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4) Pareri vincolanti (o conformi): in questo caso la decisione non può discostarsi dal parere; analogo risultato si

ottiene quando si dice che una decisione deve essere presa “su parere conforme” di un qualche apparato. Dal momento

che è insito nell'idea stessa della consulenza che il destinatario del parere possa discostarsi da quest'ultimo, in tali ultimi

casi, più che di fronte ad una “decisione” presa da un apparato tenendo conto del parere di un altro apparato, siamo in

realtà di fronte ad una co-decisione dell'apparato attivo e consultivo. Quindi con la prescrizione di un parere vincolante

si è inteso prevedere che un apparato deve prendere una decisione in accordo (d'intesa o di concerto) con un altro.

PROPOSTE → Svolgono alcune volte funzioni simili a quelle dei pareri “le proposte”, cioè i suggerimenti o gli inviti

riguardanti una decisione che alcuni apparati, detti proponenti, possono essere legittimati a fare ad altri apparati, detti

decidenti. Le proposte

- a volte riguardano solo il contenuto di una decisione che l’organo decidente è comunque tenuto a prendere (ed hanno

dunque forti analogie con i pareri),

- talvolta concernono l'opportunità di prendere la decisione e svolgono dunque non una funzione consultiva, ma di

partecipazione più diretta all'amministrazione attiva.

PARERI DEL CONSIGLIO DI STATO → I pareri a cui l’ordinamento dà più rilievo sono quelli di competenza del

Consiglio di Stato (definiti anche "voti"); i pareri obbligatori di questo apparato sono previsti per l'emanazione:

di atti normativi del Governo e dei singoli Ministri,

– dei testi unici,

– dei codici,

– degli schemi generali di contratti-tipo,

– degli accordi e convenzioni predisposte da Ministri ed infine

– per le decisioni dei ricorsi straordinari.

Le amministrazioni statali ed anche quelli regionali possono chiedere al Consiglio di Stato pareri facoltativi su schemi

di provvedimenti ed anche, in caso d'incertezza, sull'interpretazione da dare a norme giuridiche.

POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE → Circa le posizioni giuridiche soggettive collegate agli atti della

funzione consultiva: un parere, in quanto si risolve in un consiglio a chi deve decidere, non è di per sé idoneo a ledere

gli interessi di nessuno: la lesione può essere prodotta solo dall'atto di chi decide e quindi solo se in relazione a

quell'atto possono configurarsi posizioni giuridiche soggettive rilevanti sotto il profilo della tutela giurisdizionale.

1.3. Apparati organizzativi.

L’attività consultiva è svolta di regola da apparati diversi da quelli che esercitano le attività finali o strumentali e che

prendono le decisioni relative (distinzione tra “amministrazione attiva” e “amministrazione consultiva”).

Anche l'amministrazione attiva può essere chiamata, alcune volte, a dare pareri ad un'altra amministrazione; esistono

però appositi apparati tecnici, cioè composti da esperti nelle diverse discipline, che possono venire in rilievo nel

prendere una decisione amministrativa: si parla in proposito della c.d. “amministrazione consultiva”.

Talvolta, però, gli apparati consultivi sono costituiti da rappresentanti di categorie i cui interessi sono coinvolti

dall'attività dell'amministrazione, cosicché con la consulenza fornita durante il procedimento (che si concluderà con la

decisione) si ottiene che venga tenuto adeguato conto di quegli interessi nella decisione.

ORGANI CONSULTIVI INTERNI ED ESTERNI → Alcuni apparati consultivi fanno parte delle amministrazioni

cui appartengono gli organi cui spetta prendere le decisioni finali (organi consultivi interni), altri invece sono autonomi

e forniscono la loro consulenza a più amministrazioni (organi consultivi esterni).

1.3.1. Il Consiglio di Stato.

Il principale organo consultivo esterno dell'amministrazione statale (a cui però possono rivolgersi anche altre

amministrazioni, come quelle regionali) è il Consiglio di Stato.

ORIGINI STORICHE → Istituito da Carlo Alberto nel 1831, si può ricondurre ad un ramo del conseil du Roi

(ripristinato da Napoleone nel 1799).

FUNZIONI → Il Consiglio di Stato ha oggi rilievo costituzionale, svolge funzioni consultive e giurisdizionali.

La Costituzione lo definisce "organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia

nell'amministrazione" (art. 100.1 Cost.); inoltre, sempre la Costituzione, ne indica anche l'ambito della sua funzione

giurisdizionale, relativa ad una porzione delle controversie in cui è parte una pubblica amministrazione.

La Costituzione, art. 100.3, richiede anche che “ la legge assicuri l'indipendenza del Consiglio di stato e dei suoi

componenti di fronte al governo".

COMPOSIZIONE E RAPPORTI COL GOVERNO → in origine i consiglieri di Stato erano esclusivamente persone

scelte dal Governo. Oggi

la metà dei consiglieri proviene dal ruolo dei magistrati dei Tar, cui si accede per concorso;

– un quarto vi accede direttamente per concorso (quindi tre quarti dei consiglieri devono superare un concorso

iniziale) Il restante quarto è nominato con decreto del Presidente della Repubblica su delibera del consiglio dei ministri,

che deve scegliere tra persone con particolari esperienze professionali e dotate di particolare competenza in ambito

giuridico-amministrativo, sentito il parere del “Consiglio di presidenza” dello stesso Consiglio di Stato.

IL CONSIGLIO DI PRESIDENZA → Il “Consiglio di presidenza” del Consiglio di Stato è un organo con funzioni

analoghe a quelle del CSM, costituito in maggioranza da magistrati del Consiglio di Stato e dei Tar, nonché da alcuni

membri esterni nominati dal Parlamento tra professori universitari di materie giuridiche e avvocati.

IL PRESIDENTE → Il presidente di quest'organo è scelto tra i magistrati mediante nomina governativa e sentito il

parere del consiglio di presidenza. Dunque il Consiglio di Stato è un organo di particolare qualificazione tecnica, al

quale il diritto vigente garantisce una notevole, ma non completa, indipendenza dal Governo.

LE SEZIONI → Il Consiglio di Stato è organizzato in 7 sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali o consultive

(secondo quanto viene annualmente disposto dal Presidente, sentito il Consiglio di presidenza).

L'ADUNANZA GENERALE E L'ADUNANZA PLENARIA → L'insieme delle sezioni consultive e giurisdizionali

costituisce l'Adunanza generale che svolge funzioni consultive.

L'adunanza plenaria è invece costituita dai componenti delle sole tre sezioni giurisdizionali e svolge funzioni

giurisdizionali. Il parere dell'adunanza generale non può essere richiesto negli affari che possono formare oggetto di

ricorso in sede giurisdizionale al Consiglio di Stato.

Tuttavia è anche previsto che il parere sia sempre preso in adunanza generale sugli schemi di regolamenti (che sono atti

amministrativi, e quindi sottoponibili al sindacato dei giudici amministrativi) quando, per la loro particolare importanza,

ne sia richiesto l'intervento delle singole sezioni o dal Presidente del Consiglio di Stato.

1.3.2. L’Avvocatura dello Stato.

Funzioni consultive in materie giuridiche sono svolte anche dall'Avvocatura dello Stato, che è un apparato statale, a cui

si accede mediante concorso, costituito da avvocati. Difende in giudizio le amministrazioni dello Stato (anche quelle ad

ordinamento autonomo) in tutte le circostanze in cui la difesa possa essere necessaria. All'avvocatura possono anche

essere richiesti pareri.

1.3.3. Le amministrazioni indipendenti.

Le amministrazioni indipendenti svolgono funzioni “consultive” e di “proposta” nei confronti del Parlamento, del

Governo e dei Ministri.

1.3.4. Le sezioni regionali della Corte dei Conti.

Le regioni e gli enti locali possono richiedere pareri in materia di contabilità pubblica alle sezioni regionali di controllo

della Corte dei Conti.

Quelli visti fino ad ora sono organi consultivi esterni alle amministrazioni.

1.3.5. I Consigli superiori e i Consigli di amministrazione dei ministeri.

Sono organi consultivi interni, cioè che fanno parte dell'organizzazione della stessa amministrazione che si avvale della

funzione consultiva.

I Consigli superiori sono presenti in alcuni ministeri e sono organi tecnici consultivi di grande importanza. Sono

normalmente costituiti da tecnici nelle materie interessate, compresi giuristi con conoscenza approfondita delle

legislazioni di settore; esempi sono: il Consiglio superiore per i beni culturali e paesaggistici, il Consiglio superiore dei

lavori pubblici ed il Consiglio superiore di sanità.

Negli organi consultivi dei ministeri sono spesso presenti dei rappresentanti degli interessi rilevanti nel settore: ciò

accade per es. in molti organi consultivi presso i ministeri economici.

I CONSIGLI DI AMMINISTRAZIONE DEI MINISTERI → Nella maggior parte dei ministeri esiste anche un

organo chiamato Consiglio di amministrazione che svolge funzioni consultive, normalmente su questioni attinenti al

personale e all'organizzazione.

1.3.6. Gli apparati consultivi delle Regioni.

Le Regioni possono avvalersi dell'attività consultiva sia del Consiglio di Stato che dell'Avvocatura dello Stato, ma

dispongono anche di propri uffici legali, che svolgono funzioni simili all'Avvocatura dello stato, anche di altri organismi

consultivi per le questioni giuridico-istituzionali oltre ad altri organi consultivi di altro genere (per es. per esprimere

pareri su progetti di opere pubbliche o di piani urbanistici).

LE CONSULTE → È frequente, anche, la presenza di organi consultivi costituiti da “rappresentanti di interessi” più

che da tecnici.

Talvolta, organi di questo tipo assumono le denominazioni di “Consulte”.

1.3.7. Gli apparati consultivi dei Comuni e delle Province.

Anche negli enti locali minori è previsto l'esercizio della funzione consultiva: su ogni proposta di deliberazione

sottoposta alla Giunta o al Consiglio, che non sia un mero atto di indirizzo, deve essere richiesto il parere preventivo del

dirigente del servizio interessato e del responsabile della ragioneria, per quanto riguarda rispettivamente la regolarità

tecnica e quella contabile (qualora comporti spese o diminuzione di entrate).

IL SEGRETARIO COMUNALE → Il segretario comunale o provinciale partecipa alle riunioni della Giunta del

Consiglio con funzioni consultive.

Organismi consultivi di altro genere sono ordinariamente presenti nei comuni (per es. la Commissione edilizia è un

organo tecnico-amministrativo il cui parere circa la conformità di un progetto edilizio è frequentemente prescritto dai

regolamenti comunali).

2. Controllo.

2.1. Significato e scopo.

Il controllo è un'attività diretta a verificare se ciò che è oggetto del controllo è conforme o meno ad un determinato

parametro, che può essere costituito da regole giuridiche o tecniche, o anche solo da indirizzi o da progetti.

DISTINZIONE TRA CONSULENZA E CONTROLLO:

1) la consulenza si rivolge ad un evento in corso di svolgimento, il suo scopo è quello di collaborare affinché

vengano prese decisioni ovvero svolte attività desiderabili, cioè conformi a determinati canoni

2) il controllo si rivolge ad un evento che si è già verificato (decisione già presa o attività già eseguita), il suo

scopo è quello di collaborare affinché siano tratte le opportune conseguenze dal fatto che le decisioni prese e/o le

attività svolte siano o non siano desiderabili.

2.2. Classificazioni tradizionali.

Anche i controlli sono stati recentemente oggetto di riforme costituzionali. Le principali classificazioni tradizionali dei

controlli sono:

1) CONTROLLI INTERNI ED ESTERNI → A seconda che l'organismo esercitante il controllo appartenga o

meno alla stessa organizzazione/amministrazione dell'apparato la cui attività o i cui atti sono controllati.

2) CONTROLLI DI ATTI O DI ATTIVITA' (SU GESTIONI, SU ORGANI) → A seconda dell'oggetto, il

controllo si distingue: il controllo che può venire su singoli atti (controlli di atti), per esempio regolamenti, ovvero

sull’attività complessiva (controlli di attività), come ad esempio i controlli sulla gestione o i controlli sugli organi.

I controlli sulla gestione si distinguono in:

- “controlli sulla gestione in senso ampio”, intesi come insieme di attività svolte per perseguire obiettivi in attuazione di

determinati indirizzi e

- “controlli sulla gestione in senso ristretto”, intesi come attività di un apparato diretta alla realizzazione delle entrate e

l'effettuazione delle spese previste in bilancio (art 100.2 Cost).

I controlli sugli organi riguardano invece il complesso delle attività o inattività di un organo di amministrazione, si

chiamano così perché in conseguenza dell'esito del controllo si prendono dei provvedimenti relativi agli organi, ad

esempio il loro scioglimento.

3) CONTROLLI DI LEGITTIMITA', DI REGOLARITA' CONTABILE, DI FUNZIONALITA', DI

MERITO → A seconda del parametro in relazione al quale si effettua la verifica si distingue tra:

- controllo di legittimità, i cui parametri sono le norme in generale;

- controllo di regolarità contabile, i cui parametri sono le norme sulla contabilità;

- controllo di funzionalità, i cui parametri sono costituiti dall'insieme dei principi che governano l'attività delle

pubbliche amministrazioni (in particolare efficienza, economicità ed efficacia);

- controllo di merito, in cui l'organo di controllo valuta l'opportunità della decisione o delle attività controllate.

Tradizionalmente i controlli vengono classificati anche in relazione ai loro effetti.

4) RELAZIONI (O REFERTI) → A seconda degli effetti si distinguono quei tipi di controllo in cui il

controllore dopo aver proceduto alla verifica di quanto è oggetto del controllo per valutarne la corrispondenza al

parametro usato, fa una formale relazione, denominata in qualche caso referto, ad altri apparati circa le conclusioni cui è

giunto. La relazione deve considerarsi un atto il cui effetto giuridico immediato è solo quello di rendere

incontestabilmente noto il contenuto ai destinatari, con il fine che questi ne tengano conto nelle loro successive attività.

PROVVEDIMENTI (MISURE) → In altri tipi di controllo, ora in fase regressiva, è il controllore stesso che, se la

conclusione della sua valutazione è negativa, prende un provvedimento (cioè una misura) riguardante l'oggetto del suo

controllo.

CONTROLLI PREVENTIVI E SUCCESSIVI → Solitamente concernono il controllo su atti.

EFFETTI IMPEDITIVI → I controlli preventivi sono svolti su un atto già esistente, ma che non ha ancora acquisito

efficacia giuridica; l'esito negativo della verifica comporterà “effetti impeditivi” (cioè viene inibita l'efficacia dell'atto

controllato, eventualmente mediante il suo annullamento).

EFFETTI REPRESSIVI ED EMENDATIVI → I controlli successivi, che sono tali perché vengono svolti dopo che

l'atto ha già acquistato la propria efficacia giuridica, possono avere “effetti repressivi” (nel senso che eliminano gli

effetti dell'atto, normalmente mediante il suo annullamento) ovvero possono avere “effetti emendativi”, cioè fanno

sorgere per l'autore dell'atto controllato l'obbligo di prendere una nuova decisione riconsiderando l'atto alla luce del

controllo svolto.

2.3. Controlli delle gestioni.

La forma di controllo più diffusa è quella diretta a verificare la funzionalità delle gestioni delle amministrazioni, che

devono raggiungere i risultati attesi in modo efficiente ed economico (piuttosto che essere esclusivamente preoccupate

della legittimità formale dei loro atti). con le riforme amministrative degli anni 90’ si è accentuata l'attenzione

sull'“amministrazione di risultato” e si è generalizzata, per tutte le amministrazioni pubbliche, una forma di controllo

esterno delle gestioni che si aggiunge a quelle preesistenti: si sono introdotte forme di controllo interno che vengano

ricondotte alla stessa categoria del controllo della gestione, anche se hanno in parte funzioni diverse.

2.3.1. Controlli interni.

2.3.1.1. Le modalità.

I “controlli interni della gestione” sono oggetto della disciplina organica dettata dal d.lgs. n° 286/'99 che ne prevede lo

svolgimento presso tutte le amministrazioni pubbliche.

La verifica e la valutazione delle attività di gestione sono configurate come strumentali alle funzioni, rispettivamente

degli organi di Governo e degli Uffici dirigenziali tecnico-burocratici e quindi ne sono previste 2 distinte tipologie:

1) Controllo strategico: sono i controlli che hanno ad oggetto l'attuazione delle scelte di indirizzo politico.

Consistono in un'attività di valutazione e controllo strategico che supporta l'attività di programmazione strategica e di

indirizzo politico-amministrativo.

Questi controlli in particolare valutano l'adeguatezza delle scelte compiute in attuazione dell'indirizzo politico e quindi

consistono anche nell'analisi della congruenza tra risultati conseguiti ed obiettivi predefiniti. Gli esiti di questo controllo

sono riferiti direttamente all'organo di indirizzo politico-amministrativo.

2) Controlli di gestione: consistono nel verificare l'efficacia, l'efficienza e l'economicità dell'azione

amministrativa, con la finalità di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati, anche rendendo possibili tempestivi

interventi di correzione.

Il loro scopo è quello di rendere possibile un più proficuo svolgimento dei compiti e dei poteri affidati ai dirigenti di

Uffici dirigenziali generali. La gestione di cui si parla consiste nell'uso delle risorse finanziarie, del personale e dei

mezzi materiali (che è compito dei dirigenti, che devono tener conto delle conclusioni di questi controlli per correggere,

ove necessario, le modalità di esercizio dei loro compiti). La legge prescrive una valutazione complessiva annuale della

performance organizzativa ed individuale, sulla base del sistema di misurazione e valutazione delle performance

adottato da ogni amministrazione (sul quale si fonda la valutazione annuale dei dirigenti di vertice anche al fine

dell'attribuzione ad essi dei premi di merito).

3) Controllo ispettivo: è un diverso tipo di controllo interno. Questo tipo di controllo svolge funzioni di

vigilanza, in generale, sul rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento ed efficacia da parte delle

amministrazioni (anche su aspetti più specificamente propri della gestione del personale e delle altre risorse, quali il

corretto conferimento degli incarichi, l'esercizio dei poteri disciplinari, il controllo dei costi, dei rendimenti, dei risultati,

dei carichi di lavoro). Consiste anche nella richiesta di chiarimenti riguardo a segnalazioni di presunte irregolarità,

ritardi o inadempienze delle amministrazioni, i cui risultati devono essere valutati, ai fini dell'individuazione delle

responsabilità e delle eventuali sanzioni disciplinari.

2.3.1.2. Gli apparati.

LE STRUTTURE DEL CONTROLLO → Nelle amministrazioni dello Stato questi controlli sono svolti dagli

"organismi indipendenti di valutazione" che sono organi, monocratici o collegiali, costituiti da esperti nominati dagli

organi di indirizzo politico amministrativo per un periodo di 3 anni, rinnovabile una volta, sentita la Commissione per la

valutazione, la trasparenza e l'integrità delle PA.

La Commissione indirizza, coordina e sovraintende all'esercizio indipendente delle funzioni di valutazione e redige una

graduatoria di performance.

Presso di essa è istituita una Sezione per l'integrità nelle PA con la funzione di favorire, all'interno delle amministrazioni

pubbliche, la diffusione della legalità e della trasparenza e sviluppare interventi a favore della cultura dell'integrità.

Inoltre collabora con il Dipartimento della funzione pubblica e della ragioneria di Stato.

Informa annualmente il ministro per l'attuazione del programma di Governo sull'attività svolta, ma ha una posizione

organizzativa riconducibile alla tipologia delle amministrazioni indipendenti.

Il controllo ispettivo è esercitato dall'Ispettorato per la funzione pubblica (presso il Dipartimento della funzione

pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri), alle dirette dipendenze del Ministro senza portafoglio competente,

ma con autonomia funzionale. L’ispettorato può anche avvalersi della Guardia di finanza.

Per le Regioni e gli Enti locali le strutture sono quelle stabilite nell'esercizio della loro rispettiva autonomia

organizzativa.

2.3.2. I controlli esterni della Corte dei conti.

2.3.2.1. Il controllo della gestione del bilancio dello Stato.

L’ordinamento prevede anche controlli della gestione delle amministrazioni pubbliche svolte da un apparato esterno: la

corte dei conti. Bisogna tener conto della disciplina introdotta negli anni 90’ (legge 20/1994), ma già prima di tale legge

la corte dei conti effettuava dei controlli della gestione delle amministrazioni a tutela del corretto uso del denaro

pubblico.

LA VERIFICA DEL RENDICONTO DELLO STATO → Legge n° 800/1862: questa legge dette vita alla “Corte” nel

nuovo Regno d'Italia; questa legge permetteva di verificare il rendiconto dello Stato dello stato da parte della Corte.

Sicuramente i nostri costituenti, nell'elaborazione dell'art. 100 Cost. che recita "la corte dei conti esercita il controllo

[…] successivo sulla gestione del bilancio dello Stato", la avevano ben presente.

IL GIUDIZIO DI PARIFICAZIONE → Il controllo sancito dall'art. 100 Cost. consiste nella verifica della conformità

degli atti che implicano entrate e soprattutto spese, rispetto alla legge di approvazione del bilancio dello Stato e alle

norme di contabilità.

A conclusione viene pronunciato il “giudizio di parificazione” che costituisce il presupposto della legge di approvazione

del rendiconto.

IL REFERTO → In questa occasione la Corte fa una relazione chiamata "referto" in cui mette in rilievo gli eventuali

contrasti con le leggi di spesa e le irregolarità contabili, espone le sue osservazioni su come le amministrazioni si sono

conformate alla disciplina amministrativa e finanziaria. Con queste relazioni denuncia anche le più gravi disfunzioni ed

inefficienze delle amministrazioni dello Stato.

2.3.2.2. Il controllo della gestione finanziaria degli enti locali.

Dal 1982 la Corte dei conti ha anche il compito di esaminare la gestione finanziaria e il buon andamento dell'azione

amministrativa degli enti locali di maggiori dimensioni. I Comuni con più di 8000 abitanti e le Province devono

trasmettere ogni anno i propri i propri conti consuntivi; a questo punto la Corte esamina quelli che si chiudono il

disavanzo, o dai quali risultino debiti fuori bilancio oltre a quelli individuati sulla base di un piano comunicato al

Parlamento, a cui la Corte fa conoscere annualmente, con un'apposita relazione, l'esito dell'esame svolto.

2.3.2.3. Il controllo della gestione delle amministrazioni pubbliche in corso di esercizio.

La Corte dei conti esercita anche “il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle

amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria”.

Questo controllo è successivo nel senso che riguarda gli atti dopo che questi hanno acquisito efficacia, si svolge anche

in corso di esercizio e riguarda il rendiconto di gestione: la Corte dei conti può richiedere alle amministrazioni e agli

organi di controllo interno qualsiasi atto e notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti.

OBIETTIVO DEL CONTROLLO → il controllo ha ad oggetto la funzionalità dell'amministrazione pubblica in senso

ampio e nei suoi diversi aspetti. La verifica riguarda la legittimità e la regolarità delle gestioni, cioè il rispetto delle leggi

e delle regole per la corretta contabilizzazione dei fondi pubblici, la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa

agli obiettivi stabiliti per legge, cioè il rispetto degli indirizzi politici ed infine il rispetto dei principi di efficienza ed

economicità, controllo effettuato mettendo a confronto le modalità di svolgimento di un’analoga attività presso diverse

amministrazioni, cioè in modo comparativo.

CONTROLLO SUI CONTROLLI INTERNI → La Corte opera anche in base all'esito di altri controlli, cioè tiene

conto anche dei risultati dei controlli interni a ciascun amministrazione, esercitando un controllo sulla attività di

controllo stessa.

ESITI → Anche in questo caso è previsto che la Corte esponga al Parlamento ed ai Consigli regionali, con apposite

relazioni, i risultati dei controlli eseguiti; le relazioni sono inviate anche alle amministrazioni interessate.

Una legge recente prevede che controlli sulle gestioni pubbliche in corso di svolgimento possano essere svolti dalla

Corte dei conti anche a richiesta delle competenti commissioni parlamentari.

Nel caso siano accertati gravi irregolarità gestionali devono esserne accertate le cause e deve esserne data

comunicazione al Ministro competente, che potrà disporre (comunicandolo al Parlamento) la sospensione dell'impegno

di somme stanziate sui pertinenti capitoli di spesa.

Se emergono rilevanti ritardi nella realizzazione di piani e programmi, nell'erogazione di contributi o nel trasferimento

di fondi, la Corte, previo contraddittorio, ne individua le cause e ne dà comunicazione al Ministro competente e

l'amministrazione è tenuta a rimuovere gli ostacoli entro 60 giorni (salvo che il Ministro non sospenda il termine o

comunichi al Parlamento le ragioni che non consentono di dare seguito ai rilievi).

SCOPO → I controlli esterni della gestione presentano un parallelismo con quelli interni, i quali cooperano allo

svolgimento delle funzioni attribuite agli organi di governo ed agli organi di direzione tecnico-burocratica nelle

amministrazioni.

Il controllo esterno della Corte dei conti è finalizzato principalmente a fornire un supporto per il miglior svolgimento

della funzione di indirizzo politico del Parlamento e delle altre assemblee elettive, per dare effettività al principio di

responsabilità politica.

L’attività di controllo può anche essere l'occasione, per l'organo di controllo, della conoscenza di fatti da rendere noti

agli organi competenti ad iniziare eventuali azioni per far valere la responsabilità amministrativa.

2.3.2.4. Il controllo sugli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria.

La Costituzione all’art. 100.2 stabilisce anche che “la Corte dei conti partecipa, nei casi e nelle forme previste dalla

legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ”. In attuazione della

disposizione costituzionale la legge 259/1958 prevede due ipotesi di intervento della Corte dei conti:

1) controllo su enti pubblici a cui lo Stato contribuisce con apporto al patrimonio (in capitale o in servizi o in

beni) ovvero con una concessione di garanzia finanziaria (per esempio gli enti pubblici economici come l’Eni,

successivamente privatizzati e diventati spa, ai quali lo Stato conferiva il “fondo di dotazione”, cioè il capitale di

rischio). Un magistrato partecipa alle sedute dei loro organi di amministrazione e di revisione.

2) controllo su enti pubblici o privati che ricevono dallo Stato contribuzioni per la gestione (devono ricevere tali

contribuzioni “periodicamente” e comunque da oltre un biennio); questi Enti devono inviare alla Corte dei conti il

bilancio, sulla cui base la Corte farà una relazione annuale al Parlamento (insieme al bilancio gli Enti allegano una

relazione del consiglio di amministrazione e dei revisori contabili).

2.3.3. La Corte dei conti.

La Corte dei conti è un apparato esterno alle amministrazioni pubbliche, costituito anche da sezioni regionali di

controllo (che possono essere integrate da componenti, designati dalle Regioni e dal Consiglio delle autonomie locali).

La Costituzione attribuisce alla Corte dei conti funzioni di controllo e funzioni giurisdizionali nelle materie di

contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge (art. 103.2 Cost.).

La Corte dei conti è composta da circa 450 magistrati coadiuvati da circa 2500 dipendenti. Fino al 50% dei magistrati

può essere nominato dal Consiglio dei ministri individuandoli tra i funzionari dello Stato o tra estranei con specifiche

esperienze professionali sentito il Consiglio di presidenza.

IL CONSIGLIO DI PRESIDENZA → è un organo composto dal Presidente della Corte, che lo presiede, dal

Presidente aggiunto, dal procuratore generale, da 4 componenti eletti dai magistrati della Corte e da quattro

rappresentanti del Parlamento scelti tra professori universitari di materie giuridiche e avvocati.

La Costituzione all’art. 100.3 richiede che la legge assicuri l'indipendenza della Corte dei conti e dei suoi componenti di

fronte al Governo.

RAPPORTI COL GOVERNO E COL PARLAMENTO → La Corte è stata originariamente concepita come uno

strumento del Parlamento per il controllo sul Governo e ciò spiega perché la Costituzione ne sancisca l'indipendenza

esclusivamente nei confronti del Governo.

Tuttavia l'indipendenza non è piena: il presidente della Corte, qualificato come organo di governo dell'istituto, è

nominato tra i magistrati della Corte, con deliberazione del Consiglio dei Ministri sentito Consiglio di presidenza.

Anche se la Corte riferisce costantemente al Parlamento, ha evidenziato il proprio distacco da questo, sia eccependo

(anche in sede di controllo) la costituzionalità delle leggi, sia sollevando dei conflitti di attribuzione nei confronti delle

Camere.

LA FORMAZIONE PROFESSIONALE → L'esercizio di funzioni giurisdizionali e di controllo di legittimità di atti

presuppone una formazione prevalentemente giuridica, che è propria della maggioranza dei componenti della Corte, ma

non è la più indicata per lo svolgimento del controllo di funzionalità sulle gestioni amministrative. Per rimediare a

questo difetto è stato previsto che nei concorsi di accesso alla Corte una certa percentuale possa (ma non debba) essere

riservata ai laureati anche in materie economiche.

2.4. Controlli di atti.

Il controllo dei singoli atti ha costituito fino a 2001 (riforma del Titolo V) la forma di controllo più diffusa, ma oggi ne

risiedono sono alcune ipotesi riguardanti gli atti statali.

2.4.1. Vicende dei controlli esterni degli atti amministrativi delle Regioni e degli enti locali.

Il controllo degli atti delle amministrazioni locali aveva avuto originariamente l'obiettivo di impedire loro l'autonomia

nei confronti dello Stato ed era quindi molto intrusivo:

- prima dell'avvento della Costituzione il Prefetto, che rappresentava il Governo nelle Province, poteva

esaminare tutti gli atti dei Comuni e delle Province e poteva impedire che divenissero efficaci se li riteneva in contrasto

con la legge (controllo di legittimità). Erano anche previsti dei controlli di merito, con cui l'apparato di controllo (cioè la

Giunta provinciale amministrativa, presieduta dal Prefetto) poteva non approvare una decisione presa dall'ente locale,

anche se legittima.

- Con l’introduzione della Costituzione fu previsto che un organo dello Stato avrebbe controllato gli atti

amministrativi regionali ed inoltre fu affidato ad un organo regionale il controllo sugli atti degli enti locali; i controlli di

merito furono limitati ai casi tassativi previsti per legge.

- Con le riforme attuate negli anni 90’ fu stabilito, per gli atti amministrativi regionali un controllo preventivo di

legittimità svolto da una commissione statale presieduta dal Commissario di Governo (solo per i regolamenti e atti di

adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza all'U.E.) e per gli atti di Comuni e Province un controllo di

legittimità svolto da organi diversi.

- 1

Con la legge costituzionale 3/2001 (di abrogazione dell'artt. 125 e 130 Cost., rispettivamente per gli atti

amministrativi di Enti locali e Regioni) non sono più previsti controlli preventivi di legittimità sugli atti amministrativi

di Enti locali e di Regioni. Il nuovo articolo 120.2 Cost. prevede solo un potere generale sostitutivo del Governo nei

confronti degli organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato

rispetto di norme di legge e/o dei trattati internazionali e/o della normativa comunitaria o in caso di pericolo grave per

l'incolumità e la sicurezza pubblica ovvero per la tutela dell'unità giuridica o economica ed in particolare per la tutela

dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali . La Corte costituzionale ha stabilito però che,

oltre a questo potere straordinario del Governo, le leggi statali e regionali, nei diversi settori di rispettiva competenza,

possono attribuire poteri sostitutivi ad organi statali, regionali o di altri enti territoriali.

Il potere sostitutivo può essere utilmente usato soprattutto nei casi in cui non sia stato emanato un atto obbligatorio.

2.4.2. Controlli degli atti delle amministrazioni statali.

La preoccupazione che sta all'origine dei controlli è quella dell'uso corretto del denaro pubblico. In ragione di tale

preoccupazione fu previsto che le spese fatte da ciascuna amministrazione fossero assoggettate ad un controllo interno

esercitato dalla “ragioneria generale dello Stato”(un apposito apparato amministrativo) ed a uno esterno esercitato dalla

“Corte dei Conti”.

Questo sistema progressivamente si era evoluto nel senso della sottoposizione al controllo preventivo di legittimità in

senso ampio, cioè esteso a tutti i possibili profili di legittimità, di un numero enorme di atti, finendo per costituire

motivo di rallentamento, tanto che questo tipo di controllo fu oggetto di riforma negli anni '90, ma non è stato invece

modificato dalla riforma costituzionale del 2001.

2.4.2.1. I controlli interni (di regolarità amministrativa e contabile).

CONTROLLI DI LEGITTIMITA', REGOLARITA' E CORRETTEZZA DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA

→ Il d.lgs. 286/99 ha previsto anche che le pubbliche amministrazioni si dotino di strumenti adeguati per svolgere un

controllo di regolarità amministrativa e contabile, cioè un'attività diretta a garantire la legittimità, la regolarità e la

correttezza dell'azione amministrativa.

Questo controllo si svolge in via preventiva o successiva rispetto al momento in cui l'atto di spesa diventa efficace, ma

in caso di esito positivo del controllo preventivo, l'efficacia decorre dal momento della sua emanazione.

CONTROLLI PREVENTIVI → Al controllo preventivo sono assoggettati tutti gli atti presenti in un elenco e tutti (e

solo) gli altri atti dai quali derivino effetti finanziari bilancio dello Stato (cioè quelli da cui derivino obblighi di

pagamento), salvo quelli di organi dello Stato, di amministrazioni e di organismi aventi autonomia amministrativa e

contabile.

LA REGISTRAZIONE → Sotto il profilo contabile il controllo si risolve nella registrazione contabile delle somme

da spendere mediante gli atti controllati, la quale ha per effetto l'indisponibilità ad altri fini delle somme stesse che

vengono accantonate fino al momento del pagamento.

La registrazione non viene effettuata se la spesa non rispetti i vincoli del bilancio o se sia erroneamente imputata ad un

certo capitolo o violi disposizioni che prevedono specifici limiti a talune categorie di spesa.

Se il controllo di regolarità amministrativa ha esito negativo, gli atti non producono effetti a carico del bilancio dello

stato, salvo che (con l'esclusione di alcune ipotesi) sia esplicitamente richiesto di dare ulteriore corso al provvedimento

(sotto la responsabilità del dirigente competente per la spesa).

IL VISTO → Il procedimento inizia con l'invio dell'atto di spesa, insieme alla relativa documentazione, all'ufficio di

controllo contestualmente alla sua adozione.

l'ufficio deve pronunciarsi entro 30 giorni, alla scadenza dei quali l'atto diviene comunque efficace e oltre ad

essere registrato, se è un atto di spesa, viene munito di visto.

Prima della scadenza, l'ufficio può però richiedere ulteriore documentazione o formulare osservazioni ed in tal

caso il termine è interrotto fino al momento in cui l'ufficio di controllo riceve i documenti o i chiarimenti richiesti (che

devono essere forniti entro 30 giorni pena l'esito negativo del controllo.

CONTROLLI SUCCESSIVI → è previsto il controllo successivo su una serie di rendiconti (se sono riscontrate

irregolarità ritenute non superabili vi sarà una segnalazione alla Corte dei Conti).

GLI UFFICI CENTRALI DEL BILANCIO → I controlli di regolarità amministrativa e contabile sono esercitati

dagli uffici centrali del bilancio (sono uffici che hanno una posizione organizzativa tale che i controlli da essi svolti sono

da considerare interni in un senso particolare → questi uffici prima erano chiamati ragionerie centrali ed esistono presso

ciascun ministero, ma sono alle dipendenze del dipartimento della ragioneria generale dello stato, facente parte del

ministero dell'economia e delle finanze che in tal modo si ramifica in tutte le amministrazioni statali).

LE RAGIONERIE → anche in amministrazioni non statali ci sono uffici con funzioni analoghe, di solito chiamati

ragionerie.

2.4.2.2. I controlli esterni (di legittimità).

IL CONTROLLO PREVENTIVO DI LEGITTIMITA' DELLA CORTE DEI CONTI → Al controllo sopra visto

si aggiunge, per alcuni atti, anche il controllo preventivo di legittimità necessario della Corte dei conti, il quale ha

fondamento costituzionale nell’art. 100.2, secondo cui “la Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità

sugli atti del Governo”.

Prima delle riforme di fine XX secolo erano sottoposti al controllo della Corte, prima di acquistare efficacia, tutti gli atti

normativi del governo e praticamente tutti gli atti amministrativi che importavano spese, sia pure di ammontare molto

modesto.

Successivamente si è operata una riforma più incisiva, che ha ridotto notevolmente il numero degli atti di spesa

sottoposti al controllo preventivo di legittimità e dall'altro vi ha ricondotto un numero più ampio di atti di indirizzo

politico.

Gli atti sottoposti a questo controllo sono:

1) atti rilevanti essenzialmente per le finanze o per il patrimonio pubblico, così ad esempio i decreti che

approvano contratti attivi delle amministrazioni statali di qualsiasi importo e quelli passivi sopra una certa soglia.

2) atti di indirizzo, come ad esempio le direttive generali per lo svolgimento dell'azione amministrativa ed anche

in genere tutti i provvedimenti emanati in seguito a delibera del Consiglio dei Ministri

3) atti la cui sottoposizione a controllo è richiesta da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero è

deliberata alla corte dei conti.

PROCEDIMENTO DI CONTROLLO → gli atti soggetti a controllo divengono efficaci solo se l'ufficio competente

della Corte dei conti, entro 30 giorni, non ne ha rimesso l'esame alla sezione del controllo e se questa entro 30 giorni

non ha dichiarato la non conformità alla legge.

L'atto conclusivo del procedimento di controllo in caso di esito negativo è la dichiarazione di non conformità alla legge

dell'atto controllato, il cui effetto è quello di impedire che l'atto acquisti efficacia giuridica. In caso di esito positivo

seguono "il visto" e la "registrazione" dell'atto.

REGISTRAZIONE CON RISERVA → Un atto può anche essere ammesso alla registrazione con riserva: il Ministro

competente, se ritiene che sia opportuno insistere perché l'atto che la Corte ritiene illegittimo diventi efficace, può

proporre al Consiglio dei Ministri di richiedere la registrazione con riserva; a questo punto la Corte dei conti ha

l'obbligo (salvo che per un limitato numero di atti) di procedere alla registrazione riferendone al Parlamento.

ALTRI CONTROLLI DI LEGITTIMITÀ → , ma con effetti diversi, riguardano:

1) gli atti di notevole rilievo finanziario;

2) gli atti che la Corte, nell'esercizio del controllo sulla gestione, ritiene non conformi alla legge;

3) decreti che attribuiscono pensioni.

4) Contratti relativi ai sistemi informatici delle amministrazioni.

2.5. Atti e posizioni giuridiche soggettive.

Ora bisogna sottolineare la differenza tra quanto previsto per i controlli di funzionalità della gestione amministrativa e

quanto invee stabilito per il controllo degli atti.

LE RELATIZONI SULLA FUNZIONALITA' DELLE GESTIONI → Nel caso di controlli di funzionalità della

gestione amministrativa, l'atto conclusivo è una relazione che consente ai destinatari di acquisire o approfondire le

conoscenze relative all'attività amministrativa svolta. Per destinatari delle relazioni si può ritenere che sorga il dovere di

tener conto (anche se non hanno l'obbligo di conformarvisi) di tali conoscenze, per prendere, ove sia possibile, le

decisioni correttive di quelle precedentemente svolte e per comportarsi in modo adeguato nell'attività futura.

Dunque le relazioni hanno il preciso effetto di determinare una situazione giuridica nuova per alcuni soggetti: il dovere

di tener conto delle nuove o migliori conoscenze che sorge nel momento in cui le relazioni vengono portate a loro

conoscenza.

