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indipendenti, sono organi dello Stato che non svolgono funzioni di amministrazione attiva, bensì

di controllo, consulenza ecc.

Infine, un’ulteriore caratteristica delle autorità indipendenti sta nel fatto di avere poteri

provvedimentali, in particolare sanzionatori.

• Quali sono le principali autor it à indipendenti?

Le principali autorità indipendenti sono:

La Consob. Si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurandone la trasparenza,

­ al fine di tutelare il risparmio. I membri della Consob sono nominati con decreto del

presidente del consiglio, previa deliberazione del consiglio dei ministri.

L’Ivass. È l’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni; il presidente dell’Ivass è

­ nominato dal Presidente della Repubblica, su proposta del ministro delle attività

produttive.

La Banca d’Italia. Si tratta di un ente pubblico a struttura associativa, dato che è

­ partecipata da istituti di credito privati e pubblici, istituti previdenziali e assicurativi. Il

governatore della Banca d’Italia (organo di vertice) è nominato dal presidente della

repubblica su proposta del presidente del consiglio. La Banca d’Italia è titolare del servizio

di tesoreria dello Stato; vigilia sulle altre banche; dispone di notevole autonomia

organizzativa, finanziaria e contabile. Tuttavia il fatto di essere formalmente soggetta alla

vigilanza del ministro dell’economia la differenza sotto il profilo dell’indipendenza dalle

altre autorità indipendenti.

L’Autorità garante della concor renza e del mercato. Interviene in caso di intese

­ restrittive della concorrenza o di abuso di posizione dominante; inoltre interviene anche in

materia di pubblicità ingannevole e pratiche scorrette tra produttori e consumatori.

AUTORITA’ DI REGOLAZIONE E LIBERALIZZAZIONE

Le autorità di regolazione (ad es. l’Autorità per l’energia elettrica e il gas) sono autorità

indipendenti istituite a fronte dell’apertura di alcuni mercati alla concorrenza; esse pertanto

vigilano sul comportamento degli operatori economici e sul rispetto delle regole della concorrenza,

anche al fine di tutelare i consumatori e gli utenti finali. Inoltre dispongono di poteri

regolamentari, nel senso che possono fissare limiti tariffari, standard e criteri che tutti gli

operatori del mercato devono osservare. Nel mercato liberalizzato, cioè aperto alla concorrenza

attraverso interventi amministravi tesi, ad esempio, ad eliminare situazioni di monopolio naturale,

la presenza di tali autorità è necessaria proprio perché occorre una regolazione, cioè la creazione

artificiale di regole di comportamento suscettibili di garantire una leale competizione economica; il

mero controllo non è sufficiente.

DIFENSORE CIVICO

Il difensore civico non è previsto tra gli enti dell’amministrazione statale, tuttavia presenta delle

analogie con le autorità indipendenti, in quanto non è soggetto al condizionamento politico. Il

difensore civico praticamente è un punto di contatto tra cittadini e poteri pubblici, infatti svolge

funzioni di richiesta, di sollecitazione, di proposta e in certi casi anche di intimidazione nei

confronti delle p.a.; tuttavia il difensore civico non può annullare, riformare od emanare atti, né

dispone di poteri sanzionatori.

ENTI PARASTATALI

Gli enti parastatali sono enti pubblici strumentali rispetto all’amministrazione dello Stato, sono

sottoposti alla vigilanza di un ministro e sono soggetti al controllo della Corte dei conti. Essi sono

disciplinati dalla legge n. 70/1975, la quale raggruppa gli enti parastatali in sette categorie,

ovvero: Enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza (Inps e Inail);

­ Enti di assistenza generica;

­ Enti di promozione economica;

­ Enti preposti a settori di pubblico interesse;

­ Enti preposto ad attività sportive (Coni) e turistiche;

­ Enti scientifici di ricerca e sperimentazione;

­ Enti culturali.

­

Le delibere più importanti degli enti parastatali devono essere approvate dal ministro cui compete

la vigilanza sull’ente; il ministro può anche decidere di non approvare la delibera, restituendola

all’ente con motivati rilievi per il riesame; se la delibera non viene restituita diventa esecutiva

decorsi 90 giorni, mentre in caso di restituzione (cioè rifiuto di approvazione dal parte del

ministro) la delibera diventa esecutiva se confermata con una nuova deliberazione, purché i rilievi

del ministro non siano attinenti a vizi di legittimità.

Inoltre il ministro vigilante può anche sciogliere il consiglio di amministrazione dell’ente in caso di

ripetute e gravi inosservanze della disciplina in tema di controllo.

• Coni e federazioni sportive.

Il Coni è un ente parastatale, situato al vertice dell’ordinamento sportivo italiano. Il Coni

controlla e tutela le organizzazioni sportive, in particolare le federazioni sportive. Le federazioni

sportive raggruppano le società sportive; esse non perseguono scopi di lucro e giuridicamente sono

associazioni riconosciute; il loro statuto deve uniformarsi ai principi stabiliti dal Coni. Tuttavia le

federazioni sportive, pur essendo formalmente soggetti di diritto privato, svolgono importanti

funzioni pubblicistiche e sono sottoposte ad un notevole condizionamento da parte del Coni, sicché

possono essere considerate come organi indiretti di quest’ultimo.

ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Gli enti pubblici economici sono enti dell’amministrazione dello Stato, caratterizzati dal fatto di

svolgere attività di impresa agendo con gli strumenti del diritto privato. Proprio perche operano

con gli strumenti di diritto privato, si ritiene che gli enti pubblici economici siano privi di

autarchia, cioè non hanno la possibilità di agire mediante provvedimenti amministrativi per

conseguire i propri scopi. Tuttavia pur operando con gli strumenti del diritto privato, gli enti

pubblici economici hanno anche delle potestà pubbliche, in particolare hanno il potere di

certificazione, il potere di autorganizzazione interna e la prerogativa dell’autotutela.

Si tratta comunque di una categoria in via di riduzione, in quanto molti enti pubblici economici

sono stati trasformati in società a partecipazione pubblica o privatizzati. Attualmente sono enti

pubblici economici, ad esempio, le Asl, l’Enac, l’agenzia del demanio e i consorzi di sviluppo

industriale.

AMMINISTRAZIONE PERIFERICA

L’amministrazione dello Stato è presente non solo al centro ma anche su tutti il territorio

nazionale secondo il modello del decentramento burocratico, per cui le competenze vengono

trasferite da organi centrali ad organi periferici dello stesso ente. Pertanto sul territorio italiano

abbiamo la convivenza di amministrazione statale periferica, amministrazione regionale e

amministrazione degli enti locali.

Al vertice di ogni ufficio periferico vi è un dipendente del ministero e il controllo contabile è

effettuato dalle ragionerie provinciali le quali dipendono dalla ragioneria generale presso il

ministero dell’economia.

IL PREFETTO

Il prefetto è un organo periferico, dipendente dal ministero dell’interno. Il prefetto rappresenta il

potere esecutivo nella provincia e svolge la funzione di tramite tra centro e periferia. Il prefetto ha

importanti compiti in materia di ordine pubblico e sicurezza nella provincia, inoltre si occupa

anche di elezioni politiche ed amministrative e dell’esercizio del diritto di sciopero nei pubblici

servizi.

Il d.lgs. n. 29/2004 ha trasformato le prefetture in Prefetture­uffici territoriali del governo,

cui sono preposti i prefetti. Questi uffici hanno le competenze delle vecchie prefetture e in più

assicurano la cooperazione tra amministrazione statale periferica ed enti locali. Inoltre hanno

anche funzioni di rappresentanza unitaria dello Stato sul territorio.

AMMINISTRAZIONE

REGIONALE

PRIN CIPIO IN MATERIA DI

DISTRIBUZIONE DELLE FUNZIONI

AMMINISTRATIVE

1°COMMA, ART.118 COST.: le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo

che per assicurarne l’esercizio unitario siano conferite a regioni, province, città metropolitane e

Stato.

2°COMMA, ART.118 COST.: i comuni, le province e le città metropolitane sono titolari di

funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale.

L’art.118 Cost. è suscettibile di due interpretazioni. Secondo un’interpretazione (che si ricava

dal 1°comma) i comuni sono titolari in linea di principio di tutte le funzioni amministrative.

Secondo un’altra interpretazione (che si ricava dal 2°comma) i comuni sono titolari solo delle

funzioni che sono ad essi conferite dallo Stato e dalle regioni.

INTERPRETAZIONE CORRETTA

Le funzioni amministrative devono essere distribuite tra Stato, regioni ed enti locali dalla legge.

La costituzione infatti non è autoapplicativa e non conferisce direttamente le funzioni

amministrative ai comuni. La legge deve distribuire le funzioni amministrative tra i vari livelli

(cioè tra Stato, regioni, comuni, città metropolitane e province) rispettando il principio di

sussidiarietà e l’indicazione di principio espressa dal 1°comma, art.118 Cost., per cui le funzioni

amministrative sono attribuite ai comuni salvo che per assicurarne l’esercizio unitario siano

conferite a regioni, province, città metropolitane e Stato.

Pertanto LA REGOLA IN MATERIA DI DISTRIBUZIONE DELLE

FUNZIONI AMMINISTRATIVE è che: tutte le funzioni amministrative vanno

attribuite ai comuni, a meno che non sia necessario assicurarne l’esercizio unitario: in tal caso le

funzioni amministrative possono essere attribuite allo Stato, alle regioni e agli altri enti locali.

Questo schema è espressione del principio di sussidiarietà.

• Quali sono gli enti locali?

In base al T.U. enti locali, gli enti locali sono: i comuni, le provincie, le città metropolitane, le

comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni.

Comunque, fermo che le funzioni amministrative degli enti locali devono essere determinate e

conferite dalla legge, gli enti locali hanno funzioni proprie, cioè funzioni che identificano l’ente

locale in quanto soggetto espressione di una comunità; si tratta di funzioni ontologicamente locali

che l’ente pubblico può esercitare anche senza previo conferimento con legge.

PO TERE SOSTITUTIVO DEL

GOVERNO

L’art. 120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli organi delle

regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni. In pratica il governo può sostituirsi

agli organi delle regioni, delle province e dei comuni: in caso di mancato rispetto di norme

internazionali e comunitarie; in caso di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica;

quando lo richiede la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali,

prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.

I poteri sostitutivi del governo devono comunque essere proporzionati alle finalità perseguite;

inoltre prima di esercitare in concreto i poteri sostitutivi il governo deve assegnare all’ente

interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti necessari e soltanto decorso

inutilmente tale termine il governo potrà sostituirsi all’ente nell’adozione dei provvedimenti

oppure nominare un commissario.

Infine, la corte costituzionale ha affermato che lo Stato può intervenire sostituendosi alla regione

soltanto dopo aver adottato le misure idonee a qualificare l’intervento sostituto come necessitato

dall’inerzia della regione. Le misure idonee sono ad esempio sollecitazioni e informazioni.

FUNZIONI AMMINISTRATIVE

DELLE REGIONI

La legge n. 59/1997 delega al governo il compito di conferire, tramite decreto legislativo, le

funzioni amministrative alle regioni e agli enti locali.

La legge delega fissa i principi e i criteri direttivi che dovranno essere osservati nel conferimento,

in particolare essa stabilisce che:

sono trasferite alle regioni e agli enti locali le funzioni amministrative relative alla cura

­ degli interessi delle rispettive comunità, nonché tutti i compiti amministrativi localizzabili

nei rispettivi territori;

allo Stato restano le funzioni amministrative soltanto rispetto alle materie indicate dalla

­ legge;

le funzioni amministrative relative alle materie non indicate sono attribuite alle regioni e

­ agli enti locali; tuttavia lo Stato può comunque esercitare alcuni compiti rispetto a queste

materie. In particolare non sono conferiti alle regioni i compiti già attribuiti ad autorità

indipendenti.

In attuazione della legge delega è stato emanato il d.lgs. n. 112/1998 , in base al quale sono

conferite alle regioni e agli enti locali le funzioni amministrative in mater ia di :

sviluppo economico e attività produttive, territorio, ambiente, infrastrutture, servizi alla persona e

alla comunità, polizia amministrativa regionale e locale. Dopodiché le regioni devono

conferire ai comuni le funzioni amministrative che non richiedono l’esercizio

unitario a livello regionale.

Pertanto le regioni esercitano le funzioni amministrative che da un lato non

r ichiedono esercizio unitario a livello statale e dall’altro lato richiedono

esercizio unitario a livello regionale ; infatti le funzioni che non richiedono neppure

esercizio unitario a livello regionale devono essere attribuite ai comuni in base al principio di cui

all’art.118 Cost.

• C’è corr ispondenza tra potest à legislativa e potest à amministrativa

regionale?

Accanto alle funzioni amministrative le regioni hanno anche funzioni legislative; tuttavia non c’è

corrispondenza tra potestà legislativa e potestà amministrativa regionale. Infatti nelle materie in

cui le regioni hanno potestà legislativa le funzioni amministrative spesso sono esercitate dai

comuni. Inoltre la legge può conferire funzioni amministrative allo Stato rispetto a materie dove le

regioni hanno potestà legislativa.

• In attesa della legislazione regionale il legislatore statale pu ò legiferare

nelle mater ie di competenza regionale?

Si. In pratica finché non interviene la legge regionale il legislatore statale può nelle materia di

competenza della regione; poi però quando entra in vigore la legge regionale le norme statali

vengono meno. Si parla a riguardo di cedevolezza delle norme statali.

