguire, ma piuttosto viene indicato un genere di interessi cui dovrà essere dato una particolare attenzione (interesse pubblico primario) quando le amministrazioni pubbliche sono chiamate ad individuare in concreto l’interesse a curare.

L'interesse pubblico concreto → Il fatto che le amministrazioni sono tenute a rispettare le indicazioni che provengono dagli apparati politici non esclude che anche la loro attività possa consistere in scelte tra diversi interessi; infatti l’”interesse pubblico in concreto” è l’interesse individuato dalle amministrazioni dopo avere confrontato e valutato diversi interessi, pubblici e privati, conformandosi alle indicazioni concernenti l’interesse pubblico primario nonché agli altri principi e regole giuridiche. È in questo che consiste la cosiddetta discrezionalità politico-amministrativa.

4. Diritto amministrativo e diritto delle amministrazioni pubbliche

Il diritto amministrativo → Mentre nel secolo scorso “amministrazione pubblica” era sinonimo di amministrazione statale, perché quest'ultima era l'amministrazione per eccellenza, oggi il pluralismo dei pubblici poteri comporta anche una pluralità di apparati amministrativi, così che vi sia una pluralità di amministrazioni pubbliche che si riferiscono ai diversi centri di indirizzo politico. Le amministrazioni non sono tra di loro in rapporto gerarchico, ma hanno ambiti di competenze diverse ed autonome, ma coordinate con diverse modalità, rese possibile anche grazie alle tecniche informatiche.

Pluralità delle amministrazioni in senso soggettivo → È una denominazione collettiva per numerose e diverse amministrazioni pubbliche.

Pluralità delle amministrazioni in senso oggettivo → Si può osservare che le attività funzionali agli interessi pubblici (cioè agli indirizzi politici) sono del tipo più disparato e sono anche sottoposte a discipline molto differenziate.