La violazione di tale dovere comporta sanzioni connesse alla responsabilità politica o dirigenziale, che può essere

rilevante sotto il profilo delle responsabilità civili, amministrativa ed anche penale.

EFFETTI DEI CONTROLLI DI LEGITTIMITA' SU ATTI → Questi controlli sono preordinati ad avere effetti

relativamente agli atti oggetto del controllo.

In caso di esito negativo l'atto non può acquisire efficacia.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DI CONTROLLO DELLA CORTE DEI

CONTI → Gli atti della Corte dei conti non sono direttamente impugnabili di fronte ai TAR, perché si nega l'esistenza

di una posizione giuridica tutelabile a fronte dell'esercizio del potere dell'organo di controllo (mentre erano impugnabili

di fronte ai giudici gli atti negativi di controllo sugli atti amministrativi delle Regioni e degli enti locali). Il fatto che il

controllo di legittimità su un atto abbia avuto esito positivo non esclude che l'atto possa essere riconosciuto come

illegittimo da un giudice (e viceversa), in modo da dare comunque tutela alle posizioni giuridiche soggettive.

PARTE TERZA: NOZIONI, DISCIPLINA E FORME DELL’ORGANIZZAZIONE.

Capitolo VII - IL POTERE DI ORGANIZZARE.

1. Nozioni giuridico-organizzative.

1.1. Apparati amministrativi.

APPARATO → aggregato dei diversi elementi, persone e mezzi materiali che formano un insieme individualizzato ed

identificato in relazione ad un obiettivo da perseguire o ad uno o più compiti da svolgere e quindi distinguibile da altri

per la funzione svolta. Questo è un significato generale comune ad altri campi (basti pensare ad espressioni come

apparato digerente o motore).

APPARATI O ORGANIZZAZIONI AMMINISTRATIVE → Gli “apparati amministrativi” o “organizzazioni

amministrative” hanno tre elementi basilari costitutivi: persone, cose e compiti; le cose sono usate dalle persone che vi

operano per svolgere determinati compiti, direttamente o strumentalmente utili alla cura degli interessi dei cittadini.

Organizzazione amministrativa in senso ampio: complesso di numerosi apparati (ossia delle diverse specifiche

organizzazioni) che svolgono funzioni (cioè insieme di compiti) definibili “amministrative”.

LA DIVISIONE DEI POTERI → Gli apparati amministrativi si distinguono da quelli che esercitano la funzione

legislativa o di governo e da quelli che svolgono la funzione giurisdizionale (anche se non sempre tal ad un apparato

fanno capo soltanto un certo tipo di funzioni).

Ciascun apparato complesso è costituito da gruppi di apparati, fino ad arrivare agli apparati elementari.

UFFICIO → indica un apparato elementare o complesso, ma detto termine non è mai usato per indicare in modo

unitario tutti gli apparati preposti a funzioni riconducibili ad una tipologia unitaria.

I principi concernenti l’organizzazione riguardano la tipologia degli apparati amministrativi, le loro reciproche relazioni

ed in oltre il potere di istituirli e disciplinarli.

A ciascun ufficio (che sia o no un organo) ineriscono una serie di «compiti», relativamente a determinate materie ed in

un determinato ambito, che ne costituiscono, come si dice genericamente, la «competenza», il cui concreto esercizio

spetta alla persona fisica che ha l'incarico di titolare dell'ufficio. La persona titolare dell'ufficio non ha soltanto il potere

di svolgere le attività che in definitiva si imputano all'ente ma ne ha anche il dovere. Analogamente si può dire per gli

addetti agli uffici che svolgono le attività strumentali alle precedenti.

1.2. Apparati e rapporti intersoggettivi. Uffici-organi e uffici interni.

Apparato ed ufficio sono concetti organizzativi. Un’organizzazione è giuridicamente rilevante anche per l’importanza

che essa ha come soggetto di un ordinamento giuridico, considerando anche la sua capacità di stabilire rapporti con altri

soggetti giuridici.

GLI ORDINAMENTI GIURIDICI → Si parla di ordinamento giuridico ogni volta che vi è una pluralità di soggetti

cui è preposta un'autorità che ha il potere di dettare le regole che ne disciplinano i rapporti. Proprio per questo è un

concetto relativo.

Lo Stato riconosce anche altri ordinamenti giuridici, sia superiori (quello comunitario o internazionale) che inferiori

(quelli regionali, degli enti locali o altri di settore).

Secondo il nostro ordinamento e anche secondo quello comunitario sono soggetti giuridici dell'ordinamento non solo le

persone fisiche, ma anche molti apparati e tra questi molte organizzazione amministrative, a cominciare dallo Stato

stesso.

ENTI → Alle organizzazioni che hanno soggettività giuridica si dà il nome di "enti".

CAPACITA' GIURDICA E CAPACITA' DI AGIRE → affermare la soggettività giuridica di un'organizzazione

significa riconoscerle capacità giuridica, cioè l'idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche soggettive.

Tale capacità avrebbe un'utilità relativa se l'apparato non avesse la capacità di instaurare rapporti giuridici che

consentono la nascita, il trasferimento e l'estinzione di posizioni giuridiche soggettive, cioè la capacità di agire.

Perché un apparato possa instaurare rapporti giuridici con altri soggetti occorre stabilire attraverso quale/i dei diversi

sub-apparati (dei diversi uffici) ciò può avvenire.

NOZIONE DI ORGANO → Con l’espressione “organo” si intende un ufficio mediante la cui attività un apparato

complesso di cui esso è parte, dotato di personalità giuridica, può entrare in rapporto con altri soggetti giuridici

(l'organo perde la sua individualità e la funzione da esso svolta è considerata propria dell'insieme cui l'organo

appartiene). Anche questo termine proviene da linguaggi di altre scienze, e sta ad indicare una parte di un organismo

che ne consente le relazioni con altri.

Gli apparati si distinguono in:

1. organi, i quali sono in grado di manifestare la volontà dell’ente;

2. uffici, che non sono in grado di manifestare la volontà dell’ente.

L'IMMEDESIMAZIONE ORGANICA → Tra organo ed ente cui appartiene vi è un'immedesimazione organica, la

quale implica che l'attività ed i singoli atti dell'organo siano imputati a quest'ultimo, sono cioè da considerarsi come atti

dell'ente.

Con questa attività l’ente può entrare in rapporti giuridici con altri soggetti ed è per questo motivo che gli atti di un

organo sono detti “atti esterni”.

RAPPORTO ORGANICO E RAPPRESENTANZA → La locuzione rapporto organico indica la relazione tra un

organo e l'ente di pertinenza. Questo è diverso dalla rappresentanza, dal momento che, anche se il rappresentanze

agisce in nome e per conto del rappresentato (così come fa un organo di un'amministrazione), tuttavia l'individualità del

rappresentante non scompare (tanto che vengono in rilievo i suoi stati psichici) e tra i due non vi è immedesimazione

(basti pensare alla possibilità di conflitto di interessi e di contratto con se stesso).

UFFICI-ORGANI ED UFFICI INTERNI → Soprattutto quando si è in presenza di organizzazioni particolarmente

complesse, può essere inopportuno che ogni ufficio sia legittimato a porre l'intera organizzazione in rapporto con altri

soggetti giuridici. Di conseguenza solo uno o alcuni uffici soltanto hanno il potere di fare atti giuridici (di diritto privato

e/o amministrativi), che dall'ordinamento sono considerati come atti dell'organizzazione avente personalità giuridica,

cioè come atti dell'ente cui l'ufficio appartiene. Gli uffici dotati di questo particolare tipo di poteri sono detti

uffici-organi, a cui si contrappongono gli uffici interni, chiamati anche meri uffici o organi interni (quindi gli uffici di

livello dirigenziale sono da considerarsi organi dello Stato/delle Regioni/degli enti locali, mentre gli altri sono meri

uffici).

ORGANI CON RAPPRESENTANZA LEGALE → Tra gli organi vanno distinti quelli che hanno la rappresentanza

legale, cioè quelli legittimati ad impegnare contrattualmente l'ente e rappresentarlo nei giudizi.

RAPPORTI INTEROGRANICI → I rapporti tra uffici interni di organizzazioni diverse, non determinano rapporti

giuridici tra queste ultime e di solito non hanno rilievo giuridico. Neppure i rapporti degli uffici interni con altri uffici,

interni o esterni, di una stessa organizzazione (detti “rapporti interorganici”) possono essere all'origine di rapporti

giuridici intersoggettivi.

Tuttavia tali rapporti, così come gli atti di questi uffici (detti atti interni), possono avere un rilievo giuridico indiretto

nei rapporti tra enti, di cui tali uffici fanno parte, ed altri soggetti.

Può capitare che alcuni uffici siano ben più importanti degli organi, come gli uffici di diretta collaborazione dei

Ministri.

1.3. Titolarità dell’organo.

Che un ente sia dotato di uno o più organi è necessario ma non è sufficiente per rendere possibili le relazioni esterne

dell'ente.

Gli organi sono dotati della capacità d'agire necessaria per rendere utile la loro capacità giuridica degli enti, ma la

capacità d'agire presuppone dei requisiti (es. l'intelligenza, volontà) che sono propri solo delle persone fisiche, da qui la

necessità che venga rilievo l'organo non solo come entità organizzativa, ma anche nella sua componente costituita da

persone fisiche. Di conseguenza è la concreta attività delle persone fisiche che in definitiva viene imputata

all'organizzazione.

TITOLARE DELL'UFFICIO-ORGANO E ADDETTI → Peraltro l'elemento personale dell'ufficio è di solito

costituito da una pluralità di soggetti con mansioni diverse, quindi è necessario individuare quello tra i diversi soggetti

la cui attività possa considerarsi come propria dell'ufficio-organo.

Costui viene indicato come “titolare” dell'ufficio-organo, talvolta chiamato anche funzionario ed è l'unico che può

compiere gli atti che si considerano propri dell'ufficio-organo e quindi dell'ente di pertinenza. Le altre persone

dell'ufficio sono chiamate addetti.

Nel caso degli uffici a livello dirigenziale, il titolare è il dirigente; nel caso degli uffici del Sindaco, il titolare è

quest'ultimo.

I COMPITI → A ciascun ufficio, che sia organo o meno, sono affidati una serie di "compiti" relativamente a

determinate materie ed in un determinato ambito, che ne costituiscono la competenza, il cui concreto esercizio spetta

alla persona fisica titolare dell'ufficio. Il titolare ha il potere ed il dovere di svolgere le attività che si imputano all'ente;

lo stesso vale per gli addetti agli uffici, i quali svolgono le attività strumentali alle precedenti.

1.4. Rapporti d’ufficio e rapporto di lavoro.

Qual è la ragione per cui a certe persone possono essere imposti simili doveri?

La risposta viene data attraverso la teoria del duplice rapporto che intratterrebbe con l'amministrazione la persona fisica

addetta ad un determinato ufficio, che ne sia o meno il titolare.

RAPPORTO D'UFFICIO E RAPPORTO DI SERVIZIO → Secondo questa teoria, una persona può trovarsi in un

rapporto particolare con un'organizzazione amministrativa tale che

1) ne derivi da parte sua il diritto e dovere di esercitare certe competenze e certi compiti inerenti

all'organizzazione (rapporto d'ufficio)

2) se esiste tra la persona e l’amministrazione pubblica un altro precedente rapporto implicante un obbligo che ha

ad oggetto lo svolgimento delle attività necessarie per l'esercizio di quelle competenze e di quei compiti (rapporto di

servizio).

Dunque il rapporto di servizio conferisce ad una persona la legittimazione necessaria affinché possa essere parte

di un rapporto d'ufficio.

RAPPORTO DI SERVIZIO E RAPPORTO DI LAVORO → La qualificazione come “rapporto di servizio” risente

della concezione autoritaria dello Stato, che non concepiva rapporti paritari tra quest'ultimo e i cittadini.

In concreto oggi si tratta in prevalenza di un rapporto di lavoro, disciplinato in gran parte dal diritto privato.

Possono esserci situazioni diverse dal “rapporto di lavoro”, il quale è solo uno dei possibili “rapporti di servizio”

volontari, che si contrappongono ai rapporti obbligatori o coattivi.

RAPPORTI PROFESSIONALI E RAPPORTI DI SERVIIO ONORARIO → I rapporti volontari possono essere

rapporti di “tipo professionale” (es. rapporti di lavoro a tempo determinato o indeterminato) o rapporti chiamati di

“servizio onorario” (chiamati anche “rapporti onorari”) che hanno origine da elezioni (es. consigliere comunale) o

nomine da parte di organi politici (es. amministratore di un ente pubblico) e danno vita alla figura del “funzionario

onorario”, chiamati così perché in passato non avevano diritto a remunerazione (oggi vi sono casi in cui è ancora

gratuito, casi in cui vi sono indennità, altri in cui vi è una remunerazione cospicua, come nel caso degli amministratori

di alcuni enti pubblici).

RAPPORTI DI SERVIZIO OBBLIGATORIO (O COATTIVI) → In questo caso il rapporto ha origine o permane

per effetto di un “provvedimento autoritario (classificabile nella categoria dei provvedimenti ablatori personali).

La sua nascita prescinde dalla volontà di una persona (es. servizio militare quando era obbligatorio) ovvero pur essendo

necessaria la volontà della persona per far nascere il rapporto, tale volontà non è necessaria perché il rapporto permanga

(es. servizio civile come alternativa a quello militare → era necessaria la richiesta volontaria dell'interessato, che però

non poteva poi interrompere autonomamente il servizio).

Rapporti di questo genere possono esistere solo in quanto specificatamente previsti dalla legge, art. 23 Cost..

ORIGINE DEL RAPPORTO DI UFFICIO → Il rapporto d'ufficio ha origine con un atto dell'amministrazione con

cui si indica ad una certa persona fisica lo specifico ufficio in cui dovrà operare: per i titolari dell’organo cui sono

attribuite le funzioni si parla di "nomina ad un ufficio"(Ministri), "conferimento dell'incarico"(Dirigenti) o "investitura

di una carica".

Per i soggetti non titolari dell’ufficio si parla di “assegnazione all’ufficio”.

Oggi il rapporto di lavoro con la PA è retto dal diritto comune (prima sia il rapporto d'ufficio che quello di impiego

erano regolati dal diritto amministrativo), salvo limitate eccezioni e dopo le riforme di fine '900 anche il rapporto

d'ufficio, almeno per gli addetti, è disciplinato prevalentemente dal diritto privato.

1.5. Forme atipiche di titolarità degli uffici.

ORGANI INDIVIDUALI E COLLEGIALI → Normalmente il titolare di un ufficio-organo è un solo individuo

(“organo individuale” o “monocratico”), altre volte la titolarità è attribuita ad un collegio (“organo collegiale”, es. la

giunta comunale).

LA DISCIPLINA DEGLI ORGANI COLLEGIALI → Un collegio è costituito da più persone, ma esiste un

complesso di regole che stabiliscono le condizioni in presenza delle quali all'attività di tali persone viene data una

rilevanza giuridica tale da poter giungere ad individuare un'opinione o una volontà da considerare propria dell'insieme

dei componenti e quindi una volontà dell'organo collegiale.

QUORUM STRUTTURALE E FUNZIONALE → Un particolare rilievo hanno le regole che stabiliscono il numero

dei componenti la cui presenza è indispensabile perché il collegio possa deliberare, il c.d. “ quorum strutturale” e le

regole che stabiliscono il numero minimo di componenti le cui volontà devono risultare convergenti, perché possa dirsi

che sia venuto in essere una deliberazione imputabile al collegio, il c.d. “quorum funzionale”.

COLLEGI PERFETTI → A volte la legge prevede che si possa deliberare solo con la presenza di tutti i componenti

del collegio, il c.d. “collegio perfetto”: quindi nel collegio perfetto il quorum strutturale è uguale al numero dei

componenti.

Anche in mancanza di una previsione espressa in tal senso, si può giungere alla conclusione che un collegio sia prefetto

quando i criteri sulla cui base sono individuati i componenti (per es, quando è costituito da esperti, ciascuno di una

diversa disciplina) possono far desumere che il legislatore ritenesse indispensabile la presenza di ciascuno di essi o

quando è previsto un supplente per ogni componente.

ORGANI DI UNA PLURALITA' DI ENTI → È possibile che l'organo di un ente si anche l’organo di un altro ente,

per esempio il Sindaco emana ordinanza urgenti e contingibili in quanto “Ufficiale di Governo”, cioè organo dello Stato.

ENTE-ORGANO → Inoltre, sebbene normalmente organo di un ente sia un suo ufficio, può succedere che un ente sia

considerato, per una parte della sua attività, come organo di un altro ente: in questo caso si parla di “ente-organo”, come

ad es. la Banca d’Italia in relazione alle attività di tesoreria dello Stato che svolge.

ORGANI-ENTI → Possono esserci anche organi che non sono uffici dell'ente di pertinenza poiché, per una parte della

loro attività, possono avere personalità giuridica autonoma, si parla in questo caso di “organi-enti”, come ad es. le

agenzie fiscali.

ORGANI DI ORGANI → Vi sono poi anche “organi di organi”, così ad esempio il Presidente del Consiglio comunale

è un organo del Consiglio comunale.

Queste diverse configurazioni degli organi sono possibili in quanto le attività delle persone fisiche che agiscono

possono essere imputate non solo ad uno, ma anche a più enti (es. Sindaco, la cui attività rileva talune volte come

propria di un organo comunale ed altre volte come propria di un organo dello Stato) e perché questa pluralità di

imputazioni può avvenire in sequenza (es. Presidente del Consiglio comunale). Non sempre è facile individuare in

relazione ad un determinato apparato la sua esatta configurazione.

1.6. Competenza e attribuzione. Delega e sostituzione del titolare di un organo.

COMPETENZA E ATTRIBUZIONE → La competenza è l'insieme dei compiti assegnati ad un apparato

amministrativo; se si tratta di un apparato complesso ripartito in più apparati minori, le cui competenze corrispondano

ad una parte di quella del primo, si parla di attribuzione.

COMPETENZA PER MATERIA → La competenza può indicare il complesso dei poteri-doveri inerenti ad una

determinata materia.

COMPETENZA PER TERRITORIO → molto spesso si riferisce anche ad un determinato territorio, oltre i cui

confini (che definiscono la cd circoscrizione) quei poteri non possono essere esercitati (per es. una sovrintendenza

regionale per i beni di interesse paesistico esercita la sua competenza sui beni di quel tipo, che si trovano in una

circoscrizione regionale).

COMPETENZA PER GRADO → a volte la competenza in una determinata materia spetta non ad un solo organo, ma

anche ad un organo sovraordinato al primo dotato di poteri in relazione alla stessa materia (per es. le direzioni hanno

competenza relativa ad una determinata materia nelle quali ha competenza anche la direzione generale, alla quale le

prime afferiscono): in tal caso si dice che la competenza è definita non soltanto dalla materia ma anche dal “grado”

dell’ufficio.

FONTE DELLA COMPETENZA E DELEGA AMMINISTRATIVA → La competenza degli uffici può essere

determinata con diversi tipi di atti e quindi possono esserci diversità di rilievo giuridico sia sul piano organizzativo sia

su quello della legittimità degli atti.

Per quanto riguarda il piano organizzativo, esiste il problema della “delega amministrativa”: un ufficio legittimato ad

esercitare certi poteri può attribuire ad un altro ufficio la legittimazione ad esercitarli, senza essere espressamente

autorizzato a farlo? No, dal momento in cui le competenze di un ufficio non sono fissate dall'ufficio stesso ed il loro

esercizio è doveroso (poteri-doveri) non sembra ammissibile che l’ufficio possa liberarsi dei propri doveri delegandoli

ad un altro ufficio senza il consenso di chi glieli aveva imposti. La delegabilità deve essere prevista dalla stessa fonte

che gli ha attribuito la competenza, se la competenza è stabilita con legge anche la delega dovrà essere consentita

dalla legge.

Quando un organo amministrativo può delegare le proprie competenze, di regola, ha anche il potere di indirizzare e

controllare l'esercizio di tali competenze, nonché il potere revocare la delega stessa.

La delega va tenuta distinta da altre figure che solo apparentemente hanno effetti analoghi, come la temporanea

sostituzione del titolare di un ufficio.

SUPPLENZA, REGGENZA, SURROGAZIONE → dal momento che la titolarità di un ufficio è attribuita ad una

persona determinata, potrebbero crearsi problemi in caso di sua assenza o comunque di impedimenti allo svolgimento

della sua attività. A tali inconvenienza si sopperisce con i seguenti istituti:

SUPPLENZA → si parla di supplenza quando l'attività della persona è svolta temporaneamente da un'altra.

REGGENZA → quando la titolarità di un organo è temporaneamente assunta dal titolare di un altro organo, così ad

esempio i Ministri ad interim.

SURROGAZIONE → quando la funzione di un organo è svolta temporaneamente da un altro organo.

2. La disciplina del potere di organizzare

La possibilità concreta di svolgere un'attività o di svolgerla in un certo modo dipende in larga misura dalla disponibilità

degli strumenti organizzativi necessari.

Potere di organizzare: è il potere di stabilire quali apparati amministrativi costituire, in quali relazioni reciproche porli,

come distribuire i compiti al loro interno e come ripartire fra loro risorse.

2.1. La ripartizione costituzionale del potere di organizzare tra Stato, Regioni ed enti locali.

LA COMPETENZA LEGISLATIVA DELLO STATO → Allo Stato è attribuita la competenza legislativa esclusiva

in materia di "ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali", con la

conseguente potestà regolamentare, salvo le deleghe alle Regioni (art 117.2). Tale potestà normativa riguarda gli

apparati strumentali alle funzioni generali di governo statali. Non riguarda invece sempre (né soltanto) gli apparati

strumentali all'esercizio delle attività amministrative corrispondenti alla competenza legislativa dello stato.

Tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni, salvo che i principi di sussidiarietà, differenziazione ed

adeguatezza ne esigano l'esercizio unitario ad un livello più ampio provinciale, regionale o statale (articolo 118 Cost.).

Il potere di organizzare dello Stato si riferisce a funzioni amministrative corrispondenti alle proprie competenze

legislative, solo a condizione che questi criteri di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza ne esigano l'esercizio a

livello nazionale.

Viceversa se tali criteri richiedono che altre funzioni amministrative, anche se non riguardanti la potestà legislativa

statale, siano svolte dallo Stato, questo eserciterà il potere di organizzare in relazione ad esse (Corte Cost. n°303 del

2003).

Il potere di organizzare non è concepibile separatamente da quello di agire, dato che non si può agire senza un

organizzazione e un'organizzazione non ha senso se non strumentalmente ad un'attività da svolgere. Quindi il potere di

organizzare gli apparati, quando questi devono esercitare attività che altri hanno il potere di disciplinare, non può essere

esercitato in difformità dagli indirizzi di quest'ultimi.

LA COMPETENZA LEGISLATIVA DELLE REGIONI → la loro competenza legislativa e regolamentare (ART

117.2, 3, 4, 6) riguarda apparati che esercitano le funzioni amministrative attribuite alle Regioni (invece che ai comuni)

in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

GLI STATUTI REGIONALI → Anche gli Statuti regionali hanno competenza in materia di organizzazione, perché a

loro spetta di determinare la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento, ex art.

123 Cost.. Le fonti normative devono dunque conformarsi a quanto previsto, nelle rispettive materie dagli statuti

Regionali.

GLI ENTI LOCALI → sono privi di potestà legislativa, però possono esercitare il potere organizzativo mediante due

tipi di fonti normative: gli statuti e i regolamenti.

1) Statuti degli enti locali: art. 114.2 Cost., “ al pari delle Regioni, Comuni, Province e Città metropolitane, gli

enti locali sono enti autonomi con propri statuti”, salva l'attribuzione alla legislazione esclusiva statale della

determinazione degli organi di governo (oltre che della disciplina elettorale) degli enti locali. La giurisprudenza ne ha

affermato il rango para-primario o sub-primario che li pone in posizione di “primazia” rispetto ai regolamenti e di

“subordinazione” rispetto alle leggi di principio, con la conseguenza che una disposizione statutaria può derogare alle

disposizioni di legge che non contengano principi inderogabili.

Gli enti locali avevano già degli statuti che si erano dati sulla base della legge ordinaria, che già ne prevedeva l'esistenza

stabilendo la loro competenza a dettare le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e i criteri generali di

organizzazione dell'ente (art. 6 TUEL). Il termine statuto indica ordinariamente, con riferimento ad un soggetto

giuridico (come un'associazione, una società o un ente pubblico), un atto che ne disciplina i principali profili

organizzativi.

2) Regolamenti degli enti locali: art. 117.6 Cost., “l'organizzazione è uno degli ambiti principali della competenza

dei regolamenti degli enti locali”. Gli enti locali, infatti, hanno una potestà organizzativa che si riferisce in parte a

funzioni amministrative proprie ed in parte a funzioni conferite da Stato e Regioni, e in relazione a queste ultime si

esercita una disciplina legislativa statale o regionale che potrà comprendere indirizzi di tipo organizzativo il cui rispetto

in questo caso è ancor più necessario dato il più alto grado della fonte da cui provengono.

La legge statale n°131/03 (adeguamento alla riforma del Titolo V) ha dato una lettura delle nuove norme costituzionali

in materia, secondo la quale la potestà regolamentare dell'ente locale, a cui è riservata la disciplina dell'organizzazione,

dello svolgimento e della gestione delle funzioni, si deve svolgere nell'ambito della legislazione dello Stato o della

Regione, che ne assicura i requisiti minimi di uniformità, secondo le rispettive competenze (art 4.4).

2.2. Rilevanza del diritto comunitario per il potere di organizzare.

L’attuazione del diritto comunitario avviene per mezzo degli apparati amministrativi degli Stati membri, principio che

può considerarsi salvo, anche se gli Stati decidono autonomamente di costituire appositi apparati per lo svolgimento dei

compiti previsti da atti dell'Unione Europea.

IMPOSIZIONE DI APPARATI → In alcuni casi il legislatore comunitario impone agli Stati l'istituzione di appositi

apparati per lo svolgimento di un'attività prevista dal diritto dell'Unione Europea (per es. per quanto riguarda la

sicurezza dei prodotti la direttiva 92/59/CE impone di istituire o nominare delle autorità incaricate di controllare i

prodotti).

IMPOSIZIONE DI MODALITA' ORGANIZZATIVE → Talvolta nella normativa dell'Unione Europea si trovano

disposizioni che impongono agli Stati l'istituzione di appositi apparati e l'adozione di particolari modalità organizzative

per tali apparati (per es. la direttiva relativa al mercato dell'energia elettrica che impone agli stati di designare organismi

competenti con la funzione di autorità di regolamentazione).

UNA QUESTIONE DI INTERESSE COMUNE → Il trattato di Lisbona ha previsto un'ingerenza di tipo diverso

dell'UE nell'organizzazione amministrativa degli stati membri. Dal momento che è questione di interesse comune

l'attuazione effettiva del diritto dell'Ue da parte degli Stati, dato che è essenziale per il buon funzionamento dell'Ue, ne

deriva che l'Ue è autorizzata a sostenere gli sforzi degli stati volti a migliorare la loro capacità amministrativa di

attuare il diritto dell'Ue con azioni (decise con regolamenti legislativi ordinari) che da un lato sostengono programmi di

formazione e dall'altro facilitano lo scambio di informazioni e di funzionari pubblici.

LA COOPERAZIONE AMMINISTRATIVA → è oggetto di una nuova politica interna dell'Ue la cooperazione

amministrativa (limitatamente alla sua finalità europea, cioè alla parte di amministrazione statale che rileva come

amministrazione europea indiretta).

La cooperazione amministrativa appartiene alla competenza dell'Ue e che convive con l'autonoma responsabilità degli

stati membri, dal momento che esclude non solo che l'Ue possa sostituirsi agli stati nell'esercizio delle loro competenze,

ma anche soltanto che essa possa adottare atti giuridicamente vincolanti che comportino un'armonizzazione delle

disposizioni legislative e regolamentari degli SSMM.

Infatti le azioni dell'Ue non possono andare oltre il sostegno, il coordinamento o il completamento dell'azione degli

SSMM.

Un esempio di cooperazione puramente amministrativa si ha nel settore della sicurezza interna con la cooperazione di

polizia e anche nella disciplina dei servizi nel mercato interno.

Il risultato di questo tipo di interventi può essere una omogeneizzazione amministrativa, anche se non imposta.

L'obiettivo è conseguibile da un lato assicurando la conoscenza di forme organizzative e modelli procedimentali diversi,

dall'altro incentivando l'omogeneizzazione culturale mediante l'attività formativa (per cui l'Ue darà sostegno solo se sarà

coerente con gli scopi che si prefigge).

2.3. Principi e regole costituzionali sulle modalità di organizzazione.

Si può osservare che ciascuno dei pubblici poteri ha competenze in materia di organizzazione che finiscono per limitare

quelle degli altri. Il potere di organizzare incontra anche i limiti di tipo costituzionale e comunitario

Sono dettati in primo luogo alcuni principi e regole che riguardano specifiche modalità organizzative:

ART.97 COST. → “imparzialità e buon andamento”, sono principi da assicurare nello stabilire le modalità di

organizzazione dei pubblici uffici. L'imparzialità esige che i titolari degli organi e gli addetti agli uffici non abbiano

interessi propri nelle materie in cui sono chiamati a prendere decisioni o a compiere attività istruttorie (per lo

svolgimento di questo principio) e può richiedere che gli apparati amministrativi addetti ad un certo tipo di funzioni

(come quelle tecniche) siano posti nella situazione di massima possibile indipendenza nei confronti degli apparati

politici.

TRASPARENZA → Un particolare rilievo nei confronti dell'organizzazione ha anche il principio di trasparenza, che

riguarda l'organizzazione sotto due profili, perché richiede che siano pubbliche anche le informazioni

sull'organizzazione, ma presuppone che le amministrazioni siano organizzate in modo da rendere possibile la

trasparenza, anche relativamente alle attività amministrative. SITI ISTITUZIONALI → il codice dell'amministrazione

digitale richiede che le PA nell'organizzare autonomamente la propria attività utilizzino le tecnologie dell'informazione e

della comunicazione anche al fine di realizzare gli obiettivi di trasparenza.

Inoltre lo stesso codice prescrive la realizzazione di siti istituzionali su reti telematiche (che siano accessibili, reperibili,

chiari, affidabili, semplici).

Siti istituzionali non sono solo quelli intitolati all'amministrazione, ma anche tutti quei siti delle PA utilizzati per finalità

specifiche riferibili ai loro compiti istituzionali.

DATI PUBBLICI SULL'ORGANIZZAZIONE → Le informazioni sull'organizzazione da rende pubbliche attraverso

anche i siti istituzionali (dati pubblici) sono elencati dal codice stesso.

Il d. lgs. 150/2009 ha ampliato l'elenco dei dati da pubblicare, soprattutto relativamente alle notizie riguardanti i

dirigenti ed i responsabili degli organi di indirizzo politico-amministrativo (come per es. i loro curricula e le loro

retribuzioni).

DATI SULLA PARTECIPAZIONE IN SPA → nei siti degli enti locali e degli organismi pubblici deve anche essere

inserito l'elenco delle società di cui questi detengono quote di partecipazione anche minoritaria (e se queste società

hanno raggiunto il pareggio di bilancio).

2.4. Le riserve di legge in materia di organizzazione.

La Costituzione rileva per l'organizzazione anche sotto il profilo delle riserve di legge. Il principio di tipicità dei

provvedimenti amministrativi autoritari stabilisce l'esigenza che sia la legge a stabilire anche quali organi delle

amministrazioni abbiano la competenza ad emanare provvedimenti di questo genere.

PRINCIPIO DI TIPICITA' E ORGANIZZAZIONE DEI PUBBLICI UFFICI → Il principio di tipicità ha anche

una rilevanza indiretta, riguardante l'organizzazione ed in particolare il potere di organizzare, visto che in questi casi la

riserva di legge si risolve nella riserva al legislatore del potere di attribuire agli apparati un certo tipo di competenza; le

competenze a cui si riferiscono le riserve in questione sono esclusivamente quelle concernenti provvedimenti

amministrativi aventi effetti limitativi delle libertà e non gli atti in generale.

La Costituzione contiene anche disposizioni che impongono riserve di legge riguardanti direttamente e principalmente

l'organizzazione.

LA RISERVA DI LEGGE SULL'ORGANIZZAZIONE DEI PUBBLICI UFFICI → Art. 97.1 Cost. 1°parte: “i

pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”. L'interpretazione di tale riserva non è pacifica, ma è

preferibile l'opinione che vi ravvisa una riserva di legge relativa, posta con la funzione di stabilire in quale maniera

devono essere in generale ripartiti i poteri di organizzazione tra parlamento e governo (e non una interpretazione in

funzione garantista, visto che tale funzione è già esercitata dal principio di tipicità).

ESCLUSIONE DI RISERVA DI REGOLAMENTO SULL'ORGANIZZAZIONE → Il suo significato non sembra

quello ordinario delle riserve di legge (che implica il divieto alla legge stessa di rinunciare al proprio ruolo), ma quello

di assegnare al Parlamento il potere di decidere se e in quale misura attribuire agli apparati politici di governo la

disciplina sull'organizzazione o se provvedere esso stesso. Il legislatore è libero di stabilire il confine tra legge e

regolamenti o atti amministrativi in materia di organizzazione; la disposizione ha come obiettivo quello di negare una

riserva di regolamento o comunque una riserva all'amministrazione in materia di organizzazione. In verità una tale

ripartizione di competenze tra Parlamento ed organi di governo è quella che si ha normalmente in qualsiasi materia ove

manchi la riserva di legge (data la supremazia della legge su tutte le altre fonti e su tutti gli altri atti pubblici, fatta

eccezione della Costituzione e fonti comunitarie).

Questa disposizione, così interpretata in materia di organizzazione, ha un significato peculiare per una ragione storica:

dal momento che il potere di organizzare l'amministrazione è stato in passato oggetto di continue rivendicazioni da parte

del Parlamento e del Governo (e ciò perché il potere di indirizzare l'attività altrui rischia di essere solo teorico se chi lo

detiene non può decidere niente circa i mezzi per raggiungere gli obiettivi, e quindi circa gli apparati da utilizzare per lo

svolgimento dell'attività oggetto di indirizzo). IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO E L'ESIGENZA DI

FLESSIBILITA' ORGANIZZATIVA → Quindi, per evitare che possa essere vanificato il potere di indirizzo politico

del Parlamento, che la disposizione costituzionale esclude una riserva di poteri organizzativi al Governo. Tuttavia il

Parlamento non potrà usare senza limiti il proprio potere (per es. pretendendo di regolare l'organizzazione

amministrativa in tutti i suoi aspetti). Infatti la Costituzione stabilisce anche che i pubblici uffici debbano essere

organizzati in modo che sia garantito il buon andamento, cioè l'efficacia, l'efficienza e l'economicità della PA, che non

potrebbero certamente essere assicurate se per ogni modifica organizzativa fosse necessaria una legge.

Perché si abbia flessibilità organizzativa è indispensabile che l'organizzazione degli uffici possa essere oggetto anche

dei regolamenti del Governo e per quanto riguarda gli uffici interni, di atti organizzativi degli stessi dirigenti

professionali degli uffici amministrativi.

ART. 95.3 COST .: “la legge determina il numero, l'attribuzione e l'organizzazione dei ministeri”.

LA RISERVA DI LEGGE SUI MINISTERI → l'organizzazione dei ministeri è anch'essa organizzazione dei pubblici

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uffici, per cui l'art. 95 , ponendo una riserva di legge assoluta, sarebbe in contrasto con l’art. 97 Cost. (vedi sopra).

In realtà le due norme hanno oggetti diversi, infatti appartengono a due sezioni diverse del titolo terzo della parte II

della costituzione (intitolato Il Governo).

L’art. 95 fa parte della sezione I intitolata Il consiglio dei ministri, mentre l'art 97 è uno dei due articoli della sezione II

intitolata La Pubblica amministrazione. Quindi si può sostenere che l'art 95 non considera tutti gli apparati

amministrativi dei ministeri, ma solo quelli preposti all'elaborazione dell'indirizzo politico-amministrativo. La riserva di

legge assoluta dell’art. 95 Cost. sembra cioè riguardare solo questi apparati e non gli apparati amministrativi cui gli

indirizzi ministeriali sono rivolti, i quali sono da considerare pubblici uffici, per cui opera la riserva di legge relativa

dell’art. 97 Cost..

RISERVA DI LEGGE E ORGANIZZAZIONE DEGLI UFFICI DELLA REGIONE E DEGLI ENTI LOCALI

→ Per le Regioni si esclude che una riserva di legge in materia di organizzazione regionale possa intendersi come

riserva di legge statale, non avendo quest'ultima competenze in tale materia [al massimo si potrebbe ipotizzare che l'art.

97 imponga una riserva di legge regionale, ma in senso contrario rileva l'origine storica di questa disposizione

costituzionale].

LA COMPETENZA STATUTARIA SULL'ORGANIZZAZIONE → Art. 123 Cost.: attribuisce agli statuti la

competenza a determinare la forma di governo e principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Tale potestà

deve essere esercitata in armonia con la Costituzione, ma non può ritenersi che la legge prevista dall’art. 97 Cost. sia

vincolante per gli statuti, altrimenti sarebbe contraddetto l'intento delle nuove norme costituzionali che sembra essere

quello di attribuire alle Regioni piena libertà nella scelta delle proprie forme di governo e quindi anche la possibilità di

attribuire all'esecutivo il potere organizzativo.

Una tale conclusione vale poi a maggior ragione per la riserva di legge di cui all'art. 95 Cost, che riguarda

l'organizzazione del Governo statale e la cui applicazione si fonderebbe solo sull'analogia.

ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI LOCALI → Gli enti locali sono privi di potestà legislativa, ci si potrebbe

chiedere se essi abbiano autonomia organizzativa o se invece la loro organizzazione amministrativa sia riservata alla

legge statale. La risposta sta in quanto si è detto in proposito degli statuti e dei regolamenti di loro competenza.

2.5. Le fonti della disciplina dell’organizzazione dell’amministrazione statale.

MINISTERI, DIPARTIMENTI, DIREZIONI GENERALI, SEGRETARI GENERALI → Amministrazioni dello

Stato: d.lgs. 300/1999, (“disciplina dell’organizzazione del Governo”) contiene l'elenco dei ministeri, indica per ognuno

le attribuzioni e stabilisce in quali ministeri le strutture di primo livello degli apparati amministrativi sono costituite dai

dipartimenti ed in quali dalle direzioni generali (coordinate ed indirizzate da un segretario generale) e definisce il

numero massimo di dipartimenti e di direzioni generali dei vari ministeri. Inoltre il d. lgs. prevede i compiti del

dipartimento, del capo-dipartimento e del segretario generale.

UFFICI DIRIGENZIALI E DI DIRETTA COLLABORAZIONE → Il TULPA stabilisce i compiti dei dirigenti

degli uffici dirigenziali generali, degli altri dirigenti e degli uffici di diretta collaborazione con i Ministri.

L'individuazione di questi uffici, la loro organizzazione e la loro dotazione (o “pianta organica”, cioè il numero

massimo di dipendenti che si possono avere per ogni qualifica) sono stabiliti con i regolamenti di organizzazione

“delegificanti”, previsti dall’art. 17 c. 4-bis legge 400/1998;.

Per quanto attiene a dipartimenti ed uffici dirigenziali generali è previsto che la funzione attribuita ai regolamenti possa

essere svolta anche con decreti del Ministro emanati ai sensi dell'art 17 l 400/1988 (ma in realtà quest'ultima norma

prevede solo l'emanazione di regolamenti).