• Cosa affer ma il 3 °comma, art.128 Cost.?

In base al 3°comma, art.128 Cost. la legge statale disciplina forme di coordinamento tra

Stato e regioni nelle materie dell’immigrazione e dell’ordine pubblico; inoltre disciplina forme di

intesa in materia di tutela dei beni culturali.

• Il governo ha il potere di annullare gli atti amministrativi regionali?

Il governo non può annullare gli atti amministrativi regionali. Il potere di annullamento è stato

dichiarato incostituzionale.

• Controllo sugli organi.

Il controllo sugli organi della regione è previsto dall’art.126 Cost. in base al quale il Presidente

della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori, ha il potere di sciogliere il

consiglio regionale e rimuovere il presidente della giunta, quando sono stati compiuti atti contrari

alla costituzione o violazioni di legge. Inoltre lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti

pure per ragioni di sicurezza nazionale.

• Rapporti f inanziari tra Stato e regioni.

In base all’art.119 Cost. le regioni e gli enti locali hanno autonomia finanziaria di entrata e di

spesa. Tuttavia questa autonomia incontra un limite, rappresentato dal fatto che deve essere

rispettato il principio di equilibro di bilancio. Il 2°comma ci dice che le regioni e gli enti locali

hanno anche autonomia tributaria, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza

pubblica e del sistema tributario. Inoltre partecipano al gettito dei tributi statali. Infine a favore

delle regioni e degli enti locali economicamente svantaggiati può essere istituito un fondo

perequativo. Pertanto le regioni e gli enti locali finanziano le funzioni che sono loro attribuite con

i tributi e le entrate proprie, le partecipazioni al gettito tributario statale e l’eventuale fondo

perequativo. Dal principio di autonomia finanziaria deriva che le regioni hanno un bilancio

autonomo rispetto a quello dello Stato e un proprio patrimonio. Però la finanza regionale deve

concorrere con la finanza statale al perseguimento della stabilità e degli obiettivi economici

derivanti dall’appartenenza all’Ue.

OR GANIZZAZIONE REGIONALE

La regione è dotata in particolare di tre organi di governo, ovvero:

il consiglio regionale, che esercita la funzione legislativa;

­ la giunta regionale, ovvero l’organo esecutivo, che esercita funzioni regolamentari, dispone

­ di poteri di impulso e iniziativa legislativa;

il presidente della giunta regionale, il quale rappresenta la regione, dirige le funzioni

­ amministrative, dirige la politica della giunta regionale, promulga le leggi ed emana i

regolamenti.

Accanto all’apparato, per così dire, politico esiste anche un apparato amministrativo che, al pari

dell’apparato statale, è sia centrale che periferico e di norma è strutturato per assessorati e

dipartimenti.

Tra gli enti pubblici dell’amministrazione regionale sono particolarmente importanti le Asl

(Aziende sanitarie locali), che hanno il compito di assicurare un livello si assistenza sanitaria

uniforme su tutto il territorio

regionale. Le Asl hanno natura di ente pubblico economico.

AMMINISTRAZIONE

COMUNALE

DEFINIZIONE DI COMUNE

Il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo

sviluppo. Si tratta di un ente autonomo, con proprio statuto, propri poteri e funzioni, secondo i

principi fissati dalla costituzione.

• Il comune può gestire anche servizi statali?

Si, il comune può gestire/gestisce anche servizi statali e lo fa attraverso il sindaco che è sia organo

di vertice del comune sia organo dello Stato quando opera in qualità di ufficiale di governo. In

pratica alcune funzioni di cui è titolare lo Stato sono esercitate dal sindaco in qualità di ufficiale

di governo, dunque organo dello Stato. Ad esempio, il sindaco, sulla base di un decreto ministeriale,

può adottare ordinanze contingibili e urgenti, al fine di prevenire o eliminare gravi pericoli che

minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

FUNZIONI DEL COMUNE

La regola è che al comune sono attribuite tutte le funzioni amministrative, salvo quelle che

richiedono l’esercizio unitario e che sono pertanto attribuite dalla legge allo Stato, alle regioni o gli

altri enti locali.

FUNZIONI FONDAMENTALI

Le funzioni fondamentali sono le funzioni conferite al comune dalla legge statale e che il comune

deve obbligatoriamente esercitare. In base al d.l. n. 95/2012 sono funzioni fondamentali del

comune:

l’organizzazione generale dell’amministrazione;

­ la gestione finanziaria e contabile;

­ l’organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale in ambito

­ comunale (ad esempio il servizio di trasporto pubblico comunale);

il catasto (eccetto i compiti spettanti allo Stato);

­ la pianificazione urbanistica ed edilizia del territorio;

­ l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani e la

­ riscossione dei relativi tributi;

l’edilizia scolastica;

­ l’organizzazione e la gestione dei servizi scolastici;

­ la polizia municipale e la polizia amministrativa locale;

­ la tenuta dei registri di stato civile e i servizi anagrafici.

­

Accanto alle funzioni fondamentali ci sono poi le funzioni delegate dalle regioni , le quali

sono appunto tenute a trasferire ai comuni le funzioni amministrative che non richiedono esercizio

unitario a livello regionale.

• I comuni hanno potest à regolamentare?

In base all’art.117, 6°comma Cost. i comuni hanno potestà regolamentare in ordine alla

disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

DISCIPLINA SPECIALE PER I PICCOLI COMUNI

In base al d.l. n. 95/2012 i comuni che hanno fino a 5000 abitanti devono

esercitare le funzioni fondamentali in for ma associata , attraverso unioni di comuni o

convenzioni. Tra i due strumenti è comunque privilegiato quello delle unioni di comuni, infatti è

previsto che i comuni interessati sono obbligati ad esercitare le funzioni mediante unioni di comuni

quando l’adesione alle convenzioni non ha determinato il conseguimento di significativi livelli di

efficienza ed efficacia nella gestione.

In caso di mancato rispetto della normativa relativa all’esercizio associato delle funzioni

fondamentali, il prefetto assegna al comune un periodo per adempiere e se l’inadempimento

persiste, si provvede con poteri sostitutivi.

Inoltre il d.l. n. 95/2012 consente anche ai comuni che hanno fino a 1000 abitanti di

esercitare tutte le funzioni loro spettanti attraverso unioni di comuni, dunque non più solo

attraverso convenzioni. In tal caso si parla di unioni speciali.

OR GANI DEL COMUNE

Gli organi di gover no dei comuni che hanno più di 1000 abitanti sono: il sindaco, il consiglio e

la giunta. Invece nei comuni che hanno fino a 1000 abitanti gli organi di governo sono solo il

sindaco e il consiglio.

SINDACO:

È l’organo di vertice, responsabile dell’amministrazione del comune

­ Rappresenta l’ente

­ Convoca e presiede la giunta

­ Presenta al consiglio il programma relativo all’azione amministrativa (dice in pratica cosa

­ intende fare e quali sono gli obiettivi)

Sovraintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti

­ Nomina e revoca i rappresentanti del comune presso enti, aziende e istituzione

­

CONSIGLIO COMUNALE:

È l’organo di indirizzo politico­amministrativo

­ È competente soltanto rispetto ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge, tra i quali

­ vi sono gli statuti, i regolamenti e gli strumenti urbanistici generali

GIUNTA:

È un organo a competenza residuale, nel senso che compie solo gli atti che non spettano al

­ sindaco o al consiglio

È formata dagli assessori, nominati dal sindaco e collabora con lui nell’amministrazione

­ del comune

Attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge nei confronti di questo attività

­ propositiva e di impulso.

Al di fuori degli organi di governo ci sono i dirigenti e il segretario comunale.

DIRIGENTI

I dirigenti devono attuare gli obiettivi fissati dagli organi di governo; in particolare devono

adottare i provvedimenti di attuazione degli obiettivi e tutti gli atti non ricompresi dalla legge o

dallo statuto tra le funzioni di indirizzo politico­amministrativo degli organi di governo o non

spettanti al segretario comunale. In pratica sono titolari della potestà gestionale. Inoltre devono

dirigere gli uffici e i servizi secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti. Ai

dirigenti spetta la gestione amministrativa e finanziaria e a tal fine godono di autonomi poteri di

spesa, controllo e organizzazione.

SEGRETARIO COMUNALE

Il segretario comunale è un organo posto alle dipendenze dello Stato e nominato dal ministro

dell’interno, d’intesa con il sindaco. Il sindaco comunque può revocare il segretario per violazione

dei doveri d’ufficio. Il segretario inoltre cessa automaticamente dall’incarico quando scade il

mandato del sindaco; il nuovo sindaco può riconfermarlo oppure nominarne uno nuovo. Il

segretario revocato o non confermato è messo in posizione di disponibilità e se entro 4 anni non

prende servizio in altra sede, viene collocato in mobilità.

Il segretario svolge funzioni di assistenza giuridico amministrativa nei confronti degli organi

dell’ente; inoltre partecipa con funzioni consultive alle riunioni della giunta e del consiglio e ne

cura la verbalizzazione.

SITU AZIONI GIURIDICHE

SOGGETTIVE

Situazione giur idica soggettiva = la posizione che un soggetto di diritto assume

nell’ambito di un rapporto giuridico, tale posizione può essere di vantaggio o svantaggio rispetto

ad un interesse. In particolare sono situazioni giuridiche soggettive: i poteri, i diritti soggettivi, gli

interessi legittimi, gli obblighi e i doveri.

Interesse = aspirazione ad un bene della vita.

PO TERE

Il potere è la possibilità astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti giuridici,

che si concretizza mediante atti giuridici. As esempio, sono poteri il potere di disporre di un bene e

il potere di agire in giudizio.

Per quanto riguarda più precisamente la p.a., questa spesso oltre al potere amministrativo ha anche

il potere normativo.

Potere amministrativo: è il potere che l’amministrazione può esercitare a prescindere dalla

volontà del privato. Quindi con l’esercizio del potere amministrativo il soggetto pubblico

modifica unilateralmente la sfera giuridica del privato, producendo una vicenda giuridica, che di

norma consiste nella costituzione, estinzione o modificazione di una situazione giuridica

soggettiva. Un tipico potere amministrativo è ad esempio il potere di espropriazione, che consiste

nella possibilità di estinguere la proprietà privata, a prescindere dal consenso dell’espropriato.

Attribuzione del potere amministrativo: il potere amministrativo è attribuito

all’amministrazione dalla legge, in seguito ad un giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico

rispetto all’interesse privato. Il potere deve essere tipico proprio perché incide nella sfera dei

privati. La legge deve individuare tutti gli elementi del potere, in particolare il titolare, l’oggetto,

le modalità di esercizio e l’interesse perseguito.

• Il potere amministrativo si pu ò trasfer ire? Si prescrive?

Il potere amministrativo, in quanto attributo della soggettività dell’amministrazione, non è

trasferibile e non è neppure soggetto a prescrizione. Infatti il potere trascende i singoli rapporti;

di conseguenza il mancato esercizio del potere rispetto al singolo rapporto determina la

decadenza dalla possibilità di esercitare il potere limitatamente a quel rapporto, ma non

impedisce che lo stesso potere possa essere esercitato in altri rapporti. Inoltre il potere non può

neppure essere oggetto di un atto di rinuncia.

DIRITTO SOGGETTIVO

Il diritto soggettivo è una situazione giuridica di vantaggio, tutelata in via assoluta; il che

significa che al titolare del diritto soggettivo è garantita la soddisfazione piena e diretta

dell’interesse (bene della vita) che ne forma oggetto. Di conseguenza l’interesse, cioè il bene della

vita oggetto del diritto soggettivo, è sottratto alla disponibilità di tutti gli altri soggetti: solo il

titolare del diritto soggettivo può disporne e la sua soddisfazione non dipende dall’esercizio del

potere altrui. Anzi, il diritto soggettivo è immune dal potere e la violazione del diritto soggettivo è

repressa di per sé.

Rapporto tra potere amministrativo e diritto soggettivo: potere e diritto soggettivo

sono situazioni incompatibili, nel senso che o esiste il potere, cioè si riconosce prevalente

l’interesse pubblico, oppure esiste il diritto, cioè si riconosce prevalente l’interesse privato. Il

rapporto tra potere e diritto soggettivo può essere spiegato alla luce del principio di

relatività delle situazioni giur idiche , per cui lo stesso rapporto di un soggetto con un

bene della vita può presentarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo a seconda che

prevalga l’interesse privato o l’interesse pubblico (la prevalenza dell’interesse pubblico comporta

l’esistenza del potere amministrativo e di conseguenza l’inesistenza del diritto soggettivo).

Nor me di relazione: sono le norme che, riconoscendo prevalente l’interesse pubblico,

attribuiscono un potere alla p.a. ma al tempo stesso ne segnano i limiti in vista della tutela della

posizione del privato; pertanto le norme di relazione sono caratterizzate dal fatto di risolvere

conflitti intersoggettivi di interessi (da un lato l’interesse pubblico e dall’altro l’interesse

privato). Tuttavia l’esercizio del potere non può eccedere dal perseguimento dell’interesse

pubblico, quindi l’interesse pubblico è al tempo stesso fonte di legittimazione e limite del potere

amministrativo; di conseguenza l’esercizio del potere al di fuori del limite costituisce violazione

del diritto soggettivo. La violazione di una norma di relazione limitatrice del potere costituisce

dunque lesione di un diritto soggettivo e dato che il giudice che tutela i diritti soggettivi è il

giudice ordinario, la violazione in questione va sindacata dal giudice ordinario tramite l’istituto

della disapplicazione.