AGENZIE → con regolamenti dello stesso genere sono emanati anche gli statuti che disciplinano l'organizzazione delle

agenzie (le quali sono individuate direttamente dal d. lgs.) e ad alcune attribuiscono personalità giuridica. In generale gli

statuti degli enti pubblici sembrano avere natura regolamentare.

UFFICI TERRITORIALI DEL GOVERNO → Spetta ancora ai regolamenti in questione la disciplina

dell'amministrazione periferica dello Stato e quindi dell'organizzazione degli uffici territoriali del Governo, cui sono

preposti i prefetti ed ove sono riuniti, a livello provinciale, gli uffici periferici di alcuni ministeri (interno, attività

produttive, infrastrutture, lavoro etc.)

INDIVIDUAZIONE E RIPARTIZIONE DELLE RISORSE → È attribuita agli organi di Governo l'individuazione

delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli

uffici di livello dirigenziale. Ma con il bilancio, approvato con legge, si ripartiscono già le risorse finanziarie tra

le nità previsionali di base ordinariamente corrispondenti ad una direzione generale.

ORGANIZZAZIONE DEGLI UFFICI → Sono attribuite alla competenza in via esclusiva degli organi di gestione

(cioè i dirigenti) con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, le determinazioni per l'organizzazione degli

uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro (poteri che comprendono la gestione delle risorse umane, la

direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici).

Quindi il potere di organizzare è in parte esercitato direttamente da atti con forza di legge e tra questi dalla “legge di

bilancio”, in parte è attribuita a regolamenti delegificanti, in parte a decreti ministeriali ed in parte alle determinazioni

dei dirigenti con le capacità e di poteri del privato datore di lavoro (e cioè con atti retti dal diritto privato).

DETERMINAZIONI DEI DIRIGENTI CON LA CAPACITA' ED I POTERI DEL DIRITTO DEL PRIVATO

DATORE DI LAVORO → Le determinazioni organizzative sono assunte al fine di assicurare la rispondenza al

pubblico interesse dell'azione amministrativa e l'attuazione dei principi stabiliti dal TULPA per gli atti organizzativi.

Il richiamo alla capacità ed ai poteri del privato datore di lavoro non esclude la sottoposizione di questi atti ai principi

generali dell'attività amministrativa, ma l'eventuale tutela giurisdizionale sembra da doversi richiedere al giudice

ordinario (quindi è esclusa la possibilità di richiedere al giudice amministrativo l'annullamento di atti di gestione

organizzativa dei dirigenti per i vizi tipici degli atti amministrativi). Tuttavia, essendo tali atti qualificati come “atti

amministrativi” dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato, sono impugnabili per ricorso straordinario al presidente

della Repubblica. Un tale orientamento però sembra insostenibile alla luce delle nuove disposizioni inserite dalla l.

15/2005 nella LPA (vedi dietro).

Capitolo VIII - FORME E RELAZIONI ORGANIZZATIVE.

1. Gli enti pubblici.

1.1. Enti politici e altri enti pubblici.

Nel nostro ordinamento l'individuo è dotato di personalità giuridica, cioè è un soggetto giuridico (essendo il punto di

riferimento delle norme giuridiche), ma sono punto di riferimento delle norme giuridiche anche forme associative degli

individui ed altri fenomeni organizzativi da essi creati, che vengono considerati come persone, ma solo dal punto di

vista giuridico: sono chiaati persone giuridiche o enti.

I pubblici poteri sono l'Unione Europea, lo Stato, le Regioni e gli enti locali e sono soggetti dell'ordinamento giuridico,

hanno personalità giuridica e sono pertanto definibili “enti”, essendo destinatari delle norme specifiche di diritto

pubblico (si parla in proposito di “ente pubblico”). Tra le norme di cui sono destinatari ve ne sono alcune delle quali essi

sono referenti non solo in quanto enti, ma anche in quanto pubblici poteri. L'insieme di queste norme (non tutte, visto

che vi sono alcune norme che riguardano questi al pari di tutti gli altri soggetti giuridici) costituisce il diritto pubblico

(cioè quel diritto che prende in specific considerazione questi soggetti in quanto pubblici poteri). Gli enti pubblici per

antonomasia sono i pubblici poteri, che sono detti anche “enti politici” o “enti territoriali”-

Il nostro ordinamento riconosce come “pubblici” altri enti e non soltanto i “pubblici poteri”, i quali sono chiamati enti

politici o enti pubblici territoriali.

Gli enti politici sono costituiti da apparati politici (Consigli, Giunte etc) e da apparati amministrativi (direzioni, etc).

Quando si parla di amministrazioni pubbliche in un'accezione ristretta, ci si riferisce agli apparati amministrativi,

quando si usa in un'accezione più ampia, l'espressione designa gli enti pubblici e talvolta i pubblici poteri nel loro

complesso.

Gli apparati amministrativi dei pubblici poteri sono parte di insiemi organizzativi dotati di personalità giuridica, senza

averne (salvo eccezioni) una propria e quindi senza essere "enti". Essi partecipano della natura pubblica dei pubblici

poteri.

ALTRI ENTI PUBBLICI → Ma enti pubblici non sono soltanto gli enti politici, esistono altri enti pubblici menzionati

dalla Costituzione (es. art. 28 Cost.) e da numerose leggi ordinarie.

Attualmente gli enti pubblici nel nostro ordinamento sono troppi e periodicamente vengono emanate disposizioni di

legge che prevedono procedimenti diretti a stabilire quali di essi sono da considerare necessari.

Un apparato amministrativo può essere parte dell'organizzazione alla quale è riconosciuta la personalità giuridica di

diritto privato, cioè di un “ente privato” o di un'organizzazione alla quale è riconosciuto la personalità giuridica di diritto

pubblico, cioè può essere parte di un “ente pubblico”, cioè di un ente politico o un ente pubblico di specie diversa.

Mentre quali siano glie nti politici è certo, può essere un problema stabilire se si sia in presenza id un apparato avente

personalità giuridica autonoma (quindi se si sia di fronte ad un ente o solo ad un suo apparato amministrativo).

Inoltre non è facile stabilire se un apparato dotato di autonoma personalità giuridica sia un ente pubblico o privato.

Le privatizzazioni hanno attribuito personalità giuridica di diritto privato a soggetti precedentemente pubblici e ciò ha

complicato ulteriormente la situazione.

1.2. La distinzione tradizionale tra enti pubblici e privati e la sua rilevanza.

1.2.1. Rilevanza della qualificazione di un apparato come amministrazione pubblica.

A che serve stabilire se un apparato organizzativo debba essere qualificato come amministrazione pubblica o come ente

pubblico?

1) L'ENTE PUBBLICO COME DESTINATARIO DELLE NORME DI DIRITTO AMMINISTRATIVO →

La qualificazione dell'apparato organizzativo come “amministrazione pubblica”, cioè come ente pubblico, comporta (in

assenza di disposizioni diverse) che ad esso si applichi il diritto amministrativo. Ma è sufficiente che un organismo sia

qualificato come ente pubblico per applicarsi il diritto amministrativo?

2) LA RILEVANZA DELLA LEGGE PER L'ORIGINE E L'ESISTENZA DEGLI ENTI PUBBLICI →

Definire pubblica un'amministrazione equivale a riconoscere che la sua esistenza dipende dalla legge o dagli altri atti

pubblici cui la legge attribuisca il relativo potere: gli apparati politici e gli apparati amministrativi, competenti per il

settore di un'attività in cui opera l'amministrazione, possono prendere decisioni che incidono sull'esistenza di questi

apparati solo nei limiti ed alle condizioni in cui la legge ha attribuito loro il relativo potere organizzativo ed il

legislatore, o un altro apparato pubblico che possiede i relativi poteri di organizzazione, può disporre che l'ente pubblico

possa essere modificato o estinto (cosa che non può essere fatta nei confronti di un'organizzazione che è nata e vive per

volontà dei privati (le cui vicende dipendono dalle decisioni autonome di questi ultimi).

1.2.2. Il problema dell’individuazione degli enti pubblici: gli indici della pubblicità.

L’art. 4 della legge 70/1975 dispone che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito”, cioè creato “o riconosciuto”,

cioè trasformato in pubblico da apparato o ente privato che era, “se non per legge” (“nessun nuovo ente pubblico può

essere istituito o riconosciuto se non per legge”).

Talvolta può capitare che la legge non dichiari esplicitamente pubblico un ente, ma tale qualificazione può considerarsi

implicita nel momento in cui nella legge si rinvengono elementi che presuppongono la pubblicità dell'ente (cioè quando

esistono degli indici di quest'ultima).

LE PARTICOLARI RELAZIONI ORGANIZZATIVE CON APPARATI POLITICI COME INDICI DI

PUBBLICITA' DI UN ENTE → Gli indici della pubblicità sono considerate le relazioni organizzative con apparati

politici, dirette e indirette (talvolta non intercorrono direttamente con gli apparati politici dei pubblici poteri, ma con gli

apparati amministrativi di questi), cioè tali per cui si possa dire che vi è una situazione di sopraordinazione di un

apparato politico sull'ente. Quando l'insieme degli indici che si rinvengono viene ritenuto sufficientemente

caratterizzante se ne deduce la pubblicità dell'ente.

La pubblicità dell'amministrazione ed in particolare di un ente deriva da un aspetto strutturale, cioè dell'esistenza di

speciali relazioni organizzative con gli apparati politici degli enti politici, così da avere enti pubblici statali, regionali,

provinciali o comunali.

L'ente pubblico è sempre in un rapporto di strumentalità con un ente territoriale; l'ente territoriale è portatore di

interessi di una collettività ed è radicato su un certo territorio, ad esempio l’INPS è un ente pubblico, lo Stato un ente

territoriale.

1.2.3. Enti pubblici economici.

Gli enti pubblici economici costituiscono una sub-categoria categoria degli enti pubblici non politici (ad esempio l'Eni o

l'ENEL)

Questi enti pubblici esercitano attività di impresa e la loro attività è retta quasi esclusivamente dal diritto comune delle

imprese, con l'eccezione della sottrazione al fallimento (ma ad essi si applica la procedura della liquidazione coatta

amministrativa).

I rapporti con i dipendenti sono retti dal diritto privato e le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione del

G.O..

Risultano sottoposti al diritto amministrativo (non al TULPA, perché questo si applica gli enti pubblici non economici)

essenzialmente gli atti riguardanti le relazioni con gli apparati politici, come la nomina dei titolari degli organi

amministrativi e alcuni atti di indirizzo; infatti, gli amministratori sono nominati dai poteri pubblici, mentre lo Stato fa

atti di indirizzo. La gestione è però sottoposta al controllo della Corte dei conti. Nel caso che

debbano essere considerati rientranti nella categoria degli “organismi di diritto pubblico” dovranno seguire le regole sui

procedimenti concorrenziali per la scelta dei contraenti, negli stessi casi previsti per gli altri enti pubblici.

2. Organismi pubblici e organismi privati sotto il profilo strutturale e/o sotto il profilo dell’attività.

Non necessariamente vi è necessaria corrispondenza tra pubblicità in senso organizzativo e regime di diritto

amministrativo della sua attività (si veda ad esempio gli enti pubblici economici).

2.1. Uso di forme organizzative privatistiche previsto dalla legge e suoi scopi.

PRIVATIZZAZIONI DI ENTI PUBBLICI → A cominciare dagli anni '90, varie leggi hanno previsto una grande

quantità di privatizzazioni, cioè di trasformazione di enti pubblici in forme organizzative tipiche del diritto privato,

soprattutto S.p.A. e fondazioni.

La trasformazione (in alternativa alla fusione o all'accorpamento con organismi analoghi o alla soppressione) è stata

prevista in generale per tutti gli enti ed organismi pubblici, con l'esclusione di alcuni aventi compiti particolari.

PRIVATIZZAZIONI FORMALI IN FUNZIONE DI PRVATIZZAZIONI SOSTANZIALI → Si è così sostituito

l'uso di una forma organizzativa il cui tipo è disciplinato dal diritto privato alle precedenti previste da norme

pubblicistiche, cioè si è operata una “privatizzazione” in senso giuridico, detta anche “formale” o “tecnica”.

L'obiettivo finale è la privatizzazione in senso economico, detta “sostanziale”, cioè la cessione ai privati delle imprese

attraverso la vendita delle azioni, la c.d. “ dismissione”.

Per le imprese di servizi pubblici o comunque di particolare interesse pubblico sono state previste alcune norme in

deroga alla disciplina ordinaria delle Spa, attribuendo agli enti pubblici possessori di azioni poteri particolari (cd golden

share)

USO DELLA FORMA DELLA SPA → L'uso della forma organizzativa privatistica non è stato però sempre scelto in

vista della privatizzazione sostanziale: alcune leggi hanno previsto l'istituzione di S.p.A. da parte dello Stato, per lo

svolgimento in via ordinaria di attività di interesse pubblico, ne è un esempio la Rai.

USO DI ALTRE FORME ORGANIZZATIVE PRIVATISTICHE → è previsto anche l'uso di forme organizzative

privatistiche diverse da quelle tipicamente usate per l'esercizio di un'impresa, in particolare la fondazione, per lo

svolgimento di attività culturali e di ricerca o di sostegno ad attività del genere o comunque di particolare interesse

sociale.

Es. il processo di privatizzazione delle casse di risparmio ha dato origine alle fondazioni bancarie, gli enti pubblici

musicali sono stati trasformati in fondazioni lirico-sinfoniche ed è stato previsto che le università pubbliche possano

deliberare la propria trasformazione in fondazioni di diritto privato.

OBIETTIVI DELL'USO DI FORME ORGANIZZATIVE PRIVATISTICHE → Il risultato che si vuole

raggiungere in questi casi è quello di sottrarre al regime di diritto amministrativo tutti gli atti dell'ente, quindi: sia gli atti

con cui si perseguono le finalità della società (come del resto è avvenuto per gli enti pubblici economici), sia gli atti con

funzioni strumentali di tipo organizzativo (provvista e gestione del personale, dei beni e del denaro). Con ciò si vuole

escludere l'applicazione alla provvista del personale e dei beni dei procedimenti concorsuali pubblicistici, la necessità

per la gestione del denaro di un bilancio finanziario preventivo, con il conseguente procedimento formale di spesa.

Inoltre agli atti sottoposti al regime del diritto amministrativo inerenti al rapporto organizzativo dell'apparato con i

pubblici poteri (direttive, nomine di titolari degli organi etc.) si vogliono sostituire gli atti di diritto privato costituenti

esercizio di poteri degli organi con funzioni di indirizzo delle società o delle fondazioni.

Si vuole che siano esclusi i controlli previsti per la gestione degli enti pubblici ed il tipo di tutela giurisdizionale

dovrebbe essere quello offerto dal giudice ordinario (G.O.).

2.2. Limiti all'applicazione del regime privatistico derivanti dalla Costituzione e dal diritto dell'Ue. L’organismo

di diritto pubblico.

Non tutti gli obiettivi perseguiti con l'adozione delle riforme organizzative privatistiche sono stati ritenuti ammissibili

alla luce del diritto costituzionale e del diritto dell'Unione Europea.

LIMITAZIONI IN MATERIA DI GESTIONE DEL PERSONALE → La corte costituzionale ha ritenuto che in

presenza di una privatizzazione solo formale si continua ad applicare la regola costituzionale del concorso per

l'assunzione del personale.

Così il legislatore si è adeguato, prevedendo che le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione

pubblica debbano rispettare i principi stabiliti dall'art 35 TULPA per il reclutamento del personale e il conferimento

degli incarichi.

Più di recente il legislatore, spinto dalle preoccupazioni per la spesa pubblica che hanno portato alla riforma dell'art 81

Cost. Ha previsto che i divieti e le limitazioni alle assunzioni di personale nonché le politiche di contenimento degli

oneri contrattuali e di altre voci di spesa per il personale stabiliti per le amministrazioni controllanti debbano essere

applicati anche dalle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti

diretti di servizi pubblici locali senza gara o che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale

aventi carattere non industriale né commerciale (..etc).

IL CONTROLLO E LA GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI → La corte ha anche stabilito che il

controllo della Corte dei conti (art. 12 legge 259/1958) debba essere esercitato anche nei confronti delle S.p.A. in cui lo

Stato detiene una partecipazione esclusiva o prevalente.

La Cassazione aveva stabilito che le controversie relative alla responsabilità per danni arrecati dagli amministratori e dai

dipendenti a società a partecipazione maggioritaria pubblica ricadevano nella giurisdizione della Corte dei conti relativa

ai danni arrecati da amministratori o dipendenti pubblici.

Successivamente ha abbandonato tale indirizzo riconoscendo la competenza del giudice ordinario in materia.

L'ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO → In molti casi, inoltre, tali società rientrano nella categoria degli

“organismi di diritto pubblico” per cui si dovranno seguire le particolari procedure concorsuali (che devono essere

applicate dalle PA) per la scelta dei contraenti negli appalti pubblici di lavori, servizi o forniture e le relative

controversie ricadono nella giurisdizione esclusiva della giustizia amministrativa (G.A.), venendo i loro atti equiparati

ad atti amministrativi.

Si applicano poi le norme sull'accesso come per le pubbliche amministrazioni, a cui sono equiparate.

Con la nozione di “organismo di diritto pubblico” l'Unione Europea ci indica cosa considera amministrazione pubblica.

Organismo di diritto pubblico: è stato definito, in conformità alle direttive UE, “qualsiasi organismo, anche in forma

societaria:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o

commerciale; (l'organismo deve svolgere l'attività non in regime di concorrenza, operando senza assumere il rischio che

deriva dall'essere in concorrenza effettiva con le altre imprese)

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri

organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

d'amministrazione, direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato,

dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico” [art. 3, c.26, CCP] (→ in questo caso ciò che

conta non è la natura pubblica o privata dell'ente, ma la circostanza che si trovi in una relazione di sostanziale

strumentalità con un apparato pubblico, anche se realizzata mediante l'uso di poteri di diritto privato e anche se

soltanto indiretta, in quanto intermediata da un altro organismo di diritto pubblico).

I 3 requisiti devono essere compresenti. Mentre si può considerare o.d.p. Anche un soggetto privato, un soggetto

pubblico non può essere o.d.p.

L’ o.d.p. (organismo di diritto pubblico) va tenuto distinto dall'impresa pubblica: la qualificazione dell'impresa pubblica

come o.d.p. è inevitabile quando il controllo dei pubblici poteri influisce sull’impresa al punto di trasformarla in un

organismo con finalità politiche il cui raggiungimento sia perseguito rendendo l'impresa immune dalla concorrenza (per

es. attraverso il ripiano di qualsiasi perdita malgrado l'assenza di prospettive di ricostituzione di una gestione in

pareggio). La distinzione tra o.d.p e impresa pubblica trova conferma anche in un'altra disposizione del codice dei

contratti pubblici.

Anche le fondazioni e gli altri enti con personalità giuridica di diritto privato, secondo l’art.12 e ss. del codice civile,

possono essere qualificati come o.d.p..

In conclusione, la costituzione in Spa a prevalente partecipazione pubblica, in fondazione o in altra forma organizzativa

privatistica, di un organismo sotto controllo pubblico, che in realtà non operi come un normale soggetto economico nel

mercato, non sarebbe sufficiente a differenziare sostanzialmente il regime giuridico delle attività strumentali in

questione da quello degli enti pubblici.

2.3. Uso di forme organizzative privatistiche non previsto dalle legge e suoi limiti.

Gli enti politici e gli altri enti pubblici, dal momento che hanno capacità di diritto privato, possono costituire, con atti

unilaterali o con contratti, enti privati divenendone soci o fondatori, anche unici (come nel caso della srl). Quindi si può

dar vita ad un'ordinaria forma organizzativa, anche con personalità giuridica di diritto privato comune, disciplinata dal

codice civile, pure attraverso atti (unilaterali o contrattuali) di diritto privato.

Dal diritto privato non emergono limiti in proposito, salvo quelli derivanti dall'esigenza che la forma organizzativa sia

compatibile con il tipo di attività da svolgere (per es. le società commerciali non sono compatibili con lo scopo di

beneficenza). Esistono invece limiti di diritto pubblico:

1) IL LIMITE DEL RISPETTO DELLA FUNZIONE ISTITUZIONALE ESSENZIALE → l'ente pubblico

non può costituire un organismo di diritto privato per fargli svolgere le attività che corrispondono al nucleo essenziale

della propria funzione istituzionale, infatti la creazione e l'attribuzione di funzioni ad un ente pubblico è fatta con legge

e dunque sarebbe una violazione della legge trasferire quelle funzioni ad un privato, non potendo privatizzare ciò che la

legge vuole che sia pubblico; tuttavia il sopra illustrato ostacolo non si pone se si tratta di attività di supporto alle

funzioni strettamente istituzionali;

2) NECESSITA' CHE LO SCOPO RIENTRI NELL'AMBITO DELLE COMPETENZE DELL'ENTE →

lo scopo per cui l'organismo privato viene costituito deve consistere nello svolgimento di attività dirette a perseguire

interessi pubblici non estranei alla competenza dell'ente che fa ricorso a tale forma organizzativa;

3) non è ammissibile lo svolgimento di attività commerciali a solo scopo di lucro → ciò non può avvenire se

(come avviene per qualsiasi attività imprenditoriale) a una tale prospettiva corrisponda un rischio di perdita di risorse

pubbliche non giustificato dall'obiettivo di perseguire direttamente un interesse pubblico.

4) NECESSITA' CHE LA FORMA ORGANIZZATIVA USATA CONSENTA LA LIMITAZIONE DELLA

RESPONSABILITA' DELL'ENTE PUBBLICO → necessità che la forma organizzativa usata escluda la

responsabilità illimitata dell'ente pubblico, perché altrimenti si violerebbe la regola dell’art. 81 Cost. per cui le spese

degli enti pubblici, soggetti regime di diritto amministrativo, devono essere previste nei bilanci preventivi e, nel caso

dello Stato e delle Regioni, previsti con una legge. Anche questi soggetti di diritto privato potranno essere assoggettati

al controllo della Corte dei conti e se rientranti nella categoria degli organismi di diritto pubblico, dovranno seguire le

procedure concorsuali previste per la scelta dei contraenti di certi contratti mentre la tutela giurisdizionale nei confronti

degli atti relativi sarà data dal giudice amministrativo.

2.4. “Pubblicizzazione” di enti privati o di attività svolte da soggetti privati e suoi limiti.

Alcuni enti pubblici erano in origine strutture sorte per iniziative dei privati (come alcuni enti pubblici economici o le

università più antiche) e dunque l'ordinamento sembra ammettere la possibilità della “pubblicizzazione” di soggetti

privati.

LA NAZIONALIZZAZIONE DI IMPRESE PRIVATE E I LIMITI POSTI DAL DIRITTO EUROPEO → Per le

attività economiche: la Costituzione all’art. 43 consente la nazionalizzazione delle imprese private (come è avvenuto per

l'ENEL), anche se occorre osservare i limiti derivanti dal diritto dell'Unione Europea riguardo alla costituzione di

monopoli pubblici.

In alcuni casi le privatizzazioni di enti pubblici economici costituiscono l'operazione inversa rispetto ad una precedente

pubblicizzazione.

LA PUBBLICIZZAZIONE DI ORGANISMI PRIVATI NON ECONOMICI E I LIMITI COSTITUZIONALI →

Per le attività non economiche: le pubblicizzazioni trovano limiti nelle libertà private non economiche; in particolare la

c.d. “legge Crispi” (1890) che aveva trasformato organismi privati con finalità di assistenza in IPAB, cioè in enti

pubblici chiamati “istituzioni di assistenza e beneficenza” pubblicizzandoli pienamente, fu dichiarata illegittima perché

in contrasto con la libertà di svolgere attività assistenziale privata, garantita dall'art. 38 Cost.

Non è ammesso imporre pubblicizzazioni di attività non economiche dei privati delle quali la Costituzione garantisce la

libertà, ma ciò non esclude che possano esistere enti pubblici, consistenti non in apparati burocratici, ma in organismi,

in cui si esercitano le attività la cui libertà è garantita dalla Costituzione, ne è un esempio l'università.

ATTI AMMINISTRATIVI DI SOGGETTI PRIVATI NON CLASSIFICABILI COME ORGANISMI DI

DIRITTO PUBBLICO → L'applicazione del regime degli atti amministrativi è prevista anche per alcuni atti dei

soggetti privati inerenti ad attività che ricevono finanziamenti pubblici, anche se non sono presenti tutti i requisiti degli

o.d.p.; la giurisprudenza ha affermato che tali soggetti sono da considerare appartenenti alla pubblica amministrazione.

ATTI AUTORITATIVI DI SOGGETTI PRIVATI → Può infatti avvenire che in base ad una legge o con concessione

della pubblica amministrazione sia affidato a privati lo svolgimento di attività che si concludono con atti che possono

avere effetti imperativi e quindi oggettivamente corrispondenti ad una tipica funzione amministrativa. Queste ipotesi si

stanno diffondendo anche per le esigenze del mercato unico europeo. Si parlava in proposito di “esercizio privato di

pubbliche funzioni”. A simili attività sono applicabili (art. 1 c. 1-ter LPA) i principi generali dell'attività amministrativa

e la tutela giurisdizionale è attribuita al giudice amministrativo, anche se non si tratta di atti provenienti da PA.

2.5. Enti privati e diritto amministrativo.

SOGGETTI PRIVATI CON RELAZIONI SRTUTTURALI CON I PUBBLICI POTERI ANALOGHE A

QUELLE DEGLI ENTI PUBBLICI → Esistono soggetti che hanno relazioni organizzative con apparati politici dello

stesso tipo di quelle che vengono considerate indici sufficienti della pubblicità di un ente, ma i quali hanno assunto una

forma privatistica implicante una soggettività di diritto privato.

Questi soggetti svolgono attività amministrativa non di natura autoritativa, quindi possono agire secondo il diritto

privato fatto salvo il rispetto dei principi generali dell'attività amministrativa e delle diverse disposizioni dettate per

legge.

ATTI DI ENTI ANCHE “SOSTANZIALMENTE” PRIVATI CUI SI APPLICA IL DIRITTO

AMMINISTRATIVO → gli organismi di cui si è parlato, pur avendo personalità giuridica, hanno una posizione

organizzativa simile a quella degli enti pubblici, quindi sono sostanzialmente ma non formalmente enti pubblici.

Altri organismi non hanno speciali relazioni strutturali con gli apparati politici dei pubblici poteri (quindi devono

considerarsi anche sostanzialmente privati), ma svolgono attività tali per cui la legge impone che si applicano discipline

amministrativistiche ai loro atti, nel presupposto che si tratti di attività oggettivamente amministrative.

L’art. 1.1-ter LPA dispone il rispetto dei principi del diritto amministrativo anche alle attività amministrative svolte dei

privati e l’art. 29 LPA dispone l'applicazione della LPA anche a società con totale o prevalente capitale pubblico quando

esercitano funzioni amministrative. Queste attività possono essere di natura autoritativa se ed in quanto previste e

disciplinate dalla legge, ed in tal caso il rispetto dei soli principi del diritto amministrativo non sarebbe sufficiente. Tali

soggetti sono qualificati come P.A con la conseguenza che la tutela nei confronti di alcuni atti è affidata al giudice

amministrativo.

3. Modelli di relazioni strutturali.

RELAZIONI STRUTTURALI E FUNZIONALI → Le relazioni organizzative che possono riguardare le pubbliche

amministrazioni corrispondono ad una grande varietà di modelli; le relazioni che possono riguardare enti pubblici e

apparati amministrativi sono definibili strutturali in quanto concorrono a definire la posizione reciproca dei diversi

elementi nel quadro organizzativo complessivo, che possono contrapporsi ad un secondo tipo di relazioni, dette

relazioni funzionali, che riguardano le specifiche attività svolte dai diversi apparati e vengono in rilievo nei

procedimenti portando ad accordi tra le pubbliche amministrazioni. I modelli considerati sono: strumentalità, gerarchia

e indipendenza ed autonomia amministrative.

3.1. Strumentalità.

“La strumentalità” è il modello intermedio tra la gerarchia, in cui la strumentalità è massima, e l'autonomia, in cui la

strumentalità è minima.

AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE IN RELAZIONE DI STRUMENTALITA' → La relazione di strumentalità

riguarda ordinariamente apparati amministrativi nei confronti, direttamente o indirettamente, di apparati politici. E può

verificarsi all'interno dello stesso ente o anche tra soggetti giuridici diversi, cioè tra enti pubblici e poteri politici. A tale

modello è riconducibile il rapporto tra organi di Governo e dipartimenti (o direzioni generali o agenzie).

È riconducibile a tale modello anche il rapporto tra enti politici (i pubblici poteri) ed enti pubblici.

POTERI INERENTI ALLA SOVRAORDINAZIONE → La situazione di strumentalità di un apparato può essere il

risultato di diversi ma non sempre coesistenti poteri, che può esercitare nei suoi confronti un altro apparato che si trova

quindi in posizione di sovraordinazione:

1) ATTI DI INDIRIZZO → l'apparato sovraordinato può rivolgere all'altro apparato direttive o comunque atti di

indirizzo che indicano all'apparato in posizione di strumentalità gli obiettivi ma non i mezzi; tali atti non sono del tutto

vincolanti perché l'indirizzo impartito presuppone la presenza di alcune circostanze che se variano consentono al

destinatario di discostarsi dalla direttiva motivando; l'apparato strumentale comunque esercita competenze

esclusivamente proprie, anche se deve tener conto delle direttive o indirizzi;

2) NOMINA → la situazione di strumentalità si può ottenere anche più indirettamente con l'esercizio di altri

poteri, come quello di nomina e revoca dei titolari degli organi dell'apparato strumentale;

3) potere di provvedere ai suoi finanziamenti, c.d. “potere di borsa”;

4) L'apparato in posizione di direzione ha anche il potere di approvare gli atti programmatici dell'ente strumentale,

dopo aver esperito controlli di legittimità e di merito;

5) controlli sugli organi che implicano il potere di commissariamento dell'ente, cioè la sostituzione di un organo

straordinario a quelli ordinari che si dimostrano incapaci di svolgere le loro funzioni.

Spesso la relazione di strumentalità riguarda una pluralità di apparati strumentali ed un organismo di direzione unico,

così da creare un “sistema”.

3.2. Gerarchia.

Al modello della gerarchia si riconducono situazioni di più intensa sovraordinazione, tanto che si parla di superiorità o

inferiorità gerarchica; il superiore gerarchico ha una vasta gamma di poteri:

1) può impartire ordini cioè comandi puntuali e concreti; di solito tale potere si collega a quello di dare istruzioni

cioè comandi più generali, ma che in realtà non sono né generali né astratti perché sono indirizzati a soggetti che

possono essere destinatari di ordini ed implicano la conoscenza specifica è concreta di quello che deve avvenire o sta

avvenendo;

2) le circolari (termine talvolta usato come sinonimo di istruzioni) sono lo strumento con cui le istruzioni vengono

portate a conoscenza dei destinatari; istruzioni può essere anche sinonimo di direttive e le circolari possono contenere

anche direttive.

3) il potere di impartire ordini trova il suo complemento nel generale potere di controllo del superiore sugli atti

dell’inferiore, un controllo di legittimità e di merito, che può avere per risultato l'annullamento o la riforma di tali atti;

4) l’annullamento o la riforma degli atti di un ufficio possono essere anche richiesti al superiore dai privati

interessati mediante il c.d. ricorso gerarchico; sia nel caso dell’annullamento o della riforma, sia nel caso del ricorso

gerarchico, l'intervento del superiore è successivo all'emanazione ed eventualmente all'efficacia dell'atto, ma il superiore

ha anche poteri di intervento preventivo che possono consistere nella:

- avocazione cioè il potere di sottrarre all'inferiore le competenze ordinariamente spettantigli relativamente ad un affare

determinato, provvedendo al suo posto;

- la riserva cioè riservandosi di provvedere;

- la sostituzione, cioè esercitare o fare esercitare competenze che l'inferiore ha mancato di esercitare;

5) infine il superiore può sospendere o rimuovere il titolare dell'ufficio subordinato.

In un rapporto di completa gerarchia la competenza del superiore ingloba anche quella dell'inferiore.

APPARATI TRA I QUALI NON Può SUSSISTERE UN RAPPORTO DI GERARCHIA → La gerarchia non può

intercorre tra:

1) apparati dotati ciascuno di soggettività giuridica (non avrebbe senso attribuire una personalità autonoma a due

apparati per poi porli in rapporto di gerarchia tra loro;

2) tra organi collegiali o tra un organo collegiale ed un organo individuale (quindi è possibile solo tra organi

individuali) → questo perché la costituzione di un collegio risponde di regola a criteri che sembrano incompatibili con

un rapporto gerarchico.

AMMISSIBILITA' DELLA GERARCHIA SOLO TRA UFFICI DELLO STESSO ENTE → Solo i rapporti tra

uffici di una stessa persona giuridica possono essere configurati secondo questo modello “gerarchico”, il quale però

trova normale applicazione all'interno degli uffici nei rapporti tra il dirigente e gli addetti, ma questi rapporti gerarchici

interni non sono rilevanti agli effetti dei ricorsi gerarchici (salvo che nell'amministrazione militare risulta attualmente

recessivo, tanto nelle amministrazioni pubbliche che private).

Questi modelli sono relativi e vi è un'impossibilità di ricondurre le situazioni concrete totalmente all'uno o all'altro.

I RAPPORTI TRA I DIRIGENTI E TRA QUESTI E I MINISTERI → Ne sono una riprova le relazioni nell'ambito

delle amministrazioni pubbliche disciplinate dal TULPA. Infatti ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali non è

attribuito i potere di impartire ai dirigenti sottoordinati ordini puntuali ma soltanto quelli di definire gli obiettivi che i

dirigenti devono perseguire, tuttavia essi hanno poteri sostitutivi in casi di inerzia e decidono i ricorsi contro gli atti

amministrativi dei dirigenti.

Al contrario, è escluso esplicitamente che tra i poteri del Ministero siano compresi quelli di revoca, riforma, riserva o

avocazione, proprio per evitare che si possa pensare ad un rapporto di subordinazione gerarchica dei capi dipartimento o

dei dirigenti generali. (mentre il Ministero ha il potere di nominare in certi casi un commissario ad acta per agire in

sostituzione di un dirigente eventualmente inerte.

3.3. Indipendenza e autonomia amministrative.

All'estremo opposto della gerarchia si trovano i modelli dell'indipendenza e dell'autonomia amministrative.

Si ricorre al modello dell'indipendenza amministrativa quando si è in presenza di alcuni indirizzi politici

basilari, spesso reperibili nella Costituzione, ai quali si vuole sia data attuazione con un'attività che richiede

ordinariamente conoscenze ed un uso di tecniche di alto livello e che deve essere di per sé il più possibile politicamente

neutra, cioè non deve darsi cura degli interessi secondari ma deve soltanto dare attuazione agli indirizzi politici in

questione (per es. nel caso della scelta di fondo di garantire la creazione e il mantenimento di un mercato concorrenziale

dei prodotti industriali nell'interesse dei consumatori, il cui fondamento può ritrovarsi nella Costituzione).

Si ricorre al modello dell'autonomia amministrativa quando si hanno attività che si riferiscono a scelte

politiche di fondo, spesso di livello Costituzionale, senza intermediazione di direttive politiche degli organi di governo.

L’attività è svolta (non da apparati burocratici) da organismi costituiti da comunità i cui componenti svolgono un’attività

personale, connotata da specificità tecnica e libertà del suo esercizio; per realizzare tale libertà a queste comunità è

attribuito il potere di stabilire, almeno in parte, mediante i c.d. “statuti di autonomia”, le forme degli apparati

organizzativi della comunità cui appartengono (autonomia organizzativa) e di nominare i titolari degli organi, il c.d.

“autogoverno”.

L'esempio principale di questo modello sono le Università, che la legge n° 59/'97 ha denominato modello di

“autonomia funzionale”, queste hanno personalità giuridica di diritto pubblico; anche le Camere di commercio e gli

Ordini professionali sono dotati di autonomia funzionale.

L’autonomia funzionale non va confusa con l'autonomia politica, che riguarda, ad esempio, gli enti locali e consiste

nella capacità di darsi un indirizzo politico autonomo relativamente agli interessi specifici della popolazione e del

territorio di competenza; questo tipo di autonomia riguarda gli apparati politici degli enti locali nei loro rapporti con

quelli dello Stato e delle Regioni e non si riferisce agli apparati amministrativi.

PARTE QUARTA: NOZIONI, DISCIPLINA E FORME DELL’ATTIVITA’.

Sezione I – CARATTERI E DISCIPLINA SOSTANZIALE.

L'attività amministrativa è svolta in parte mediante forme organizzative pubblicistiche ed in parte mediante forme

organizzative privatistiche.

Capitolo IX - ATTIVITA’ DISCREZIONALI E ATTIVITA’ VINCOLATE.

1. Caratteri della discrezionalità delle amministrazioni pubbliche.

1.1. La discrezionalità come concetto centrale del diritto amministrativo moderno.

Il concetto di discrezionalità amministrativa è l'elemento che più caratterizza l'amministrazione pubblica moderna.

L'elemento caratterizzante dell'attuale diritto delle PA non può essere il potere giuridicamente autoritario, dal momento

che non è un connotato esclusivo della funzione amministrativa, ma è comune alle funzioni legislativa e

giurisdizionale.

Quando svolgono attività regolatoria, di prestazione o quando operano per approvvigionarsi le risorse necessarie per la

loro organizzazione, le scelte che si richiedono alle Pubbliche Amministrazioni sono della massima importanza per gli

interessi dei terzi. È necessario conoscere le regole specifiche delle diverse funzioni amministrative ed in particolare

quelle che implicano l'esercizio di poteri giuridicamente autoritativi, ma occorre soprattutto conoscere il regime

giuridico al quale devono attenersi le decisioni delle amministrazioni pubbliche, tanto che consistano nel fare scelte tra i

diversi interessi, tanto che siano scelte tecniche che finiscono per incidere sugli interessi; occorre cioè conoscere il

regime giuridico della discrezionalità delle amministrazioni pubbliche.

1.2. La discrezionalità come potere di fare scelte rilevanti per gli interessi altrui.

La discrezionalità è connotata dalla sua natura di potere e dalla sua inerenza all'amministrazione come funzione

strumentale, di servizio rispetto agli interessi pubblici. In che senso la discrezionalità è un potere dell'amministrazione?

L'atto giuridico è esplicazione di un potere giuridico. Quando parliamo della capacità di agire, diciamo che colui che ne

è titolare è idoneo a vedersi imputate determinate posizioni giuridiche soggettive (quelle statiche, cioè diritti, doveri,

obblighi).

Inoltre c'è la capacità di agire, che implica la titolarità delle posizioni soggettive dinamiche, quelle che consentono di

mettere in opera atti giuridici, cioè atti aventi effetti quali la creazione, modificazione o l'estinzione delle posizioni

giuridiche statiche. Quindi l'atto che ha effetto nel mondo del diritto è esplicazione di un potere giuridico che

corrisponde alla capacità di agire (quindi l'attività presuppone un potere).

La discrezionalità va intesa come potere di fare scelte, di decidere se fare o non fare, se fare in un certo modo ovvero in

un altro, nella considerazione che le scelte hanno rilevanza anche per gli interessi dei terzi.

SCARSO RILIEVO DELL'AUTORITARIETA' PER LA RILEVANZA DELLA DECISIONE SUGLI

INTERESSI → La decisione può dar vita ad atti giuridici con effetti diversi: possono essere atti autoritari o meno ma la

decisione può, indipendentemente dall'autoritarietà, incidere sugli interessi altrui.