INTERESSE LEGITTIMO

L’interesse legittimo è una situazione giuridica di vantaggio tutelata in via indiretta, il che

significa che al titolare dell’interesse legittimo non è garantita la soddisfazione piena e diretta del

bene che ne forma oggetto e la violazione dell’interesse legittimo non è repressa di per sé ma solo in

quanto comporti anche una violazione dell’interesse pubblico.

L’interesse legittimo può formarsi in due modi e cioè dal basso verso l’alto oppure dall’alto verso il

basso. Nel primo caso si parla anche di diritto in attesa di espansione, mentre nel secondo caso si

parla di diritto affievolito, tuttavia queste espressioni non individuano ulteriore situazioni

giuridiche, ma si tratta semplicemente di diverse definizioni della medesima situazione, ovvero di

interesse legittimo. Infatti tra diritto soggettivo e interesse legittimo non esistono situazioni

giuridiche intermedie.

Interesse legittimo che si crea dal basso verso l’alto (o dir itto in attesa di

espansione) Consiste in un’aspettativa del privato, che ha bisogno di un provvedimento

amministrativo per concretizzarsi. Ad esempio il privato che partecipa ad un concorso pubblico

aspira a vincere ed essere assunto come dipendente pubblico. se il bene della vita al quale il privato

aspira non si concretizza, l’aspettativa di trasforma nell’interesse al controllo della legittimità

dell’azione amministrativa. In pratica la violazione dell’interesse legittimo, cioè il mancato

concretizzarsi dell’aspettativa del privato, è repressa soltanto se determinata dal comportamento

illegittimo della p.a.; infatti il privato pretende che l’attività della p.a. sia svolta secundum legem

e tale aspettativa è giuridicamente protetta. Di conseguenza il potere amministrativo, dal quale

dipende la realizzazione o meno dell’aspettativa del privato, deve essere esercitato secondo le

modalità previste dalla legge e sempre in vista dell’interesse pubblico, altrimenti l’esercizio diventa

illegittimo.

Interesse legittimo che si crea dall’alto verso il basso (o diritto aff ievolito)

Quando si riconosce la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse del privato viene ad

esistenza il potere della p.a. e si estingue il diritto soggettivo del privato. Più precisamente il

rapporto tra il privato e il bene della vita continua ad esistere, tuttavia non si configura più come

diritto soggettivo, bensì come interesse legittimo. Infatti in base al principio di relativit à

delle situazioni giur idiche , lo stesso rapporto di un soggetto con un bene della vita può

presentarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo a seconda che prevalga l’interesse

privato o l’interesse pubblico (la prevalenza dell’interesse pubblico comporta l’esistenza del potere

amministrativo e di conseguenza l’inesistenza del diritto soggettivo). Ad esempio, il diritto di

proprietà si configura come diritto soggettivo finché non viene in gioco un interesse pubblico

prevalente che legittima il potere di espropriazione della p.a.; in questo caso il rapporto tra il

privato e il bene diventa intereresse legittimo a che l’attività della p.a. si svolta secondo la legge, o

detto diversamente si degrada/affievolisce.

• Esistono dei diritti non degradabili?

Secondo parte della giurisprudenza esistono diritti non degradabili, cioè diritti inestinguibili che

non possono lasciare quindi spazio al potere amministrativo. In particolare sono tali i diritti in

materia di ambiente e salute. Tuttavia questa concezione non convince perché, da un lato, la

Costituzione non prevede diritti non degradabili e sottratti ad ogni potere e, dall’altro lato,

nessuna norma vieta di conferire all’amministrazione poteri in materia di ambiente e salute.

• Che poteri ha il titolare dell’interesse legittimo?

Il titolare dell’interesse legittimo ha il potere di reazione, consistente nella possibilità di proporre

ricorso amministrativo o ricorso giurisdizionale al fine di ottenere l’annullamento dell’atto

amministrativo. Inoltre ha il potere di partecipare al processo amministrativo e infine il potere di

accedere ai documenti della p.a.

• Interessi dif fusi e interessi collettivi.

Gli interessi diffusi e gli interessi collettivi vanno tenuti distinti dall’interesse legittimo, perché

l’interesse legittimo è un interesse personale, qualificato da una norma giuridica, cioè preso in

considerazione da una norma che lo protegge, e di conseguenza differenziato rispetto alla pluralità

degli interessi che fanno capo ai consociati.

Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralità di soggetti, pertanto sono impersonali, e hanno

ad oggetto beni non suscettibili di fruizione differenziata (o personale).

Gli interessi collettivi appartengono ad un gruppo organizzato, pertanto rispetto agli interessi

diffusi si avvicinano di più all’interesse legittimo, in quanto il gruppo organizzato potrebbe essere

inteso atomisticamente come il privato titolare dell’interesse legittimo. Di conseguenza potrebbe

ammettersi una loro tutela davanti al giudice amministrativo e il legislatore ha legittimato alcune

associazioni (ad esempio le associazioni dei consumatori iscritte in un apposito elenco) ad agire per

la tutela degli interessi collettivi.

• Si può rinunciare all’interesse legittimo?

L’interesse legittimo è irrinunciabile in quanto ha ad oggetto l’aspettativa che l’esercizio del potere

amministrativo sia legittimo. In pratica, dato che il potere è indisponibile, anche la sua pretesa

legittimità lo è. Comunque dalla irrinunciabilità dell’interesse legittimo va tenuta distinta la

possibilità di rinunciare all’azione processuale per far valere la violazione dell’interesse legittimo.

SCHEMA NORMA – FATTO – EFFETTO

Secondo lo schema norma – fatto – effetto le vicende giuridiche sono prodotte dal fatto

disciplinato dalla norma giuridica. In pratica la norma disciplina il fatto e vi collega la

produzione di effetti. Il fatto è il presupposto dell’effetto, ma la causa è appunto la norma che lo

collega al fatto.

Nello schema norma ­ fatto – effetto l’amministrazione è priva di potere e per converso il privato

è titolare di un diritto soggettivo, infatti l’interesse del privato viene soddisfatto direttamente

dalla legge senza che sia necessario l’intervento amministrativo.

SCHEMA NORMA – PO TERE – EFFETTO

Secondo lo schema norma – potere – effetto le vicende giuridiche sono prodotte dall’esercizio di un

potere, attribuito al soggetto dalla legge. Quindi qui la causa dell’effetto non è la legge, bensì la

scelta del soggetto di esercitare il potere di cui è titolare, ponendo ad esempio in essere un atto

mediante il quale si produce appunto la vicenda giuridica.

Nello schema norma – potere – effetto la p.a. è titolare di un potere, più precisamente del

potere di emanare determinati provvedimenti amministrativi. Pertanto gli effetti sulla sfera

giuridica altrui sono prodotti dall’amministrazione attraverso provvedimenti che sono

espressione e concretizzazione del potere attribuito in via generale ed astratta alla p.a. stessa

dalla legge. L’effetto derivante dall’esercizio del potere amministrativo può essere, ad es., la

costituzione di diritti od obblighi, la modificazione o l’estinzione di situazioni giuridiche.

Nello schema norma – potere – effetto il privato destinatario del provvedimento amministrativo

è titolare di un interesse legittimo, infatti in tal caso la realizzazione dell’aspettativa del

privato dipende dall’esercizio del potere amministrativo. E la violazione delle norme di azione

costituisce lesione dell’interesse legittimo, come tale sindacabile (annullabile) dal giudice

amministrativo.

• L’amministrazione è libera nell’esercizio del potere?

In linea di principio il procedimento amministrativo è disciplinato dalla legge con le c.d. norme

di azione; di conseguenza l’amministrazione deve esercitare il potere secondo le modalità

stabilite dalla legge e il provvedimento finale, in cui l’esercizio del potere si concreta, deve essere

preceduto dagli atti e dalle operazioni previste dalla legge e che costituiscono il procedimento

amministrativo. Si può dire che il potere si esercita attraverso un procedimento disciplinato dalla

legge e il risultato dell’esercizio è il provvedimento finale produttivo dell’effetto giuridico.

Tuttavia vi sono dei casi in cui l’azione dell’amministrazione è discrezionale e si

parla a riguardo di discrezionalit à pura: in pratica l’amministrazione è libera di scegliere

le modalità di esercizio del potere (ad esempio il contenuto accidentale del provvedimento o il se e

quando emetterlo). Questo tipo di discrezionalità va distinta dalla discrezionalità tecnica che

si ha allorché spetta all’amministrazione valutare se sussiste in concreto il fatto descritto in

astratto dalla legge come presupposto per l’esercizio del potere (ad esempio se sussiste una

situazione di pericolo). Quindi la discrezionalità tecnica si esplica in una valutazione di carattere

scientifico.

• Come deve essere effettuata la scelta discrezionale pura?

Quando la legge lascia la p.a. libera di scegliere le modalità di esercizio del potere sussistono

comunque dei limiti, nel senso che la scelta discrezionale deve comunque essere effettuata alla

stregua dell’interesse pubblico e in modo tale da arrecare il minor pregiudizio possibile agli interessi

privati. In pratica la scelta discrezionale deve risultare logica e coerente tenendo conto

dell’interesse pubblico perseguito e degli interessi privati coinvolti. Pertanto si può dire che quando

l’azione dell’amministrazione è discrezionale, l’amministrazione è chiamata ad effettuare una

ponderazione e deve rispettare il principio di logicità­congruità. Inoltre la scelta discrezionale deve

sempre tener conto della variabile ambientale: il fine ultimo dell’azione amministrativa deve essere

la miglior attuazione possibile del principio dello sviluppo sostenibile , per cui nella

ponderazione degli interessi deve essere data priorità all’ambiente, al patrimonio culturale e alla

salute dei cittadini.

PO TERI AMMINISTRATIVI

NEI CONFRONTI DEI

PRIVATI

I POTERI AMMINISTRATIVI che producono effetti nei confronti di situazioni particolari e

concrete sono previsti dalla legge e a ciascun potere la legge ricollega un provvedimento

amministrativo , cioè un atto puntuale e concreto, produttivo di un effetto

giuridico nella sfera del privato . In pratica il potere si esercita attraverso un procedimento

e il provvedimento amministrativo ne rappresenta l’esito, la concretizzazione.

• Quali sono i principali poteri amministrativi?

I principali poteri amministrativi sono: il potere autorizzatorio, il potere concessorio, il potere

ablatorio, il potere sanzionatorio, il potere di ordinanza, il potere di

pianificazione/programmazione, il potere di imporre vincoli, il potere di controllo.

PO TERE AUTORIZZATORIO

Effetto: il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di

un preesistente diritto o potere di cui è titolare un privato. Quindi con l’esercizio del potere

autorizzatorio la p.a. esprime il proprio consenso all’attività del privato.

Preesistenza del diritto/potere del privato: il potere autorizzatorio presuppone che il

privato sia già titolare in astratto di un diritto o di un potere, ma non possa esercitarlo per via dei

limiti posti in via generale e astratta dalla legge; l’autorizzazione serve appunto per rimuovere in

concreto tali limiti.

[ N.B.: l’autorizzazione non costituisce una deroga ai limiti posti dalla legge all’esercizio del

diritto o del potere. Infatti sono tali limiti la vera deroga, l’autorizzazione diciamo che si limita a

ripristinare la regola per cui il soggetto deve poter esercitare i diritti e i poteri che gli sono

attribuiti dall’ordinamento. ]

Autorizzazione: il provvedimento amministrativo in cui l’esercizio del potere si esplica è

l’autorizzazione e l’effetto dell’autorizzazione è appunto quello di consentire ad un privato di

esercitare un diritto o un potere, del quale è già titolare. L’autorizzazione non costituisce o

trasferisce un diritto: il privato è già titolare del diritto/potere e l’autorizzazione ne libera

semplicemente l’esercizio.

Comunque l’autorizzazione in genere non si limita a consentire l’esercizio di un diritto o di un

potere, bensì tende ad indirizzare l’azione del privato in vista del conseguimento di un interesse

pubblico. Spesso l’autorizzazione instaura una relazione tra soggetto pubblico e privato,

caratterizzata da poteri di controllo in capo al primo, finalizzati appunto a verificare il rispetto

delle condizioni e dei limiti posti con l’autorizzazione all’esercizio dell’attività privata consentita.

Non esiste la garanzia del r isultato: non è un carattere dell’autorizzazione la garanzia

del risultato, il che significa che il privato non ha il dovere di garantire l’esercizio dell’attività cui

è stato autorizzato, di conseguenza questo può cessare l’attività intrapresa senza doverne rendere

conto all’amministrazione e senza che questa debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato

finale.

PROVVEDIMENTI SIMILI ALL’AUTORIZZAZIONE

Si tratta di provvedimenti amministrativi simili all’autorizzazione, sicché vengono ricondotti da

dottrina e giurisprudenza nell’ambito del potere autorizzatorio. Questi provvedimenti vengono

definiti nel loro complesso ATTI DI CONSENSO.

• Abilitazione. Si tratta di un atto il cui rilascio è subordinato all’accertamento

dell’idoneità tecnico­professionale del soggetto (ad es. l’iscrizione ad un albo). Se il soggetto

risulta idoneo, cioè soddisfa i requisiti richiesti dalla legge, viene abilitato a svolgere una

determinata attività. In questo caso l’effetto, è determinato più che dal potere

dell’amministrazione, dalla legge.

• Nullaosta. Si tratta di un atto endoprocedimentale necessario per la prosecuzione del

procedimento amministrativo e l’emanazione del provvedimento finale. Il nullaosta

praticamente è emanato da un’amministrazione diversa da quella procedente, se il

provvedimento finale è compatibile con l’interesse pubblico da essa curato. Pertanto il

nullaosta attiene ai rapporti tra diverse amministrazioni. Il rifiuto del nullaosta impedisce

la conclusione del procedimento.

• Approvazione. Si tratta di un provvedimento permissivo a fronte del quale diventa

efficace un atto precedentemente emanato. A volte nei procedimenti di controllo si utilizza

l’approvazione condizionata, che in realtà è un annullamento con l’indicazione delle

correzioni da apportare all’atto per ottenerne l’approvazione; di conseguenza se

l’amministrazione che ha posto in essere l’atto si adegua, l’approvazione condizionata si

traduce in un atto di controllo positivo a posteriori.

• Licenza. La legge ha praticamente sostituito la licenza con l’autorizzazione in senso

stresso. I due termini sono pertanto equivalenti ed identificano il provvedimento con il

quale l’amministrazione permette al privato di svolgere un’attività, previa valutazione

della sua compatibilità con l’interesse pubblico.

• La dispensa rientra nell’ambito del potere autor izzatorio?

La dispensa non rientra nell’ambito del potere autorizzatorio. In pratica la dispensa è il

provvedimento con il quale l’amministrazione, nei casi previsti dalla legge, consente al privato di

derogare un divieto o un obbligo. Un esempio è rappresentato dalla dispensa dal servizio militare.

A differenza di ciò che accade nell’autorizzazione, il privato destinatario della dispensa non è

titolare di un diritto o di un potere, bensì di una situazione giuridica di svantaggio costituita

appunto da un obbligo o da un divieto.

• Come può essere l’autorizzazione?

L’autorizzazione può essere espressa oppure può essere rilasciata attraverso:

la segnalazione di inizio attività

­ il meccanismo del silenzio assenso

­

La legge comunque prevede delle ipotesi in cui l’autorizzazione deve necessariamente essere

espressa; in particolare l’autorizzazione deve essere espressa quando in gioco ci sono interessi

critici.

AUTORIZZAZIONE E LIBERALIZZAZIONE

[ N.B.: liberalizzare ha tre significati:

rimettere completamente al mercato la cura di un settore economico, sul presupposto che

1) non occorre alcun intervento dello Stato;

intervenire per ridurre limiti e vincoli giuridici all’esercizio di determinate attività

2) economiche;

aprire nuovi mercati alla concorrenza attraverso interventi amministrativi. ]

3)

Al fine di liberalizzare, cioè ridurre limiti e vincoli giuridici all’esercizio di determinate attività

economiche, è intervenuto il d.lgs. n. 59/2010 (attuativo di una direttiva comunitaria). Il

decreto riguarda qualsiasi attività economica diretta alla produzione o scambio di beni o servizi,

anche di carattere intellettuale. Tuttavia non si applica ai soggetti privati che operano in luogo o

sotto il controllo di un soggetto pubblico, ai servizi di trasporto, ai servizi finanziari e ai notai.

Il decreto praticamente stabilisce che, salve le disposizioni relative ad ordini, collegi e albi

professionali, le autorizzazioni relative alle attività commerciali possono essere istituite o

mantenute soltanto se giustificate da motivi imperativi di interesse generale. In particolare sono

motivi imperativi di interesse generale: l’ordine pubblico, la sicurezza e l’incolumità pubbliche, la

lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, la sanità pubblica, la tutela dei lavoratori e dei

consumatori.

Pertanto l’autorizzazione si configura come regime eccezionale rispetto alla libertà di

iniziativa economica.

Il d.l. n. 138/2011 afferma che i comuni, le province e le regioni devono adeguarsi al principio

per cui l’iniziativa e l’attività economica privata è libera ed è permesso tutto ciò che non è vietato

dalla legge.

Il d.l. 201/2011 riduce il campo di applicazione della preventiva autorizzazione espressa, a

vantaggio della segnalazione di inizio attività e dell’autocertificazione. In particolare afferma che ove

è richiesta la presenza di alcuni requisiti per l’esercizio di un’attività economica, tali requisiti devono

poter essere comunicati alla p.a. tramite autocertificazione e l’attività può subito iniziare, salvo il

successivo controllo amministrativo.

Infine, il d.l. n. 1/2012 autorizza il governo ad abrogare tramite regolamenti di delegificazione

molte norme limitative dell’iniziativa e dell’attività economica privata, tra le quali quelle che

prevedono la necessita di autorizzazioni. In pratica con questo decreto viene ulteriormente

ristretto l’ambito delle attività private che devono essere preventivamente autorizzate dalla p.a.

PO TERE CON CESSORIO

Effetti: il potere concessorio ha l’effetto di attribuire al privato un diritto o uno status. Quindi

con il potere concessorio l’amministrazione accresce la sfera giuridica del privato proprio perché gli

attribuisce un diritto del quale egli prima non era titolare, ponendolo di conseguenza in un

posizione di privilegio rispetto agli altri. Il concessionario comunque è scelto discrezionalmente

dalla p.a., nel senso che per rilasciare una concessione non occorre passare attraverso una pubblica

gara.

Concessione: il provvedimento amministrativo in cui l’esercizio del potere si esplica è la

concessione. In particolare sono oggetto di concessione il godimento di beni pubblico e l’erogazione

di servizi pubblici. La concessione può essere rilasciata anche attraverso il meccanismo del silenzio

assenso, salvo che non sia escluso dalla legge. Ad esempio le concessioni il cui valore economico

supera i 1000 euro devono essere pubblicate, altrimenti non diventano efficaci, quindi in tal caso il

meccanismo del silenzio assenso è evidentemente precluso.

Concessione traslativa: la concessione è traslativa quando il diritto che viene attribuito al

privato preesiste in capo all’amministrazione, sicché esso è trasferito al privato. Trasferendo un

proprio diritto al privato, l’amministrazione lo pone in una posizione di privilegio rispetto agli

altri soggetti. Inoltre con la concessione traslativa il privato concessionario si sostituisce

all’amministrazione dell’esercizio del diritto e se ne assume il rischio. Ad esempio, sono traslative

la concessione di beni e la concessione di servizi pubblici.

Concessione costitutiva: la concessione è costitutiva quando il diritto che viene attribuito al

privato è nuovo, cioè non si tratta di un diritto del quale era già titolare l’amministrazione. Ad

esempio è costitutiva la concessione di cittadinanza.

CON CESSIONE DI BENI

Con la concessione di beni la p.a. trasferisce al privato il diritto di godere di un bene pubblico. E

secondo la dottrina il privato può disporre del diritto di godimento, trasferendolo quindi ad altri, a

meno che la legge o l’atto di concessione non dispongano altrimenti.

Spesso nella concessione di beni, accanto al provvedimento espressione del potere, cioè la

concessione, vi è un accordo tra p.a. e privato: concessione e accordo sono strettamente legati e

insieme danno luogo alla figura della concessione­contratto. In pratica l’amministrazione non solo

trasferisce il diritto al privato, ma concorda con lui le modalità di esercizio del diritto. Poi, nel

momento in cui la concessione viene meno, cade anche il rapporto contrattuale.

CON CESSIONE DI SERVIZI

Con la concessione di servizi la p.a. trasferisce al privato il diritto di erogare un servizio pubblico.

Tuttavia non possono essere oggetto di concessione i servizi pubblici locali a rilevanza economica.

Anche nella concessione di servizi accanto al provvedimento amministrativo vi è spesso un accordo

tra amministrazione e privato, con il quale vengono concordate le modalità di esercizio del

servizio.

Inoltre la concessione di servizi comporta la garanzia del risultato, per cui il privato deve

garantire il servizio pubblico.

CON CESSIONE DI OPERE PUBBLICHE

La concessione di opere pubbliche è stata equiparata all’appalto, tant’è che è definita dalla legge

come contratto. La ratio dell’equiparazione sta nel fatto che si vuole evitare che l’amministrazione

possa affidare la realizzazione di un’opera pubblico ad un privato scelto discrezionalmente.

SOVVENZIONI

Le sovvenzioni sono provvedimenti concessori, caratterizzati dal fatto che attribuiscono al

privato un vantaggio economico. In senso stretto sono sovvenzioni le somme di denaro (o gli

sgravi) attribuite al privato per lo svolgimento dell’attività di impresa; ma in senso lato sono

sovvenzioni anche i contributi, cioè le somme di denaro attribuite al privato per attività culturali

o sportive, e i sussidi, cioè le somme di denaro attribuite al privato che si trova in difficoltà

economica.

L’amministrazione deve erogare le sovvenzioni sulla base di criteri predeterminati, perciò

l’attribuzione delle sovvenzioni non può essere del tutto discrezionale; inoltre rispetto alle

sovvenzioni non vale il meccanismo del silenzio assenso, infatti le sovvenzioni devono essere

disposte con un provvedimento dal quale deve risultare il rispetto dei criteri predeterminati.

PO TERE ABLATORIO

Effetti: il potere ablatorio ha l’effetto di sottrarre al privato un diritto o imporgli un obbligo.

Pertanto il potere ablatorio ha un effetto negativo sulla sfera giuridica del privato.

Il potere ablatorio si dice reale quando priva il privato di un diritto reale o di una sua facoltà;

mentre si dice personale quando obbliga il privato a fare o non fare qualcosa.

ESPROPRIAZIONE

L’espropriazione è un provvedimento ablatorio, con il quale l’amministrazione estingue il diritto di

proprietà del privato su un immobile e lo attribuisce ad un altro soggetto, non necessariamente un

soggetto pubblico. In base all’art.42 Cost. l’espropriazione può essere disposta soltanto al fine

di realizzare un’opera pubblica o per motivi di interesse generale, dietro versamento di un

indennizzo. L’indennizzo non può essere una cifra meramente simbolica, ma deve corrispondere al

valore venale del bene espropriato.

L’esercizio del potere di esproprio si articola in due fasi: dichiarazione di pubblica utilità e

successiva emanazione del provvedimento di esproprio.

OCCUPAZIONE TEMPORANEA

L’occupazione temporanea è un provvedimento ablatorio con cui l’amministrazione occupa un bene

appartenente ad un privato, in genere un fondo, al fine di realizzare un’opera pubblica

indefettibile e urgente.

Il procedimento in tal caso è più snello di quello che porta all’espropriazione, in quanto vi è solo la

dichiarazione di pubblica utilità. Inoltre l’occupazione si differenzia dall’espropriazione non solo

per via del fatto che ha come presupposto l’urgenza, ma soprattutto perché una volta realizzata

l’opera pubblica il bene occupato deve essere restituito al proprietario; quindi il fondo resta di

proprietà privata.

REQUISIZIONE

La requisizione è un provvedimento ablatorio con cui l’amministrazione utilizza un bene privato

per soddisfare un interesse pubblico. Ci sono due forme di requisizione:

requisizione in propriet à. Essa è praticamente l’espropriazione di cose mobili ed è

­ disposta generalmente per esigenze militari;

requisizione in uso . Priva il privato del godimento di un bene, mobile o immobile, che

­ rimane comunque di sua proprietà. La requisizione d’uso può essere disposta solo quando è

urgente soddisfare un’esigenza della collettività, insuscettibile di essere soddisfatta

altrimenti. Il privato deve essere indennizzato e comunque la requisizione deve cessare

quando viene meno la situazione di urgenza che l’ha giustificata. Proprio i caratteri

dell’urgenza e della temporaneità differenziano la requisizione d’uso dall’espropriazione;

inoltre la requisizione d’uso di differenzia dalle ordinanze di necessità ed urgenza per via

dell’indennizzo.

CONFISCA E SEQUESTRO

La confisca è un provvedimento ablatorio avente natura sanzionatoria.

Il sequestro è un provvedimento ablatorio avente natura cautelare.

ORDINI

Gli ordini sono provvedimenti ablatori personali; essi infatti non incidono su un diritto reale del

privato, bensì incidono sulla sua libertà di azione in quanto gli impongono di dare, di fare o non

fare qualcosa.

In particolare quando l’ordine ha ad oggetto una prestazione di dare, l’amministrazione diventa

proprietaria della cosa soltanto in seguito all’adempimento dell’obbligo (quindi non subito,

inseguito all’emanazione del provvedimento ablatorio).

PO TERE SANZIONATORIO

Il potere sanzionatorio consiste nell’irrogare una sanzione amministrativa a fronte della

commissione di un illecito amministrativo.

L’esercizio del potere sanzionatorio inizia con l’accertamento e la contestazione dell’illecito e si

conclude con l’irrogazione della sanzione, che è appunto il provvedimento amministrativo in cui si

concreta il potere sanzionatorio. Come tutti i provvedimenti amministrativi, anche le sanzioni

sono soggette al principio di tipicità. Inoltre la loro efficacia è subordinata alla pubblicazione.

CARATTERISTICHE DELLA SANZIONE AMMINISTRATIVA

La sanzione amministrativa rientra nella più generale categoria delle sanzioni. Le sanzioni in

generale hanno carattere afflittivo, costituiscono la conseguenza di un comportamento

antigiuridico e investono direttamente l’autore della trasgressione. Di conseguenza non sono

sanzioni: le misure aventi carattere preventivo e cautelare, la reintegrazione dello stato

antecedente alla trasgressione, la dichiarazione di nullità o la rimozione di un atto.