LA DISCREZIONALITA' COME POTERE NON AUTORITARIO IN SENSO GIURIDICO → La

discrezionalità come potere di fare scelte va considerata non sul piano degli effetti giuridici formali che gli atti sono

idonei a produrre, ma sul piano sostanziale della rilevanza che può avere il suo esercizio per gli interessi di altri, sia che

l'atto sia autoritativo, sia che presupponga il consenso o la richiesta.

Non bisogna confondere il concetto di autoritarietà in senso sostanziale con il concetto giuridico: in senso sostanziale

appartiene in primo luogo ai privati, mentre quando si parla di potere autoritario in senso giuridico (cioè si considera il

potere di incidere unilateralmente sulle libertà e sui diritti degli altri, non la facoltà di agire in modo che può essere

conforme o contrario agli interessi di altri) ci si riferisce ad un potere peculiarmente pubblico (e solo eccezionalmente

attribuito ai privati).

Per es. un privato può rifiutare di darmi in locazione un appartamento, ma non può espropriare un appartamento di mia

proprietà.

1.3. La discrezionalità come caratteristica di una funzione strumentale. Diversità dalla sovranità e

dall’autonomia privata.

1.3.1.Discrezionalità e sovranità. Atti politici e atti di alta amministrazione.

Gli istituti e i principi del diritto amministrativo servono ad imporre il diritto anche allo Stato-amministrazione, la cui

libertà di prendere decisioni, cioè la sua discrezionalità, non è illimitata ma è sottoposta a regole e ai controlli dei

giudici.

GLI ATTI POLITICI SOTTRATTI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE → Art. 7.1 Codice del processo

amministrativo: “non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico”,

quindi ci sarebbero atti definiti "politici" non sindacabili dal giudice amministrativo. Il che equivale a dire che tali atti

non sarebbero tenuti al rispetto della legge e che in relazione ad essi opererebbe soltanto la responsabilità politica-

ATTI POLITICI E ATTI DI INDIRIZZO POLITICO → Resta da stabilire qual è l'atto politico.

L'atto politico è un atto libero nel fine cioè è esercizio di un potere libero di scegliere l'obiettivo che si vuole perseguire,

la finalità che si vuole raggiungere, quindi ha in questo senso il massimo grado di libertà.

La legge è sicuramente un atto di indirizzo politico (l’atto politico per eccellenza) ma non è libera nel fine in assoluto, è

infatti sindacabile da parte della Corte costituzionale.

Ci sono anche altri atti che, pur essendo subordinati alla legge, determinano le finalità da raggiungere con l'azione

amministrativa e quindi possono essere considerati atti di indirizzo politico (di livello sub-legislativo) ma sono

sindacabili dalla giustizia amministrativa (sono atti di indirizzo politico-amministrativo).

Ci sono però altri atti che possono essere considerati politici e quindi non sindacabili: gli atti del corpo elettorale (dalle

elezioni ai referendum), la decisione di sciogliere le Camere del Presidente della Repubblica, la nomina dei Ministri, gli

atti del Governo che attengono al rapporto con altri Stati. Malgrado ne sia stato fortemente limitato l'ambito, si tenta

ancora di utilizzare la nozione di atto politico per ipotesi molto più banali, senza incontrare però normalmente il

consenso dei giudici (come per es. la nomina di prefetti).

Questi atti qui vengono ricondotti alla categoria degli atti di alta amministrazione (di cui fanno parte anche le nomine di

presidenti di enti pubblici e di dirigenti, ma anche le direttive ed altri atti di indirizzo).

Gli atti di alta amministrazione: 1) atti che hanno un notevole contenuto di indirizzo politico, anche se sub-legislativo

(es. le direttive), così che l'ambito del sindacato giurisdizionale non può che essere più limitato di quello di un atto

amministrativo concreto; 2) atti che condizionano in modo determinante la realizzazione di un certo indirizzo politico

(es. la nomina del presidente di enti pubblici) e che vengono trattati alla stregua di atti di indirizzo. Quindi atti del

genere devono rispettare specifiche norme e comunque i principi generali cui sottostanno gli atti amministrativi e

possono essere sottoposti al controllo giurisdizionale sotto aspetti quali l'equilibrio dei generi nella composizione di una

giunta regionale o il ossesso di adeguati requisiti professionali per lo svolgimento di funzioni dirigenziali.

Quando si parla di atto politico si intende un atto sottratto a qualsiasi possibilità di sindacato, giustificato per il solo fatto

che ha uno scopo politico.

Oggi possono considerarsi atti di alta amministrazione sono gli atti amministrativi di competenza del Presidente della

Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente, ma anche taluni atti di

competenza del Presidente del Consiglio (per es. una Carta di servizi).

1.3.2. Discrezionalità e autonomia privata. Differenze e somiglianze.

Autonomia privata: il privato, purché non violi la legge e non pretenda di imporsi agli altri, può liberamente scegliere

gli interessi da perseguire, essendo aiutato dall'ordinamento che gli consente di usare strumenti giuridici tipizzati ovvero

di forgiarsi altri strumenti che ritiene adatti ai propri fini.

DIFFERENZA TRA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA ED AUTONOMIA PRIVATA: la discrezionalità

amministrativa si differenzia sostanzialmente dall'autonomia privata perché i fini da perseguire non possono essere

liberamente scelti dalle amministrazioni, le quali non possono perseguire interessi propri, bensì è necessario che i fini

che perseguono corrispondono agli interessi dei cittadini (legalità-indirizzo ex art. 1 LPA l'attività amministrativa

persegue i fini determinati dalla legge).

SOMIGLIANZE TRA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA ED AUTONOMIA PRIVATA:

1) Autonomia contrattuale → l'autonomia contrattuale (ex art 1322 c.c.) può essere riconosciuta anche

all'amministrazione pubblica se e quando agisce secondo il diritto privato, essa infatti può concludere contratti tipici ed

atipici. Quindi la PA ha autonomia privata o contrattuale. Il principio della tipicità dei provvedimenti non può essere

esteso ai contratti.

2) Scelte tra gli interessi → anche se hanno il dovere di perseguire i fini determinati dalla legge, ciò non esclude

che le amministrazioni dispongano di ambiti di scelta circa l'interesse da perseguire in concreto.

1.4. Diversi tipi di discrezionalità delle amministrazioni pubbliche.

Tradizionalmente la discrezionalità era descritta come il potere di scegliere i mezzi per raggiungere fini

etero-determinati. Questa discrezionalità poteva riguardare l'an, il quando e il quomodo (cioè poteva consistere

nel decidere se, in quale momento e in che modo agire). Si sono individuati diversi tipi di discrezionalità.

1.4.1. Discrezionalità amministrativa o politico-amministrativa.

LE SCELTE TRA INTERESSI OPERATE MEDIANTE ATTI AMMINISTRATIVI DI INDIRIZZO → Esistono

atti non legislativi (regolamenti e atti di indirizzo come direttive o programmi) che non provvedono in concreto ma

dettano norme o indicano finalità (c.d. interessi pubblici) da raggiungere con atti concreti, sono cioè atti di indirizzo

politico-amministrativo, che provengono solitamente da apparati politici e sono assoggettati al regime degli atti

amministrativi con un alto grado di discrezionalità.

Le scelte discrezionali fatte con tali atti hanno natura simile a quelle delle scelte tipicamente politiche, cioè consistono

nella considerazione e nella ponderazione dei vari interessi in gioco.

Il potere in questione non è politico, ma politico-amministrativo perché la scelta tra diversi interessi deve essere fatta nel

rispetto delle scelte effettuate a livelli superiori, con le quali sono stati definiti gli interessi pubblici primari (per es

dovendosi emanare delle direttive sull'uso di fondi per incentivi industriali, si potrà stabilire di dare precedenza a

determinate industrie, ma bisognerà comunque perseguire l'obiettivo dello sviluppo economico complessivo della zona,

ove questo sia previsto dalla legge).

La ponderazione dei diversi interessi deve essere fatta osservando i principi costituzionali e se del caso le regole che

riguardano l'attività amministrativa.

Questo tipo di discrezionalità viene chiamata “amministrativa” o “pura” o ancora “politico-amministrativa”.

LE SCELTE TRA INTERESSI OPERATE MEDIANTE ATTI AMMINISTRATIVI CONCRETI → La natura

della discrezionalità non è diversa nei casi in cui si tratta di prendere decisioni, che sfociano in atti amministrativi

concreti, in relazione alle quali non è facile stabilire quale sia l'interesse pubblico primario da perseguire (per es. la

determinazione dei limiti di orario entro i quali viene autorizzato lo svolgimento di un'attività rumorosa, fatta in base

alla ponderazione dell'interesse economico del gestore del locale, dell'interesse allo svago di una parte della popolazione

e dell'interesse al riposo di un'altra).

LA REVOCABILITA' DELLE SCELTE DISCREZIONALI → Dall'idea che mediante le scelte discrezionali si

individua l'interesse pubblico, si faceva discendere il corollario della revocabilità di qualsiasi decisione discrezionale, se

una nuova ponderazione degli interessi potesse portare all'individuazione di un diverso “interesse pubblico”.

Questo potere ha natura autoritativa con fondamento legislativo nell’art.21-quinquies LPA.

Questa discrezionalità (definibile amministrativa) è connotata da scelte che hanno direttamente per oggetto i diversi

interessi pubblici o privati rilevanti in relazione agli obiettivi finali che sono perseguiti.

1.4.2. Discrezionalità tecnica.

L'espressione discrezionalità-tecnica stata oggetto di critiche, ma ormai è stata anche recepita dal legislatore (art 19 LPA

valutazioni tecniche discrezionali).

Si ha discrezionalità tecnica quando occorre fare delle scelte per dare soluzione ad una questione sulla base di regole o

criteri tecnico-scientifici, in mancanza di consenso universale della comunità scientifica o professionale sulle regole o i

criteri da applicare ovvero sul risultato esatto dato dalla loro applicazione (ciò avviene quando non vi è unanime

consenso tra i tecnici di un settore, per es. per la costruzione di un ponte di grande lunghezza o sulla quantità massima

di certi tipi di metalli che è accettabile sia contenuta negli scarichi).

LE SOLUZIONI TECNICHE INCERTE COME OGGETTO DELLE SCELTE → L'esistenza di un'incertezza

tecnico-scientifica (che si ha quando nella comunità scientifica o professionale vengono ritenute plausibili opinioni

diverse su una questione) è essenziale perché si possa parlare di discrezionalità, altrimenti non ci sarebbe alcuna scelta

da fare, ma solo svolgere attività tecnica, cioè accertare le soluzioni esatte.

L'INCIDENZA SUGLI INTERESSI DELLE SCELTE TECNICHE → Le scelte tecniche hanno normalmente

conseguenze sugli interessi solo se tali scelte sono fatte non considerando e ponderando i diversi interessi in gioco, ma

sono fatte solo in vista della soluzione tecnicamente preferibile. Nei fatti però sarà spesso difficile distinguere in una

decisione l'esercizio della discrezionalità amministrativa dall'esercizio della discrezionalità tecnica.

VAUTAZIONI TECNICHE DEI PRESUPPOSTI → Il concetto di discrezionalità-tecnica risulta rilevante soprattutto

con riguardo alle “valutazioni”, che sono talvolta richieste ad un'amministrazione per determinare l'esistenza dei

presupposti di certi provvedimenti amministrativi. In tal caso il termine “tecnica” è da intendersi sia in senso ampio,

cioè come attinente a qualsiasi genere di scienza, ma anche in senso generico così da riferirsi anche a situazioni in cui

l'incertezza deriva da un certo grado di complessità empirica (in questi casi si parla di “valutazioni tecniche dei

presupposti”).

1.4.3. Discrezionalità organizzativa.

Si tratta delle scelte che attengono non alle attività amministrative finali, ma a quelle organizzative e che risultano

particolarmente evidenziate dalla “riserva di competenza”, a favore dei dirigenti, effettuata dal TULPA.

Si tratta delle scelte che devono essere fatte per poter effettivamente conseguire gli obiettivi che l'amministrazione deve

realizzare una volta che essi siano stati determinati, non solo a livello di indirizzi, ma anche concretamente (per es.

stabilire quale e quanto personale impiegare, insieme a quali e quanti mezzi materiali).

GLI INTERESSI TOCCATI DALLE SCELTE ORGANIZZATIVE → Le scelte organizzative (diversamente da

quelle che si fanno nell'esercizio degli altri due tipi di discrezionalità) non dovrebbero incidere sugli interessi riguardati

dalle attività amministrative finali, il cui assetto non dovrebbe risultarne modificato; queste scelte riguardano altri

interessi, quelli dei terzi che possono avere vantaggi o svantaggi in connessione con le attività strumentali delle

amministrazioni (per es. gli interessi di coloro che aspirano a lavorare per la PA, o di coloro che, essendone dipendenti,

aspirano a svolgervi attività diverse, o dei fornitori di beni e servizi etc.).

2. Attività vincolata.

Non qualsiasi attività dell'amministrazione è attività discrezionale: la legge prevede, talvolta, lo svolgimento di una

attività da parte dell'amministrazione pubblica, dettando una disciplina tale da escludere che in relazione ad essa esista

uno spazio per le scelte dell'amministrazione. In questi casi siamo in presenza di un'attività vincolata, si parla anche di

“potere vincolato” dell'amministrazione.

3. Discrezionalità e vincolatezza nei rapporti tra legge e attività amministrativa.

Tra l'attività amministrativa e la legge possono esservi diversi tipi di relazioni.

3.1. Prima ipotesi: legge – fatto da accertare – atto amministrativo vincolato.

La legge potrebbe prevedere che, al verificarsi di un fatto, la cui esistenza è accertabile in modo univoco,

un’amministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo il cui contenuto ed i cui effetti sono determinati

direttamente dalla legge (per es. quando vi è una certa misura di sostanze tossiche nell'atmosfera, il sindaco deve vietare

la circolazione di tutti i veicoli a motore in tutto il territorio comunale).

Dunque, abbiamo un presupposto di fatto alla cui presenza la legge prevede effetti giuridici conseguenti ad un atto che

l'amministrazione è vincolata ad adottare e che non è quindi il risultato dell'esercizio di un potere discrezionale, ma di

un potere vincolato.

3.2. Seconda ipotesi: legge – fatto da accertare – atto amministrativo discrezionale.

La legge potrebbe prevedere che, al verificarsi di un fatto la cui esistenza è accertabile in modo univoco,

un'amministrazione abbia il potere di fare scelte tra interessi mediante l’adozione di un atto amministrativo che produce

determinati effetti giuridici (per es. una legge potrebbe prevedere che i maggiori di 14 anni potrebbero esser autorizzati

dalla PA ad usare il motorino).

In questa ipotesi l'amministrazione ha il potere di dare o di negare l'autorizzazione facendo delle scelte tra diversi

interessi in gioco dunque in proposito ha discrezionalità amministrativa (in presenza di un presupposto di fatto la cui

esistenza o inesistenza può essere univocamente accertata).

3.3. Terza ipotesi: legge – fatto da valutare – atto amministrativo vincolato.

La legge potrebbe prevedere che, al verificarsi di un fatto, la cui esistenza non può essere il risultato di un semplice

accertamento ma richiede valutazioni dall'esito non univoco, l'amministrazione sia tenuta ad emanare un atto

amministrativo il cui contenuto ed i cui effetti sono determinati direttamente dalla legge stessa (per es. la legge può

prevedere che se una manifestazione pone in serio pericolo l'ordine pubblico, l'amministrazione deve impedirne lo

svolgimento). In questa ipotesi l'amministrazione deve operare una valutazione politico-amministrativa o tecnica, per

stabilire se esiste il presupposto di fatto di un atto che essa è vincolata ad adottare, senza alcuna discrezionalità in

proposito.

3.4. Quarta ipotesi: legge – fatto da valutare – atto amministrativo discrezionale.

La legge potrebbe prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza (come nell'ipotesi precedente) non può

risultare da un semplice accertamento ma richiede una valutazione dall'esito non univoco, un'amministrazione abbia il

potere di emanare un atto, in relazione al cui contenuto può esercitare un potere discrezionale facendo delle scelte tra

interessi o soluzioni tecniche (per es. la legge può stabilire che a certe condizioni l'amministrazione debba prendere i

provvedimenti più opportuni). In questa ipotesi l'amministrazione deve operare una valutazione politico-amministrativa

o tecnica per stabilire se esiste il presupposto di fatto per l'emanazione di un atto, che rientra nel suo potere

discrezionale politico-amministrativo o tecnico.

4. Poteri dell’amministrazione e poteri del giudice.

POTERI DEL GIUDICE E POTERI RISERVATI DELL'AMMINISTRAZIONE → Per stabilire l'effettiva

appartenenza di certi poteri ad un'amministrazione pubblica bisogna domandarsi se e quali poteri abbia in proposito il

giudice, tanto il giudice ordinario quanto il giudice amministrativo, cioè se il giudice ha o non ha il potere di sostituire la

propria decisione a quella dell'amministrazione; solo se il giudice non ha tale potere si può parlare di un potere

esclusivo o riservato dell'amministrazione.

Il giudice non ha certamente il potere di sostituire la propria decisione a quella dell'amministrazione, quando le

decisioni costituiscono esercizio di discrezionalità amministrativa e quindi operano scelte tra interessi.

L'INSINDACABILITA' DA PARTE DEL GIUDICE DEL MERITO AMMINISTRATIVO → Si fa riferimento al

principio della divisione dei poteri per affermare che il merito (cioè la sostanza) di una scelta discrezionale, che

costituisce il contenuto di un atto amministrativo non può essere, salvo casi eccezionali, oggetto del sindacato di un

giudice, al quale non si riconosce la legittimazione per stabilire quali interessi devono essere avvantaggiati.

Il giudice potrà verificare che l'amministrazione abbia rispettato i principi e le regole che delimitano l'ambito delle

decisioni amministrative e stabiliscano i modi da seguire nel prendere dette decisioni, ma non può sindacare il merito

amministrativo, cioè non può sostituire le proprie scelte a quelle dell'amministrazione.

IL PROBLEMA DELLA SINDACABILITA' DELLE SCELTE TECNICHE DA PARTE DEL GIUDICE → Le

certezze sono minori in altri casi:

1) l'intangibilità del merito amministrativo è motivata con la mancanza di legittimazione del giudice ad operare

scelte tra interessi; tale argomento non può essere addotto a proposito dell'esercizio della c.d. “ discrezionalità-tecnica”,

cioè quando si devono operare scelte tecnicamente incerte. La soluzione prevalente nella giurisprudenza amministrativa

è quella del cd sindacato debole, che non appare molto diverso da quelle esercitato nei confronti della discrezionalità

amministrativa.

Da un lato si fa osservare che le risorse tecniche di cui le amministrazioni pubbliche dispongono direttamente o alle

quali possono accedere, sono più ampie di quelle di cui possono avvalersi i giudici (mediante l'acquisizione di

consulenze tecniche), cosicché è più probabile che possano individuare soluzioni meno incerte (si pensi ad esempio

all’autorizzazione necessaria per i nuovi farmaci che richiede vaste e metodiche sperimentazioni).

La seconda ragione riguarda il collegamento con i cittadini, che le amministrazioni mantengono con gli apparati politici,

il quale dà loro una legittimazione insostituibile nei casi in cui le incertezze sono ineliminabili ed il criterio per la scelta

tra le diverse soluzioni tecniche non può in realtà considerarsi tecnico (come nel caso in cui la comunità scientifica sia

divisa: in questo caso il criterio di scelta tra diverse possibili decisioni non può più essere tecnico, ma politico).

L'art. 191.2 TFUE dispone che gli interventi in materia ambientale siano fondati sul principio di precauzione, su cui

secondo la più recente giurisprudenza Ue si giustifica l'adozione di misure restrittive (purché esse siano non

discriminatorie e oggettive) qualora risulti impossibile determinare con certezza l'esistenza o la portata del rischio

asserito.

2) IL PROBLEMA DELLA SINDACABILITA' DA PARTE DEL GIUDICE DELLA

DISCREZIONALITA' ORGANIZZATIVA → analoga soluzione è suggerita per quanto riguarda la discrezionalità

amministrativa: certi aspetti della disciplina più recente mostrano chiaramente come il legislatore sia particolarmente

preoccupato da una possibile ingerenza del giudice nell'organizzazione interna delle amministrazioni. Resta ferma

comunque la necessità del rispetto (sindacabile dal giudice), anche nell'esercizio della discrezionalità tecnica e

organizzativa, dei principi e delle regole relative alla discrezionalità-amministrativa che siano applicabili (es. i precetti

discendenti dalla ragionevolezza).

3) IL PROBLEMA DELLA SINDACABILITA' DA PARTE DEL GIUDICE DEI PRESUPPOSTI DI UN

PROVVEDIMENTO → Vanno considerate altre due ipotesi, in cui il problema del rapporto tra poteri del giudice e

poteri dell'amministrazione potrebbe porsi in termini diversi:

- discrezionalità con riferimento alla valutazione di un presupposto di fatto, può sembrare paradossale che il merito della

valutazione di un presupposto di fatto sia considerato insindacabile dal giudice, dal momento che l'effettiva esistenza del

potere dell'amministrazione è l'effetto giuridico del venire in essere della fattispecie descritta dalla norma e quindi può

apparire come un problema di interpretazione di quest'ultima, la cui soluzione potrebbe sembrare naturale che spetti al

giudice, come avviene ordinariamente in situazioni analoghe nei rapporti tra privati (per es. se si debba valutare la

correttezza di un comportamento).

Quando l'esistenza della fattispecie, costituente il presupposto del potere dell'amministrazione, deve essere oggetto essa

stessa di una valutazione a risultato opinabile, si comprende come la sostituzione del giudice nell'esercizio di tale

valutazione debba essere negata, per le stesse ragioni per cui non gli si riconosce la legittimazione a sindacare il merito

delle decisioni il cui contenuto costituisca esercizio di discrezionalità amministrativa o tecnica.

Anche in relazione a questa attività di valutazione la giurisprudenza parla di discrezionalità-tecnica, ma ritiene ormai

possibile che il giudice verifichi la correttezza intrinseca dell'esercizio del potere anche usando le regole e le conoscenze

tecniche della scienza applicata all'amministrazione pubblica (per es. nel caso di riconoscimento del particolare

interesse storico-culturale o artistico di cose, quale presupposto per l'imposizione di limitazioni ai poteri del

proprietario).

Non vi è, invece, motivo di escludere l'intervento del giudice quando l'esistenza della fattispecie-presupposto non esige

valutazioni, ma richiede di essere semplicemente accertata applicando regole tecnico-scientifiche certe (quindi non è

necessario che si faccia alcuna scelta neppure di tipo tecnico) ed in tal caso non vi sarebbe alcuna ragione per

riconoscere un potere esclusivo dell'amministrazione di accertare i fatti presupposti e pertanto se il giudice accerta

l'esistenza del presupposto può negare l'esistenza di un potere decisionale della pubblica amministrazione;

4) nelle situazioni in cui, in presenza di un certo presupposto, la legge prevede l'emanazione di un atto a contenuto

vincolato.

IL PROBLEMA DEL POTERE VINCOLATO → Nel caso di “potere vincolato” da parte dell’amministrazione, il

giudice può affermare l'obbligo dell'amministrazione di emanare l'atto con quel determinato contenuto, ma resta

comunque la necessità che l'atto sia emanato. La giustificazione della previsione di poteri vincolanti potrebbe essere

quella di assicurare il buon funzionamento dell'amministrazione di regolazione (consentendo dei controlli efficaci) o di

prestazione (assicurando conoscenze indispensabili per apprestare in modo efficace ed efficiente un servizio pubblico:

per es. nel caso dell'iscrizione alla scuola dell'obbligo).

Le misure legislative di semplificazione, tra cui l’art. 19 LPA, sulla cui base si può in generale fare a meno di atti

amministrativi di questo tipo, sembrano confermare che, al contrario, la previsione del permanere della necessità di un

atto amministrativo vincolato (cioè le eccezioni di cui all’art. 19 LPA) possa interpretarsi come attribuzione di un potere

effettivo, anche se non discrezionale, dell'amministrazione.

Capitolo X - PRINCIPI E REGOLE DELL'ATTIVITA' AMMINISTRATTIVA.

I principi e le regole dell'attività amministrativa sono suddivisibili in tre gruppi, a seconda che:

1) limitino l'ambito delle decisioni e quindi delle scelte discrezionali;

2) determinino le modalità delle decisioni (non solo quelle discrezionali);

3) impongano la trasparenza, che è una condizione per l'attuazione degli altri due principi o per la verificabilità

della loro osservanza.

1. Limiti all’ambito delle decisioni discrezionali.

1.1. Divieto di ledere gli interessi giuridicamente protetti dei cittadini.

Dato il principio di legalità, nel senso della generale soggezione delle amministrazioni al diritto, le decisioni

discrezionali delle amministrazioni non possono consistere in scelte contrastanti con puntuali disposizioni della legge o

con principi e norme generali di diritto comune, inoltre devono evitare lesioni degli interessi giuridicamente protetti dei

cittadini.

1) Principio del diritto civile che ha origine nel precetto del diritto romano neminem ledere: (principio alla base

delle norme contenute nell’art. 2043 c.c.: è una norma primaria, contiene cioè un divieto e non una sanzione, specifica

che il “danno ingiusto” è quello non consentito dalla legge, si tratta dunque di una responsabilità non tipizzata).

Secondo tale principio è esclusa la liceità di azioni di qualsiasi tipo (decisioni e attività materiali) che arrecano danno

alle persone o loro patrimonio, con dolo o colpa, se non autorizzate dalla legge; l'autorizzazione esiste solo nei casi in

cui la legge attribuisca poteri autoritari, che consentano l'emanazione di provvedimenti tipici capaci di incidere sui

diritti (per es. la PA non può vietare lo svolgimento di un'attività che la legge non le consente di impedire).

2) Principio del legittimo affidamento: le amministrazioni devono tenere in conto anche le aspettative che i

cittadini, in buona fede, possono legittimamente maturare circa la stabilità degli effetti di precedenti decisioni. È un

principio cui fa ricorso anche il diritto comunitario, con riferimento non solo all'attività amministrativa, ma pure, entro

certi limiti, a quella giurisdizionale e legislativa. Da tale principio non possono derivare limitazioni per le decisioni

vincolate, cioè quelle decisioni che non comportano scelte; tuttavia se gli effetti di tali decisioni appaiono in contrasto

con “l'affidamento”, se ne possono trarre conseguenze circa l'eventuale illegittimità costituzionale della legge che le

impone.

Vengono di frequente richiamati anche i principi di:

3) Principio di buona fede (oggettiva)

4) Principio di correttezza

1.2. Finalizzazione delle scelte alla realizzazione dei diritti a prestazione.

L’ambito delle scelte discrezionali è delimitato non solo da divieti, ma anche da doveri positivi:.

DIRITTI A PRESTAZIONI E DISCREZIONALITA' ORGANIZZATIVA → nei casi in cui dall'ordinamento

risultano dei diritti sociali, consistenti in veri propri diritti a prestazioni da parte delle amministrazioni, l'ambito delle

scelte discrezionali è limitato a quelle funzionali alla loro realizzazione. In tali casi cioè, non solo non sono ammissibili

le decisioni dirette a contraddire tali diritti, ma neppure sono ammissibili le scelte che si ponessero un obiettivo diverso,

per quanto di per sé non censurabile, da quello della loro realizzazione. Questo tipo di limitazione riguarda in

particolare la discrezionalità-organizzativa, visto che quest'ultima consiste in scelte di mezzi per raggiungere obiettivi

dati. L'ambito della discrezionalità sarà limitato alla scelta delle diverse possibili modalità organizzative, con le quali si

possono realizzare i diritti in questione, restando escluse scelte contrastanti con il perseguimento di tale obiettivo.

Un'attività amministrativa che violi quest'obbligo può essere considerata lesiva di un diritto.

1.3. Finalizzazione delle scelte all’attuazione dell’interesse pubblico primario.

Anche quando non vi siano diritti a prestazioni pubbliche da realizzare, un vincolo finalistico delimita l'ambito delle

possibili scelte discrezionali.

Principio di legalità-indirizzo, art. 1 LPA: “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”, questo

articolo esprime la necessità che le scelte discrezionali siano finalizzate al perseguimento dell'interesse pubblico, in

particolare dell’interesse pubblico primario.

Talvolta non è facile stabilire quale debba essere considerato l'interesse pubblico primario.

INDIVIDUAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO PRIMARIO → a tal fine si possono trarre indicazioni anche

dalle disposizioni relative agli apparati ai cui organi sia stata attribuita la competenza a prendere la decisione, nel senso

che gli apparati sono identificati in primo luogo dai compiti che devono svolgere e tali compiti corrispondono alla cura

di determinati interessi; cosicché se una certa decisione è di competenza dell'organo di un certo apparato, si può fare

riferimento alle attribuzioni generali di quest'ultimo, per trarne indicazioni circa gli interessi primari che il legislatore ha

presumibilmente inteso indicare. In relazione alle funzioni strumentali questo aspetto non ha un rilievo diretto.

2. Modalità delle decisioni.

I principi sopra visti devono essere applicati insieme ai “principi generali dell'attività amministrativa” (imparzialità,

buon andamento, responsabilità e trasparenza, ragionevolezza), sulla cui base sono stabilite le modalità secondo cui le

decisioni devono essere prese

2.1. Imparzialità e regole conseguenti.

2.1.1. Profilo soggettivo: doveri di astensione.

Dal principio di imparzialità si ricavano alcune regole riguardanti “chi” prende le decisioni, oltre che alle regole sul

“come” le decisioni devono essere prese:

1) Imparzialità e conflitto di interessi: chi è chiamato a prendere una decisione deve essere imparziale, cioè non

deve avere interessi propri rilevanti rispetto all'oggetto di una sua decisione; ciò significa che i suoi interessi personali

non devono essere né coincidenti, né contrapposti a quelli, pubblici o privati, su cui possono incidere le sue scelte;.

L'assenza di conflitti di interesse è richiesta a chiunque prenda decisioni (anche se siano esercizio di discrezionalità

tecnica ed anche se vincolate) che comunque incidono su interessi di terzi, così da evitare anche il sospetto che

eventuali errori mascherino in realtà degli inammissibili favoritismi.

2) Obblighi di astensione: l'obbligo di astensione, con specifico riferimento agli amministratori locali, comporta

l’astensione appunto dalla discussione o dalla votazione di deliberazioni riguardanti interessi propri o di loro parenti o

affini fino al quarto grado.

3) Il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni: le disposizioni di questo codice

costituiscono specificazioni esemplificative degli obblighi di diligenza, lealtà ed imparzialità che qualificano il corretto

adempimento della prestazione lavorativa; in particolare il dipendente pubblico mantiene una posizione di indipendenza

al fine di evitare di prendere decisioni o svolgere attività in situazioni, anche solo apparenti, di conflitto di interessi. In

particolare il dipendente si deve “astenere” quando le decisioni o le attività possono coinvolgere interessi propri o di

parenti o conviventi, oltre che in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza (in oltre “il dipendente si

impegna ad evitare situazioni e comportamenti che possono nuocere agli interessi o all'immagine della pubblica

amministrazione”).

L’imparzialità soggettiva è indispensabile in chi decide ed in chi deve provvedere allo svolgimento dell’indispensabile

attività istruttoria, cioè il responsabile del procedimento.

2.1.2. Profilo oggettivo: parità di trattamento.

Il profilo oggettivo dell'imparzialità riguarda le modalità delle decisioni discrezionali:

1) imparzialità come applicazione del principio di uguaglianza: cioè come parità di trattamento, ad es. art. 12 LPA

“predeterminazione dei criteri per la concessione delle sovvenzioni […].

2.1.3. (segue) Adeguata considerazione e ponderazione degli interessi in gioco.

2) Imparzialità come elemento costitutivo della discrezionalità amministrativa: oltre a quello di parità di

trattamento, può attribuirsi al principio di imparzialità anche un ulteriore significato più specifico: è imparziale la

decisione presa dopo aver considerato e ponderato adeguatamente i diversi interessi in gioco.

L'AMMINISTRAZIONE PARTE IMPARZIALE → l'amministrazione nell'esercizio della sua discrezionalità si

presenta come una parte, perché è tenuta a perseguire l'interesse pubblico primario, ma deve essere imparziale cosicché

è stata definita “parte imparziale”. Non sempre gli interessi pubblici coincidono con quelli privati, ma in ogni caso

l'interesse primario deve essere perseguito con un'adeguata considerazione e ponderazione degli interessi in gioco,

pubblici e privati. Cosa significa considerazione e ponderazione degli interessi rilevanti ?

2.1.4. (segue) Partecipazione organica e partecipazione procedimentale.

L’esigenza che le amministrazioni considerino tendenzialmente tutti gli interessi in gioco viene concretamente

realizzata, non solo imponendo all'amministrazione il dovere di ricercare e valutare autonomamente gli interessi

rilevanti per le sue decisioni, ma soprattutto con gli strumenti giuridici della c.d. partecipazione, cioè facendo sì che gli

interessati abbiano parte nella decisione. Si è cercato di raggiungere questo obiettivo attraverso due strade diverse:

1) Partecipazione organica: si prevede che le decisioni siano prese da organi collegiali dei cui componenti

facciano parte i diretti interessati ovvero i rappresentanti delle categorie interessate, seguendo così il modello

dell'amministrazione corporativa (ad es. organi collegiali scolastici).

2) Partecipazione procedimentale: si persegue il risultato della concreta partecipazione degli interessati alla

decisione mediante regole riguardanti le diverse attività che precedono e servono a raggiungere la decisione

amministrativa (il cui svolgimento costituisce il procedimento amministrativo); tali regole dovrebbero rendere possibile

agli interessati la possibilità di obbligare l'amministrazione a prendere in considerazione i loro punti di vista ed interessi,

in realtà la partecipazione procedimentale ha varie finalità:

- partecipazione di garanzia (giusto procedimento) → che significa fornire un ulteriore strumento di tutela (soprattutto

assicurando il contraddittorio prima che sia raggiunta una decisione) ai soggetti i cui interessi potrebbero subire un

pregiudizio ed è un’attuazione del principio del giusto procedimento;

- partecipazione-collaborativa, è un tipo di partecipazione che consente di acquisire punti di vista dei futuri destinatari

della decisione e tutti i contributi utili a pervenire alla migliore individuazione dell'interesse pubblico in concreto.

2.2 Buon andamento (rinvio).

Nella disciplina giuridica dei poteri discrezionali ha un posto importante anche il principio di “buon andamento” (art. 97

Cost.) che può essere tradotto ed articolato nei principi di efficacia, efficienza ed economicità, che si integrano e

condizionano reciprocamente con il principio di imparzialità.

2.3. Ragionevolezza e regole conseguenti (in particolare: la proporzionalità).

Il regime giuridico delle decisioni discrezionali è completato dal criterio della ragionevolezza.

RAGIONEVOLEZZA E SINTOMI DEL VIZIO DI ECCESSO DI POTERE → E’ alla luce della ragionevolezza

che devono definirsi i rapporti tra gli altri principi, in particolare tra imparzialità e buon andamento; possono

considerarsi, inoltre, diretta applicazione di tale criterio una serie di precetti più puntuali, di elaborazione

giurisprudenziale, le cui violazioni vengono considerate come sintomi del vizio di “eccesso di potere” (ad es. le regole

per cui non ci deve essere contraddittorietà tra decisioni comparabili). La decisione in tali casi si dice che è immotivata

o che è viziata per carenza o insufficienza di motivazione; la motivazione, infatti, è un requisito sostanziale di qualsiasi

decisione amministrativa, cioè la decisione deve essere il risultato di un adeguato ragionamento, fondato sulle

circostanze di fatto e di diritto rilevanti nel caso di specie.

PROPORZIONALITA' → E’ riconducibile alla ragionevolezza anche il criterio della proporzionalità. Se ne è parlato

con riferimento agli atti autoritativi, ma c'è la tendenza a farvi riferimento anche in relazione ad attività non autoritative.

Per esempio per negare che si possa imporre un requisito superfluo per l'attribuzione di un beneficio ad un privato, o per

esigere che ci sia proporzione tra costi e benefici; in questo caso la proporzionalità è un criterio di efficienza o

economicità ed è quindi riconducibile al buon andamento.

3. Principi e regole di trasparenza.

Sono regole strumentali, cioè volte a rendere efficaci le altre limitazioni.

Art. 1 LPA: indica tra i principi generali dell'attività amministrativa anche la trasparenza come prerequisito della

partecipazione della società civile e come antidoto alla corruzione. Le regole generali e specifiche che vi si riconnettono

riguardano tutte le decisioni, anche se non vincolate e quale che sia il genere di discrezionalità (anche tecnica) di cui

siano espressione. Sono le regole attinenti a: pubblicità dell'attività amministrativa, accesso ai documenti amministrativi

e obbligo di motivazione delle decisioni. Il rispetto di alcune di queste regole costituisce una condizione di attuazione di

altre regole (come è il caso della pubblicità in relazione alla partecipazione e dunque all'imparzialità) o di verificabilità

della loro effettiva applicazione (con conseguente possibilità di farne imporre il rispetto al giudice).

3.1. Pubblicità.

La pubblicità, come strumento di trasparenza, può considerarsi la condizione di conoscibilità di quanto ne sia oggetto,

tendenzialmente da parte di chiunque e si realizza attraverso la pubblicazione (cioè la messa in opera di condizioni che

ne realizzino la conoscibilità) di notizie, dati, documenti. Talvolta non ha obiettivi di trasparenza, ma è prevista come

condizione di efficacia di certi atti. Gli strumenti tradizionali della pubblicità, necessaria come condizione di efficacia di

certi atti, erano la G.U. Per gli atti dello Stato e i Bollettini ufficiali per gli enti locali e per le regioni.

è indicata come criterio cui deve attenersi l'attività amministrativa in generale e più specificatamente la pubblicità è

sancita, salvo eccezioni a tutela della riservatezza, per tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale.

Modalità di realizzazione della pubblicità:

pubblicazione su Gazzetta Ufficiale (G.U.) di direttive, programmi, istruzioni, circolari e ogni altro atto che dispone in

generale sull'organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti di una pubblica amministrazione o nel

quale si determina l'interpretazione di norme o si dettano disposizioni per l'applicazione di esse, art. 26 LPA

3.2. Accessibilità dei documenti amministrativi.

Diritto di accesso, art. 22 LPA: l'accesso ai documenti amministrativi “attese le sue rilevanti finalità di pubblico

interesse” è definito “principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare

l'imparzialità e la trasparenza”; consiste nel diritto di prendere visione dei documenti amministrativi, esaminarli ed

estrarne copia.

3.2.1. Soggetti legittimati all’accesso.

SOGGETTI PRIVATI → Legittimati all'accesso sono “i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici

o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e

collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (art. 22 LPA).

Il legislatore del 2005 ha modificato la legge del 1990, che poneva regole meno restrittive, in quanto riconosceva

l'accesso a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (tra cui si consideravano

ricomprese, oltre alla cura dei propri interessi, anche quelli connessi alla determinazione della politica nazionale o

all'informazione del pubblico o alla cultura e alla ricerca scientifica. Si era in pratica riconosciuta la legittimazione

all'accesso ad una testata giornalistica, per esempio.

Il legislatore del 2005 (Berlusconi) si è preoccupato di escludere espressamente l'ammissibilità di istanze di accesso

preordinate al controllo generalizzato dell'operato delle amministrazioni (art. 24 LPA); questa disposizione pone qualche

dubbio di costituzionalità dal momento che sembra escludere che l'istituto possa essere usato per soddisfare esigenze di

trasparenza, per la cui realizzazione è sicuramente essenziale.

AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE E GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI → Le amministrazioni pubbliche e i

gestori di pubblici servizi hanno l'obbligo di acquisire d'ufficio non solo le informazioni oggetto delle dichiarazioni

sostitutive dei cittadini concernenti stati, qualità personali o fatti che siano a conoscenza dell'interessato, ma a decorrere

dal 2012 tutti i dati e i documenti che siano in possesso di altre PA, previa indicazione da parte dell'interessato degli

elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti. Anche questi soggetti pertanto potranno

accedere ai documenti in possesso di altre amministrazioni o gestori di pubblici servizi e possono farlo con modalità

diverse da quelle riservate ai privati, essendo loro consentita la consultazione diretta, anche per via telematica, degli

archivi. A tal fine è necessaria un'apposita autorizzazione dell'amministrazione certificante nella quale vengano indicati i

limiti e le condizioni di accesso, diretti ad assicurare la riservatezza dei dati personali, fermo restando il divieto di

accesso a dati diversi da quelli di cui è necessario acquisire la certezza o verificare l'esattezza. L'acquisizione di

documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici al di fuori di queste ipotesi si informa al principio di leale

cooperazione.

3.2.2. Oggetto dell’accesso.

Oggetto dell'accesso sono i documenti amministrativi, art. 22 LPA: per documenti amministrativi si intende ogni

rappresentazione grafica, foto-cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti.

LE INFORMAZIONI → Se non hanno forma di documento amministrativo non sono accessibili le informazioni di cui

l'amministrazione può essere in possesso (salvo i dati personali a cui può accedere la persona a cui si riferiscono), cioè

non si può chiedere di prendere visione di dati in possesso dell'amministrazione se non costituiscono il contenuto di un

atto.

DOCUMENTO E ACCESSO INFORMATICO → Al documento amministrativo va sostituendo il documento

informatico, cioè la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevante; il diritto di accesso sarà

esercitabile anche con l'uso di tecnologie informatiche e della comunicazione.

GLI ATTI CUI SI PUO' ACCEDERE → I documenti possono riguardare atti anche interni, non devono

necessariamente essere relativi ad uno specifico procedimento ed è sufficiente che siano atti concernenti attività di

pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi

possono essere sia atti amministrativi che atti di soggetti privati.

3.2.3. Soggetti tenuti a consentirne l’accesso.

La domanda di accesso “deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene

stabilmente”, art. 25 LPA.

Per amministrazione si intende “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro

attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”, art. 22 LPA.

Si tratta cioè di tutti gli enti pubblici e privati che svolgono attività di pubblico interesse, ma anche i privati che sono

gestori di pubblici servizi (la giurisprudenza aveva già precisato che l'accessibilità doveva riguardare anche tutti i

documenti funzionali alla gestione del servizio pubblico) ed anche degli atti del CSM concernenti l'organizzazione

dell'attività giurisdizionale (che è stata considerata un servizio pubblico per la collettività da svolgere nel rispetto dei

principi di trasparenza e buon andamento).

3.2.4. Esclusione e differimento dell’accesso.

ESCLUSIONE → Il diritto di accesso è escluso:

per i documenti coperti dal segreto di Stato (legge 124/07)

– per i quali il segreto o il divieto di divulgazione è stabilito da altre leggi;

– nei confronti dell’attività diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di

programmazione e nei procedimenti tributari.

Nei documenti amministrativi, eventualmente utilizzati in procedimento di selezione del personale, che

contengono informazioni di carattere psico-attitudinale.

Se il segreto è stabilito solo per parte del contenuto di un atto, solo per questa parte sarà inaccessibile.

Spetta alle singole amministrazioni individuare le specifiche categorie di documenti da sottrarre all'accesso in

applicazione di queste disposizioni, determinando anche la durata per cui è necessario mantenere il segreto.

Viene demandato ad un regolamento governativo la previsione di ulteriori casi di esclusione dall'accesso a salvaguardia

di ulteriori interessi pubblici o privati.

DIFFERIMENTO → L'accesso non può essere negato se è sufficiente fare ricorso al “potere di differimento” (art. 24

c.4 LPA). Nel testo modificato nel 2005 la legge non definisce tale potere, mentre prima la disposizione precisava che la

facoltà di ritardare l'accesso era “fino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo

svolgimento dell'azione amministrativa”.

L'ACCESSO PER LA CURA E DIFESA DEGLI INTERESSI GIURIDICI → Se la conoscenza di determinati

documenti è necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (intesi come interessi tutelati dal diritto),

l'accesso deve comunque essere garantito ai richiedenti (art. 24 c. 7 LPA), anche se si tratta di documenti che riguardano

interessi per la cui tutela sarebbe necessaria l'esclusione dall'accesso.

3.2.5. Accesso e protezione dei dati personali.

Nel caso in cui l'interesse contrapposto a quello della cura o della difesa degli interessi giuridici sia quello della

riservatezza la legge detta un'apposita disposizione.

Il codice in materia di protezione dei dati personali, d.lgs. 196/2003 chiamato CPDP, detta norme particolari sul

trattamento dei dati personali: per dati personali si intende “qualsiasi informazione relativa alla persona fisica o

giuridica, ente o associazione identificati o identificabili anche indirettamente”.

Una specie di dati personali sono i “dati sensibili”, cioè quelli idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le

convinzioni, le opinioni, le adesioni a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni religiose, politiche o sindacali o

idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Ad un'altra sottospecie appartengono i dati giudiziari, cioè quelli (specificati dalla legge) da cui può desumersi la

rilevanza penale di attività della persona interessata.

DIFFISIONE E COMUNICAZIONE → Il trattamento inizia con la raccolta dei dati, comprende tutte le operazioni

che li riguardano, compresi diffusione e comunicazione.

La pubblicazione o l'accesso, previsti dalla LPA, possono configurarsi rispettivamente come "diffusione" e

"comunicazione" e quindi si pone il problema della normativa posta a loro protezione. L’art. 19 del CPDP stabilisce in

generale che la comunicazione e la diffusione, anche a privati, dei dati personali, diversi da quelli sensibili e giudiziari,

sono ammesse da parte dei soggetti pubblici se previste dalla legge o da regolamenti.

Pubblicità ed accesso, per il semplice fatto che sono previste dalla legge che li disciplina, possono considerarsi ammessi

anche dal CPDP, il quale però fa salva la disciplina dettata dalla LPA circa presupposti, modalità e i limiti dell'esercizio

del diritto di accesso ai documenti amministrativi anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le

operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta d'accesso. Per ciò che riguarda i dati idonei a rivelare

lo stato di salute e la vita sessuale è possibile accedervi solo qualora vi sia l'esigenza di tutelare un diritto rilevante

almeno quanto la tutela della privacy.

3.2.6. Tutela del diritto d’accesso.

RICORSI AL DIFENSORE CIVICO E ALLA COMMISSIONE PER L'ACCESSO → Art. 25.4 LPA: in caso di

rifiuto o di differimento dell'esercizio del diritto d'accesso, l'interessato, nel caso di atti di Comuni, Province o Regioni,

può chiedere al difensore civico territorialmente competente il riesame della determinazione o/o la tutela giurisdizionale

al Tar.

Nel caso di documenti delle amministrazioni dello Stato, l'alternativa al ricorso giurisdizionale è quello alla

“Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi”, che è un organo collegiale nominato dal Governo (che nel

caso di rifiuto o differimento motivato per la tutela di dati personali di terzi, deve chiedere il parere del Garante dei dati

personali).

COMMISSIONE PER L'ACCESSO → la Commissione è un organo collegiale, nominato dal Governo, presieduta da

un sottosegretario e costituita da 12 membri (2 senatori + 2 deputati + 2 funzionari pubblici).

3.2.7. Altre discipline statali sull’accesso.

Accanto alla disciplina generale prevista dalla LPA esistono anche altre discipline statali sull'accesso: il TUEL afferma il

diritto di accesso in generale alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione comunale e provinciale e quelle

che riguardano la materia dell'ambiente (le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative

all'ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse).

3.2.8. Potestà normativa regionale e degli enti locali.

Art. 22.2 LPA: “l'accesso ai documenti amministrativi attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce

un principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l'imparzialità e la

trasparenza”.

Art. 29 LPA: definisce l'obbligo di assicurare l'accesso ai documenti amministrativi un “ livello essenziale concernenti i

diritti civili e sociali, che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ” e autorizza Regioni ed enti locali ad

attribuire ai privati garanzie che vadano oltre i "livelli essenziali". Quindi regioni e comuni possono disciplinare il

diritto di accesso in modo da accentuarne, per es., l'aspetto di strumento per la trasparenza. (è possibile anche

l’attribuzione di una potestà normativa in materia ai regolamenti degli enti locali).

La qualificazione della disciplina dell'accesso come espressione della competenza statale non è convincente, in quanto

la legge non prevede prestazioni (requisito necessario per poter fare riferimento alla potestà statale), ma piuttosto

assicura un diritto dei cittadini, che trova un limite in altri diritti dei cittadini (dati sensibili) e in alcuni interessi

pubblici.

DIRITTO DI ACCESSO E ORDINAMENTO CIVILE DELLO STATO → La costituzione di diritti dei cittadini ed

il loro reciproco bilanciamento rientra nella competenza legislativa statale esclusiva (“ordinamento civile”) e dunque la

disciplina regionale non può modificare quella statale, ma può operare un bilanciamento diverso tra il diritto di accesso

ed eventuali interessi pubblici di competenza legislativa regionale o né può organizzare diversamente l'esercizio, senza

però restringere l'ambito dei diritti dei cittadini definito dalla legge statale.

3.2.9. Accesso ai documenti dell’UE.

Il TFUE riconosce il diritto di accesso ai documenti di istituzioni, organi e organismi dell'Unione Europea ai cittadini

dell'Ue. Se uno Stato riceve una domanda di accesso ad un documento in suo possesso, proveniente da un'istituzione

dell'Unione Europea e non sia chiaro se il documento debba o meno essere divulgato, deve essere consultata l'istituzione

in questione. Il diritto di accesso è previsto anche dalla carta di Nizza, che comprende nel “diritto ad una buona

amministrazione” anche il diritto di ogni individuo ad accedere al fascicolo che lo riguarda.

3.3. Esposizione della motivazione.

Al principio di trasparenza è riconducibile l'art. 3 della LPA, per cui ogni provvedimento amministrativo deve essere

motivato.

ATTI PER I QUALI LA MOTIVAZIONE E' OBBLIGATORIA → Per provvedimento amministrativo si intende

qualsiasi atto amministrativo, che può concernere anche l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici

concorsi ed il personale.

ECCEZIONI ALL'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE → La LPA esclude dall'obbligo della motivazione “gli atti

normativi e quelli a contenuto generale”, perché sono atti composti da una pluralità di disposizioni in connessione tra

loro e ciò rende agevole comprendere il ragionamento che ne ha fondamento.

COSA DEVE INTENDERSI PER MOTIVAZIONE: è necessaria l'esposizione esplicita del percorso argomentativo

che ha portato alla decisione. Infatti la legge dispone che la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni

giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria; se le

ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione, richiamato dalla decisione stessa (c.d. “

motivazione per relationem”), “insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile

anche l'atto cui essa si richiama”.

È vietato motivare esclusivamente sulla base di un trattamento di dati personali volto a definire il profilo o la personalità

dell'interessato, art. 14 CPDP.

IMPORTANZA DELLA MOTIVAZIONE: la motivazione rende agevole ed efficace la verifica del rispetto dei

principi e delle regole cui si deve conformare l'attività amministrativa ed il giudizio consapevole ed informato su

quest'ultima da parte dei cittadini, nonché l'individuazione delle responsabilità di chi opera per l'amministrazione. La

Corte costituzionale ha affermato che si tratta di una prescrizione che ha un fondamento costituzionale: l'obbligo di

motivare (art 3 LPA) è diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell'azione amministrativa. È radicato

negli artt. 97 (in quanto costituisce corollario dei principi di buon andamento e imparzialità della PA) e 113 (poiché

consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa

tutela giurisdizionale).

La motivazione ha senso per le decisioni discrezionali e ancor più per quelle vincolate, per le quali è necessario poter

verificare se sono fondate sull'esatto accertamento dei fatti e su una corretta interpretazione della legge. La Corte

Costituzionale ha ammesso che in certi casi la motivazione può essere ermetica e il Consiglio di Stato ha affermato che

certi atti non richiedono motivazione. La giurisprudenza ha ammesso che all'assenza di motivazione l'amministrazione

possa porre rimedio anche in corso di giudizio.

LA MOTIVAZIONE DELL'UE → La Carta di Nizza sancisce “il diritto ad una buona amministrazione” che

comprende anche l'obbligo di motivare le proprie decisioni.

Tale obbligo non riguarda solo le decisioni in senso tecnico, dal momento che secondo il TFUE gli atti giuridici (tutti, e

dunque anche direttive e regolamenti) devono essere motivati e fanno riferimento alle proposte, alle iniziative, alle

raccomandazioni, alle richieste o ai pareri previsti dai trattati.

Sezione II – DISCIPLINA PROCEDIMENTALE.

Nel nostro ordinamento, si hanno diverse modalità preparatorie di una decisione conclusiva che, anche nei loro rapporti

reciproci, vengono complessivamente considerate un “procedimento amministrativo”.

Capitolo XI - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO.

Esistono numerosi procedimenti amministrativi disciplinati da varie leggi, ma nel nostro ordinamento la LPA (legge

241/90) detta una disciplina generale del procedimento amministrativo: dato il suo carattere di legge generale, secondo

le ordinarie regole ermeneutiche (art 15 prel.)

se la sua disciplina è compatibile con le disposizioni dettate da altre leggi per particolari procedimenti, le

integra svolgendo una funzione di disciplina residuale;

se incompatibile, alla LPA viene riconosciuto un effetto abrogativo tacito rispetto a discipline particolari sul

procedimento preesistenti,

ma non può prevalere su altre leggi generali di settore che contengono norme sui procedimenti, anche se

preesistenti.

Inoltre, data la sua natura di legge ordinaria, non può prevalere su leggi successive.

Se la sua disciplina risulta incompatibile prevale sulle disposizioni meno garantiste, perché è attuativa del “giusto

procedimento”, ricavabile dall'articolo 97 della Costituzione.[ultima frase “se la sua disciplina ecc. non c’è sul libro]

1. Diversi profili di rilevanza della disciplina giuridica del procedimento.

1.1. Procedimento e organizzazione.

Il procedimento può essere considerato come la prospettiva dinamica dell'organizzazione.

'Definire un procedimento decisionale significa stabilire quali apparati organizzativi ed in quali momenti devono

intervenire per svolgere i diversi compiti necessari per giungere alla migliore decisione possibile. Il procedimento deve

rispondere a regole di funzionalità e deve potersi svolgere con gli interventi e secondo le sequenze che risultano più

opportune, in relazione alle decisioni amministrative da prendere.

Infatti è sulla base di tali criteri che deve essere stabilita la durata di un procedimento, peraltro nel rispetto dei criteri di

tempestività e di semplicità degli adempimenti burocratici, dei quali sembra fare applicazione la disposizione secondo la

quale la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze

imposte dallo svolgimento dell'istruttoria (art 1.2 LPA)

1.2. Il procedimento nella prospettiva del buon andamento.

IMPARZIALITA' E GIUSTO PROCEDIMENTO → Il procedimento è rilevante anche per il buon andamento, tanto

che la LPA prescrive nel suo primo articolo che l'attività amministrativa è retta (anche) dai criteri di efficacia ed

economicità (qui da intendere come comprensiva anche dell'efficienza).

DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO E PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO → Le regole giuridiche sui

procedimenti dovrebbero essere solo quelle necessarie, in relazione alle varie circostanze, all'attuazione pratica

dell’efficacia, dell'efficienza e dell’economicità.

Dal punto di vista del “buon andamento” una disciplina giuridica del procedimento dovrebbe essere contenuta nel

minimo indispensabile.

LA CELERITA' DEI PROCEDIMENTI → Delle regole giuridiche sono state ritenute necessarie per garantire la

celerità nello svolgimento e nella conclusione dei procedimenti: “la pubblica amministrazione non può aggravare il

2

procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dalla svolgimento dell'istruttoria”, art. 1 LPA.

L'USO DELLA TELEMATICA → Il CAD (“Codice dell’amministrazione digitale”) stabilisce, inoltre, che le

amministrazioni provvedano a razionalizzare e semplificare i procedimenti con l'uso delle tecnologie dell'informazione

e della comunicazione.

1.3. Il procedimento nella prospettiva dell’imparzialità (rinvio).

Attraverso le regole procedimentali si persegue anche questo fine (l'imparzialità), assicurando la partecipazione efficace

degli interessati alle decisioni amministrative.

1.4. Il procedimento nella prospettiva delle garanzie formali. Glia atti amministrativi e il provvedimento.

PROCEDIMENTO E LEGALITA'-GARANZIA → Il procedimento ha anche una valenza intrinsecamente

garantisca: il procedimento viene visto come un modo di attuazione e di rafforzamento della legalità-garanzia, dato che

così viene sottoposto alla disciplina legale sia il procedimento finale, sia tutti gli atti che lo precedono. Il procedimento è

rilevante perché è oggetto di una disciplina giuridica, cioè interessa come insieme formalizzato di atti, ciascuno

disciplinato dalla legge; tra gli atti del procedimento intercorrono relazioni giuridicamente necessarie, il cui mancato

rispetto determina dei “vizi” degli atti (provvedimenti) costituenti il risultato della decisione finale.

PROCEDIMENTO ED ATTI IMPUGNABILI → In questo caso si guarda al procedimento in funzione della tutela

giurisdizionale dei terzi nei confronti delle pubbliche amministrazioni: il sistema di tutela nei confronti della pubblica

amministrazione è incentrato sugli atti amministrativi e possono ricorrere solo i soggetti i cui interessi sono toccati

dall'atto impugnato; il ricorso è quindi ammissibile solo contro “atti esterni” dell'amministrazione pubblica, cioè atti

capaci di avere effetti giuridici nei confronti dei terzi.

L'attività dell'amministrazione è costituita sia da azioni materiali, le c.d. “operazioni”, sia di una serie di dichiarazioni

che costituiscono gli “atti amministrativi” (con esclusione delle dichiarazioni prive di rilievo amministrativo).

PROVVEDIMENTO FINALE ED ATTI ENDOPROCEDIMENTALI → Tra gli atti delle amministrazioni bisogna

distinguere:

- Provvedimento finale: consiste in una decisione destinata ad avere effetti nei confronti dei terzi.

- Atti strumentali: questi non sono diretti ad esplicare un effetto immediato o autonomo nei confronti dei terzi,

sono strumentali rispetto alla decisione finale, intervengono prima o dopo la decisione. Gli atti strumentali che

precedono il provvedimento (per es. i pareri) sono normalmente designati come “interni” o “endoprocedimentali”, cioè

interni al procedimento; gli atti successivi (per es. gli atti conclusivi dei controlli di legittimità) vengono indicati come

“atti integrativi dell'efficacia” del provvedimento.

Non è possibile rivolgersi al giudice in mancanza di un provvedimento, poiché gli atti “endoprocedimentali” non

avrebbero nessuna rilevanza verso i terzi se non fossero seguiti effettivamente da un provvedimento e gli “atti

integrativi dell'efficacia” di un provvedimento non esisterebbero se il provvedimento mancasse. Tuttavia questo non

esclude che le amministrazioni pubbliche siano tenute a rispettare, anche, le regole riguardanti la formazione di atti

diversi dal provvedimento e le regole che stabiliscono la sequenza di tali atti e che

il giudice una volta che è stato impugnato il provvedimento può sindacarne l'effettivo rispetto. E' evidente che più estesa

è la disciplina giuridica del procedimento, più è ampia la possibilità di ottenere tutela giurisdizionale da parte di chi

potrebbe subire un pregiudizio da un provvedimento.

ATTI DEI PRIVATI → Secondo questa prospettiva, cioè quella di tutela contro l'amministrazione, al procedimento

sono ricondotti solo gli atti dell'amministrazione ma sono importanti anche gli atti dei privati; infatti alcuni

provvedimenti possono essere sostituiti da atti dei privati, ad es. “scia” (“segnalazione certificata di inizio attività”) ed

ancora, alcuni non possono iniziare se non per iniziativa dei privati; i privati, poi, possono sempre presentare le loro

osservazioni ed infine il procedimento non sempre deve concludersi con una decisione unilaterale dell'amministrazione.

PROVVEDIMENTO E DECISIONE → L'atto che è espressione della decisione finale, con effetti nei confronti dei

1

terzi, è chiamato provvedimento, anche se nell’art. 3 LPA si trova usata, con lo stesso significato di atto finale di un

procedimento amministrativo, la parola “decisione”. L'atto autoritativo è, normalmente, l'atto finale di un procedimento,

ma non tutti gli atti finali sono autoritativi.

1.5. Il procedimento in funzione di legittimazione.

Dal momento che al procedimento possono connettersi tutte queste funzioni […], si è ritenuto che alla prescrizione che

certe decisioni debbano essere prese seguendo la disciplina procedimentale possa attribuirsi la funzione di fornire

all'amministrazione decidente una legittimazione capace di supplire quella ordinariamente propria delle amministrazioni

pubbliche. L'amministrazione decidente può essere per esempio un'autorità indipendente.

2. Il responsabile e le fasi del procedimento.

La LPA rileva sotto il profilo garantista in senso formale, ma è ispirata anche al modello del "giusto procedimento" e

quindi è attuazione del principio di imparzialità; inoltre tiene presente anche le esigenze discendenti dal principio di

buon andamento dell'azione amministrativa. Nella disciplina viene in rilievo anche il procedimento come prospettiva

dinamica dell'organizzazione, cioè come un’organizzazione in azione.

2.1. Unificazione dinamica dell’organizzazione e responsabile del procedimento.

La disciplina del procedimento, dal punto di vista organizzativo, ha l'obiettivo di unificare i diversi elementi di

un'organizzazione, cioè ha lo scopo di ricondurre ad unità, in funzione delle specifiche decisioni (che costituiscono il

risultato da raggiungere), le attività svolte da una pluralità di uffici, ciascuno dei quali è istituito per lo svolgimento di

una serie di compiti considerati genericamente (es. un ufficio tecnico che viene costituito per lo svolgimento di qualsiasi

attività tecnica senza la menzione effettiva del compito).

IL “RESPONSABILE” COME MOTORE DEL PROCEDIMENTO → La LPA interviene nell'organizzazione degli

uffici pubblici disponendo che in ogni ufficio dirigenziale lo stesso dirigente o addetto svolga il compito di responsabile

del procedimento, cioè abbia “la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo

procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale”, artt. 2, 4, 5 TULPA. In tal modo si

dispone che vengano attribuiti ad un'unica unità organizzativa, ed al suo interno ad un'unica persona, alcuni compiti

relativi ad un intero procedimento, cioè a tutte le attività da compiere per giungere a una decisione, anche se non tutte

sono di competenza di un'unica unità organizzativa o di un'unica amministrazione. In tal modo spetta ad un unico

soggetto (specificamente individuato ed incaricato) la responsabilità, cioè il compito di assicurare l'effettivo e regolare

svolgimento del procedimento.

La responsabilità consiste nel compiere attività istruttorie, nell'operare perché siano evitati o corretti errori od omissioni

che possono impedire o ritardare lo svolgimento del procedimento e nell'agire in modo che le diverse attività

preparatorie o decisorie siano svolte in modi e tempi tali da arrivare alla conclusione nel termine previsto.

Il responsabile svolge un ruolo di coordinatore delle attività dei diversi uffici e organi amministrativi in funzione del

risultato da raggiungere.

IL “RESPONSABILE” COME REFERENTE DEGLI INTERESSATI → E' il funzionario a cui gli interessati

possono rivolgersi per tutto quanto attiene al procedimento, in altre parole è il referente unitario dell'organizzazione

verso i cittadini (“referente degli interessati”) e fin dall'inizio del procedimento deve essere indicato il suo nome, che è

un dato pubblico (deve quindi risultare sul sito dell'amministrazione “centrale” di pertinenza). La presenza del

responsabile costituisce una modalità essenziale di buona prestazione dei servizi burocratici ed i suoi compiti sono

collegati alle diverse fasi del procedimento: preparatoria, decisoria e integrativa dell'efficacia.

2.2. Fase preparatoria. L’iniziativa e la comunicazione di avvio del procedimento.

Alla fase preparatoria appartengono le due sub-fasi dell'iniziativa (1) e dell'istruttoria (2).

PROCEDIMENTI AD INIZIATIVA DI PARTE → L’iniziativa: ci sono dei casi in cui l'amministrazione è obbligata

a svolgere un procedimento se viene presentata istanza (domanda) in tal senso da determinati soggetti (solitamente

privati), si parla in proposito di procedimenti “ad istanza di parte”.

Il CAD (“codice dell’amministrazione digitale”) dispone che la partecipazione al procedimento sia esercitabile mediante

l'uso di tecnologie e proclama in via generale il diritto dei cittadini e delle imprese di richiedere ed ottenere l'uso delle

tecnologie nelle comunicazioni con le amministrazioni pubbliche centrali.

PROCEDIMENTI AD INIZIATIVA D'UFFICIO → I procedimenti possono anche essere ad “iniziativa d'ufficio”,

cioè possono conseguire ad un rapporto o ad una richiesta da un ufficio ad un altro.

COMUNICAZIONE DELL'AVVIO → In ogni caso, a prescindere dal tipo di iniziativa, dell'avvio del procedimento

deve essere data comunicazione (artt. 7 e 8) a cura del responsabile (art. 6) agli interessati, a meno che non esistano

ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento; la comunicazione deve essere

fatta ai soggetti che eventualmente siano tenuti, per legge, ad intervenire nel procedimento e ai soggetti nei confronti dei

quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti. In mancanza, la pubblica amministrazione non può

respingere l'istanza per la mancata produzione dell'atto ma deve invitare l'istante a regolarizzare la documentazione in

un termine congruo (si ha la nullità di un eventuale diniego non preceduto da questo invito).

Se non vi sono particolari esigenze di celerità, la notizia deve essere data anche ai soggetti, diversi dai diretti destinatari

del provvedimento, ai quali questo possa arrecare un pregiudizio, se sono individuati o facilmente individuabili (art.7).

La comunicazione deve essere personale, a meno che sia impossibile o particolarmente gravosa per l'eccessivo numero

di destinatari (in questo caso si ricorrerà alle forme di pubblicità idonee stabilite dall'amministrazione). Questa deve

contenere le indicazioni necessarie per rendere effettivamente possibile la partecipazione, quindi conterrà: l'oggetto del

procedimento, l'ufficio dove si può prendere visione degli atti, la data della presentazione dell'istanza di parte, la data in

cui dovrebbe concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione pubblica (art. 8).

INCERTEZZE SULLA PORTATA DELL'OBBLIGO DI COMUNICAZIONE → Si hanno incertezze

sull'applicazione di queste norme, la cui risoluzione dipende dalla funzione che si ritiene propria della comunicazione di

avvio procedimento.

Se l'omissione dell'avviso è stata considerata irrilevante quando l'interessato abbia comunque avuto notizia dell'avvio

del procedimento e vi abbia partecipato, in altre ipotesi si hanno dubbi.

La stessa LPA esclude che la violazione delle norme sulla comunicazione dell'avvio del procedimento possa sempre

avere come conseguenza l'annullamento della decisione conclusiva.

PROCEDIMENTI PER I QUALI NON SUSSISTE L'OBBLIGO DI COMUNICAZIONE → Le norme sull'avviso

di avvio del procedimento non trovano applicazione nei procedimenti tributari e “nei confronti dell'attività

dell'amministrazione pubblica diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di

programmazione, perché restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” (art. 13). Si tratta degli

stessi atti per cui è escluso l'obbligo di motivazione. In alcuni casi esistono discipline particolari più efficaci in materia

di comunicazione dell'avvio del procedimento (es. alcuni procedimenti si si eseguono di fronte alle amministrazioni

indipendenti), in altri l'applicazione della disciplina generale risulta inadeguata a causa dell'alto numero di destinatari.

2.3. (segue) L’istruttoria: accertamento e valutazione tecnica dei presupposti. Richieste di dichiarazioni e

rettifiche.

VALUTAZIONE DI CONDIZIONI, REQUISITI E PRESUPPOSTI → L’istruttoria: consiste nell'accertamento o

nella valutazione delle condizioni soggettive (es. la disponibilità da parte del richiedente di un certo terreno) ed

oggettive (es. l'idoneità fisica di un suolo a sopportare la costruzione di una diga) cui è condizionato il potere

dell'amministrazione di prendere la decisione richiesta.

Il responsabile adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria, valuta le condizioni di

ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento.

RICHIESTA DI DICHIARAZIONI E RETTIFICHE → Inoltre, egli può (sembra trattarsi di un potere-dovere)

“chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete” (art. 6). E' un servizio

nell'interesse dei cittadini.

ACQUISIZIONE DI DOCUMENTI → Il responsabile provvede d'ufficio all'acquisizione di documenti o di loro

copie se l'interessato dichiara che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti che sono già in possesso

dell'amministrazione procedente o di un'altra amministrazione pubblica ed accerta d'ufficio fatti, stati e qualità che la

stessa amministrazione procedente o altra amministrazione pubblica è tenuta a certificare.

ACCERTAMENTO DEI FATTI E VALUTAZIONI → Il responsabile “accerta d'ufficio i fatti disponendo il

compimento degli atti necessari”. Per questo scopo “può esperire accertamenti tecnici (o anche valutazioni tecniche) ed

ispezioni nonché ordinare esibizioni documentali”. Al responsabile è attribuito anche il compito di “richiedere ad altri

organi della pubblica amministrazione o ad enti pubblici dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero

ad istituti universitari”, valutazioni tecniche che avrebbero dovute essere acquisite da organi o enti appositi, se questi

ultimi non provvedono entro 90 giorni.

ACQUISIZIONE DI PARERI E VALUTAZIONI TECNICHE → I pareri devono essere resi entro 20 giorni dalla

richiesta e devono essere trasmessi con mezzi telematici; trascorso il termine è facoltà dell'amministrazione richiedente

procedere indipendentemente dall'espressione del parere, senza che il responsabile del procedimento possa essere

chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione del parere (artt. 2, 5 LPA e art. 139

TUEL).

Non si può rinunciare ai pareri, né chiedere ad apparati diversi le valutazioni tecniche, se devono essere rilasciati da

amministrazioni pubbliche cui è attribuita la tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini

(interessi ritenuti prevalenti rispetto alla celerità dell'azione amministrativa). Non viene neppure modificata la disciplina

relativa all'attività consultiva del Consiglio superiore dei lavori pubblici (artt. 6-bis e 16).

RILEVANZA DELLE RISULTAZNE DELL'ISTRUTTORIA DEL “RESPONSABILE” → L'attività istruttoria

condotta dal responsabile del procedimento non ha solo rilevanza interna. Infatti, se una norma dispone che la

competenza a prendere la decisione conclusiva del procedimento appartiene ad un organo diverso, quest'ultimo dovrà

indicare la motivazione per la quale eventualmente si discosti dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile

(art.6).

2.4. (segue) La partecipazione degli interessati.

2.4.1. L’intervento degli interessati e il contraddittorio sul preannuncio di rigetto di un’istanza.

La ponderazione dei diversi interessi è uno dei momenti centrali dell'esercizio della discrezionalità, a garanzia

dell'imparzialità amministrativa e per la migliore individuazione dell'interesse pubblico in concreto. L'istruttoria

consiste anche nell'acquisizione degli interessi rilevanti, resa possibile dal diritto dei loro titolari di rappresentarli e

sostenerli intervenendo nel procedimento.

LA LEGITTIMAZIONE AD INTERVENIRE NEL PROCESSO → La comunicazione di avvio del procedimento

serve a rendere possibile la partecipazione degli interessati mediante l'intervento (art.9) nel procedimento; l'intervento è

consentito a chi deve essere avvisato dell'avvio, a qualsiasi soggetto portatore di interessi pubblici o privati ed anche ai

portatori di interessi diffusi, costituiti in associazione o comitati, se il provvedimento arrechi pregiudizio a tali interessi

(art. 9). Sarebbe, per esempio. ammissibile l'intervento di associazioni dei consumatori o ambientaliste.

Il procedimento è la sede in cui i diversi interessi rilevanti (sia convergenti che contrapposti) per la decisione hanno

modo di manifestarsi e di essere confrontati prima che si giunga alla decisione amministrativa.

I POTERI DEGLI INTERVENTORI → I soggetti interventori hanno diritto di prendere visione degli atti del

procedimento, possono presentare memorie scritte documenti che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare, se sono

pertinenti all'oggetto del procedimento (art. 10). L’obbligo di valutazione significa che, in caso di decisione difforme, la

motivazione dovrà considerare specificatamente quanto proposto (ovviamente non può significare che

l'amministrazione si adegui a quanto proposto dagli interventori).

Nel procedimento ad istanza di parte chi aveva richiesto il provvedimento ha diritto di presentare, per scritto ulteriori

osservazioni e documenti, prima della formale adozione di un provvedimento negativo da parte dell'amministrazione.

PREANNUNCIO DEI MOTIVI DI NON ACCOGLIMENTO DI UN'ISTANZA → A tal fine l'organo competente,

prima di adottare il provvedimento negativo finale, deve comunicare tempestivamente i motivi che ostano

all'accoglimento della domanda agli interessati, che hanno 10 giorni per intervenire.

Se l'amministrazione ritiene di non accogliere neppure le ulteriori osservazioni dovrà darne ragione nella motivazione

del provvedimento finale (art. 10-bis).

AMBITO DI OPERATIVITA' DELLA NUOVA DISPOSIZIONE → Attraverso la sopra vista disposizione, art. 10,

l'ordinamento garantisce il diritto al contraddittorio e disegna un giusto procedimento. Restano escluse dall'applicazione

di questa disposizione le procedure concorsuali ed i procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale sorti a

seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Essa riguarda le richieste di concessione e di autorizzazione,

anche se vi si applica il silenzio assenso previsto dall'art. 20 della LPA. Secondo l'art. 19 della stessa legge, a gran parte

delle concessioni traslative e degli atti autorizzativi si applica il procedimento di segnalazione di inizio attività, in cui

non esiste un'istanza di parte e, di conseguenza, nemmeno un diniego di accoglimento, ma invece dei provvedimenti di

divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti (non esistono, analogamente, provvedimenti di

diniego di una domanda nei procedimenti ad iniziativa d'ufficio diretti all'emanazione di provvedimenti autoritativi che

ledono gli interessi dei loro destinatari). Quindi si pensa che si potrebbe applicare per analogia l'art. 10- bis anche a

queste fattispecie (in modo da non dubitare della costituzionalità della disposizione, in quanto non contempla tali

ipotesi).

DIRITTO DELL'UE → Quando si tratta di applicare o di attuare normative dell'Unione Europea ad ogni persona, i cui

interessi siano percettibilmente toccati da una decisione presa da una pubblica autorità, deve essere data la possibilità di

far conoscere il proprio punto di vista. La Carta dei Diritti fondamentali dell'UE comprende nel diritto ad una buona

amministrazione il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un

provvedimento individuale che le rechi pregiudizio.

2.4.2. Conferenza di servizi istruttoria.

Una pubblica amministrazione può anche intervenire nel procedimento condotto da un'altra. Quando è opportuno

effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento, l'amministrazione procedente

indice una conferenza di servizi (art.14), cioè a cura del responsabile o su sua iniziativa, viene convocata una riunione in

cui sono invitate tutte le amministrazioni competenti a curare i diversi interessi pubblici rilevanti, per confrontare i

diversi punti di vista in merito. Viene definita “conferenza istruttoria”.

2.5. Fase decisoria (rinvio).

Una volta che si sia conclusa la fase istruttoria, si passa alla fase decisoria, cioè al momento in cui l'amministrazione

procedente valuta tutti gli elementi emersi nell’istruttoria, per poi prendere le decisioni conclusive.

Il provvedimento finale è adottato dal responsabile del procedimento, se è il titolare dell'organo competente a prendere

la decisione (cioè se è un dirigente), altrimenti è suo compito trasmettere gli atti all'organo competente.

2.6. Fase integrativa dell’efficacia ed esecuzione del provvedimento.

PERFEZIONE ED EFFICACIA → La conclusione del procedimento coincide con il venire in essere di un atto;

tuttavia la circostanza che l'atto esiste (o come anche si dice, sia perfetto) non significa sempre che esso sia “efficace”,

dato che la produzione dei suoi effetti giuridici può essere subordinata al passaggio di un certo periodo di tempo, il

termine ovvero al verificarsi di un certo evento, la condizione. Queste vicende sono considerate come un'ulteriore fase

del procedimento, la c.d. fase integrativa dell'efficacia, perché gli atti che vengono fatti in questo periodo sono

strumentali rispetto al provvedimento finale, anche se successivi ad esso.

VACATIO → Solo per un certo tipo di atti, come ad esempio i regolamenti, è previsto normalmente che l'inizio

dell'efficacia decorra alla scadenza di un termine, analogamente dunque a quanto avviene con la c.d. “ vacatio legis”.

Più comune è che sia stabilita una qualche forma di “condizione legale di efficacia”:

PUBBLICAZIONE → La p ubblicità: l'attuazione di forme di pubblicità legale determina una presunzione di

conoscenza dell'atto da parte dei terzi nei cui confronti l'atto è destinato ad avere effetti e si ha sulla Gazzetta Ufficiale.

Ma al di fuori di questa ipotesi, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di

pubblicità legali si intendono assolti (dal 1° gennaio 2010) con la loro pubblicazione da parte delle amministrazioni e

degli enti obbligati nei propri siti informatici.

Le deliberazioni degli enti locali sono pubblicate mediante affissione all'albo pretorio, presso la sede dell'ente, di regola

per quindici giorni consecutivi e, di regola, diventano esecutivi, cioè efficaci e quindi eseguibili, dopo dieci giorni dalla

pubblicazione (in caso di urgenza le deliberazioni delle Giunta o del Consiglio possono essere dichiarate eseguibili

immediatamente, con il voto espresso della maggioranza dei componenti, art. 134 TUEL).

COMUNICAZIONE → Art. 21-bis LPA: l'efficacia di un provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati

(espressione che sembra designare gli atti amministrativi autoritativi) è subordinata alla comunicazione a ciascun

destinatario; la comunicazione (che sembra dover riguardare il contenuto dell'atto e non solo la sua esistenza) a ciascun

destinatario (il richiedente oppure l'immediato destinatario dei suoi effetti, es. i proprietari di beni sottoposti a vincolo)

può essere sostituita da forme di pubblicità idonee, negli stessi casi previsti per la sostituzione della comunicazione di

avvio del procedimento. Tale regola però vale, senza eccezioni, solo per i provvedimenti sanzionatori.

È invece, stabilita l'immediata efficacia per i provvedimenti aventi carattere cautelare ed urgente, cioè per quegli atti

giustificati dalla necessità di intervenire con immediatezza ed i cui effetti non sono definitivi, avendo soltanto lo scopo

di impedire, temporaneamente, la modificazione di una situazione precedente. Inoltre, è consentito alle amministrazioni

di derogare alla regola generale semplicemente disponendo nell'atto stesso la sua immediata efficacia, tuttavia la legge

stabilisce che la “clausola derogatoria” deve essere motivata.

NOTIFICAZIONE → La no tificazione dell’atto: è una condizione di efficacia che è di competenza del responsabile.