La sanzione amministrativa:

è una misura afflittiva, non penale e non civile;

­ può incidere solo su beni non soggetti ad una riserva di giurisdizione, quindi non può

­ limitare la libertà personale;

è irrogata nell’esercizio di una potestà amministrativa, come conseguenza di un illecito

­ amministrativo.

• Illecito amministrativo.

L’illecito amministrativo consiste nella violazione, dolosa o colposa, di una norma o di un

provvedimento amministrativo, alla quale la legge ricollega l’irrogazione di una sanzione

amministrativa. Pertanto la materia degli illeciti amministrativi e delle relative sanzioni è

riservata alla legge: spetta soltanto alla legge prevedere quali comportamenti integrano un illecito

amministrativo.

CLASSIFIC AZIONE DELLE SANZIONI AMMINISTRATIVE

Sanzioni ripristinator ie: colpiscono una cosa o un atto e sono finalizzate a

reintegrare l’interesse pubblico leso. Non sono vere e proprie sanzioni.

Sanzioni afflittive: sono le vere e proprie sanzioni amministrative; esse sono colpiscono

l’autore dell’illecito, al fine di punirlo. Si distinguono a loro volta in sanzioni pecuniarie e

sanzioni interdittive.

Sanzioni disciplinar i: costituiscono una categoria a parte, oggetto di una specifica

regolamentazione. Sono caratterizzate dal fatto di essere conseguenti alla violazione di una

prescrizione relativa ad uno status.

PO TERE DI ORDINANZA

Il potere di ordinanza può essere esercitato nelle situazioni di necessità ed urgenza e si concreta

nell’emanazione di un’ordinanza di necessità ed urgenza. La caratteristica di questi provvedimenti

sta nel fatto che il loro contenuto non è predeterminato dalla legge e neppure le situazioni in cui il

potere di ordinanza è esercitabile sono tipizzate. Questa frizione con il principio di tipicità si

supera considerando che la ratio del potere di ordinanza è proprio quella di far fronte a situazioni

eccezionali ed imprevedibili che non possono dunque essere affrontate con i normali poteri

tipizzati. Comunque l’esercizio del potere di ordinanza incontra dei limiti, che sono stati

individuati dalla corte costituzionale: devono essere rispettate le riserve di legge, i provvedimenti

devono essere motivati e pubblicati, inoltre la loro efficacia è limitata nel tempo (cioè finché dura

la situazione che li giustifica).

Tra le ordinanze di necessità ed urgenza vi sono anche le ordinanze contingibili e urgenti emanate

dal sindaco e le ordinanze contingibili e urgenti. Queste ordinanze vanno distinte dai

provvedimenti di urgenza, quale ad esempio la requisizione d’uso; infatti i provvedimenti di

urgenza sono atti tipici, il cui contenuto è predeterminato dalla legge.

PO TERE DI PROGRAMMAZIONE

La programmazione consiste nell’individuare misure coordinate per intervenire in un dato settore,

previa valutazione della situazione della sua globalità. Nell’ambito dell’attività di

programmazione si colloca il piano, che in genere ha natura normativa. Il piano praticamente

serve per ordinare nel tempo e nello spazio lo svolgimento delle attività amministrative e di norma

riguarda l’uso del territorio.

Spesso con il piano sono posti vincoli amministrativi che riducono le facoltà di proprietari di

immobili aventi un particolare valore storico/artistico.

ATTI DICHIRATIVI

Il potere si esercita attraverso un procedimento nel quale vengono posti in essere atti strumentali

rispetto al provvedimento finale nel quale il potere si concreta. Questi atti, che insieme a fatti ed

altre attività, costituiscono il procedimento amministrativo, pur essendo puntuali e concreti, non

sono provvedimenti; si tratta in pratica di atti dichiarativi , ovvero atti che a differenza dei

provvedimenti non modificano situazioni giuridiche preesistenti. In particolare sono atti

dichiarativi:

­ gli atti di accertamento , i quali accertano un fatto semplice, cioè si limitano a constatare il

fatto all’interno del procedimento;

­ le valutazioni tecniche , le quali accertano un fato complesso;

­ gli atti di certazione , i quali attribuiscono certezza legale ad un fatto, impendendo a tutti di

assumere che quel fatto sia diverso da come qualificato nell’atto, pertanto valgono erga omnes. Tali

atti sono tipici e hanno lo scopo di produrre certezza. Inoltre le conoscenze acquisite dalla p.a. e

inserite negli atti di certazione sono conservate in pubblici registri;

­ i certif icati , ovvero documenti tipici, rilasciati dalla p.a. e aventi la funzione di far conoscere a

terzi fatti e stati accertati e contenuti in pubblici registri. Di norma il certificato ha la forma

dell’atto pubblico, quindi fa piena prova fino a querela di falso. Comunque i certificati sono validi

e utilizzabili solo nei rapporti tra privati; infatti nei rapporti con la p.a. i certificati sono

sostituiti dalle dichiarazioni sostitutive.

• Che cos’è la dichiarazione sostitutiva?

La dichiarazione sostitutiva è un atto del privato, che sostituisce il certificato nei rapporti con la

p.a., ma produce il medesimo effetto, ovvero fa ritenere vero quanto descritto fino a prova

contraria. Vi sono due tipi di dichiarazione sostitutiva:

­ la dichiarazione sostitutiva di certificazione, la quale sostituisce il certificato, ad esempio il

certificato di nascita;

­ la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, con la quale il privato prova nel proprio

interesse e a titolo definito i fatti e gli stati non

compresi nei pubblici registri.

La dichiarazione sostitutiva non deve essere autenticata.

ATTI AMMINISTRATIVI

GENERALI

GLI ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI:

Non sono atti puntuali e concreti, come gli atti dichiarativi o i provvedimenti, bensì sono

• atti in grado di produrre effetti nei confronti della generalità dei soggetti titolari di un tipo

di rapporto giuridico. Ad esempio, sono atti amministrativi generali i bandi di concorso.

Costituiscono esercizio di un potere amministrativo, attribuito all’amministrazione dalla

• legge.

Pur essendo destinati a produrre effetti nei confronti della generalità dei soggetti, non sono

• astratti come la legge e gli atti normativi, infatti il loro effetto si produce senza che sia

necessario emanare un ulteriore atto o provvedimento.

Non si applica la disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso.

• Non hanno bisogno di motivazione.

• Sono derogabili dall’amministrazione; nel senso che l’amministrazione può derogare un atto

• amministrativo generale attraverso un atto amministrativo puntuale e concreto, perché

comunque la deroga è sempre esercizio del medesimo potere amministrativo.

Proprio la derogabilità da parte di un atto amministrativo differenzia gli atti

• amministrativi generali dagli atti amministrativi normativi, come ad esempio i regolamenti.

Infatti questi ultimi pur provenendo dalla p.a. sono espressione di un potere diverso da

quello amministrativo, ovvero il potere normativo, che non ammette deroghe. Di

conseguenza l’atto amministrativo che deroga un atto normativo è illegittimo.

PO TERE NORMATIVO

DELLA P.A.

La p.a. è titolare di:

poteri amministrativi , i quali si esplicano nell’emanazione di provvedimenti puntuali e

­ concreti che incidono direttamente nella sfera giuridica del privato o nell’emanazione di

atti amministrativi,

potere nor mativo, che si esplica nella produzione di norme generali e astratte.

­

CARATTERISTICHE DEL PO TERE

NORMATIVO

In pratica con l’esercizio del potere normativo l’amministrazione produce norme generali e astratte

che essa stessa dovrà applicare nell’esercizio dei poteri amministrativi. Pertanto gli atti normativi

non costituiscono esercizio di attività amministrativa, bensì ne disciplinano lo svolgimento.

I tipici atti amministrativi normativi sono i regolamenti.

T itolari del potere amministrativo normativo sono gli organi di governo dell’amministrazione

statale, regionale e locale.

Il potere normativo della p.a. è soggetto al principio di legalità, per cui l’amministrazione può

esercitare il potere normativo solo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge. La legge in pratica

disciplina l’iter procedimentale che l’amministrazione deve seguire nella produzione dei

regolamenti.

REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI

I regolamenti amministrativi sono fonte di nor me generali e astratte ; proprio l’astrattezza

differenzia gli atti normativi dagli atti amministrativi generali; l’astrattezza comporta che occorre

l’emanazione di un atto o provvedimento amministrativo affinché si producano effetti nella sfera

giuridica dei privati. Tuttavia a volte i regolamenti degli enti locali hanno carattere precettivo,

cioè incidono direttamente sulla sfera giuridica dei privati.

A livello statale, i regolamenti amministrativi si distinguono in regolamenti governativi,

regolamenti ministeriali e regolamenti degli altri enti pubblici (in particolare alcune autorità

indipendenti hanno potestà regolamentare, però i loro regolamenti hanno natura normativa solo

quando producono effetti nell’ordinamento generale, cioè sono esterni; invece i regolamenti che

producono effetti solo all’interno dell’ente non hanno natura normativa). A livello regionale ci

sono i regolamenti regionali. In pratica lo Stato può esercitare la potestà regolamentare solo nelle

materie che appartengono alla sua legislazione esclusiva (salvo delega delle regioni) e, per converso,

la regione può esercitarla in ogni altra materia. A livello locale ci sono i regolamenti e gli

statuti degli enti.

REGOLAMENTI GOVERNATIVI

I regolamenti governativi sono disciplinati dalla legge n. 400/1988.

In generale essi sono deliberati dal Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato, ed

emanati con decreto del Presidente della Repubblica. Inoltre sono sottoposti al visto della Corte dei

conti e pubblicati nella Gazzetta ufficiale.

Ci sono 5 tipi di regolamenti governativi:

Regolamenti esecutivi. Pongono norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto

• legge da eseguire. In pratica specificano la legge.

Regolamenti integrativi. Sviluppano principi posti dalla legge, integrando con nuovi

• elementi la disciplina legislativa.

Regolamenti indipendenti. Disciplinano le materie che non sono ancora disciplinate

• dalla legge, purché non si tratti di materie riservate dalla costituzione alla legge.

Regolamenti di organizzazione. Disciplinano l’organizzazione delle

• amministrazioni pubbliche, secondo le disposizioni e le indicazioni di principio dettate

dalla legge. Possono assumere la forma sia dei regolamenti esecutivi, che di quelli

integrativi.

Regolamenti di delegif icazione. Sostituiscono norme di legge con

• norme regolamentari. Questi regolamenti devono essere autorizzati

dalla legge, la quale deve indicare le norme di legge da abrogare; in pratica l’abrogazione è

disposta dalla legge, ma l’effetto si produce solo allorché è emanato il regolamento.

REGOLAMENTI MINISTERIALI

I regolamenti ministeriali non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi e devono

essere attinenti alle materie di competenza del ministro che li emana. Inoltre devono essere

autorizzati dalla legge; in pratica la legge deve conferire al ministro il potere di emanare

regolamenti.

Prima dell’emanazione i regolamenti ministeriali devono essere comunicati al presidente del

consiglio e sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio di Stato; poi sono emanati con decreto

ministeriale, sottoposti al visto della Corte dei conti e pubblicati nella Gazzetta ufficiale.

STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI

Anche gli enti locali accanto alla potestà amministrativa hanno potestà normativa. La potestà

normativa degli enti locali si esplica con gli statuti e i regolamenti.

Lo statuto è un atto normativo espressione di autonomia. Dalla costituzione e dalle norme

attuative della disciplina costituzionale si ricava che: alla legge statale spetta disciplinare gli

organi di governo e le principali funzioni degli enti locali, dopodiché allo statuto spessa

disciplinare gli aspetti fondamentali dell’organizzazione dell’ente, le forme di controllo e le forme

di partecipazione popolare. Lo statuto deve rispettare i principi costituzionali e le norme poste

dalla legge nell’ambito di sua competenza. Pertanto il rapporto tra statuto e legge statale è basato

più sulla competenza che sulla gerarchia.

I regolamenti degli enti locali sono gerarchicamente subordinati allo statuto, pertanto devono

rispettare quanto previsto dallo statuto e ovviamente dalla legge e dalla costituzione;

ciononostante hanno comunque una loro sfera di competenza che non può essere compressa dallo

statuto. Più precisamente, ai regolamenti è riservata la disciplina degli aspetti più specifici e

concreti dell’organizzazione, della gestione e delle funzioni dell’ente.

PROCEDIMENTO

AMMINISTRATIVO

LEGGE 241/1990

• Che cos’è il procedimento amministrativo?

Il procedimento amministrativo è l’iter che porta all’emanazione del provvedimento

amministrativo. In pratica il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento

disciplinato dalla legge nel quale vengono posti in essere atti, fatti e operazioni strumentali

rispetto al provvedimento finale, produttivo dell’effetto giuridico nei confronti dei terzi, nel quale

il potere si concreta. Il provvedimento amministrativo è dunque l’esito del procedimento ed è

preceduto da una serie coordinata di atti, fatti e operazioni.

• Da quale legge è disciplinato il procedimento amministrativo?

Il procedimento amministrativo è disciplinato, nei principi e negli istituti più importanti, dalla

legge n. 241/1990 , la quale reca norme in materia di procedimento amministrativo e norme in

materia di accesso ai documenti amministrativi.

• Qual è il campo di applicazione soggettivo della legge 241/1990?