CONTROLLO PREVENTIVO → Il controllo preventivo di efficacia: l'atto diventa efficace solo se l'esito del

controllo è positivo o se è decorso un certo periodo di tempo dall'invio dell’atto all'organo di controllo e questo non si è

pronunciato; tale controllo incide solo sull'efficacia dell'atto e non sulla sua validità, perché il definitivo accertamento

sulla sua validità o invalidità può essere compiuto soltanto dal giudice.

Si ritiene che spetterà al responsabile del procedimento provvedere anche a mantenere i contati necessari con l'organo di

controllo. Tuttavia, anche all'interno dell'organo di controllo si svolge un procedimento che avrà un autonomo

responsabile.

ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO → Un provvedimento efficace, a meno che non abbia esclusivamente

effetti reali, richiede di solito un'attività di esecuzione che può consistere nell'adempimento da parte dei privati degli

obblighi loro imposti ovvero in un'attività amministrativa.

Art. 21- quater LPA, nella cui rubrica si parla di esecutività (con una accezione differente rispetto a quanto visto dietro):

i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo sia diversamente stabilito dalla legge o dal

provvedimento stesso; si può sospendere sia l'esecuzione che l'efficacia del provvedimento per “gravi ragioni”.

Competente a provvedere in tal senso è soltanto lo stesso organo che ha emanato, ovvero un altro organo previsto dalla

legge. La possibile durata della sospensione è indicata nel “tempo strettamente necessario” ed il termine può essere

differito o prorogato per una sola volta, ma anche ridotto ove sopravvengano esigenze in tal senso.

Capitolo XII - LE CONCLUSIONI DEL PROCEDIMENTO.

Le possibili conclusioni di un procedimento sono diverse: la fase istruttoria presenta diverse varianti, in alcune delle

quali il provvedimento è addirittura assente.

1. Le diverse possibili conclusioni del procedimento.

1

Art. 2 LPA: la pubblica amministrazione “ha il dovere di concludere mediante l'adozione di un provvedimento

espresso” qualsiasi procedimento che sia tenuta a svolgere, tanto se iniziato d'ufficio che ad distanza di parte.

AMPIEZZA E DECORRENZA DEI TERMINI → I procedimenti amministrativi di competenza delle

amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di 30 giorni, a meno che

termini diversi (comunque non superiori a 90 giorni) siano stabiliti rispettivamente dal presidente del Consiglio dei

Ministri, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i ministri della PA o dagli ordinamenti dei diversi enti.

Il termine decorre dal momento in cui l'istanza della parte privata sia stata ricevuta o da quando si ha l'inizio d'ufficio

del procedimento, che può essere sospeso, per una sola volta e per non più di 30 giorni, per acquisire informazioni o

certificazioni su fatti, stati o qualità non attestati in documenti in possesso dell'amministrazione o non direttamente

acquisibili presso altre amministrazioni.

RESPOSANBILITA' PER IL MANCATO RISPETTO DEI TERMINI → La mancata emanazione dei

provvedimenti nei termini, e quindi la violazione del principio di tempestività, sono percepiti come una disfunzione

dell'attività amministrativa e danno luogo a delle responsabilità. E' stato previsto che della mancata o tardiva

emanazione del provvedimento si tenga conto nella valutazione della prestazione (performance) del dirigente o del

funzionario inadempiente e che costoro possano incorrere in responsabilità disciplinare nonché a responsabilità

amministrativa (art. 2 LPA).

L'inosservanza dolosa o colposa del termine è causa di responsabilità risarcitoria per le amministrazioni pubbliche, art.

2-bis LPA.

Il procedimento può concludersi, oltre che con un atto autonomo unilaterale dell'organo competente alla decisione,

anche in altri modi: con il silenzio, con un provvedimento emanato unilateralmente (semplice o complesso) da un

organo amministrativo, con un accordo concordato con i privati e recepito nel provvedimento, con una conferenza di

servizi decisoria oppure ancora con un accordo sostitutivo del provvedimento unilaterale o con accordi di programma.

2. Conclusione tacita. Il “silenzio” dell’amministrazione.

Il procedimento può concludersi anche se l'amministrazione non prende alcun provvedimento, né arriva ad un accordo

cioè non decide.

Parte che sul libro non c'è: il silenzio come disfunzione organizzativa.

L’inerzia o silenzio è in primo luogo una manifestazione di una disfunzione organizzativa, che deve trovare rimedio e

può avere conseguenze sul piano organizzativo, come ad esempio la sostituzione del titolare dell'organo tenuto a

provvedere. Nel caso in cui alla scadenza dei termini il provvedimento non si stato emanato, si può rivolgere istanza al

dirigente generale o al Ministro perché questi provvedano, in via sostitutiva il dirigente ovvero nominando un

commissario “ad acta” per quanto riguarda il Ministro. La mancata emanazione del provvedimento nei termini è un

elemento da valutare sotto il profilo della responsabilità dirigenziale e sotto quello della responsabilità risarcitoria per

l'amministrazione.

2.1. Gli interessi lesi dal silenzio.

INTERESSE AD UN PROVVEDIMENTO SODDISFACENTE → Nei procedimenti ad istanza di parte gli

interessati hanno in primo luogo un interesse a vedere accolta la propria richiesta dall'amministrazione e ad ottenere un

provvedimento che li soddisfi.

INTERESSE AD UNA DECISIONE ENRTO UN TERMINE CERTO → In secondo luogo hanno anche un

interesse a che l’amministrazione decida entro un termine certo, così viene eliminata un'incertezza che può essere di per

sé dannosa; inoltre gli interessati possono esercitare il loro diritto costituzionale di richiedere tutela giurisdizionale, che

può rendere di nuovo possibile ottenere il provvedimento soddisfacente.

Se l'amministrazione, invece, rimane inerte viene a mancare tanto il provvedimento positivo quanto quello negativo,

dunque risultano frustrati tanto l'interesse principale che quello secondario del cittadino. I rimedi devono mirare ad un

risultato tale che, malgrado il silenzio dell'organo competente e malgrado l'eventuale disfunzione organizzativa, estesa

fino al mancato intervento sostitutivo nei confronti dell'organo inerte, il cittadino possa ottenere la soddisfazione

dell'interesse principale o almeno di rivolgersi al giudice.

2.2. Il silenzio-assenso.

L’art. 20 comma 1 della LPA fornisce una soluzione pienamente soddisfacente dell'interesse principale di colui che ha

richiesto il provvedimento, disponendo che, fuori dai casi in cui si applica la “scia” (“segnalazione certificata di inizio

attività”), se l'amministrazione non comunica nei termini previsti dalla LPA il provvedimento di diniego, o non indice

una conferenza di servizi “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio

dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori

istanze o diffide” (il silenzio-assenso come regola generale).

Il silenzio, in questo caso, equivale al provvedimento di accoglimento.

Il SILENZIO COME PROVVEDIMENTO POSITIVO VIRTUALE → Il silenzio viene considerato in generale

come un atto positivo virtuale, rendendo così possibile il suo annullamento d'ufficio e la revoca. Inoltre, si può anche

ottenere l'annullamento da parte del giudice, previo ricorso dei “controinteressati”, cioè di coloro che potrebbero subire

illegittimamente sacrifici dall'atto richiesto e ottenuto mediante il silenzio-assenso.

IL SILENZIO-ASSENSO COME REGOLA GENERALE → L’art. 20 LPA vale come regola generale e prevede che

anche nel nostro ordinamento il silenzio dovuto all'inerzia dell'amministrazione valga come un accoglimento delle

istanze.

LE (NUMEROSE) ECCEZIONI ALLA REGOLA → Ma la stessa LPA pone molte ed importanti eccezioni per gli

atti ed i procedimenti riguardanti: il patrimonio culturale e paesaggistico, ambientale, la difesa nazionale, la pubblica

sicurezza, l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità.

IL SILENZIO-ASSENSO NEL DIRITTO EUROPEO → Anche il diritto europeo richiede che del silenzio-assenso

si faccia largo uso giacché lo prevede come regola generale nelle procedure di autorizzazione nelle materie di cui si

occupa la direttiva sui servizi. Non mancano però i casi in cui viene imposta l'adozione di provvedimenti amministrativi

espressi.

2.3. Il silenzio-rifiuto.

La regola generale del silenzio-assenso non opera nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione venga qualificato come

“rigetto dell'istanza”, il c.d. silenzio-rifiuto, da leggi o dai decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che la stessa

LPA autorizza ad emanare. Il silenzio può essere impugnato di fronte al giudice al pari di un provvedimento espresso di

diniego.

ESEMPI NEL DIRITTO NAZIONALE → Esempi di silenzio-rifiuto sono: quelli circa il permesso di costruire (si

tratta del silenzio protratto per un certo termine) e l'esempio più importante è previsto dalla stessa LPA a proposito della

richiesta di accesso ai documenti amministrativi, che si intende rifiutata dopo che siano trascorsi inutilmente 30 giorni,

art. 25 LPA.

ESEMPIO NEL DIRITTO DELL'UE → Anche il Diritto dell'UE prevede che, proprio in materia di accesso, il

silenzio protratto oltre un certo limite di tempo possa essere qualificato come provvedimento di rifiuto impugnabile di

fronte ad un giudice.

2.4. Il silenzio non impediente.

La legge dà dell'inerzia dell'amministrazione un significato né di assenso né di diniego, ma di circostanza che fa cessare

la necessità giuridica di certi atti, disponendo che il silenzio non costituisca impedimento alla conclusione di un

procedimento o all'efficacia di un provvedimento. Es. pareri obbligatori, cioè atti endoprocedimentali, dei quali, ove non

vengano pronunciati nei termini, di regola si può fare a meno.

2.5. Il silenzio come inadempimento e il sindacato del giudice.

Le leggi recenti consentono di ottenere una tutela giurisdizionale abbastanza soddisfacente anche nei casi in cui il

silenzio è privo di qualsiasi qualificazione giuridica.

IL SILENZIO COME INADEMPIMENTO → La nuova disciplina si fonda sulla premessa che il silenzio è

sicuramente un comportamento illegittimo quando il procedimento da concludere consegua obbligatoriamente ad una

istanza o debba essere iniziato d'ufficio, dal momento che costituisce inadempimento al dovere di concluderlo mediante

l'adozione di un provvedimento espresso (art. 2 c. 1 LPA).

Pertanto è stabilito che l'interessato, ove ne ricorrano i presupposti, possa sempre riproporre l'istanza di avvio del

procedimento e, se lo richiede, l'amministrazione è comunque tenuta a provvedere entro un nuovo termine di durata pari

alla metà di quella originariamente prevista, eventualmente mediante un apposito commissario (art. 2 c. 9 LPA).

IMPUGNABILITA' DEL SILENZIO-INADEMPIMENTO → È stabilito anche che è possibile ricorrere contro il

silenzio appena sono decorsi i termini per la conclusione del procedimento e fino al quando permane l'inadempimento,

purché entro un anno dalla scadenza di questi termini.

I POTERI DEL GIUDICE → Ad egli viene chiesto “l'accertamento dell'obbligo dell’amministrazione di provvedere”,

se si tratta di attività vincolata o “se risulta che residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono

necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione”, “può pronunciarsi sulla

fondatezza della pretesa dedotta in giudizio”. Se accoglie il ricorso, totalmente o parzialmente, ordina

all'amministrazione di provvedere entro 30 giorni e se necessario nominare un commissario ad acta.

2.6. Il silenzio come rigetto dei ricorsi amministrativi (cenni).

Per richiedere tutela giurisdizionale non è più necessario il previo ricorso gerarchico all'organo superiore a quello

competente (il cui silenzio per un certo periodo di tempo valeva come silenzio-rigetto e consentiva il ricorso al giudice).

3. Conclusioni espresse mediante provvedimento unilaterale.

DIVESITA' DI MODI DI CONCLUSIONE ESPRESSA → La conclusione espressa può assumere varie forme, ad

esempio un atto unilaterale (o "provvedimento") emanato dall'organo competente. Ma il procedimento può concludersi

anche in altri modi: con un provvedimento emanato unilateralmente da un organo amministrativo, ma col necessario

consenso sul contenuto della decisione di altri organi, della stessa o di altre pubbliche amministrazioni; o con un

accordo sostitutivo del provvedimento unilaterale. O, come previsto dalla “scia”, da dichiarazioni di privati, così che lo

svolgimento di un procedimento amministrativo diviene solo eventuale (rimediare al cattivo uso del potere attribuito al

privato).

3.1. Decisione autonoma.

Il provvedimento unilaterale può essere il risultato di una decisione autonoma cioè l'organo competente

dell'"amministrazione procedente" provvede all'esame delle risultanze dell'istruttoria e alla ponderazione degli interessi

coinvolti senza subire condizionamenti diversi dal necessario rispetto dei principi previsti. Nella fase della decisione

non è previsto alcun intervento di altri organi, un atto del genere si può definire "semplice".

Salvo per il disposto dell'art. 1 c. 1-bis LPA, si tratta di un atto ordinariamente soggetto al regime del diritto

amministrativo (sotto sia profilo dei principi sostanziali che sotto il profilo della tutela).

3.2. Decisione non autonoma per il concorso di altre amministrazioni pubbliche.

In altri casi il procedimento si conclude con un provvedimento unilaterale di un organo dell'amministrazione

procedente, ma tale atto non è il risultato di una decisione presa autonomamente da quest'organo giacché è previsto il

concorso di altri organi amministrativi nella decisione.

CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO CON UN ATTO COMPLESSO → Si può parlare di "atto complesso"

perché nella sostanza provvedimento è espressione della decisione di più organi.

PROPOSTE, CONCERTI, INTESE, NULLAOSTA, PARERI VINCOLANTI → Si può dare il caso in cui la

decisione può essere presa solo conformemente alla proposta di un altro organo.

Vi sono ipotesi in cui occorre il previo accordo di un altro organo sul contenuto della decisione (accordo che prende il

nome di "concreto" se intercorre con un altro organo della stessa amministrazione, o di "intesa” se tra amministrazioni

diverse, es. tra Stato e una regione) o "autorizzazione in senso lato" di un altro organo (es. nulla osta). Situazione

analoga è quella in cui sia previsto un parere vincolante di un altro organo.

DECRETI INTERMINISTERIALI → Ipotesi simile sono quelle in cui il provvedimento è preso con "decreto

interministeriale" (cioè da più Ministri), dal momento che a uno solo dei ministeri compete lo svolgimento del

procedimento.

3.3. Conferenza di servizi decisoria.

Peraltro, “quando l'amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nullaosta, o assensi comunque

denominati, di altre amministrazioni pubbliche e non li ottiene entro 30 giorni dalla ricezione da parte

dell'amministrazione competente, della relativa richiesta” ovvero nello stesso termine interviene il dissenso di uno o

più amministrazioni interpellate ovvero nei casi in cui non è consentito all'amministrazione procedente provvedere

direttamente in assenza delle determinazioni delle amministrazioni competenti, è sempre indetta (nel primo caso) o può

essere indetta (negli altri casi) una “conferenza di servizi” decisoria a cui sono rinviate le amministrazioni competenti

La conferenza è definita “decisoria” per distinguerla da quella “istruttoria”.

In sostanza, vengono riuniti contemporaneamente in un'unica sede fisica o virtuale (telematicamente) i rappresentanti di

tutte le amministrazioni. Questa conferenza può essere convocata anche su richiesta di un privato interessato.

IL RILIEVO DELLE OPINIONI DISSENZIENTI IN GENERALE → L' art. 14-ter LPA si considera acquisito

l'assenso dell'amministrazione i cui rappresentanti, all'esito dei lavori della conferenza, non abbiano espresso

definitivamente la volontà dell'amministrazione rappresentata; conclusi i lavori o scaduto il termine entro cui avrebbero

dovuto concludersi, l'amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento,

valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. Dei

dissensi va tenuto conto come di "risultanze della conferenza”, ma non impediscono che si prenda una decisione

conforme alle posizioni prevalenti (pareri, nullaosta, eccetera finiscono per svolgere la funzione di atti consultivi).

I CASI PARTICOLARI → In alcuni casi (es. tutela del paesaggio, del patrimonio storico-artistico, della salute o della

pubblica incolumità) la mancanza di consenso acquista maggiore rilevanza per cui la decisione è rimessa al Consiglio

dei Ministri o alla Giunta Regionale o alla Provincia autonoma, ma solo dopo che non sia stato possibile trovare un

accordo nelle Conferenze permanenti per i rapporti tra Stato, Regioni ed autonomie locali.

3.4. Decisione conseguente ad un accordo con gli interessati.

È un'altra ipotesi in cui il procedimento si conclude con un provvedimento unilaterale, il quale però non è il risultato di

una decisione presa autonomamente dall'amministrazione pubblica, né di una decisione condizionata da altre

amministrazioni pubbliche.

ACCORDI INTEGRATIVI O ENDOPROCEDIMENTALI → L'art. 11 c. 1 LPA prevede che l'amministrazione

procedente può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del

provvedimento finale, così che quest'ultimo si limita a recepire una decisione raggiunta mediante accordo con coloro

che altrimenti avrebbero subito gli effetti della decisione unilaterale ("accordi integrativi", integrano gli altri atti del

procedimento, o "endoprocedimentali").

4. Conclusioni espresse mediante accordi con i privati interessati.

La conclusione del procedimento può essere costituita invece che da un atto unilaterale (che può anche presupporre un

accordo) da un atto consensuale, che può intervenire con un'altra amministrazione pubblica o con i privati interessati. Si

ha quindi il pieno riconoscimento da parte del legislatore di poter curare l'interesse pubblico anche mediante accordi tra

amministrazioni pubbliche e privati.

IL PRINCIPIO DI CONSENSUALITA' → In applicazione del principio di proporzionalità si potrebbe sostenere che

le amministrazioni pubbliche sono venute a ricercare il consenso degli interessati prima di prendere decisioni unilaterali

("principio di consensualità").

4.1. Il regime giuridico degli accordi.

La legge prevede che il contenuto discrezionale dell'ordinario provvedimento finale di un procedimento possa essere

oggetto di un accordo integrativo e che il provvedimento possa essere sempre sostituito da un accordo concluso

dall'amministrazione con gli interessati ("accordo sostitutivo" art. 11 LPA). La disciplina è costituita da un intreccio tra

diritto pubblico e privato.

4.1.1. Perseguimento dell'interesse pubblico, imparzialità, buon andamento.

L'OGGETTO → Il regime giuridico degli accordi art. 11 LPA è costituito dalla modalità di esercizio del potere

discrezionale, consistente nelle scelte discrezionali (visto che "sono conclusi al fine di determinare il contenuto

discrezionale del provvedimento finale o in sostituzione di questo" art. 11). Gli accordi si pongono in ambito pubblico

senza nessun dubbio.

Art. 11 c. 1: “la conclusione degli accordi è ammessa in ogni caso solo nel perseguimento del pubblico interesse”, ciò

non significa riconoscere all'amministrazione pubblica una posizione di autonomia privata.

LA COMPATIBILITA' DEGLI ACCORDI CON IL PERSEGUIMENTO DELL'INTERESSE PUBBLICO → Il

corretto esercizio della discrezionalità è compatibile con accordi con i privati: per seguire l'interesse pubblico non

esclude la soddisfazione di interessi privati purché compatibili con quelli pubblici primari (principio di

imparzialità-partecipazione).

OBBIEZIONI E REPLICHE → Non è detto che il principio della legalità-indirizzo significhi che in relazione a una

data circostanza sia ammissibile una sola soluzione perché significherebbe negare la discrezionalità amministrativa.

Inoltre un accordo non è necessariamente incompatibile con atti unilaterali delle parti: un accordo presuppone sempre

una determinazione autonoma di ciascuna delle parti che non può che essere unilaterale.

4.1.2. L'inserimento degli accordi nel procedimento.

Gli accordi sono fatti dall'amministrazione procedente in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma

dell'art. 10 e riguardano il contenuto del provvedimento finale (art. 11; inserisce l'accordo nell'ambito del

procedimento). La proposta del privato di pervenire ad un accordo deve seguire il regime delle memorie scritte e dei

documenti che possono essere presentati dai soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento: deve avere forma

scritta, fa nascere l'obbligo della sua valutazione da parte dell'amministrazione (se lo ignora o non ne è valutata

adeguatamente l'opportunità l'amministrazione emana un atto illegittimo). I soggetti che devono essere avvisati

dell'inizio del procedimento e quelli che vi sono intervenuti hanno diritto di prenderne visione, può essere esercitato il

diritto generale di accesso.

RILEVANZA DELL'AMBIENTAZIONE DEGLI ACCORDI GIURIDICI NEL PROCEDIMENTO → La

conclusione di un accordo al di fuori del procedimento potrebbe avere conseguenze sulla validità dell'accordo e sulla

legittimità del provvedimento.

LA DETERMINAZIONE DI CONTRATTARE → La stipulazione deve essere preceduta da una determinazione

dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento a garanzia dell'imparzialità e del buon andamento

dell'amministrazione. Con questo atto (la "determinazione") si intende realizzare l'evidenza pubblica rendendo

conoscibile e valutabile l'intento di contrattare dell'amministrazione (è un'applicazione del principio di trasparenza).

I CONTROLLI → Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti agli stessi controlli previsti per i

provvedimenti (i controlli sono quelli propri dei provvedimenti sostituiti).

4.1.3. Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

I MOTIVI DI PUBBLICO INTERESSE SOPRAVVENUTI → L'art. 11 c. 4 LPA prevede che per sopravvenuti

motivi di interesse (circostanze sopravvenute o almeno diverse rispetto a quelle prese in considerazione nel momento

della conclusione dell'accordo) l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo (è un potere-dovere). Non è

applicabile agli accordi che hanno effetti reali o la cui esecuzione non sia più in corso.

MOTIVI DEL RECESSO E SINDACABILITA' DEL GIUDICE → L'esistenza dei sopravvenuti motivi di interesse

pubblico è sindacabile dal giudice. Il recesso fa sorgere l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in

relazione agli eventuali pregiudizi verificatesi in danno del privato; è un indennizzo limitato, non un'integrale

risarcimento del danno, perché è un'attività lecita.

LA MISURA DELL'INDENNIZZO → Non può essere stabilito con criteri astratti ma deve essere stabilito in

relazione con i pregiudizi verificatisi in danno del privato. Esso non può però essere equiparato al risarcimento del

danno per inadempimento contrattuale poiché l'attività che provoca il danno è lecita e quindi l'indennizzo dovrebbe

essere di una misura più limitata.

4.1.4. Applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

Per il resto gli accordi sono riconducibili alla disciplina del diritto comune (art. 11 c. 2): ad essi si applicano, se non

diversamente previsto, i principi generali del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.

Si fa quindi richiamo non solo ai principi delle obbligazioni ma anche a quelli dei contratti: il fenomeno è quindi da

ricondurre al regime degli accordi contrattuali.

4.1.5. Deroghe espresse dal codice civile.

I principi del codice civile si applicano a una serie di condizioni, in primo luogo, ove non diversamente previsto (art. 11

c. 2): gli accordi devono essere stipulati per atto scritto a pena di nullità salvo che la legge disponga altrimenti. Non è

però richiesta una particolare solennità dell'atto (es. accordo integrativo è formato anche inserendo semplicemente nel

provvedimento la dichiarazione che si intende accogliere, le osservazioni e le proposte avanzate con le memorie scritte

presentate ai sensi dell'art. 10 LPA).

4.1.5.1. Disciplina del codice civile incompatibile.

L'applicazione dei principi civilistici non espressamente derogati è subordinata poi alla clausola "in quanto compatibili"

(art. 11 c. 2). La compatibilità richiesta dalla LPA non sembra poter riguardare qualsiasi precisa prescrizione del diritto

amministrativo ma solo i principi inderogabili del diritto delle amministrazioni pubbliche, e le regole che ne

costituiscono necessaria applicazione, in relazione alle particolarità dell'oggetto e della tipologia dei provvedimenti

sostituibili con gli accordi.

L'INTERPRETAZIONE → L'interpretazione di questi accordi va fatta secondo l'intenzione dei contraenti o tenendo

conto della specifica rilevanza del pubblico interesse secondo le regole sull'interpretazione delle leggi? La questione è

discussa.

4.1.6. Assenza di pregiudizi per i diritti dei terzi.

La legge menziona una naturale inclinazione del profilo privatistico degli accordi: condizioni per la loro ammissibilità e

che essi non arrechino pregiudizio ai diritti dei terzi (art. 11); questo mette in evidenza la regola dell'accordo non può

riguardare oggetti di cui hanno la disponibilità soggetti, in particolare privati, che non vi partecipano.

4.1.7. Posizioni giuridiche soggettive e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono riservate alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 c. 1 LPA).

4.2. Ambito, i limiti di utilizzabilità e natura giuridica degli accordi.

Bisogna ora definire l'ambito e i limiti dall'utilizzabilità degli accordi.

4.2.1. Il presupposto della discrezionalità.

La prima condizione di utilizzabilità degli accordi è che l'amministrazione procedente sia dotata di discrezionalità

amministrativa circa l'oggetto specifico dell'accordo, cioè abbia il potere di determinare in modi diversi l'assetto degli

interessi in gioco nella prospettiva del perseguimento nel modo migliore possibile delle finalità ad essa attribuite dalla

legge (o dagli altri atti di indirizzo).

ACCORDI E DISCREZIONALITA' TECNICA → L'accordo è previsto al fine di determinare il contenuto

discrezionale del provvedimento finale o in sostituzione di questo. Discrezionalità che può essere oggetto degli accordi

è quella mediante cui si determina il contenuto del provvedimento finale non quella collegata alla valutazione dei

presupposti del potere di decisione, né la discrezionalità tecnica.

ACCORDI E ATTIVITA' VINCOLATA → Non è possibile giungere ad un accordo ex art. 11 LPA riguardante gli

aspetti vincolati dell'attività amministrativa. Ipotesi diverse sono infatti quella dell'accettazione di un provvedimento

vincolato da parte del suo destinatario o da controinteressati (col solo effetto dell'acquiescenza che comporta, secondo i

principi della giustizia amministrativa, la preclusione della possibilità di ricorrere al giudice contro esso) è quella di un

eventuale accordo transativi, sul presupposto dell'incertezza del significato e della portata degli elementi della

fattispecie (come è previsto per alcuni casi dal diritto tributario).

4.2.2. L'ambito di applicazione dell'istituto.

L'art. 11 LPA e il suo richiamo alla disciplina dettata per gli accordi è utilizzato, dalla giurisprudenza, in particolare alle

varie ipotesi di “urbanistica negoziata o contrattata”.

ACCORDI E CONNESSIONI DI BENI E SERVIZI → Si discute se siano da ricondurre alla disciplina dell'art. 11 le

concessioni-contratto qualificandole come accordi sostitutivi. Ad esempio le concessioni-contratto: ricostruite dalla

giurisprudenza e dalla dottrina come provvedimenti unilaterali di concessione cui accede un contratto per disciplinare il

rapporto che nasce dal provvedimento, malgrado dalla prassi risulti che in molti casi non sono neppure individuabili

come due atti distinti. Secondo l'art. 11 LPA vanno considerate come delle ipotesi di accordi sostitutivi (non manca

qualche riconoscimento in tal senso nella giurisprudenza.

RAPPORTI TRA ART.1, c. 1- bis E ART. 11 LPA → Per le concessioni per le quali il regime del diritto

amministrativo non è previsto dalla legge, sembra applicabile l'art. 1 c. 1-bis di cui andrebbe verificato il rapporto con

l'art. 11.

L'ESCLUSIONE DI ACCORDI RELATIVI AD ATTI NORMATIVI, GENERALI, DI PIANIFICAZIONE E DI

PROGRAMMAZIONE → L'applicabilità delle norme sugli accordi è espressamente esclusa dalla LPA per alcuni atti

con effetti conformativi, cioè nei confronti dell'attività dell'amministrazione pubblica diretta all'emanazione di atti

normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme

che ne regolano la formazione (art. 13 LPA).

La ratio sta nel principio secondo cui gli accordi si possono concludere soltanto senza pregiudizio dei terzi; per cui sono

inammissibili, salvo che siano presi tra amministrazioni, accordi integrativi e sostitutivi di atti normativi e generali.

Sono inoltre inammissibili accordi integrativi e sostitutivi di atti di pianificazione e programmazione di natura

normativa e generale, mentre si può applicare l'art. 11 alle ipotesi più frequenti di "amministrazione contrattata", cioè

alle convenzioni in materia urbanistica le quali riguardano normalmente provvedimenti conformativi attuativi dei piani

regolatori e non provvedimenti generali.

4.2.3. Gli accordi e il principio di tipicità degli atti autoritativi.

ACCORDI, PROVVEDIMENTI AUTORITATIVI E PRINCIPIO DI TIPICITA' → Benché l'art. 11 non escluda

l'applicazione degli accordi ai provvedimenti di natura autoritativa, tale circostanza risulta talvolta problematica per

possibili violazioni del principio di tipicità. L'obiezione potrebbe apparire paradossale: un provvedimento autoritativo

ottiene i suoi effetti a prescindere dal consenso del destinatario, se certi effetti hanno una loro fonte in un atto

consensuale tale atto non può considerarsi autoritativo e dunque il principio di tipicità non viene rilievo.

I dubbi: 1) in questa ipotesi la libertà di aderire all'accordo del soggetto che presta il suo consenso è in realtà

condizionata perché se manca il consenso tale soggetto potrebbe essere comunque destinatario di un provvedimento

autoritativo; 2) certi diritti sono indisponibili da parte dei loro titolari e in tali casi un atto consensuale non può tenere

luogo del provvedimento tipico previsto dall'ordinamento.

2) I provvedimenti relativi a diritti personali indisponibili sono riservati all'autorità giudiziaria e non possono essere

oggetto di accordo con amministrazioni pubbliche.

1) Può avvenire che una persona si determini ad un accordo perché in concreto non ha alternative più convenienti e

l'ordinamento non ritiene tali situazioni incompatibili con la valida stipulazione di un contratto.

Inoltre, e soprattutto, la violazione del principio di tipicità è esclusa se e in quanto - così come appare giuridicamente

necessario - l'oggetto dell'accordo corrisponde a uno dei possibili contenuti che avrebbe potuto avere l'atto unilaterale.

4.2.4. Accordi con le altre amministrazioni pubbliche. Gli accordi di programma.

L'art. 15 LPA prevede accordi tra amministrazioni pubbliche per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività

di interesse comune.

LA PARTICOLARITA' DELLA DISCIPLINA → È un istituto costituito da una intersecazione tra diritto pubblico e

privato, dato che la disciplina applicabile è quella dell'art. 11, salvo la seguente differenza: non è previsto per questi

accordi il recesso unilaterale dal momento che in questo caso tutte le parti in causa sono amministrazioni pubbliche,

non si vede perché l'interesse pubblico curato da queste dovrebbe prevalere sull'interesse pubblico del quale è portatrice

un'altra (l’art. 15 c. 2 non richiama l’art. 11 c. 4). Per tali accordi sembra doversi fare riferimento alla disciplina del

codice civile relativa ai contratti plurilaterali per il conseguimento di uno scopo comune che contiene norme diverse da

quelle dei contratti bilaterali sinallagmatici in materia di nullità, annullabilità, risoluzione per inadempimento e

impossibilità della prestazione.

CONVENZIONI TRA COMUNI E PROVINCE → Il TUEL contiene una disposizione (art 30) specifica per le

convenzioni (riconducibili agli accordi ex art. 15 LPA) che comuni e province possono stipulare tra loro al fine di

svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati mediante i quali possono prevedere la costituzione di uffici

comuni.

GLI ACCORDI DI PROGRAMMA → L' art. 34 TUEL prevede una particolare formazione per questi accordi.

Sono diretti ad assicurare il coordinamento delle azioni di due o più Comuni, Province, Regioni, amministrazioni statali

o altri soggetti pubblici, determinando tempi, modalità, finanziamenti e altri adempimenti connessi, relativi ad opere

che richiedono l'azione integrata di più di uno di questi soggetti pubblici. La conclusione dell'accordo è promossa dal

presidente della Regione o della Provincia o dal Sindaco che ha competenza primaria o prevalente in relazione all'opera,

il quale convoca una conferenza tra i rappresentanti delle amministrazioni interessate. L'accordo consiste nel consenso

unanime di Presidente della Regione, Presidente della Provincia, Sindaco e delle altre amministrazioni interessate. È

necessaria l'approvazione con atto formale del Presidente della Regione, del Presidente della Provincia o del Sindaco e

la pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione.

E' infine stabilito che sull'esecuzione dell'accordo vigili un collegio dei rappresentati degli enti interessati. Può essere

inoltre stabilito che il collegio di vigilanza operi interventi sostitutivi in caso di eventuali inadempienze e si possono

prevedere altresì procedimenti di arbitrato.

Si hanno dubbi sulla riconducibilità degli accordi di programma all'art. 15 LPA: in primo luogo per quanto riguarda la

previsione dell'atto formale di approvazione in quanto potrebbe sembrare un accordo endoprocedimentale. Tuttavia, è

più convincente la spiegazione secondo la quale l'atto di approvazione abbia funzione di controllo, cioè sia diretto a

verificare la legittima formazione dell'accordo costituente il presupposto perché ne sia data pubblicità nei modi previsti.

4.2.5. La natura giuridica degli accordi.

LA TESI DEL CONTRATTO DI DIRITTO PUBBLICO → Alla luce del diritto positivo vigente potrebbe ritenersi

reato definire tali accordi ex artt. 11 e 15 LPA come "contratti ad oggetto pubblico" mettendo ad esempio in rilievo che

non sono propriamente equiparabili ai contratti tra privati perché hanno oggetti di cui privati non possono disporre, o

hanno i modi di esercizio di un potere discrezionale.

LA TESI DEL CONTRATTO AD OGGETTO PUBBLICO → Questi contratti non possono essere stipulati tra

privati giacché questi hanno oggetti dei quali questi ultimi non possono disporre (es. i beni pubblici). Se stipulati da

privati, avrebbero un oggetto impossibile e sarebbero considerati nulli ai sensi dell'art. 1418 c.c. Peraltro il codice civile

non preclude alle amministrazioni pubbliche la possibilità di farne oggetto di contratto o accordo (la LPA dimostra che

neanche il diritto pubblico pone in proposito preclusioni).

Contratti di questo genere possono essere assoggettati all'ordinaria disciplina dei contratti nei limiti della compatibilità e

salvo deroghe espresse. Sono inoltre caratterizzati dal fatto che tutte le controversie ad essi relative sono attribuite al

giudice amministrativo.

ART. 11 LPA E ART. 1, c.1- bis LPA → L'art. 11 diversamente dall’art. 1 c. 1-bis LPA trova applicazione anche in

relazione a provvedimenti autoritativi.

PARTE QUINTA: GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, PRESUPPOSTI E CARATTERE DELLE TUTELE.

Capitolo XIII - INVALIDITA', IRREGOLARITA', ILLICEITA': CONSEGUENZE E RIMEDI.

Presupposto dei sistemi di tutela, posti a disposizione dei cittadini, per le ipotesi che i loro interessi giuridicamente

protetti siano lesi da attività amministrative contrarie al diritto, è la specificazione delle conseguenze di atti e

comportamenti del genere e una definizione tipizzata di tali situazioni giuridiche.

1. Gli atti amministrativi invalidi.

Gli atti delle amministrazioni pubbliche assoggettati esclusivamente al diritto comune rinviano allo stesso anche per

quanto riguarda la loro invalidità, ma proprio il modo in cui essa è disciplinata è uno degli aspetti più peculiari degli atti

cui si applica il diritto amministrativo.

1.1. Perfezione, efficacia, validità.

PERFEZIONE → L'atto perfetto è l’atto amministrativo conclusivo di un procedimento (cioè quello che esiste).

EFFICACIA → L'atto perfetto può non essere giuridicamente efficace (cioè può non produrre concretamente gli effetti

giuridici che è capace di produrre) potendo essere necessario a tal fine che si verifichino gli eventi appartenenti alla fase

di "integrazione dell'efficacia" (cioè termine e condizione).

VALIDITA' → L'atto valido è quello conforme al parametro normativo costituito da regole e principi a cui si deve

adeguare.

RAPPORTI TRA PERFEZIONE, VALIDITA' ED EFFICACIA → Un atto perfetto può, o può non, essere efficace,

un atto perfetto può essere o non essere valido. Efficacia e validità sono requisiti reciprocamente indipendenti: non

necessariamente un atto efficace è valido (può essere efficace anche un atto invalido: es. l’organo che esercita un

controllo preventivo può non avere rilevato l'illegittimità e quindi non aver impedito l'efficacia di un atto) né

necessariamente un atto inefficace è invalido (es. l’acquisto dell'efficacia di un atto può dipendere da un termine

sospensivo, cioè una circostanza che non ha niente a che vedere con la validità).

In generale l'ordinamento tende ad evitare che sia efficace un atto invalido prevedendo la possibilità di eliminare l’atto.

Anche il diritto amministrativo tende a fare questo, prevedendo varie ipotesi di eliminazione degli atti invalidi ma

efficaci da parte della stessa amministrazione, o cercando di impedire che l'atto invalido acquisti efficacia (mediante lo

strumento del controllo preventivo di legittimità). La validità può essere giuridicamente affermata, o negata, solo con

una pronuncia definitiva di un giudice, per cui sugli atti sarà sempre possibile il sindacato di un giudice fino a sentenza

irrevocabile.

1.2. Invalidità: nullità e illegittimità.

1.2.1. Invalidità del negozio giuridico privato e invalidità dell'atto amministrativo.

ANNULLABILITA' E NULLITA' DEL NEGOZIO GIURIDICO → L'invalidità nel diritto privato costituisce il

presupposto comune alle due figure della nullità (inesistenza degli elementi essenziali del contratto) e dell'annullabilità

(vizi del consenso).

ILLEGITTIMITA' E NULLITA' DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI → La disciplina dell'atto amministrativo tende

a prescindere dalla soggettività degli autori e considera piuttosto elementi oggettivi. Era diffusa l'opinione che per

definire la patologia dei provvedimenti amministrativi non si dovesse fare riferimento alla nullità o la annullabilità ma

piuttosto alla categoria unitaria della "illegittimità", che ha il suo perno negli aspetti sostanziali (i vizi) e processuali

sviluppatisi sulla base di una legge del 1889.

Una tale opinione era condivisibile a proposito della specificità della categoria dell'annullabilità, e infatti si parla di

illegittimità, non altrettanto si poteva dire quanto alla nullità: 1) anche il preteso atto amministrativo, se manca un

requisito essenziale, può risultare tale solo in apparenza, così che si può parlare di nullità-inesistenza; 2) la nullità del

contratto si poteva avere per contrasto con norme imperative e niente vieta che la legge configuri come nullità anche il

contrasto dell'atto amministrativo con certe norme.

La legge 15 del 2005 ha inserito nella LPA alcune disposizioni relative a nullità e annullabilità dei provvedimenti

amministrativi.

1.2.2. Nullità.

NULLITA' ESPRESSAMENTE PREVISTA DALLA LEGGE → L'art. 21 LPA stabilisce che il provvedimento

amministrativo è nullo, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, anche: se manca degli elementi essenziali,

se è viziato da difetto assoluto di attribuzione, se è stato adottato in violazione o esclusione del giudicato.

MANCATA OTTEMPERANZA ALLE SENTENZA → Può considerarsi ipotesi di nullità la violazione da parte

dell'amministrazione dell'ottemperanza (rispetto) delle sentenze all'interno di un atto che sia direttamente e palesemente,

o anche solo sostanzialmente, diverso da quello che l'amministrazione sarebbe stata tenuta ad adottare per conformarsi

ad un giudicato (quindi costituisce violazione o esclusione di quest'ultimo, art. 21 LPA).