La legge 241/1990 si applica: alle amministrazioni statali, agli enti pubblici nazionali e alle

società a partecipazione pubblica. Pertanto non si applica alle amministrazioni regionali e degli

enti locali; infatti le regioni e gli enti locali disciplinano il procedimento amministrativo con i

propri atti normativi, nel rispetto della costituzione.

Tuttavia le norme della legge n. 241/1990 relative alle conseguenze del ritardo nella conclusione

del procedimento, agli accordi, alla tutela in materia di accesso ai documenti, all’efficacia,

invalidità, revoca e recesso del provvedimento valgono per tutte le p.a., dunque anche per le

amministrazioni regionali e degli enti locali.

• Quali obblighi valgono per tutte le p.a.? Perch é?

Valgono per tutte le amministrazioni gli obblighi, stabiliti dalla legge

statale, di: garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento,

individuare un responsabile, concludere il procedimento entro il termine prefissato e assicurare

l’accesso ai documenti amministrativi. Infatti questi obblighi sono inerenti ai livelli essenziali delle

prestazioni, ovvero ad una materia di competenza esclusiva statale. Lo stesso discorso vale per le

disposizioni relative alla segnalazione di inizio attività e al silenzio assenso.

• La legge n. 241/1990 si applica anche all’attivit à contrattuale della p.a.?

Si, le norme della legge 241/1990 si applicano, purché compatibili, anche all’attività

contrattuale dell’amministrazione. Infatti, nonostante l’atto finale sia un contratto anziché un

provvedimento amministrativo, l’attività contrattuale della p.a. è comunque un’attività svolta in

nome dell’interesse pubblico, pertanto deve svolgersi secondo un procedimento disciplinato dalla

legge.

• Quali sono i principi enunciati dalla legge 241/1990 e che devono essere

r ispettati nel procedimento amministrativo?

La legge 241/1990 afferma che l’attività amministrativa deve svolgersi nel rispetto del principio di

legalità e nel rispetto dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza. Inoltre

devono essere rispettati i principi dell’ordinamento comunitario, tra i quali il principio di tutela

dell’affidamento del cittadino, per cui la situazione favorevole che il privato vanta nei confronti

dell’amministrazione non può essere rimossa senza adeguate garanzie e senza indennizzo.

FASI DEL PROCEDIMENTO

A livello teorico il procedimento amministrativo è diviso in quattro fasi:

Fase dell’iniziativa.

1) Fase istruttoria.

2) Fase decisoria.

3) Fase integrativa dell’efficacia.

4)

ATTI ENDOPROCEDIMENTALI

Gli atti endoprocedimentali sono gli atti amministrativi emanati dall’amministrazione tra la fase

dell’iniziativa e l’ultima fase del procedimento (emanazione del provvedimento o integrazione

dell’efficacia, a seconda dei casi). Gli atti endoprocedimentali producono effetti all’interno del

procedimento, mentre in linea di principio non incidono sulla sfera giuridica altrui. Tuttavia ci

sono alcuni atti endoprocedimentali dotati di efficacia esterna, i quali a differenza di quelli dotati

di mera efficacia interna, possono essere impugnati direttamente di fronte al giudice

amministrativo.

In particolare la caratteristica degli atti endoprocedimentali sta nel fatto che essi fanno progredire

il procedimento e allo stesso tempo condizionano il contenuto del provvedimento finale.

• Cosa comporta l’illegittimit à di un atto endoprocedimentale?

L’illegittimità di un atto endoprocedimentale determina l’illegittimità del provvedimento finale

(salvo operi l’art.21­octies, legge 241/1990). Tuttavia i vizi degli atti endoprocedimentali, fatta

eccezione per quelli dotati di efficacia esterna, possono essere fatti valere soltanto a fronte

dell’emanazione del provvedimento, in quanto è solo questo che, producendo effetti sul piano

dell’ordinamento generale, può pregiudicare la posizione del terzo.

Inoltre anche la mancata adozione di un atto dovuto e l’alterazione dell’ordine procedurale

determinano l’illegittimità del provvedimento finale.

RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI

PROCEDIMENTO E SUBPROCEDIMENTO

All’interno di un procedimento principale possono inserirsi alcuni sub procedimenti finalizzati

all’emanazione di un atto strumentale all’emanazione del provvedimento finale del procedimento

principale. Pertanto l’atto che costituisce l’esito del sub procedimento fa parte del procedimento

principale e non è suscettibile di produrre effetti sul piano dell’ordinamento generale. Se il sub

procedimento è viziato, il vizio si riflette sul procedimento principale, quindi di conseguenza sul

provvedimento finale.

PROCEDIMENTI CONNESSI

La connessione tra procedimenti amministrativi si ha allorquando il provvedimento finale di un

procedimento condiziona un altro procedimento.

Una forma di connessione è la presupposizione : in pratica il provvedimento

finale di un procedimento è condizione di legittimità di un altro procedimento, sicché se non

sussiste quel provvedimento l’altro procedimento non può legittimamente svolgersi. Ad esempio la

dichiarazione di pubblica utilità è condizione di legittimità del decreto di espropriazione.

Un’altra forma di connessione è consecuzione che si ha quando per svolgere una certa attività il

privato deve ottenere una serie di provvedimenti non connessi sul piano giuridico ma di fatto tutti

attinenti al medesimo interesse privato. Pertanto i procedimenti che portano all’emanazione dei

provvedimenti necessari al privato per svolgere l’attività sono paralleli e l’interesse del privato è

soddisfatto quando tutti sono conclusi.

RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

Le amministrazioni per ciascun tipo di procedimento devono determinare l’unità

organizzativa responsabile dell’istruttoria e dell’adozione del provvedimento finale. Una

volta individuata l’unità organizzativa (sezione, direzione o dipartimento a seconda della

terminologia impiegata da ciascuna amministrazione) competente per un dato procedimento

bisogna individuare all’interno della stessa il responsabile del procedimento.

Il responsabile del procedimento è la persona fisica che nel corso del procedimento

amministrativo ha i compiti di maggiore importanza, egli infatti:

è organo di impulso del procedimento;

­ è il punto di riferimento per i soggetti interessati al procedimento; instaura con loro il

­ dialogo mediante la comunicazione dell’avvio del

procedimento;

può chiedere la rettifica delle istanze o dichiarazioni erronee o incomplete (regolarizzazione

­ delle domande dei privati e della documentazione prodotta);

dirige l’istruttoria, dispone il compimento degli atti endoprocedimentali necessari e valuta

­ la sussistenza dei presupposti per l’emanazione del provvedimento;

emana il provvedimento finale del procedimento se ne è competente, altrimenti trasmette gli

­ atti all’organo competente per l’emanazione.

• Il responsabile del procedimento è l’organo competente ad emanare il

provvedimento f inale?

Praticamente l’organo competente ad emanare il provvedimento è individuato dalla legge ed è il

dirigente dell’unità organizzativa, mentre il responsabile del procedimento è individuato

dall’amministrazione. Potrebbe non esserci coincidenza tra le due figure; nel senso che

l’amministrazione è libera di scegliere come responsabile del procedimento un soggetto diverso dal

dirigente dell’unità organizzativa responsabile.

Comunque quando c’è divergenza tra responsabile del procedimento e organo competente ad

emanare il provvedimento, quest’ultimo non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria

condotta dal responsabile, a meno che non indichi la motivazione nel provvedimento finale.

• Possono esserci pi ù responsabili del medesimo procedimento?

No, non possono esserci più responsabili del medesimo procedimento, ancorché questo si articoli in

più fasi. E ciò in quanto se ci fossero più responsabili del medesimo procedimento sarebbe

vanizzata la ratio dell’istituto che è appunto quella di consentire al privato di avere un punto di

riferimenti, un unico soggetto con il quale rapportarsi all’interno del procedimento. Tuttavia

quando il procedimento interessa più amministrazioni possono essere individuati più responsabili.

DIRITTO DI ACCESSO AI

DOCUMENTI

Il diritto di accesso ai documenti si esplica nella partecipazione al procedimento, in quanto gli

intervenienti possono prendere visione degli atti del procedimento ed estrarne copia, tuttavia esso

si configura come diritto autonomo rispetto al procedimento, in quanto può essere esercitato anche

a procedimento concluso o a prescindere da esso. Il diritto di accesso ai documenti è collegato più

alla trasparenza intesa in senso lato, che alla partecipazione al procedimento amministrativo. La

dottrina ha individuato 6 for me di accesso :

accesso endoprocedimentale, volto all’esame degli atti del procedimento amministrativo; il

­ diritto in tal caso può essere esercitato solo da coloro che sono legittimati ad intervenire nel

procedimento;

accesso civico;

­ accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza dei propri dati personali, regolato dal

­ codice della privacy;

accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza dei dati personali di soggetti terzi rispetto

­ all’istante;

accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili e giudiziari;

­ accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati supersensibili.

­

OGGETTO

L’oggetto del diritto di accesso sono i documenti amministrativi. Per documento si intende

qualsiasi rappresentazione grafica, o di qualunque altra specie, del contenuto di atti detenuti

dall’amministrazione e relativi ad attività di pubblico intereresse, a prescindere dalla natura

pubblicistica o privatistica della loro disciplina. Pertanto i documenti non sono solo gli atti

cartacei, né solo gli atti amministrativi.

ISTANZA DI ACCESSO

La richiesta di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo

detiene, deve essere motivata, indicare gli estremi del documento e l’identità del richiedente. Il

diritto comunque può essere esercitato finché l’amministrazione ha l’obbligo di detenere il

documento al quale si chiede di accedere.

Quando non ci sono controinteressati, cioè persone che potrebbero ricevere pregiudizio dal fatto che

altri prendano visione del documento, la richiesta è informale, nel senso può essere verbale e viene

esaminata immediatamente. Invece, se ci sono controinteressati, la richiesta è formale nel senso che

deve essere presentata per iscritto e non può essere accolta immediatamente ma ha inizio un

procedimento di

accesso, con tanto di nomina del responsabile del procedimento.

• Cosa può fare la p.a. in seguito alla richiesta di accesso?

In seguito alla presentazione della richiesta di accesso, l’amministrazione può: rifiutare l’accesso,

differirlo, limitarne la portata o accogliere l’istanza in pieno. Comunque il rifiuto, il differimento e

la motivazione devono essere motivati. Se l’amministrazione non si pronuncia entro 30 giorni dalla

richiesta questa si intende respinta (ipotesi di silenzio diniego). In caso di accoglimento,

l’amministrazione indica al richiedente l’ufficio presso cui rivolgersi per prendere visione del

documento o ottenerne copia.

A CCESSO CIVICO

L’accesso civico è stato introdotto dal d.lgs. n. 33/2013 e ha ad oggetto i documenti per cui

sussiste l’obbligo di pubblicazione. La richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna

limitazione sotto il profilo soggettivo e non deve essere motivata. Essa va presentata al

responsabile della trasparenza. Entro 30 giorni l’amministrazione deve pubblicare nel sito

istituzionale il documento oggetto della richiesta oppure, se esso è già stato pubblicato, deve

indicare al richiedente il relativo collegamento ipertestuale. Se l’amministrazione non risponde nel

termine, il richiedente può attivare il meccanismo sostitutivo.

DIRITTO DI ACCEDERE AI PROPRI DATI PERSONALI

Il diritto di accedere ai propri dati personali è disciplinato dal codice della privacy.

Innanzitutto l’interessato ha diritto di ottenere dall’ente pubblico che li

detiene tutti dati che lo riguardano. Tuttavia il diritto di ottenere la

comunicazione dei propri dati personali non può essere esercitato allorché comporti anche la

conoscenza di dati personali di altri soggetti.

Inoltre l’interessato ha diritto di ottenere l’aggiornamento, la rettifica, la cancellazione o la

trasformazione in forma anonima dei propri dati detenuti dall’amministrazione e può anche

opporti al trattamento dei dati che lo riguardano. Tuttavia queste facoltà non possono essere

esercitate se i dati sono detenuti dall’amministrazione per fini inerenti alla politica monetaria e

fiscale.

A CCESSO AI DATI DI SOGGETTI TERZI, ACCESSO AI DATI SENSIBILI,

GIUDIZIARI E SUPERSENSIBILI

Di fronte alla richiesta di accedere ai dati di un altro soggetto (la richiesta deve essere formale)

l’amministrazione deve comunicare al controinteressato la richiesta e questo può fare opposizione

entro 10 giorni. Decorso tale termine senza che il controinteressato abbia fatto opposizione,

l’amministrazione accoglie la richiesta.

L’accesso ai documenti contenenti dati sensibili e giudiziari è consentito soltanto se strettamente

indispensabile.

L’accesso ai dati supersensibili è consentito soltanto se la situazione che si intende tutelare con la

richiesta di accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’istante. In pratica la richiesta di accesso

deve essere finalizzata a tutelare un diritto della personalità o una libertà inviolabile.

TUTELA GIURISDIZIONALE

Contro il provvedimento che rifiuta o differisce l’esercizio del diritto di accesso, il richiedente può:

fare ricorso di fronte al giudice amministrativo ;

­ chiedere il riesame della decisione . Il riesame va chiesto al difensore civico se la

­ decisione è stata emessa da un ente locale o regionale, oppure alla Commissione per l’accesso

ai documenti amministrativi (Cada) se la decisione è stata emessa da un’amministrazione

statale. L’organo del riesame ha 30 giorni per pronunciarsi e scaduto inutilmente questo

termine la richiesta di riesame si intende respinta. Ove invece il difensore civico o la Cada

ritengano illegittimo il rifiuto o il differimento lo comunicano all’amministrazione

competente e se questa non emana il provvedimento che consente l’accesso entro 30 giorni

l’accesso si considera comunque consentito. Pertanto l’inerzia dell’amministrazione di

fronte alla comunicazione del difensore civico o della Cada vale come assenso.

Inoltre il codice della privacy affida al giudice ordinario la tutela del diritto di accesso ai propri

dati personali o al Garante della privacy. Ma la presentazione del ricorso al garante impedisce di

adire l’autorità giudiziaria.

INIZIATIVA

L’iniziativa è la prima fase del procedimento; essa può essere di parte oppure d’ufficio.

INIZIATIVA DI PARTE

L’iniziativa di parte può essere di un privato, di un’altra amministrazione o di un organo diverso

da quello competente.

PRIVATO Il dovere di procedere sorge in seguito all’istanza del privato. L’istanza è l’atto con

cui il cittadino chiede all’amministrazione di iniziare un procedimento amministrativo, pertanto

si tratta di un atto espressione di un interesse privato. Più precisamente con l’istanza il privato

può chiedere all’amministrazione un provvedimento a lui favorevole oppure un provvedimento

sfavorevole ad altri. A fronte dell’istanza la p.a. deve dar corso al procedimento a meno che

l’istanza non sia erronea o incompleta; tuttavia in questo caso l’amministrazione prima di

rigettarla deve chiedere al privato la rettifica.

ALTRA AMMINISTRAZIONE Il dovere di procedere sorge in seguito alla proposta di

un’amministrazione diversa da quella procedente. La proposta è l’atto amministrativo con cui

un’amministrazione suggerisce ad un’altra amministrazione di iniziare un procedimento. Si tratta

di un atto espressione di un interesse pubblico. La proposta può essere vincolante o non

vincolante.

La proposta vincolante fa sorgere il dovere dell’amministrazione di procedere. Invece la proposta

non vincolante lascia libera l’amministrazione di valutare l’opportunità di procedere o meno.

ALTRO ORGANO Il dovere di procedere sorge in seguito alla richiesta di un organo diverso

da quello competente a provvedere. La richiesta è l’atto con il cui un organo sollecita l’organo

competente ad emettere un provvedimento. Anche la richiesta è espressione di un interesse

generale. Ad esempio un organo di amministrazione attività può richiedere un parere ad un

organo consultivo.

INIZIATIVA D’UFFICIO

L’amministrazione deve iniziare il procedimento d’ufficio quando ricorrono determinati

presupposti che esigono che l’amministrazione si attivi automaticamente.

COMUNICAZIONE DEI MO TIVI

OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO

In base all’art.10­bis, legge 241/1990 , quando l’amministrazione intende rigettare la

richiesta del privato, prima di emettere un provvedimento negativo, deve comunicare all’istante i

motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Con la comunicazione dei motivi ostativi si

instaura una sorta di contradditorio tra amministrazione e privato; infatti entro 10 giorni dal

ricevimento della comunicazione, il privato può presentare per iscritto le proprie osservazioni, al

fine di convincere l’amministrazione a mutare la propria determinazione.

La comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda interrompe i termini per

la conclusione del procedimento, i quali ricominciano a decorrere dalla data di presentazione delle

osservazioni o comunque dopo la scadenza del termine di 10 giorni.

DOVERE DI CON CLUDERE IL

PROCEDIMENTO

TERMINE In base all’art. 2, legge 241/1990 , l’amministrazione deve concludere il

procedimento entro 30 giorni. Tale termine decorre dall’inizio del procedimento, cioè dal momento

di ricevimento dell’istanza/proposta vincolante/richiesta, quando l’iniziativa è di parte, oppure

dal momento in cui l’amministrazione decide di procede d’ufficio.

Il procedimento si considera concluso con l’emanazione dell’ultimo atto; non è detto che l’ultimo

atto sia il provvedimento finale, infatti potrebbe essere anche un atto di controllo o un altro atto

tipico della fase integrativa dell’efficacia.

INTERRUZIONE E SOSPENSIONE DEL TERMINE Il termine per

concludere il procedimento può essere interrotto o sospeso. Quando il procedimento inizia ad

istanza di parte, l’amministrazione deve comunicare al privato i motivi che impediscono

l’accoglimento della richiesta e questa comunicazione interrompe il termine, che riprendere a

decorrere quando il privato presenta le proprie osservazione o, in ogni caso, decorsi 10 giorni dalla

comunicazione.

In base all’art.2, legge 241/1990 il termine per concludere il procedimento può essere sospeso

una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, quando è necessario acquisire

informazioni o certificazioni non in possesso dell’amministrazione procedente. Tuttavia questa

norma, che limita i casi di sospensione, non vale quando occorre effettuare una valutazione

tecnica, infatti il tal caso il procedimento non può concludersi finché la valutazione non è stata

espletata.

PROVVEDIMENTO ESPRESSO In base alla legge 241/1990 , l’amministrazione

deve concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso; tuttavia questo

principio è derogato dal meccanismo del silenzio assenso , previsto dalla stessa legge. In

pratica salvo che sia diversamente disposto, il procedimento iniziato ad istanza di parte può

concludersi con il silenzio assenso. Il che significa che il silenzio produce gli stessi effetti del

provvedimento richiesto dal privato. Di conseguenza, quando opera il meccanismo del silenzio

assenso, l’amministrazione deve emettere un provvedimento espresso se intende rigettare la

richiesta del privato. In pratica l’amministrazione ha il dovere di attivarsi, impedendo la

formazione del silenzio assenso, qualora ritenga che l’istanza del privato contrasti con l’interesse

pubblico.

PROVVEDIMENTO IN FORMA SEMPLIFICATA Quando la domanda di

parte è manifestamente irricevibile, infondata, inammissibile o improcedibile, l’amministrazione

può emettere un provvedimento di diniego in forma semplificata, nel senso che la motivazione può

consistere in un sintetico riferimento al punto che impedisce di emettere il provvedimento richiesto.

SILENZIO INADEMPIMENTO Quando il procedimento non può essere concluso

mediante il meccanismo del silenzio assenso, perché si versa in uno dei casi in cui per legge è

necessario un provvedimento espresso, il silenzio dell’amministrazione, a fronte del decorso del

termine, si configura come inadempimento del dovere di procedere. In pratica l’amministrazione è

inadempiente se entro 30 giorni dall’inizio del procedimento non emette il provvedimento richiesto

o un provvedimento di diniego. In caso di silenzio inadempimento il privato può riproporre

nuovamente l’istanza oppure adire l’autorità giudiziaria.

CONSEGUENZE DELL’INADEMPIMENTO DEL DOVERE DI

PROCEDERE A fronte dell’inadempimento dell’amministrazione il privato ha tre opzioni:

può riproporre nuovamente l’istanza;

­ può attivare il potere sostitutivo (entro 20 giorni dalla scadenza del termine di conclusione

­ del procedimento), cioè chiedere al responsabile del procedimento di sostituire, direttamente

o tramite un commissario, l’organo che avrebbe dovuto emanare il provvedimento e

concludere il procedimento entro 15 giorni; l’attivazione del potere sostitutivo da diritto a

ricevere l’indennizzo da mero ritardo;

rivolgersi all’autorità giudiziaria per far valere la responsabilità civile

­ dell’amministrazione e chiedere il risarcimento del danno da ritardo.

PRIN CIPIO TEMPUS REGIT ACTUM

In base al principio tempus regit actum ogni atto è soggetto alle norme vigenti nel momento in cui

è posto in essere. Pertanto la sua legittimità deve sempre essere accertata facendo riferimento alle

norme in vigore al momento della sua emanazione. Questo principio ovviamente vale anche per il

provvedimento finale del procedimento amministrativo.

• Cosa succede se nel corso di un procedimento per il rilascio del permesso

di costruire mutano le regole urbanistiche?

Se nel corso di un procedimento per ottenere il permesso di costruire muta il piano regolatore

l’amministrazione deve attenersi alla nuova disciplina, pertanto se questa è ostativa la rilascio del

permesso, il provvedimento finale sarà di diniego.

• Cosa succede se dopo l’accoglimento del ricorso contro il provvedimento di

diniego del permesso di costruire mutano le

regole urbanistiche?

Praticamente l’accoglimento del ricorso contro il provvedimento di diniego del permesso di costruire

comporta l’annullamento del provvedimento e di conseguenza l’amministrazione deve emettere un

altro provvedimento. Se dopo l’accoglimento del ricorso mutano le regole urbanistiche,

l’amministrazione nell’emettere il nuovo provvedimento deve applicare la disciplina sopravvenuta

facendo riferimento alla data di notificazione della sentenza. Il che significa che al privato non

sono opponibili le modifiche normative intervenute dopo la notificazione della sentenza.

Comunque se le modifiche del piano regolatore intervenute prima della notifica della sentenza

impediscono di ottenere il permesso di costruire, il privato può chiedere una variante del piano

regolatore.

COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL

PROCEDIMENTO

Il responsabile del procedimento deve comunicare l’avvio del procedimento :

ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato

­ a produrre effetti diretti (destinatari del provvedimento);

ai soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento (in genere enti pubblici);

­ ai soggetti individuati o facilmente individuabili ai quali il provvedimento finale potrebbe

­ recare pregiudizio. In pratica si tratta dei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il

provvedimento favorevole nei confronti del destinatario, in quanto pregiudicati dal

provvedimento stesso (c.d. controinteressati sostanziali).

L’avvio del procedimento deve essere comunicato mediante comunicazione personale, tuttavia la

p.a. può stabilire modalità differenti quando la comunicazione personale non sia possibile o risulti

particolarmente gravosa. Comunque i provvedimenti cautelari possono essere adottati dalla p.a.

anche prima della comunicazione dell’avvio del procedimento.

CONTENUTO DELLA COMUNICAZIONE

La comunicazione dell’avvio del procedimento deve contenere: l’indicazione dell’amministrazione

competente, l’oggetto del procedimento, il nome del responsabile del procedimento, la data entro cui

deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione.

Inoltre nella comunicazione di avvio del procedimento deve essere fatta menzione del diritto

all’indennizzo da mero ritardo e devono essere indicate le modalità per conseguirlo.

• Qual è la ratio della comunicazione dell’avvio del procedimento?

La comunicazione dell’avvio del procedimento serve per far conoscere agli interessati la pendenza

del procedimento al fine di consentire loro di partecipare e intervenire per far valere i propri

interessi. Pertanto la comunicazione dell’avvio del procedimento è collegata alla partecipazione al

procedimento, sulla base del principio per cui per partecipare bisogna prima conoscere.

• Quando può essere omessa la comunicazione?

La comunicazione dell’avvio del procedimento può essere omessa quando sussistono ragioni di

impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Tali ragioni comunque

devono essere motivate dall’amministrazione.

Inoltre la comunicazione non ha luogo nei c.d. procedimenti riservati, cioè procedimenti dove al

fine di salvaguardare la riservatezza dei terzi non è

ammessa la partecipazione.

CONSEGUENZE DELL’OMESSA COMUNICAZIONE

L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento determina l’illegittimità del procedimento.

Tale illegittimità però può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è

prevista. Tuttavia il base all’art.21­octies, legge 241/1990 , il provvedimento non è

annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione

dimostri che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In

pratica l’amministrazione per evitare la caducazione del provvedimento finale deve provare che la

comunicazione non avrebbe cambiato le sorti del procedimento, ovvero che la partecipazione

sarebbe stata inutile. ISTRUTTORIA

L’istruttoria è la fase del procedimento amministrativo che serve per conoscere la realtà esterna e

ponderare gli interessi in gioco al fine di emettere il provvedimento finale. L’istruttoria è diretta

dal responsabile del procedimento.

In particolare durante l’istruttoria vengono:

accertati i fatti e i presupposti del provvedimento;

­ acquisiti e valutati gli interessi che possono essere coinvolti nel procedimento;

­ posti in essere gli atti e i fatti necessari all’emanazione del provvedimento finale.

­

ACCERTAMENTO DEI FATTI

I fatti per diventare rilevanti nel procedimento devono essere acquisiti mediante i mezzi istruttori

e accertati dall’amministrazione mediante atti dichiarativi. Gli atti dichiarativi sono atti

endoprocessuali, cioè non modificano la situazione preesistente e non producono effetti sul piano

dell’ordinamento generale, bensì sono strumentali all’emanazione del provvedimento finale proprio

perché accertano la sussistenza dei fatti presupposto.

MEZZI ISTRUTTORI PER ACQUISIRE I FATTI

I mezzi istruttori sono gli strumenti che l’amministrazione utilizza per

acquisire la conoscenza dei fatti. Le risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono tradotte in atti

dichiarativi e in linea di principio sono liberamente valutabili dall’amministrazione; tuttavia

rappresentano un’eccezione gli atti di certificazione, che creano certezze erga omenes, quindi anche

per la p.a.

• Come sono acquisiti i FATTI SEMPLICI?

I fatti semplici sono acquisiti:

attraverso l’esibizione di documenti di identità;

­ attraverso l’acquisizione diretta di documenti e informazioni. L’amministrazione

­ procedente è tenuta ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni

sostitutive dei certificati, nonché i dati e di documenti in possesso di altre amministrazioni;

attraverso la produzione di documenti o autocertificazioni;

­ attraverso inchieste e ispezioni.