MANCANZA DEGLI ELEMENTI ESSENZIALI → Si considerano gli elementi essenziali del negozio di diritto

privato ed in particolare a quelli elencati dall'art. 1325 c.c., per verificare se ed in quali limiti possa valere l'analogia. Ci

si riferisce dunque a: soggetto, oggetto, forma e contenuto.

ELEMENTO SOGGETTIVO → Sotto questo profilo, in primo luogo, può essere considerato nullo l'atto il cui autore

non sia identificabile (es. illeggibilità della firma). Ugualmente possono considerarsi nulli atti posti in essere da soggetti

al di fuori dell'esercizio delle loro funzioni pubbliche (es. membri del collegio che si incontrano per caso), o da organi i

cui titolari siano in carica oltre il termina di decadenza per mancanza di rinnovo.

INCOMPETENZA ASSOLUTA E CARENZA DI POTERE → Si ha inoltre l'ipotesi di atti affetta da “incompetenza

assoluta”, in quanto emanati da organi appartenenti ad apparati organizzativi privi di qualsiasi potere amministrativo

(es. atto amministrativo emanato da un giudice) o comunque privi di poteri amministrativi nella materia cui l'atto si

riferisce (es. ministro che emana un atto estraneo alla sua materia) o di atti di amministrazione locale emanati da un

ministro (es. al posto del Sindaco).

DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE → Tale espressione viene utilizzata alternativamente a “incompetenza

assoluta”. Sono riconducibili alla categoria degli atti viziati per difetto del potere nel soggetto che ne è autore anche gli

atti emanati in mancanza dei presupposti per l'esercizio di un potere amministrativo.

CARENZA DI POTERE IN ASTRATTO E IN CONCRETO → La LPA, in seguito alla modifica del 2005, nomina

espressamente tra le ipotesi di nullità dell'atto il “difetto assoluto di attribuzione” ma non si riferisce ad ipotesi

riconducibili alla “carenza di potere in concreto”. Questo perché quest'ultima non vuole essere considerata come causa

di nullità.

OGGETTO → Sotto questo profilo possono ritenersi nulli anche gli atti amministrativi aventi un oggetto inesistente,

indeterminato e indeterminabile o inidoneo (es. un decreto di espropriazione di un bene demaniale).

FORMA → Pur ritenendosi vigente il principio di libertà delle forme dell'atto amministrativo, talvolta una forma risulta

essenziale anche in mancanza di una espressa disposizione in tal senso e la sua mancanza determina la nullità (es. la

forma scritta è essenziale per i certificati) mentre la nullità è espressamente comminata dalla legge (art. 11 LPA) per la

mancanza di forma scritta degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti. Ma la forma essenziale può anche non

essere scritta (es. ordine di scioglimento di un assembramento di persone che deve essere dato con tre diverse

intimazioni orali ciascuna delle quali preceduta da uno squillo di tromba). Inoltre deve essere la legge stessa a

riconoscere il potere attribuito al provvedimento perché sia valido (altrimenti nullità, cioè tamquam non esset).

CONTENUTO → Deve essere determinato e determinabile, idoneo e lecito.

CAUSA → La sua mancanza determina l'illegittimità dell'atto per eccesso di potere. E' sicuramente nullo l'atto emesso

per scherzo poiché joci causa.

CONSEGUENZE DELLA NULLITA' → Quando si ha la nullità di un atto amministrativo l'atto è da considerarsi

privo di efficacia giuridica, e quindi un'eventuale attività presentata come esecuzione dell'atto, non può considerarsi

fondata su di esso e va trattata come un'attività che non ha una giustificazione in un potere dell'amministrazione

pubblica. Non è quindi necessario annullare l'atto ma è sufficiente che la nullità sia dichiarata dal giudice competente.

La dichiarazione della nullità può essere richiesta da chiunque vi abbia interesse, con un'azione che è imprescrittibile e

che può essere rilevata di ufficio.

Se la questione si pone davanti al giudice amministrativo la nullità può essere sempre opposta dalla parte resistente e

può essere rilevata d'ufficio dal giudice; la domanda rivolta al suo accertamento deve essere proposta a pena di

decadenza entro 180 giorni. Inoltre, l'amministrazione non può ignorare l'esistenza di un atto cui dovrebbe riconoscere

efficacia in quanto lo ritenga nullo, ma dovrà considerarlo sostanzialmente come un atto annullabile e quindi dovrà

semmai procedere al suo annullamento d'ufficio se vorrà disconoscerne gli effetti.

1.2.3. L'illegittimità e l’annullabilità: i vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.

Art. 21-octies c. 1 LPA: è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di una legge, o viziato da

eccesso di potere, o da incompetenza.

I TRE VIZI DELLA LEGGE DEL 1889 → Sono gli stessi vizi previsti dalla legge del 1889 e fanno riferimento alle

circostanze che ne determinano uno stato patologico definito "illegittimità". Il provvedimento amministrativo illegittimo

(in tal modo indicando la condizione patologica tipica dell'atto amministrativo) è annullabile (sanzione) [d'ufficio, art

21-nonies].

L’illegittimità è determinata oltre che dalla violazione di specifiche norme giuridiche (anche sulla competenza degli

organi), dalla violazione dei principi e delle regole sulle attività discrezionali e a volte su quelle vincolate, cosicché le

tre locuzioni della legge del 1889 (in particolare l' “eccesso di potere”) sono ritenute ormai inadeguate a sintetizzare

l'insieme dei vizi che possono determinare illegittimità del provvedimento.

1.2.3.1. Incompetenza.

L’incompetenza che rende l'atto illegittimo è quella "relativa" (se assoluta l'atto è nullo), cioè l'atto è emanato da un

organo che esercita competenze spettanti (per materia, territorio o grado) ad un altro organo della stessa branca o

sistema amministrativo. Comprende anche le violazioni di norme sulla composizione degli organi. Questo vizio è

ravvisabile solo quando la competenza è determinata dalla legge o da altro atto-fonte. L'incompetenza deve essere

interpretata in modo rigoroso quando si riferisce a poteri autoritativi, perché in tal caso la definizione certa della

competenza è un aspetto della legalità-garanzia, sotto il profilo della “tipicità”. Nelle altre ipotesi deve essere

interpretata alla luce delle esigenze di buon andamento che richiedono flessibilità degli assetti organizzativi.

1.2.3.2. Eccesso di potere.

Il legislatore, originariamente, con questa figura voleva indicare l'ipotesi di un atto con il quale l'amministrazione

invadeva un potere altrui (straripamento di potere) e che oggi diremmo viziato da incompetenza assoluta.

SVIAMENTO DI POTERE → Ma il giudice italiano ben presto le attribuì un significato differente: violazione della

regola che vuole il perseguimento da parte dell'atto amministrativo dello specifico fine pubblico per il cui

conseguimento la legge ha attribuito il potere che viene esercitato con l'atto; e più in generale: di violazione del

principio per cui l'amministrazione deve perseguire gli obiettivi che le sono prefissati con gli atti di indirizzo.

Quando i fini sono stabiliti dalla legge, o da un'altra fonte del diritto, l'atto si presenta viziato anche per violazione della

legge.

FIGURE SINTOMATICHE → Tali figure dello sviamento di potere sono identificate dalla presenza di certe

anomalie, risultanti dagli atti, sufficienti a far dedurre che il potere è stato esercitato per un fine diverso da quello per cui

è stato attribuito e che siamo quindi in presenza di un sintomo dell'esistenza del vizio.

ESEMPIO DI FIGURE SINTOMATICHE → Possiamo elencare:

1- contraddittorietà interna di un provvedimento;

2- evidente illogicità (contraddizione tra presupposti e contenuto della decisione);

3- travisamento dei fatti (presupposti di fatto ricostruiti correttamente ma a cui viene attribuito un significato

erroneo);

4- contraddittorietà tra provvedimenti;

5- insufficienza di motivazione/carenza di motivazione;

6- ingiustizia manifesta (sproporzione tra violazione e sanzione);

7- disparità di trattamento (violazione del principio di uguaglianza o di quello di non discriminazione, quando

rileva il diritto UE);

8- violazione di una circolare;

9- violazione di una prassi (l'amministrazione prende una decisione, senza motivazione, sulla base di una

interpretazione di una disposizione ammissibile ma diversa rispetto a quella cui aveva fatto fino ad allora costantemente

riferimento).

Spesso si è in presenza di violazione di principi e criteri dell'attività amministrativa (soprattutto il criterio di

ragionevolezza).

1.2.3.3. Violazione di legge.

La "legge" è intesa in senso ampio e generico; tale vizio ha significato residuale, cioè si comprendono tutte le

illegittimità degli atti non inquadrabili negli altri due vizi.

CONTRASTO CON UNA NORMA SPECIFICA → In questo caso si ha un contrasto dell'elemento dell'atto con una

specifica norma o principio.

VIOLAZIONE DI REGOLE SULLA FORMA O SUL PROCEDIMENTO → Ricorre tale vizio anche quando sono

violate regole sulla forma o sul procedimento: l'illegittimità degli atti endoprocedimentali produce illegittimità anche

dell'atto conclusivo del procedimento.

VIOLAZIONE DI NORME SUGLI ATTI INTEGRATIVI DELL'EFFICACIA O SUL TERMINE → Nel caso di

invalidità degli atti integrativi di efficacia (es. i controlli) non si determina l’illegittimità del provvedimento, ma si

possono avere conseguenze sulla sua efficacia o sulla decorrenza dei termini per la sua impugnazione.

1.2.3.4. Violazione del diritto dell’UE.

Rileva con riguardo agli atti emanati nell'esercizio della funzione di amministrazione europea indiretta. Per valutare la

legittimità di tali atti il diritto europeo rileva sia direttamente (cioè quando le fonti europee hanno efficacia diretta e

immediata nell'ordinamento italiano) sia indirettamente (cioè quando si hanno fonti statali che sono tenuti a conformarsi

al diritto dell'unione europea). Per questi atti la non conformità al diritto dell’UE causerà il vizio di violazione di legge

(anche se conforme a una legge statale contrastante con il diritto dell’UE). Anche le direttive non direttamente

applicabili e non ancora attuate possono essere rilevanti agli effetti della illegittimità degli atti (per la CGUE : obbligo di

interpretazione conforme; per il Tar: il mancato rispetto dei principi da essa ricavabile è eccesso di potere).

La CGUE, sulla base della clausola per cui gli atti dell'Unione Europea non devono violare le regole relative

all'applicazione dei trattati, ha affermato l'esistenza di una serie di principi (tra cui la proporzionalità) da rispettare senza

necessità di una loro riconduzione agli altri vizi tipici o a loro figure sintomatiche.

1.2.3.5. I vizi degli atti degli organismi di diritto pubblico.

Quando gli enti economici o le persone giuridiche private sono qualificabili come organismi di diritto pubblico, né

l'organizzazione né l'attività complessiva sono necessariamente sottoposte al diritto amministrativo, ma solo quella parte

di attività che è diretta alla scelta dei contraenti dei contratti considerati dalle direttive UE; i procedimenti e gli atti cui si

applica il diritto amministrativo non sono atti autoritativi. Per tali atti si esclude che possa venire in rilievo il vizio di

incompetenza dato che alla determinazione delle competenze degli apparati di tali organismi si provvede con fonti

normative o di diritto privato e non è concessa a tale competenza nessuna funzione di garanzia. Non si può escludere

che emerga nei procedimenti previsti uno sviamento dal fine pubblico che deve essere perseguito (l’invalidità dell'atto

invalida il contratto che in esso ha il proprio presupposto e che risulta perciò nullo o inefficace).

1.2.3.6 Annullabilità conseguente all'illegittimità.

All’illegittimità consegue l'annullabilità intesa come sanzione che riguarda l’atto. L'atto annullabile, diversamente da

quello nullo, è giuridicamente efficace fino a quando l'efficacia non viene eliminata o sospesa (è un'efficacia precaria).

L'annullamento può essere richiesto solo al giudice amministrativo, il quale annulla l'atto con sentenza costitutiva.

L'annullamento ha effetto retroattivo (efficacia cessa ex tunc).

L’annullamento di atti di aggiudicazione dei contratti relativi a pubblici lavori, servizi o forniture non ha

necessariamente effetto retroattivo, essendo rimessa al giudice la graduazione di tali effetti riguardo ai contratti, i quali

rimangono efficaci in presenza di esigenze imperative. Inoltre, la legittimazione a far valere l'illegittimità potrebbe

essere più limitata rispetto alla nullità e l'azione è sottoposta a brevi termini di decadenza.

1.2.4. Violazione di legge cui non consegue l'annullabilità.

Se l’atto amministrativo non corrisponde ai parametri stabiliti dall'ordinamento in alcuni casi è nullo e inefficace, in altri

è illegittimo e quindi annullabile, in altri ancora non è annullabile.

1.2.4.1. L'irregolarità.

Dottrina e giurisprudenza escludono l'annullabilità di un atto notificato al destinatario senza l'indicazione dell'autorità e

del termine per ricorrere, o se l’atto non ha esattamente la forma prevista perché privo di uno dei requisiti esteriori

richiesti, senza che però si possa dubitare della sua identità (es. la sottoscrizione dell'atto è illeggibile o mancante ma

tuttavia se ne conosce la provenienza; violazione delle disposizioni generali sul termine di conclusione del

procedimento).

Vizi di questo genere sono ricondotti alla categoria dell'irregolarità degli atti.

CONSEGUENZE DELL'IRREGOLARITA' → In questi casi al posto dell'annullamento si procede, se è possibile ed

utile, alla regolarizzazione dell’atto. Alle sanzioni per l'atto possono eventualmente sostituirsi quelle per il responsabile

dell'irregolarità (responsabilità disciplinare e risarcitoria civile).

1.2.4.2. Vizi procedimentali e di forma.

L’art. 21-octies c. 2 LPA prevede alcune ipotesi di difformità dal parametro normativo non sanzionabili con

l'annullabilità.

LA VIOLAZIONE DI NORME SUL PROCEDIMENTO O SULLA FORMA IN IPOTESI DI

PROVVEDIMENTI VINCOLATI → La prima parte del comma esclude in generale l'annullabilità di un

provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma “qualora per la natura vincolata del

provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente

adottato”.

Si può quindi vedere come alla illegittimità dell'atto derivante dalla violazione delle norme procedimentali o sulla forma

non consegue necessariamente la sanzione dell'annullabilità dell'atto (che è questione diversa da quella dell'eventuale

responsabilità per danni) sempre che il provvedimento non sia discrezionale; tuttavia, per escluderla, occorre che il

provvedimento, non solo sia stato emanato ma anche palese (cioè evidente), e che la decisione finale non avrebbe potuto

essere diversa da quella presa, se la forma richiesta fosse stata rispettata o l'adempimento procedurale fosse stato

eseguito.

La legge non deve attribuire all'amministrazione il potere di fare scelte richiedendo solo di applicare alla fattispecie

concreta la norma ma l'interpretazione di quest'ultima deve essere sufficientemente certa e l'esistenza dei presupposti di

fatto non richiedere un'attività valutativa.

PROBLEMI INTERPRETATIVI → E' da stabilire se la prevista esenzione dall’annullabilità riguardi anche vizi

come: 1) l'incompetenza, 2) la mancata comunicazione di preavviso di provvedimento negativo (art. 10 LPA) o 3) la

mancanza di motivazione.

INCOMEPTENZA → No, poiché le norme sulla competenza riguardano gli elementi dell'atto (non riguardano né il

procedimento né la forma).

COMUNICAZIONE, EX ART. 10 → No poiché, anche se è una garanzia procedimentale, riguarda una nuova e

particolare garanzia procedimentale per una ipotesi specifica che avrebbe dovuto essere richiamata espressamente,

sembrando sennò contraddittorio che il legislatore abbia voluto introdurla per poi attenuarne la portata facendo rientrare

le sue conseguenze tra quelle previste dalla disposizione generale in parola.

MOTIVAZIONE → Sì, è un requisito formale se ci si riferisce alla manifestazione esplicita del percorso argomentativo

che ha portato alla decisione, quando la sua assenza non faccia sorgere dubbi sull'identità dell'atto e quando le ragioni

sono comunque intuibili dal dispositivo o comunque deducibili dagli atti del procedimento.

La seconda parte del comma 2 dispone che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata

comunicazione dell'avvio del procedimento quando l'amministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

LA VIOLAZIONE DELLE NORME SULL'AVVIO DEL PROCEDIMENTO → Se la violazione delle norme

procedimentali riguarda l’art. 7 LPA, che sancisce l'obbligo di dare avviso dell'avvio del procedimento, al mancato

avviso non consegue l’ annullabilità del provvedimento anche se è discrezionale o se il suo contenuto avrebbe potuto

essere in astratto diverso, perché l'amministrazione può dimostrare in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato.

Tale orientamento era più sfavorevole per il cittadino, il quale doveva dimostrare che dall'adempimento procedimentale

avrebbe potuto conseguire un esito diverso del procedimento (onere della prova rovesciato).

IL GIUDIZIO SULLE DISPOSIZIONI DELL'ART. 21-OCTIES, c. 2 → Il giudizio sul regime dei vizi formali e

procedurali ex art. 21-octies c. 2 è controverso: la nuova disposizione ha ridotto la gamma delle possibilità di tutela del

cittadino. Resta però da vedere se la tutela giurisdizionale di diritti e interessi legittimi assicurata dalla Costituzione

riguarda anche l'interesse a ritardare una decisione legittima nella sostanza ma non per la forma o per il procedimento

seguito o se, invece, non possa condurre a una conclusione diversa il bilanciamento con il principio di buon andamento,

che comprende il criterio di economicità, indicato come uno dei principi generali della dell'attività amministrativa.

IL RILIEVO DEI VIZI FORMALI PER IL DIRITTO DELL'UE → L'art. 2, c.2, TFUE considera vizio solo la

violazione di forme sostanziali, concetto nel quale si tende a far rientrare aspetti procedimentali, quali la consultazione

di un organo o l'ammissione dell'interessato al contraddittorio e la motivazione. Bisogna tenere presente che non sempre

il diritto richiede la motivazione e che in giurisprudenza si ritiene sufficientemente motivato un atto che sia stato

emanato “in un contesto noto al dipendente interessato, che gli consente di comprendere la portata del provvedimento

adottato nei suoi confronti”.

1.2.5. Vizi di merito.

Incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge sono chiamati vizi di legittimità degli atti amministrativi in

contrapposizione ai vizi di merito. In alcuni casi è previsto un sindacato giurisdizionale esteso al merito che consente al

giudice di sostituirsi all'amministrazione modificando, riformando o sostituendo l'atto impugnato. Vizi di merito sono

riscontrabili, per esempio, in un atto conforme ai principi e alle regole giuridiche considerato inidoneo alla cura degli

interessi cui è diretto perché non conforme ai criteri di opportunità o di buona amministrazione.

Bisogna peraltro tenere conto che, se si dà rilievo giuridico ai principi di efficacia, efficienza ed economicità, l'area del

merito tende ad essere sempre più ridotta.

1.3. Conseguenze dell'invalidità degli atti amministrativi sui contratti di diritto privato e sugli accordi sostitutivi.

Di solito i contratti di diritto privato delle amministrazioni pubbliche sono preceduti da atti amministrativi, perché il

contratto consegue di regola agli atti amministrativi con cui si decide di giungere ad un contratto e di scegliere il

contraente ("contratti ad evidenza pubblica"). Ci si chiede quali possano essere le conseguenza dell'invalidità sugli atti

in questione

Cons. St. sez. 5 n. 3465/04 dà conto delle diverse teorie sostenute le quali configurano in vario modo le ipotesi degli

effetti subiti dal contratto: nullità, annullabilità, inefficacia e caducazione.

Per gli accordi sostitutivi e gli accordi tra le amministrazioni pubbliche ex art. 15 i problemi sono analoghi.

1.4. Conseguenze dell'invalidità degli accordi integrativi sui provvedimenti.

Qui c'è un procedimento che si conclude con un provvedimento amministrativo il quale si deve conformare ad un

accordo. Le cause di nullità civilistiche dell'accordo si traducono in vizi dell'atto amministrativo?

1.5. Rimedi delle amministrazioni all'invalidità degli atti amministrativi: procedimento di secondo grado.

La qualificazione di un atto come invalido è il presupposto perché coloro che si ritengono lesi possano utilizzare alcuni

dei mezzi di tutela giurisdizionale o di altro genere. Le amministrazioni pubbliche dispongono di poteri che consentono

loro lo svolgimento dei procedimenti di secondo grado, in quanto destinati a concludersi con provvedimenti i cui effetti

ricadono su preesistenti provvedimenti, con il fine di rimediare alla loro invalidità.

Il termine “rimediare” va inteso nel senso di: eliminazione della causa di invalidità dell'atto o di eliminazione dell'atto

invalido.

1.5.1. Atti che eliminano le cause di legittimità di un altro atto (sanatorie o convalide).

Gli atti diretti ad eliminare i vizi di un atto illegittimo vengono indicati come capaci di "sanare" un tale atto, ed hanno la

caratteristica di eliminare, con effetto retroattivo, il vizio, senza incidere sul contenuto, o almeno sul contenuto

principale. La decisione risulta quindi immutata. Tali atti sono chiamati "sanatorie" o "convalide".

Ratio: il principio di economicità richiede di evitare dispendiose attività che non hanno un'effettiva utilità (sarebbe

inutile annullare un provvedimento sostituendolo con uno legittimo per cui la conclusione non sarebbe diversa da quella

originaria).

CONVALIDA DI ATTI VIZIATI PER INCOMPETENZA → Il vizio può essere sanato dall'organo competente che

con un'apposita dichiarazione fa suo un atto erroneamente preso da un altro organo. E' una convalida espressamente

prevista dalla legge.

SANATORIA DEI VIZI PROCEDIMENTALI → In mancanza di atti endoprocedimentali della fase istruttoria o

decisoria, l'emanazione tardiva dell'atto emesso il cui contenuto non modifica la conclusione, cui si è pervenuti in sua

mancanza, ha effetto sanante.

Così come è stata prevista la sanatoria per la mancanza di un atto della fase decisoria che è previsto ma che non ha lo

scopo di orientare la stessa.

Si hanno però dubbi sulla sanatoria di atti mancanti destinati ad orientare la decisione (es. parere obbligatorio emesso

successivamente alla decisione possa sanare la stessa)

RETTIFICA DI ERRORI OSTATIVI → Anche questi errori sono indicati come rettificabili. Le anomalie di questo

genere sono spesso ricondotte alla categoria delle irregolarità.

CONVALIDA ANCHE IN CORSO DI GIUDIZIO DELLA MANCANZA DI MOTIVAZIONE → La

giurisprudenza ammette che la sanatoria possa essere operata anche dopo che il provvedimento è stato impugnato, ed

anche nel corso del giudizio, quando si lamenta la violazione dell'art. 3 LPA, il quale richiede l'esposizione della

motivazione dei provvedimenti - analogamente a quanto può avvenire per il vizio di competenza.

LA DISCIPLINA LEGISLATIVA DELLA CONVALIDA → Tramite l'art. 21-nonies c. 2 LPA il legislatore ha

previsto in via generale la possibilità di convalida del provvedimento annullabile a due condizioni: ragioni di interesse

pubblico e provvedimento di sanatoria che interviene entro un termine ragionevole. Resta però ancora incerto cosa si

debba intendersi per “ragioni di interesse pubblico”.

In alcuni casi la sanatoria è espressamente esclusa dal legislatore (es. rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, salvo

alcuni casi).

La convalida va tenuta distinta da gli altri istituti:

CONVALIDA E RATIFICA → R atifica (nel caso di vizio di incompetenza): atto con cui un organo competente fa suo

l'atto emanato legittimamente da un altro organo in particolari circostanze;

CONVALIDA ED ATTO CONFERMATIVO → Atto confermativo (sempre nel caso del vizio di incompetenza): atto

che, aderendo alla richiesta degli interessati, viene preso dallo stesso organo competente con lo stesso contenuto

dell'atto già preso e sulla base degli stessi elementi istruttori e della stessa motivazione e che quindi non sana, né ha

nulla da sanare (distinzione tra atti di conferma, che danno origine ad un atto nuovo, e meramente confermativi, che non

danno origine ad un atto nuovo).

CONVALIDA, CONVERSIONE, RINNOVAZIONE → L'atto nullo non può di regola essere convalidato o sanato, al

massimo può subire una conversione se ha i requisiti di sostanza e di forma di un altro atto che possa ritenersi

effettivamente voluto (es. assunzione nulla di un pubblico impiegato in ruolo, convertita in un'assunzione a tempo

determinato).

Si può procedere solo se è possibile alla rinnovazione dell'atto, cioè a fare un atto nuovo privo di vizi, e quindi sano.

1.5.2. Atti che eliminano l'atto invalido facendone venir meno definitivamente l'efficacia.

1.5.2.1. Annullamento in sede di controllo e annullamento d'ufficio.

Il rimedio alternativo alla sanatoria di cui dispone un'amministrazione è l'annullamento d'ufficio dell’atto (sia per atti

nulli che illegittimi), con effetti ex tunc, cioè da quando era stato emanato l'atto oggetto del nuovo atto. L'annullamento

in questione è operato d'ufficio, cioè senza che altri ne abbiano fatto richiesta. Le ipotesi di annullamento d'ufficio sono

previste e disciplinate dalla legge:

ANNULLAMENTO IN SEDE DI CONTROLLO → E' previsto da qualche legge in sede di controllo

amministrativo di legittimità (se preventivo impedisce anche che l'atto acquisti efficacia). Una volta constatata

l'illegittimità, l'annullamento costituisce esercizio di un'attività vincolata.

ANNULLAMENTO MINISTERIALE → E' un annullamento per motivi di legittimità disposto dai ministri nei

confronti degli atti dei dirigenti generali (mentre un potere analogo non è previsto per i dirigenti generali nei confronti

dei ministri). E' un potere discrezionale.

ANNULLAMENTO GOVERNATIVO → E' un potere generale di annullamento straordinario a tutela dell'unità

dell'ordinamento con riguardo a tutti gli atti amministrativi illegittimi; spetta al Governo previo parere del Consiglio di

Stato (in realtà è una facoltà del governo). Non può essere esercitato nei confronti degli atti amministrativi di regioni e

province autonome, mentre è dubbio se sia esercitabile nei confronti degli enti locali. Si tratta di un potere discrezionale.

ANNULLAMENTO DA PARTE DELL'ORGANO CHE HA EMANATO L'ATTO → L'annullamento da parte

dell'organo che ha emanato l'atto o da parte dell'organo gerarchicamente sovraordinato non era previsto originariamente

dalla legge. Si tratta quindi di una forma di autotutela decisoria: l'amministrazione si sostituisce al giudice nel valutare

la validità dell'atto e deciderne l'annullamento. E' considerato un potere autoritario e quindi deve trovare fondamento

nella legge.

LA DISCIPLINA LEGISLATIVA DELL'ANNULAMENTO D'UFFICIO → L'art. 21-nonies LPA prevede, in

termini generali, che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'art. 21 octies possa essere annullato

d'ufficio dall'organo che lo ha emanato o da un altro previsto dalla legge”.

L'ORGANO COMPETENTE → La disposizione attribuisce la competenza all'organo che ha emanato l'atto ed

esclude che possano avere tale potere altri organi non individuati dalla legge. E' escluso, che si ritenga che titolare di

tale potere, un organo sovraordinato o appartenente ad un ente territoriale di livello superiore in mancanza di previsioni

espresse in tal senso.

LE CONDIZIONI NECESSARIE → L’art. 21-nonies LPA ha condizionato la legittimità dell'annullamento d'ufficio

all'esistenza di una serie di condizioni: ragioni di interesse pubblico (devono essere attuali); si deve tener conto degli

interessi dei destinatari (senza dimenticare il principio di affidamento) e dei cointeressati; deve essere pronunciato entro

un termine ragionevole.

L'INTERESSE PUBBLICO SPECIFICO → Per l'annullamento non basta che l'amministrazione ritenga che un atto

sia illegittimo, dal momento che il potere in questione non è vincolato, ma discrezionale. Occorre dunque che esista uno

specifico interesse pubblico attuale che esige l'annullamento.

IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO → Occorre inoltre valutare l'importanza degli interessi privati in gioco (sia di

coloro che sono interessati all'eliminazione dell'atto, sia di coloro che sono interessati al suo mantenimento). Bisogna

dunque ricordare il principio del buon affidamento.

IL TERMINE RAGIONEVOLE → Non è previsto un termine preciso per l'annullamento, richiedendo che esso sia

deciso entro un periodo di tempo che possa considerarsi “ragionevole” dal momento in cui sia stato emanato l'atto che si

annulla. Una volta trascorso un lasso di tempo eccessivo dall'emanazione dell'atto, non si ritiene ammissibile

l'annullamento (neppure da parte del Governo nei confronti degli atti degli enti locali malgrado la legge lo preveda

esercitabile in qualunque tempo).

LA DISPOSIZIONE DELLA LEGGE FINANZIARIA 2005 → La legge finanziaria del 2005 (l. n. 311 del 2004)

stabilisce che l'annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi può essere sempre disposto, anche se

l'esecuzione dei provvedimenti sia ancora in corso, per conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le

amministrazioni pubbliche. È fissato un termine perentorio di tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento

se i provvedimenti annullati incidono su rapporti convenzionali o contrattuali con privati. In questo caso, inoltre,

l'amministrazione deve indennizzare i privati dell'eventuale pregiudizio patrimoniale. Tale normativa viene considerata

come speciale, da applicare solo quando l'interesse pubblico consiste in risparmi o riduzione di oneri finanziari.

1.5.2.2. Revoca-rimozione o l'abrogazione.

Il termine "revoca" viene usato talvolta anche per indicare, oltre al provvedimento discrezionale imperativo ex art.

21-quinquies LPA, in generale qualsiasi atto di un organo che ha per effetto l'eliminazione di un atto proveniente dallo

stesso organo quali che ne siano le ragioni. In alcuni atti che vanno sotto il nome di revoca si possono riscontrare

analogie con l'annullamento d'ufficio (da cui però si differenziano perché prive di discrezionalità).

RIMOZIONE O ABROGAZIONE → Ciò avviene, per esempio, quando il termine è usato per indicare un atto che

viene a incidere su un altro ad efficacia prolungata, che era stato emanato sulla base di un presupposto indicato dalla

legge (e che quindi ne costituisce condizione di legittimità) il quale non sussiste più. Si ha una sorta di invalidità

sopravvenuta di un atto che ha svolto legittimamente la propria efficacia fino ad una certa data e che dopo tale data non

potrebbe più essere efficace legittimamente, così che occorre operare la rimozione (o abrogazione) facendo cessare gli

effetti per il futuro.

La rimozione (o abrogazione) di un atto non può essere accomunata, per le ragione dette, alla revoca vera e propria, cioè

all'istituto al quale si riferiscono le norme dettate dall'art. 21-quinquies LPA.

2. L'attività illecita e le responsabilità risarcitoria delle amministrazioni pubbliche.

La non conformità al diritto di atti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche può essere qualificata

dall'ordinamento giuridico in termini di illiceità, dando origine a responsabilità risarcitoria delle stesse.

RESPONSABILITA' PER ATTIVITA' LECITA → Ci sono ipotesi (oltre all’espropriazione per pubblica utilità) per

cui apposite disposizioni di legge impongono un obbligo di indennizzo per attività lecite.

RESPONSABILITA' PER ATTIVITA' ILLECITA → Una piena e generale responsabilità risarcitoria delle

amministrazioni pubbliche sorge solo per i danni provocati da atti e comportamenti qualificati dall'ordinamento

giuridico in termini di illiceità.

2.1. Aspetti generali.

2.1.1. Le limitazioni storiche della responsabilità pubblica.

Il principio della responsabilità civile delle amministrazioni ha impiegato molto tempo per affermarsi. Mentre non si

vedevano problemi ad ammetterla per l'attività svolta da un'amministrazione pubblica come soggetto di diritto privato,

molto a lungo si è negato radicalmente che un'amministrazione pubblica potesse essere soggetta alle regole della

responsabilità civile quando agiva come soggetto di diritto pubblico. Motivi:

THE KING CAN DO NO WRONG → Postulato per cui il sovrano non può commettere illeciti per cui si avrebbe

l'incompatibilità tra la sovranità dello Stato e l'assoggettamento dell'amministrazione ad una legge determinante il

sorgere di obbligazioni (la soggettività pubblica sarebbe incompatibile con il principio di diritto privato di responsabilità

risarcitoria).

L'ARRET BLANCO → L'idea di una non piena soggezione dell'amministrazione pubblica alle regole della

responsabilità civile ordinaria è ancora molto diffusa in tutti gli ordinamenti. In Francia con tale provvedimento del

1873, il Tribunale dei conflitti affermò il principio che la responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione non

poteva essere retta dalle stesse regole che riguardavano i rapporti tra privati ma solo da “regole speciali variabili

secondo le esigenze del servizio (pubblico) e la necessità di conciliare i diritti dello Stato con i diritti dei privati”. Ancor

oggi in Francia la responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni (responsabilità amministrativa) si ritiene

essere disciplinata non dal diritto civile ma dal diritto amministrativo e dai giudici amministrativi.

Negli ordinamenti di common law è soltanto dal 1947 (con il Crown Proceedings Act in Gran Bretagna e con il Federal

Torts Claim Act negli Stati Uniti) che si è superato il principio della irresponsabilità dello Stato.

2.1.2. L’articolo 28 della Costituzione.

L'Art. 28 Cost. prevede che : “I funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili

secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità

civile si estende allo Stato e agli enti pubblici“.

RESPONSABILITA' DEI FUNZIONARI → Pone in primo piano la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti,

mentre quella dell'amministrazione pubblica è solo un'estensione. L'articolo 28 parla di responsabilità "per violazione

dei diritti", tale articolo è collocato nella prima parte della costituzione tra le norme relative a "diritti e doveri dei

cittadini-rapporti civili" ed ha come principale obiettivo affermare la responsabilità personale di funzionari e dipendenti

in caso di loro attività lesive delle libertà costituzionali dei cittadini.

REPONSABILITA' DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI → La responsabilità delle amministrazioni

pubbliche è presupposta dalla norma costituzionale che ha solo voluto affermare che essa non è sostitutiva della

responsabilità personale di dipendenti e funzionari, alla quale si aggiunge.

2.2. La responsabilità extracontrattuale per attività comune.

Un'amministrazione pubblica può incorrere sia in responsabilità contrattuale che extracontrattuale (comprensiva della

precontrattuale). Fino alla sentenza n. 500 del 1999 vigevano due diversi regimi di responsabilità risarcitoria

extracontrattuale delle amministrazioni pubbliche: 1) per i danni arrecati da atti e comportamenti sostanzialmente

assimilabili a quelli dei soggetti di diritto comune (di competenza del giudice ordinario) e 2) per i danni causati da un

esercizio illegittimo di poteri amministrativi.

2.2.1. Responsabilità diretta.

La responsabilità extracontrattuale di diritto comune dell'amministrazione pubblica si fonda sulle stesse norme generali

che sono alla base dell'istituto quando questo viene in rilievo nei rapporti tra privati, cioè in primo luogo sulle norme

dell'art. 2043 c.c.

IL RAPPORTO ORGANICO AGLI EFFETTI DELLA RESPONSABILITA' → Essa non viene configurata come

responsabilità indiretta (art. 2049 c.c.) ma come responsabilità per fatto proprio, venendo considerato il fatto dell’agente

come proprio dell'amministrazione sulla base del rapporto organico. Si considera a tal fine, in situazione di rapporto

organico, qualsiasi soggetto inserito nell'organizzazione amministrativa e si ritiene riferibile a tale rapporto, e quindi

imputabile all'amministrazione, qualsiasi comportamento in relazione di occasionalità necessaria con lo svolgimento

delle sue mansioni.

RESPONSABILITA' DIRETTA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE → Così si ha una responsabilità

diretta dell'amministrazione pubblica che si affianca a quella del funzionario o dipendente che ha agito (art. 28 Cost.).

Secondo la giurisprudenza sono entrambi solidalmente responsabili verso i terzi. Ci si è chiesti se non sia da escludere

la responsabilità dell'amministrazione nel caso in cui il comportamento tenuto dall'agente sia configurabile come reato e

determina quindi la sua responsabilità penale personale.

LA ROTTURA DEL RAPPORTO ORGANICO → Secondo la giurisprudenza prevalente tale circostanza non è

sufficiente né necessaria per rompere il rapporto organico e quindi per escludere la responsabilità civile di

un'amministrazione pubblica che può coesistere con quella penale personale dell’agente. La rottura del rapporto

organico è certa solo se l’agente si proponga degli obiettivi egoistici.

2.2.2. Responsabilità per dolo o colpa.

Secondo l'art. 2043 c.c., perché un comportamento sia fonte di responsabilità occorre che sia tenuto con dolo o colpa. Ci

si chiede se un'indagine di questo genere sia necessaria anche per stabilire la responsabilità di una pubblica

amministrazione.

LA RESPONSABILITA' SOGGETTIVA IN SPAGNA E FRANCIA →

In Italia, in mancanza di norme legislative specifiche e orientamenti giurisprudenziali, e vista la responsabilità

dell'amministrazione pubblica come estensione di quella dell’agente, non sembra possibile prescindere

dall'accertamento della colpa o del dolo dell'agente salvo che la fattispecie non ricada sotto norme specifiche (es. art.

2050 c.c. responsabilità per esercizio di attività pericolose).

2.2.3. Esercizio apparente di poteri amministrativi.

Con qualche particolarità la disciplina comune sulla responsabilità ha trovato applicazione anche ai danni causati da

comportamenti che si prospettano come esercizio di poteri retti dal diritto amministrativo ma che tali sono solo in

apparenza.

DANNI CONSEGUENTI DA ATTI NULLI → Può trattarsi di danni che possono considerarsi arrecati direttamente

da atti nulli o che sono causati dall'esecuzione di atti nulli. In questi casi non possono esserci dubbi sull'imputabilità

degli atti che causano i danni da risarcire. Per quanto riguarda l'indagine sulla colpa, la giurisprudenza prevalente ritiene

che, una volta accertata l'invalidità dell'atto, tale indagine non sia necessaria.

La disciplina della responsabilità di diritto comune si applica anche a certe attività materiali che le amministrazioni

pretendono a volte che siano considerate lecito esercizio di poteri discrezionali.

L'ART. 2043 COME LIMITE ESTERNO ALLA DISCREZIONALITA' → L’art. 2043 c.c. costituisce un limite

esterno alla discrezionalità dell'amministrazione, infatti i precetti comportamentali presupposti dall'articolo 2043 sono

tra quelli che delimitano l'ambito delle scelte discrezionali ammissibili e non le modalità da seguire nell'esercizio del

potere di fare scelte discrezionali. Dunque non può considerarsi rientrante nella discrezionalità una scelta operata con il

preciso scopo di provocare un danno ad un soggetto o senza tenere adeguato conto delle ordinarie regole di diligenza la

cui violazione possa determinare una lesione di soggetti terzi.

LA DISCREZIONALITA' OPERATIVA E LA DISCREZIONALITA' TECNICA → Se l’art. 2043 va rispettato

quando un'amministrazione pubblica fa scelte discrezionali del tipo esemplificato, esso comunque va osservato anche

nell'attività operativa conseguente a legittime scelte discrezionali, anche se questa attività operativa implica ulteriori

scelte discrezionali. Si può osservare che al momento operativo attengono spesso scelte riconducibili alla discrezionalità

tecnica che sembrano da considerarsi rientranti nel potere discrezionale dell'amministrazione, anche se non rientrano

nell'ambito di quelle ammissibili neanche le scelte tecniche contrastanti con i precetti dell'art. 2043.

IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO → Il comportamento successivo ad una scelta discrezionale legittima di

un'amministrazione può dar adito a responsabilità risarcitoria anche semplicemente per violazione del principio del

legittimo affidamento (obbligo di evitare "trabocchetti").

2.3. La risarcibilità dei danni per esercizio illegittimo di poteri amministrativi.

Le amministrazioni possono provocare danni anche mediante l'esercizio effettivo di poteri amministrativi. Se tale

esercizio avviene in conformità al diritto, e quindi vi è una specifica previsione della legge in tal senso, il danneggiato

non può pretendere nessun risarcimento ma al massimo un indennizzo. Se l'amministrazione competente invece impone,

in conformità ad una legge, un prezzo massimo per la vendita di medicinali, le imprese farmaceutiche possono subire un

danno ma non pretendere un risarcimento. Se invece causa dei danni esercitando un potere di cui effettivamente dispone

ma violando una legge, il danno, potrà essere risarcito? Anche in questo caso bisogna vedere se e come possa essere

applicato l'art. 2043 c.c.

2.3.1. La c. d. non risarcibilità degli interessi legittimi nella giurisprudenza anteriore al 1999.

Fino al 1999 la giurisprudenza ha negato che potesse essere risarcita una gran parte dei danni derivanti dall'esercizio

illegittimo dei poteri discrezionali o vincolati delle amministrazioni pubbliche: principio della c.d. non risarcibilità degli

interessi legittimi. La base di tale indirizzo era costituita da una lettura dell'art. 2043, secondo cui la risarcibilità di un

danno ingiusto deve essere interpretata come violazione di una norma che tutela un diritto soggettivo così da non potersi

considerare risarcibili i danni conseguenti alla lesione di un interesse legittimo. Quindi nell'art. 2043 si finiva per

leggere la sanzione di un illecito tipico.

La giurisprudenza aveva però ammesso la tutela degli interessi legittimi oppositivi, i quali fronteggiano un potere

amministrativo il cui esercizio ricade su una posizione di diritto, cosicché si era sostenuto (seguendo la teoria dei diritti

affievoliti o dei diritti in attesa di espansione) che in tali casi l'atto illegittimo finisse per ledere un diritto e

l'amministrazione pubblica potesse essere condannata al risarcimento dei danni.

2.3.2. La sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 500/1999.

L'interpretazione dell'art. 2043 c.c. posta a base della tesi tradizionale (ingiustizia del danno equivalente a violazione di

una norma posta a tutela di un diritto soggettivo), da tempo contestata dalla dottrina amministrativa non era sicura.

Infatti la lettura della norma non prescriveva che l'illecito dovesse essere di un tipo prestabilito ma deponeva piuttosto

per l'atipicità dell'illecito.

I NUOVI ORIENTAMENTI DELLA RESPONSABILITA' CIVILE → D'altra parte, nel campo dei rapporti tra

privati, la giurisprudenza ammetteva che oggetto della tutela ex art. 2043 c.c. potesse essere non solo l'interesse tutelato

immediatamente dalla norma violata mediante il comportamento dannoso ma anche interessi patrimoniali diversi. Era,

infatti, giunta a riconoscere la risarcibilità del diritto di credito divenuto inesigibile per i danni subiti dal debitore a

causa del comportamento contrario a norme diverse da quelle riguardanti il rapporto creditizio (es. società sportiva che

chiede il risarcimento dei danni ad un terzo che ha avuto un incidente con un tesserato della società stessa, il quale non

potrà scendere in campo).

LA RESPONSABILITA' NEL DIRITTO COMUNITARIO → La direttiva n. 89/665/CEE ha previsto che, in caso di

violazione di norme di attuazione di del diritto comunitario in materie di scelte dei contraenti di appalti pubblici di

lavori (norma poi estesa anche agli appalti di tutti i settori), dovesse essere assicurata all'interessato anche la possibilità

di ottenere il risarcimento dei danni.

Inoltre, poiché nel caso Francovich si era attribuita allo Stato una responsabilità risarcitoria per un comportamento del

legislatore, si era ritenuto che la Corte di giustizia avesse riconosciuto una responsabilità collegata a scelte discrezionali

e quindi, in sostanza, per lesione degli interessi legittimi (non tenendo conto che, invece, era stato accertato un obbligo

del legislatore e dei precisi diritti dei danneggiati).

LA SENTENZA N. 500 → Il consolidato orientamento giurisprudenziale è stato rovesciato con la sentenza della Corte

di Cassazione Sezioni unite civili n. 500 del 99.

INGIUSTIZIA DEL DANNO ANCHE IN CASO DI LESIONE DI INTERESSI LEGITTIMI → La Corte,

aderendo alla concezione di atipicità dell'illecito di cui all'art. 2043 c.c., ha affermato che per configurare la

responsabilità aquiliana è sufficiente la lesione di un interesse giuridicamente rilevante, senza che abbia rilievo

determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto: "la lesione di un interesse

legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di un altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente

rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana...ai fini di della qualificazione del danno come

ingiusto”.

[Prima: art. 2043 come norma secondaria che sancisce la violazione di norme primarie di divieto; risarcimento come

sanzione di illecito tipizzato (ad essere ingiusta e la condotta, non il danno); il danno è non iure (cioè non giustificato da

nessuna norma) e contra ius (cioè lesivo di un diritto soggettivo riconosciuto da una norma). Dopo sent. 500/99: art.

2043 come norma primaria, cioè sancisce un precetto (quello del divieto di arrecare danno ingiusto, cioè non iure e

lesivo di interessi che l'ordinamento in vario modo considera rilevanti)].

2.3.3. Le nuove disposizioni legislative.

La risarcibilità dei danni derivanti dall'esercizio illegittimo di poteri amministrativi è ormai riconosciuta anche dal

legislatore.

La legge 205/2000 modificando la legge istitutiva dei Tar (art. 7), ha stabilito che gli stessi “nell'ambito della loro

giurisdizione – sia nella giurisdizione di legittimità riguardante soltanto gli interessi legittimi, che nella giurisdizione

esclusiva riguardante i diritti soggettivi - conoscono anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del

danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”. La LPA trattando delle azioni esercitabili in tale processo

recita: "può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'esercizio dell'attività

amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può essere richiesto il

risarcimento dei danni da lesione di diritti soggettivi. Se sussistono i presupposti ex art. 2058 c.c. può essere richiesto il

risarcimento del danno in forma specifica" (art. 30, c. 2).

Inoltre si è già visto che le pubbliche amministrazioni, così come i soggetti privati preposti all'esercizio di attività

amministrative, “sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o

colposa del termine di conclusione del procedimento” (art. 2 LPA).

2.3.4. Il problema del danno risarcibile.

Il riconoscimento che le pubbliche amministrazioni possano incorrere in responsabilità risarcitoria anche in

conseguenza della lesione di interessi legittimi (art. 2043), apre una serie di problemi applicativi, i principali dei quali

riguardano l'individuazione dei danni risarcibili e il requisito della colpa.

LE DUE ACCEZIONI DEL TERMINE “DANNO” NELL'ART. 2043 → L’art. 2043 usa il termine "danno" in due

accezioni: 1) danno ingiusto che qualcuno può cagionare; 2) risarcire il danno.

1) Significa "lesione" che è ingiusta sia che si riferisca ad un diritto soggettivo, che ad un interesse legittimo, sia

ad un altro interesse giuridicamente rilevante (sent. 500/1999).

2) Significa incisione del patrimonio della vittima (consistente in una diminuzione o in un mancato accrescimento

atteso) o della sua persona fisica o della sua sfera morale.

Oggetto del risarcimento è il danno nella seconda accezione: sempre possibile nei primi due casi (patrimonio e persona

fisica), solo in certe ipotesi nel terzo (sfera morale).

Naturalmente risarcibile è il danno solo in quanto ne sia causa la lesione ingiusta e, quindi, in definitiva , l'illegittimità

in cui è incorsa l'amministrazione nell'esercizio del suo potere.

Secondo la giurisprudenza possono esserci interessi legittimi sia quando l'amministrazione pubblica ha un potere

discrezionale, sia quando ha un potere vincolato, sia in relazione a vincoli meramente procedurali.

IL DANNO CAUSATO NELL'ESERCIZIO DI POTERI DISCREZIONALI → Stabilire qual è il danno risarcibile

nel caso di un potere vincolato è un problema non diverso da quello che s'incontra quando viene leso un diritto

soggettivo. Nel caso di un potere discrezionale occorre accertare che se l'amministrazione avesse agito legittimamente

avrebbe avuto delle alternative circa la decisione da prendere. Potrebbe risultare che avrebbe potuto prendere solo una

decisione favorevole all'interessato, perché, malgrado l'esistenza della discrezionalità, la scelta dell'amministrazione,

nelle circostanze concrete, era obbligata. In altre parole: il bene che l'interessato aspirava conseguire (interesse

pretensivo) non avrebbe potuto essergli negato, oppure il bene appartenente all'interessato, e che questo voleva

conservare (interesse oppositivo), non avrebbe potuto essergli sottratto. In questi casi il bene che il privato aspirava

conseguire o conservare dovrebbe considerarsi appartenente al suo patrimonio e il danno consistente nella sua perdita

dovrebbe essere risarcito (gli interessi pretensivi non furono considerati risarcibili fino alla sentenza Francovich).

Al contrario, se dovesse risultare che anche agendo legittimamente l'amministrazione non avrebbe potuto far altro che

un atto contrario all'interesse (pretensivo o oppositivo) del privato, la perdita o il mancato conseguimento del bene cui

aspirava non potrebbero essere risarciti perché non appartenevano al suo patrimonio.

È frequente il caso che non si possa andare oltre la conclusione secondo cui l'amministrazione pubblica aveva un potere

discrezionale, che ha esercitato illegittimamente, ma che le consentiva effettivamente di scegliere tra diverse possibili

decisioni, delle quali solo una o alcune avrebbero soddisfatto l'interesse del privato, senza che si possa essere certi di

quale scelta avrebbe fatto se avesse agito in conformità alle regole sull'esercizio del potere discrezionale, cosicché non

si può stabilire se il privato avrebbe potuto conservare o conseguire il bene a cui tiene.

In tale ipotesi non c'è e non è risarcibile un danno consistente nella perdita o nel mancato ottenimento del bene, ma

l'amministrazione potrebbe aver vanificato anche la sola "possibilità" che l'ordinamento assicurava al privato di

soddisfare i propri interessi (es. indebita esclusione da una gara per l'appalto di una fornitura, ormai eseguita da una

impresa concorrente).

LE CHANCES RISARCIBILI → Nei rapporti tra privati, a possibilità del genere (dette chances perchè la regola

deriva dal diritto francese) si riconosce un valore patrimoniale e pertanto se ne ammette il risarcimento in proporizione

al tasso di probabilità di successo che il giudice può “pronosticare”. Anche la giurisprudenza amministrativa riconosce

l'esistenza di chances risarcibili.

LA RESPONSABILITA' PER VIOLAZIONE DI NORME PROCEDIMENTALI O DI FORMA → In caso di

violazione di norme procedimentali o di forma l'art. 21-octies LPA esclude l'annullabilità se il provvedimento era

vincolato e, palesemente, la decisione non avrebbe potuto essere diversa. Tuttavia si può dimostrare in giudizio questa

circostanza anche per i provvedimenti discrezionali per quanto riguarda il mancato avviso di avvio del procedimento. In

questi casi si può ritenere comunque esistente una lesione ingiusta con conseguente risarcibilità dei danni. Si tratterà

necessariamente di danni diversi da quelli derivanti dal provvedimento, visto che il contenuto di questo non avrebbe

potuto essere differente. Analoga è l'ipotesi di inosservanza di un ordinario termine per la conclusione del procedimento,

quando non vi siano state conseguenze sul contenuto del provvedimento.

DANNI PATRIMONIALI E DANNI MORALI → Ci si domanda se, oltre o in alternativa ai danni patrimoniali, si

potrebbe pretendere il risarcimento dei danni morali, dato che le norme sul procedimento possono considerarsi regole di

corretto comportamento delle amministrazioni pubbliche. La Corte costituzionale e la Corte di cassazione non

escludono la risarcibilità di questi danni quando sono lesi interessi di particolare rilevanza.

LA RILEVANZA DEL COMPORTAMENTO DEL DANNEGGIATO → La risarcibilità del danno (art. 1227 c.c.)

dipende anche dal comportamento del danneggiato, cioè non sono risarcibili i danni che avrebbero potuto essere evitati

usando l'ordinaria diligenza. Il comportamento tenuto dal danneggiato può rilevare in questo senso. In particolare, si è

discusso se il principio in questione implichi l'onere di chiedere anche in via giurisdizionale l'annullamento dell'atto (per

la Cassazione no [poiché non ritiene esistente tale onere tra privati]; per il Consiglio di Stato sì [ritiene addirittura

inammissibile la domanda di risarcimento dei danni in assenza della richiesta di annullamento dell'atto illegittimo]).

POSSIBILE RILEVANZA DELLA MANCATA IMPUGNAZIONE DELL'ATTO ILLEGITTIMO → L'art. 30 c.

3 LPA prevede che: “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto o il comportamento

complessivo delle parti, ed esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria

diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”. La norma è di carattere sostanziale e,

disciplinando l'ammontare del danno risarcibile, non esclude che il giudice possa valutare la mancata utilizzazione degli

strumenti di tutela contro l'atto illegittimo come comportamento negligente sotto il profilo del principio di cui all'art.

1227 c.c.

Tuttavia, non solo esclude che una domanda di risarcimento è inammissibile in assenza della richiesta di annullamento

dell'atto illegittimo, ma inoltre rimette al giudice la valutazione sull'utilità, per evitare il danno, del ricorso ai mezzi di

tutela, che comunque non viene identificato necessariamente nel ricorso giurisdizionale.

2.4. La responsabilità collegata all'affidamento di contratti pubblici.

LA RESPONSABILITA' PRE-CONTRATTUALE → Nella fase delle attività dirette alla formazione dei contratti,

anche le amministrazioni sono assoggettate all'art. 1337 c.c. (a pena di incorrere in responsabilità precontrattuale). Tale

responsabilità dipende dalla correttezza dei comportamenti tenuti dall'amministrazione, ma, secondo una recente

giurisprudenza, presuppone che sia avvenuta la scelta del contraente e dunque non potrebbe configurarsi anteriormente.

IL PREAVVISO DEL RICORSO → In attuazione della direttiva n. 66 del 2007 è stato inserito l'art. 243-bis

(illegittimità delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture) c.c.p.: i soggetti che intendono proporre

ricorso giurisdizionale devono informare gli appaltanti della presunta violazione dell'intenzione di proporre un ricorso

indicando i presunti vizi di legittimità e i motivi del ricorso. L'appaltante entro 15 giorni deve comunicare le proprie

determinazioni in ordine ai motivi, stabilendo se intervenire o no in autotutela. L'omissione della comunicazione e

l’inerzia dell'appaltante costituiscono comportamenti valutabili ai fini della decisione sulle spese di giudizio nonché ai

sensi dell'art. 1227 c.c.. È una disciplina speciale che sembra richiedere un coordinamento con quella generale.

2.5. Il problema della colpa.

Un altro elemento costitutivo della fattispecie dell'art. 2043 è la colpa, che a sua volta presuppone una certa concezione

del fatto dannoso.

LA COLPA SECONDO LA SENTENZA n. 500/1999 → La Cassazione, ripudiando la propria precedente

giurisprudenza relativa alle controversie risarcitorie per lesione di diritti soggettivi, ove aveva ritenuto esistente la colpa

in re ipsa del caso, ha affermato che la responsabilità risarcitoria per i danni da lesione di interessi legittimi di una

amministrazione pubblica richiede che questa (intesa come apparato) sia in colpa. Ha negato, però, che la colpa possa

consistere nella negligenza o imperizia del funzionario agente ed ha affermato che occorre che si sia proceduto

all'adozione e all'esecuzione dell'atto illegittimo in violazione delle regole cui deve ispirarsi l'esercizio della funzione

amministrativa, cioè: imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

LA NATURA DELLA RESPONSABILITA' → Per un certo periodo ha avuto successo la tesi per cui questa

responsabilità fosse di natura contrattuale: contratto tra amministrazione e cittadino ("contratto sociale qualificato")

equiparabile a un contratto tra privati. In tal modo si arrivava anche a escludere che l'onere della prova ricadesse sul

danneggiato. Oggi prevale l'orientamento, fatto proprio anche dall'UE, per cui quanto alla prova della colpa sia

sufficiente che il danneggiato fornisca elementi indiziari che possono costituire presunzioni semplici (gravità del vizio,

natura vincolata del provvedimento, chiarezza delle norme da applicare, ecc.). L'amministrazione, a sua volta, potrebbe

allegare elementi che fanno venir meno la presunzione dimostrando di essere incorsa in un errore scusabile per varie

ragioni (es. novità della questione affrontata).

L'INFLUENZA COMUNITARIA → Questa soluzione è dichiaratamente ispirata alla giurisprudenza della CGCE ed è

stata confermata ritenendosi che fosse da considerarsi limitato alla materia degli appalti quanto affermato da una più

recente pronuncia della Corte dell'UE circa la contrarietà delle direttive in materia di una legislazione nazionale che

subordini alla colpevolezza della loro violazione il risarcimento per danni conseguenti.

Si è anche richiamato l'art. 2236 c.c. relativo alla responsabilità del professionista in considerazione della difficoltà dei

problemi tecnici che anche le amministrazioni pubbliche possono essere chiamate ad affrontare.

2.6. Responsabilità dell'amministrazione e responsabilità del dipendente.

Con il ricorso all'idea di "rapporto organico" viene configurata una responsabilità diretta dell'amministrazione, ma ciò

non esclude la responsabilità dell’agente. Anche il funzionario o dipendente può essere chiamato direttamente a risarcire

i danni da parte del danneggiato (è una responsabilità solidale). Dato che l'amministrazione pubblica dà maggiori

garanzie di solvibilità ed il dipendente risponde solo per dolo o colpa grave il danneggiato chiama di solito in giudizio

solo l'amministrazione. Secondo i principi della responsabilità solidale l'amministrazione potrebbe esercitare verso il

dipendente una ordinaria azione di regresso, invece, anche queste ipotesi viene fatta rientrare nell'ambito della

responsabilità amministrativa (rapporto di servizio) e segue la disciplina di questa, sia sul piano sostanziale che

processuale (la giurisdizione spetta alla Corte dei conti). Da notare che, sulla base di un'ampia interpretazione della

nozione di amministrazione pubblica e del rapporto di servizio con quest'ultima, in questo ambito vi è stata fatta

rientrare anche l'attività dannosa di: 1) enti privati in particolare rapporto con lo Stato e di 2) amministratori di società di

diritto privato.

[Responsabilità amministrativa: cap. V par. 3.2.3.2.].

2.7. Le esigenze sostanziali sulla base della responsabilità civile.

L'ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO → L'istituto della responsabilità civile viene utilizzato per soddisfare allo

stesso tempo esigenze riparatorie (cioè il risarcimento di chi ha subito il danno) e sanzionatorie (cioè la punizione di chi

ha la colpa nell'aver provocato il danno). Senonché, le due esigenze potrebbero essere soddisfatte separatamente.

LE ESIGENZE RIPARATORIE → Possono esistere anche quando si deve escludere la colpa o il dolo e vanno

soddisfatte comunque con criteri di giustizia, ma anche di razionalità socio-economica nell'allocazione dei rischi.

LE ESIGENZE SANZIONATORIE → Possono essere risolte anche con sanzioni diverse da quella dell'obbligo di

risarcire il danno, che non di rado può essere eccessivo, se rapportato al grado di colpevolezza di chi ha causato il danno

od alla imprevedibilità delle sue dimensioni. Queste potrebbero essere fatte coincidere con il risarcimento solo in

circostanze specifiche.

L'INCENTIVAZIONE A NON PRODURRE DANNI → Dall'altro lato, dal punto di vista economico, è desiderabile

che la disciplina della responsabilità per danni patrimoniali (oltre e ancor prima di risultare adeguati alle esigenze

riparatorie e sanzionatorie) si ponga l'obbligo di incentivare comportamenti tali da minimizzare la produzione di danni.

In questa direzione sembrano muoversi i più recenti interventi legislativi.

Capitolo XIV - ORIGINI, SVILUPPI E CARATTERISTICHE DEL SISTEMA DELLE TUTELE.

Il particolare sistema della tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni costituisce uno dei

principali elementi caratterizzanti del regime di diritto amministrativo. Tale sistema si basa su due interpretazioni

giurisprudenziali e modifiche legislative intervenute tra la fine del XX e l'inizio del XXI secolo, ora raccolte dal d.lgs. n.

104/2010 nel codice del processo civile. Bisogna tenere presente, per comprendere la situazione attuale, da un lato la

disciplina costituzionale vigente in materia, dall'altro lato ripercorrere sinteticamente la vicenda storica della “giustizia

amministrativa” fin dalle sue origini e tornare a considerare la nozione di interesse legittimo.

1. Il quadro costituzionale.

La Costituzione italiana garantisce in termini generali la tutela giurisprudenziale anche nei confronti delle pubbliche

amministrazioni statuendo che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” (art. 24

c. 1).

DUALITA' DI GIURISDIZIONE → L'Assemblea Costituente decise di inserire nella Costituzione alcune ulteriori

disposizioni che hanno confermato la preesistente dualità delle giurisdizioni.

Da una parte l’art. 102 c. 1 Cost. afferma che: “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e

regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario”.

Dall'altra parte l'art. 103 c. 1 Cost. afferma che: “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa

hanno giurisdizione per la tutela nei confronti dell'amministrazione pubblica degli interessi legittimi e, in particolari

materie indicate dalla legge, anche di diritti soggettivi”.

Conseguente si evince che: una parte delle controversie con amministrazioni pubbliche sono di competenza del giudice

ordinario; un'altra parte dei Tar e del Consiglio di Stato (dualità delle giurisdizioni).

I GIUDICI AMMINISTRATIVI → I Tar (con trecentotrenta magistrati) sono istituiti in tutte le regioni (art. 125, c. 2,

Cost.) e giudicano in prima istanza.

Il Consiglio di Stato (con centoquindici magistrati) decide in seconda istanza (in Sicilia le sue funzioni sono svolte dal

Consiglio di giustizia amministrativa), ed esercita funzioni giurisdizionali e consultive (art. 100, c. 1, Cost.).

IL CRITERIO DI REPARTO DELLA GIURISDIZIONE → Secondo la Costituzione il criterio di riparto della

giurisdizione è costituito dal fatto che la controversia da risolvere riguarda un interesse legittimo (Consiglio di Stato e

altri organi della giustizia amministrativa) o un diritto soggettivo (giudice ordinario, salvo che per le particolari materie

indicate dalla legge di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

IL GIUDICE DELLA GIURISDIZIONE → Sul rispetto del criterio di riparto giudica la Corte di Cassazione a

sezioni unite, alla quale si può ricorrere contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti per i soli

motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111 Cost.).

I POTERI DEI GIUDICI → Fino a poco tempo fa le due giurisdizioni si distinguevano nettamente anche per il tipo di

poteri riconosciuti a ciascuna di esse, nonostante l'art. 113 Cost. stabilisse che la tutela giurisdizionale dei diritti e degli

interessi legittimi è sempre ammessa e non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per

determinate categorie di atti, prevedendo solo che la legge possa stabilire se il potere di annullamento degli atti

dell'amministrazione spetta eventualmente, in casi diversi e con effetti diversi, solo ad una o ad entrambe le

giurisdizioni.

2. Origini e sviluppi alla fine del 20º secolo.

2.1. Cenni ai sistemi di giustizia estrattiva di alcuni dei principali paesi europei.

IN FRANCIA → Nel periodo post rivoluzionario in Francia era stata esclusa qualsiasi competenza dei giudici ordinari

nei confronti delle controversie riguardanti l'esercizio delle funzioni statali, le quali erano risolte dalla stessa

amministrazione (“giustizia ritenuta”), sia pure, per la gran parte, attenendosi ai pareri obbligatori del Conseil d'Etat.

Con la l. 24 maggio 1872 si è passati all'attribuzione anche formale (“giustizia delegata”) al Conseil d'Etat delle

funzioni consultive, il quale le conserva tuttora. Contemporaneamente era stato istituito un Tribunale dei conflitti

(costituito in parte da giudici ordinari e in parte da giudici amministrativi e presieduto dal Ministro della giustizia), cui

era attribuita la risoluzione delle controversie circa la spettanza della giurisdizione al giudice ordinario, che resta,

comunque, il tutore dei diritti di proprietà e delle libertà, o al Conseil d'Etat (che fino a quel momento era l'unico a

svolgere tale funzione).

Il criterio adottato nel riparto della giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, fu quello di attribuzione al

Conseil d'Etat delle controversie riguardanti il service publique (non può essere trasposto letteralmente in italiano ma

comprende le funzioni amministrative).

IN GERMANIA → Esistono, fin dal 1875 nella Prussia, dei Tribunali amministrativi (con esclusiva funzione

giurisdizionale) con competenza diversa da quella dei giudici che si occupano di controversie privatistiche

(comprendenti anche la responsabilità civile dell'amministrazione pubblica). Ad essi spettano le controversie riguardanti

un subjektives offentliches Recht (diritto soggettivo pubblico).

Nel sistema tedesco si ha una pluralità di giudici, ma manca un tribunale dei conflitti: sulla competenza decide il giudice

adito (con decisione impugnabile), il quale può trattenere la causa o rimetterla ad un giudice diverso, che non potrà

negare la propria competenza.

IN INGHILTERRA → Alla fine del XIX secolo, Albert V. Dicey, negò che potesse considerarsi rispettata la rule of

law in Francia, visto che le controversie con l'amministrazione non erano attribuite agli stessi giudici che giudicavano le

controversie tra privati. Lo stesso Dicey riconobbe, più tardi, che il sindacato sull'amministrazione del Conseil d'Etat si

era evoluto in modo tale da non essere meno efficace nella tutela dei cittadini di quanto lo fosse quello dei giudici

inglesi.

Storicamente, in Inghilterra, da un lato l'amministrazione locale – affidata fin verso il XIX secolo ai justices of peace – è

concepita in modo non molto diverso dalla giurisdizione, con la conseguenza che le Corti superiori, le Corti del Re,

esercitano su di essa un sindacato simile a quello esercitato nei confronti delle Corti inferiori. Dall'altro lato, l'attività

dell'amministrazione centrale (la Corona), il cui potere discrezionale gode delle prerogative regie, tende invece ad

essere sottratto al sindacato giurisdizionale.

Inoltre, molto più di quanto accade in Francia, l'amministrazione è svolta sulla base del diritto comune o sottostà alle

regole costituzionale riguardanti il potere politico: manca il concetto di atto amministrativo.

L'evoluzione storica è nel senso che non si creano giudici speciali. Con il walfare state nascono una serie di organismi

indipendenti dall'amministrazione per la risoluzione delle controversie, gli Administrative Tribunals. Inoltre, in epoca

recente, si prevede una speciale procedura (iniziata con un Claim for Judical Review) per le controversie su public law

rights, delle quali conosce una sezione specializzata della High Court (la Queen's Bench Division), che

significativamente è chiamata ora Administrative Court.

IN SPAGNA → Dopo che nel 1812 (Costituzione di Cadice), si era adottato il modello inglese, nel 1845 si era passati a

quello del contenzioso francese, imperniato sui dei Consigli provinciali e sul Consiglio reale, cui erano attribuite

competenze in una serie di materie enumerate (ferma restando la competenza del giudice ordinario sui diritti di proprietà

e sulle libertà). Nel 1888, costituito il Consiglio di Stato e il Consiglio reale, si passa al sistema di giustizia delegata,

restando notevoli limitazioni al sindacato sugli atti dell'amministrazione, accentuate durante il primo periodo franchista.

Nel 1956 il sistema cambia con l'attribuzione al Consiglio di Stato soltanto di funzioni consultive e la costituzione di un

giudice specializzato per le controversie con l'amministrazione nell'ambito di un'unica giurisdizione.

2.2. Le leggi italiane del 1865 e del 1889 e l'origine della dualità di giurisdizione.

LA LEGGE DEL 1865 → In Italia, al momento dell'unificazione, si sceglie una soluzione ispirata al modello inglese

(più specificatamente al modello del Belgio, frequentato dagli esuli italiani prima dell'unificazione).

ABOLIZIONE DEI TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO → Sono aboliti “i tribunali

speciali investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo” (art. 1), cioè in primo luogo gli organismi simili al

Conseil d'Etat francese che operavano negli Stati preunitari della penisola.

GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO SUI DIRITTI CIVILI E POLITICI → Sono devolute alla

giurisdizione ordinaria tutte “le materie in cui si fa questione di un diritto civile e politico, comunque vi possa essere

interessata l'amministrazione pubblica e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità

amministrativa” (art. 2).

Tutti “gli affari non compresi” (cioè tutte le controversie non concernenti questi diritti) sono “attribuiti alle autorità

amministrative le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni delle parti interessate, provvedono con decreti motivati

previo parere dei Consigli amministrativi che per i diversi casi siano dalla legge stabiliti” (art. 3).

DIVIETO DI REVOCARE O MODIFICARE ATTI AMMINISTRATIVI → Il giudice ordinario può pronunciare

solo sentenze dichiarative oppure condannare l'amministrazione ad un risarcimento dei danni. Non può invece revocare

o modificare un atto amministrativo illegittimo (al quale non potrà dare applicazione, art.5), né imporre

all'amministrazione di fare qualcosa. Le autorità amministrative sono tenute a conformarsi al giudicato, ma il giudice

non può imporre l'esecuzione delle sue sentenze se a tal fine è necessario emanare o modificare qualche atto

amministrativo (art. 4).

I CONFLITTI SULLA GIURISDIZIONE → Se l'amministrazione contesta che una controversia rientra nella

giurisdizione del giudice ordinario sul conflitto decide il Consiglio di Stato (dal 1887 la Corte di Cassazione).

L'ATTUAZIONE DELLA LEGGE DEL 1865 → In attuazione della legge del 1865 la tutela giurisdizionale è

riconosciuta solo ai diritti civili (quelli sanciti dalle leggi civili, cioè dal codice civile) e politici (inerenti le libertà dei

cittadini, es. elettorato attivo e passivo). Il Consiglio di Stato e poi anche la Cassazione, tendevano a negare, nella

funzione di giudici dei conflitti, la possibilità di tutela da parte del giudice ordinario se vi era un potere discrezionale

dell'amministrazione ed anche quando l'attività, pur vincolata, era fondata su leggi dirette alla cura degli interessi

pubblici. Sono esclusi dalla tutela giurisdizionale gli interessi protetti dalle leggi amministrative, diverse dalle leggi

civili e costituzionali. Questo perché le leggi amministrative proteggono interessi che non essendo considerati diritti non

godono di tutela giurisdizionale.

L'ISTITUZIONE DELLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO ED I SUOI POTERI → Per supplire a

queste carenze il Parlamento approvò la legge 5992 del 1889 ("l. Crispi") con cui fu istituita la quarta sezione del

Consiglio di Stato. Alla nuova sezione è attribuita la competenza a “decidere [non a “giudicare”] sui ricorsi per

incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti o provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un

corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse [non “un diritto”] di individui o di enti morali

giuridici, quando i ricorsi stessi non siano di competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria”.

Al nuovo organo si può ricorrere anche quando l'amministrazione non si conformi ad una sentenza del giudice ordinario

che abbia riconosciuto la lesione di un diritto: il ricorso per ottemperanza.

La IV Sezione, che fa parte di un organo consultivo, in origine non viene configurata dalla legge come organo

giurisdizionale. Questo fino al 1907 quando viene istituita la V Sezione.

La competenza del giudice amministrativo viene definita in negativo rispetto a quella del giudice ordinario: il giudice

amministrativo è competente quando i ricorsi non sono di competenza del giudice ordinario.

La posizione giuridica del privato non è un diritto ma un interesse.

La quarta sezione conosce di "ricorsi" (non di "cause"); le sue pronunce di accoglimento consistono nell'annullamento

dell'atto o del provvedimento, restando escluse le sentenze di condanna.

2.3. L'affermazione della distinzione diritto soggettivo/interesse legittimo come criterio di riparto della

giurisdizione.

Vari possibili criteri di riparto della giurisdizione dei due giudici, dopo la legge del 1889:

IL CRITERIO DEL PETITUM → Cioè sulla base del tipo di tutela richiesta, se si voleva un annullamento di un atto

la competenza era del giudice amministrativo, se si voleva un risarcimento dei danni del giudice ordinario.

IL CRITERIO DELLA CAUSA PETENDI → Cioè della posizione giuridica di cui si chiedeva tutela; se diritto

soggettivo al giudice ordinario, se interesse legittimo giudice amministrativo.

Fu la soluzione che prevalse e concordarono su di essa, nel 1930, sia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sia le

Sezioni Unite della Cassazione ("concordato giurisprudenziale"). Il criterio fu definito del “petitum sostanziale" volendo

significare che si deve guardare al provvedimento giurisdizionale richiesto al giudice (petitum) ma in relazione alla

posizione giuridica soggettiva per la quale si chiede tutela (causa petendi).

2.4. La nozione di interesse legittimo.

Occorre approfondire questa controversa nozione.

2.4.1. Interesse legittimo, diritto soggettivo, interesse di fatto: esemplificazioni.

ESEMPLIFICAZIONI IPOTETICHE → Sono utili per comprendere meglio le spiegazioni teoriche.

1) Diritto soggettivo: può darsi che una persona abbia un particolare interesse verso un bene e che qualcuno, o tutti gli

altri, siano obbligati a tenere nei suoi confronti un comportamento tale che quell'interesse ne risulti pienamente

soddisfatto (es. soggetto proprietario di una casa; tutti sono obbligati a non disturbarlo).

In caso di mancato rispetto di tali obblighi ci si può rivolgere ad un giudice che impone il rispetto del diritto (oggettivo),

tutelando così il diritto soggettivo.

2) Interesse legittimo: può darsi che una persona abbia un suo particolare interesse e nessuno sia obbligato a tenere nei

suoi confronti un comportamento tale che quell'interesse risulti necessariamente soddisfatto, ma che tuttavia qualcuno,

potendo scegliere tra diversi comportamenti, è tenuto, nel fare la sua scelta, a rispettare principi e regole tali che ne

derivi la possibilità che tale interesse venga soddisfatto (es. amministrazione che, a causa di una calamità, requisisce in

una certa zona appartamenti non abitati per dare temporaneo ricovero a dei senzatetto e un appartamento appartenga ad

un soggetto).

Se i principi e le regole non sono rispettati ci si può rivolgere ad un giudice che imporrà il rispetto del diritto

(oggettivo), tutelando così l'interesse legittimo.

3) Interesse di fatto: può darsi che una persona abbia un particolare interesse ma nessuno sia obbligato a tenere il

comportamento che lo soddisferebbe né a rispettare principi e regole di comportamento che rendano possibile la sua

soddisfazione (es. studente universitario straniero che vorrebbe che alcune lezioni fossero tenute nella sua lingua senza

che però esistano principi o regole che lo tutelino).

Il diritto (oggettivo) non garantisce tale interesse neanche come possibilità, dunque non ha tutela giuridica; non è una

posizione giuridica soggettiva. L'unico modo di soddisfare tale interesse è di agire politicamente in modo da cambiare il

diritto oggettivo.

2.4.2. Interessi legittimi e diritti soggettivi.

2.4.2.1. Interessi legittimi e poteri discrezionali.

Nucleo centrale dell'interesse legittimo è la posizione di un soggetto correlata ad un potere amministrativo ed alle leggi

che regolano questo potere. Se un'amministrazione ha un potere non disciplinato dal diritto sotto un profilo rilevante per

l'interesse di un privato rispetto ad un bene, questo si trova in una posizione di mera soggezione ed ha un interesse di

fatto. Se invece l'amministrazione non ha nessun potere e il rapporto con essa è regolato esclusivamente dalla legge ha

un diritto soggettivo.

LA NECESSITA' DELLA DISTINZIONE TRA DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI → Di

fronte a un potere discrezionale dell'amministrazione pubblica un privato ha un interesse legittimo e non un diritto

soggettivo.

2.4.2.2. Interesse legittimo e attività vincolata.

Resta da vedere la posizione del privato in presenza di un'attività vincolata di un'amministrazione (in presenza della

quale, anche parlando di “potere vincolato”, non si intende riconoscere l'esistenza di alcuna discrezionalità).

IL PROBLEMA DELLO SCOPO DELLA NORMA → Per la giurisprudenza maggioritaria, e per una parte della

dottrina, davanti ad un potere vincolato dell'amministrazione pubblica, per stabilire se si tratta di un diritto soggettivo si

deve verificare se all'amministrazione è imposto dal diritto oggettivo un certo comportamento e accertare quale sia lo

scopo della norma che impone di tenere quel certo comportamento.

Solo se risulta che lo scopo della norma è la tutela degli interessi privati si può parlare di un obbligo

dell'amministrazione e di un diritto del soggetto, se invece la norma risulta diretta alla tutela dell'interesse pubblico, si

ha un dovere dell'amministrazione ed un interesse legittimo del soggetto.

L'interesse legittimo sarebbe caratterizzato dalla correlazione con norme dirette alla tutela dell'interesse pubblico e

consisterebbe in un interesse la cui tutela risulta solo indirettamente, o di riflesso, dalla tutela dell'interesse pubblico (nel

diritto soggettivo l’interesse privato è tutelato per sé e direttamente).

Affinché degli interessi privati possano ritenersi legittimi deve esistere una norma che li prenda in considerazione.

L'esistenza di una norma che ha per scopo la tutela degli interessi è da considerarsi condizione necessaria per l'esistenza

sia dei diritti soggettivi che degli interessi legittimi e non elemento di distinzione tra loro, ma piuttosto di distinzione

dagli interessi di fatto.

[Interesse positivi: carenza di potere (atto nullo= diritto soggettivo; il potere non c'era) o cattivo esercizio del potere

(l'atto non è nullo ma solo viziato e può essere efficace= interesse legittimo; il potere c'era ma è stato esercitato; una

volta annullato si può chiedere la tutela del diritto.]

INTERESSI LEGITTIMI E RAPPORTI TRA PRIVATI → Nei rapporti tra privati le situazioni che si hanno con

maggior frequenza sono quelle del diritto soggettivo e della soggezione, ma non mancano situazioni in cui un privato

ha, nei confronti di un altro soggetto, un potere di scelta che deve essere esercitato secondo certe regole giuridiche (es.

regole procedurali per il reclutamento del personale).

Tuttavia, nel diritto privato è rilevante soltanto la figura del diritto soggettivo, e pertanto anche queste situazioni

ricondotte a quella figura, sottolineandosi maggiormente l'obbligo al rispetto delle regole piuttosto che l'esistenza di un

potere di scelta (“obbligazioni senza obbligo primario di prestazione”).

2.4.2.3. L'interesse sostanziale alla base dell'interesse legittimo.

La base di un diritto soggettivo nei confronti dell'amministrazione pubblica sta nell'interesse ad un bene che

l'ordinamento consente di pretendere che l'amministrazione pubblica non sottragga o che attribuisca ad un soggetto.

Invece, di fronte ad un potere discrezionale di incidere o meno nella sfera giuridica, o di dare o meno un bene a cui

tiene, l'interesse a non vedersi toccato un bene (interesse difensivo o oppositivo) o a vedersi attribuito un bene (interesse

pretensivo) non è tutelato nel senso che non si può pretendere dall'amministrazione pubblica che agisca in modo da

realizzarlo: si può solo pretendere che l'amministrazione agisca legittimamente.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher olympedeg di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Marzuoli Carlo.

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