­

• Come sono acquisiti e accertati i FATTI COMPLESSI?

I fatti complessi sono acquisiti e accertati mediante VALUTAZIONI TECNICHE . Di

fronte ad un fatto complesso non è sufficiente porre in essere una semplice attività di

apprendimento e una consequenziale dichiarazione di scienza, bensì occorre una valutazione e un

conseguente giudizio estimativo, frutto di discrezionalità tecnica. Generalmente la valutazione

tecnica è effettuata da un apposito organo, diverso dal responsabile del procedimento. Se l’organo

incaricato di effettuare la valutazione non provvede entro 90 giorni dalla richiesta, il responsabile

del procedimento deve chiedere la valutazione ad un altro organo dotato di qualificazione e

capacità tecnica equipollenti. Tuttavia questa norma non si applica quando la valutazione deve

essere effettuata da un organo preposto alla tutela dell’ambiente e della salute dei cittadini; il che

significa che l’organo in questione non può non effettuare la valutazione a fronte della richiesta.

• Riserva di valutazione tecnica. Resiste anche nei confronti del giudice?

In pratica quando occorre valutare la sussistenza di un fatto complesso, previsto dalla legge come

presupposto per l’emanazione del provvedimento finale, l’amministrazione non può prescindere

dalla valutazione tecnica, la quale deve essere effettuata dall’organo competente previsto dalla

legge. Il che significa che in capo ad alcuni organi vi è una riserva di valutazione tecnica, che non

può essere superata né dai privati né dall’amministrazione procedente, salvo nel caso in cui

l’organo competente non provveda entro 90 giorni.

Per quanto riguarda la resistenza della riserva di valutazione tecnica nei confronti del giudice: il

giudice può sindacare la legittimità del provvedimento basato sulla valutazione tecnica, nel senso

che può sindacare l’iter seguito dall’amministrazione e la scelta dell’amministrazione di porre in

essere il provvedimento alla luce della valutazione, ma non può sindacare nel merito la

valutazione tecnica perché ovviamente non ha le capacità tecniche per farlo.

NATURA DEI POTERI ISTRUTTORI

L’amministrazione non ha potere impliciti che le consentono di indagare la realtà incidendo sulla

sfera giuridica dei terzi, infatti vige sempre il principio di legalità e tipicità. Pertanto i poteri

istruttori che potrebbero incidere sulla sfera giuridica altrui devono sempre essere conferiti dalla

legge. Invece i poteri istruttori che non incidono sulla sfera altrui (in particolare sono tali i poteri

che sfociano nell’emanazione di un atto dichiarativo) non richiedono un’espressa previsione di

legge in quanto sono insiti nel potere di disporre.

Comunque indipendentemente dall’attribuzione di specifici poteri da parte dell’ordinamento,

l’amministrazione può sempre disporre la rinnovazione o il completamento di un istruttoria

lacunosa o non soddisfacente.

ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI

L’amministrazione deve acquisire e valutare gli interessi che possono essere coinvolti nel

procedimento e che vanno pertanto ponderati con

l’interesse pubblico perseguito.

Questi interessi sono acquisiti mediante l’iniziativa dei loro titolari oppure mediante l’iniziativa

dell’amministrazione.

• Come possono essere acquisiti gli interessi pubblici coinvolti nel

procedimento?

Quando al procedimento devono essere acquisiti interessi pubblici, cioè interessi dei quali sono

titolari altre amministrazioni, diverse da quella procedente, sono disponibili tre vie.

(1) L’amministrazione procedente può chiedere a ciascuna amministrazione titolare di un interesse

da acquisire di esprimere la propria determinazione. (2) Oppure, in alternativa, l’amministrazione

procedente può indire una conferenza di servizi istr uttoria , che consente di esaminare

contemporaneamente tutti gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento. In pratica la

conferenza di servizi consiste nella riunione dei rappresentanti (persone fisiche) delle

amministrazioni portatrici degli interessi coinvolti; ciascun rappresentante esprime il punto di

vista dell’amministrazione rappresentata e si giunge così ad una sintesi dei vari punti di vista, cioè

ad una determinazione finale. (3) Infine, quando gli interessi pubblici da acquisire potrebbero

essere pregiudicati dal procedimento, le amministrazioni titolari possono partecipare al

procedimento, cioè intervenire.

PARTECIPAZIONE

La partecipazione è uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici e privati

nel procedimento. Essa ha sostanzialmente una funzione collaborativa, in pratica attraverso la

partecipazione la p.a. riesce a conoscere meglio la realtà esterna e di conseguenza riesce a

perseguire meglio l’interesse pubblico.

Sono legittimati ad intervenire i soggetti ai quali deve essere comunicato l’avvio del

procedimento, più i titolari di interessi pubblici o privati, nonché di interessi collettivi, che

potrebbero subire un pregiudizio dal provvedimento.

Partecipare in pratica significa intervenire nel procedimento per far valere l’interesse di cui si è

titolari; chi partecipa al procedimento ha diritto di prendere visione dei relativi atti (diritto di

accesso ai documenti amministrativi) e può presentare memorie e documenti che l’amministrazione

deve valutare.

• Cosa sono gli interessi procedimentali?

Gli interessi procedimentali non riguardano direttamente i beni della vita, bensì sono attinenti a

fatti procedimentali e comportamenti dell’amministrazione; in pratica si tratta dell’aspirazione del

cittadino a che le norme procedimentali vengano rispettate dall’amministrazione.

FASE CONSULTIVA

La fase consultiva è una fase eventuale, parte dell’istruttoria. In pratica, una volta accertati i

fatti e acquisiti gli interessi implicati, la p.a. deve valutare il tutto e ci sono casi in cui questa

valutazione è effettuata attraverso atti emanati da appositi organi consultivi, diversi da quelli che

svolgono attività di amministrazione attiva.

L’attività consultiva non è finalizzata direttamente alla cura dell’interesse pubblico, bensì

consiste nel fornire valutazioni e giudizi su varie questioni, in vista dell’emanazione del

provvedimento finale. In particolare l’attività consultiva di esplica nell’emanazione di pareri.

CLASSIFIC AZIONE DEI PARERI

Parer i obbligator i: la loro acquisizione è prescritta dalla legge; alcuni pareri obbligatori

• sono vincolanti, sicché l’amministrazione non può disattenderli a meno che non li ritenga

illegittimi. Il parere obbligatorio deve essere reso entro 20 giorni dalla richiesta; se il parere

non viene comunicato entro tale termine, la p.a. richiedente può emanare il provvedimento

finale a prescindere dal parere.

Parer i semivincolanti: possono essere disattesi solo attraverso l’emanazione del

• provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo

Parer i facoltativi: non sono prescritti dalla legge, pertanto l’organo consultivo può

• renderli di propria iniziativa purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del

procedimento

Parer i conformi: a fronte del parere l’amministrazione è libera di scegliere se emettere o

• meno il provvedimento, tuttavia se provvede non può discostarsi dal parere.

• Il responsabile del procedimento è responsabile della mancata espressione

del parere?

Il responsabile del procedimento risponde dei danni derivanti dalla mancata espressione del parere

solo quando ha omesso di chiedere il parere. Quindi se la mancata espressione del parere dipendete

esclusivamente dall’organo consultivo, il responsabile del procedimento non è responsabile e può

procedere all’emanazione del provvedimento finale. Tuttavia questa norma non vale quando il

parere deve essere reso in materia ambientale e sanitaria: in pratica in questo caso

l’amministrazione procedente rimane bloccata finché non viene reso il parere, però nel caso in cui

questo non venga reso entro il termine previsto è possibile esperire il ricorso avverso il silenzio.

• Che differenza c’è tra parere e nullaosta?

Il parere è espressione della funzione consultiva e consiste in un consiglio

in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare.

Il nullaosta invece è un atto di amministrazione attiva ed è emanato in vista di un interesse

diverso da quello curato dall’amministrazione procedente.

DECISIONE

Il provvedimento finale è emanato dall’amministrazione al termine dell’istruttoria, cioè nella fase

decisoria.

La fase decisoria pu ò essere costituita da :

una serie di atti emanati da organi diversi;

• un fatto (silenzio);

• un unico atto emanato da un unico organo;

• un accordo.

Inoltre nell’ambito di esercizio del potere autorizzatorio, la decisione dell’amministrazione può

essere sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività.

DECISIONE COSTITUITA DA PIU’

ATTI

La fase decisoria può essere costituita da più atti emanati da organi/amministrazioni diversi. In

particolare ci sono 4 modelli di decisione costituita da più atti:

Decisione previa deliberazione o adozione di un atto preliminare. Il

1) provvedimento finale è adottato soltanto a fronte della deliberazione o adozione di un atto

preliminare da parte di un’altra amministrazione. Un esempio è rappresentato dal

nullaosta.

Decisione su proposta. Il provvedimento finale viene emanato da un organo sulla base

2) di una proposta proveniente da un altro organo, che è dunque titolare dell’iniziativa.

L’organo competente ad emanare il provvedimento finale può sempre rifiutare la proposta,

ma non può modificarla.

Atto complesso. Il provvedimento è frutto di più manifestazioni di volontà che

3) convergono in un unico atto. In pratica ciascuna amministrazione coinvolta nel

procedimento manifesta la propria volontà mediante un atto e si giunge infine ad una

sintesi, che è appunto il provvedimento finale. Se la manifestazione di volontà di

un’amministrazione è viziata, il vizio si riflette sull’intero provvedimento determinandone

l’annullabilità; inoltre il provvedimento è imputabile alle amministrazioni partecipanti al

procedimento, quindi deve essere impugnato nei confronti di tutte.

Il modello dell’atto complesso si differenzia dal modello della decisione previa deliberazione

e da quello della decisione su proposta, in quanto gli atti posti in essere dalle

amministrazione partecipanti non restano separati ma si uniscono in un unico

provvedimento. L’atto complesso in senso proprio comprende in pratica gli accordi tra

amministrazioni.

Concerto o intesa. Nel modello del concerto, un organo (autorità concertante) pone in

4) essere uno schema di provvedimento che viene sottoposto al consenso di un altro organo del

medesimo ente (autorità concertata). Il consenso dell’autorità concertata condiziona

l’emanazione del provvedimento finale ed è espresso con un atto che comunque resta

separato rispetto al provvedimento.

Nel modello dell’intesa invece il consenso è espresso da un’amministrazione diversa rispetto

a quella che pone in essere il provvedimento.

CONFERENZA DI SERVIZI

DECISORIA

La conferenza di servizi (sia istruttoria che decisoria) è praticamente la riunione dei

rappresentanti delle amministrazioni coinvolte nel procedimento amministrativo.

• Quando è indetta la conferenza di servizi decisoria?

In base all’art.14 legge 241/1990 , la conferenza di servizi è obbligatoria quando il

provvedimento finale richiede l’autorizzazione, il nullaosta, la concessione o l’atto di assenso di

un’altra amministrazione e questa non si esprime entro 30 giorni dalla richiesta

dell’amministrazione procedente.

La conferenza di servizi è invece facoltativa in due casi, ovvero quando interviene il dissenso

dell’amministrazione alla quale è richiesta l’autorizzazione, il nullaosta o l’assenso per

l’emanazione del provvedimento finale; e poi quando all’amministrazione procedente è consentito

di provvedere direttamente in assenza delle determinazioni delle amministrazioni competenti.

• Qual è il f ine della conferenza di servizi?

La conferenza di servizi sia decisoria che decisoria tende ad un accordo tra amministrazioni. Più

precisamente la conferenza decisoria mira ad un accordo sostitutivo dell’autorizzazione, nullaosta

o concessione necessaria per l’emanazione del provvedimento; mentre la conferenza istruttoria

tende alla determinazione e composizione degli interessi in gioco. Comunque la conferenza di

servizi non costituisce l’unico modo per stipulare accordi tra amministrazioni, infatti le

amministrazioni possono concludere accordi anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art.14 legge

241/1990 e cioè anche quando non è indetta una conferenza di servizi.

• Qual è l’esito della conferenza di servizi decisoria? Che effetto ha?

In base all’art.14­ter legge 241/1990 , la conferenza di servizi decisoria si conclude con un

accordo tra i rappresentanti delle amministrazioni coinvolte e tale accordo, detto determinazione

conclusiva, sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nullaosta, concessione o atto di

assenso comunque denominato delle amministrazioni partecipanti o invitate a partecipare alla

conferenza (quindi l’assenza vale come assenso). Il rappresentante che non esprime

definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata si considera d’accordo. Se non si

riesce a raggiungere l’accordo tra tutti, si arriva comunque ad una determinazione, cioè si arriva

comunque all’emanazione del provvedimento finale. Pertanto in base all’art. 14­ter la

determinazione conclusiva è adottata anche con il dissenso di un partecipante alla conferenza.

• Deroghe alla regola dell’art.14­ter.

Una deroga alla regola per cui la determinazione conclusiva può essere adottata anche con il

dissenso di uno o più partecipanti, è prevista dall’art.14­quater. Praticamente se tra i

partecipanti alla conferenza c’è una regione o una provincia autonoma e questa manifesta il

proprio dissenso al raggiungimento dell’accordo su una materia di sua competenza, la

determinazione conclusiva non può essere assunta, ma la presidenza del consiglio deve indire una

riunione tra i partecipanti alla conferenza. In questa riunione i partecipanti devono cercare di

individuare una soluzione condivisa; se entro 30 giorni non si giunge ad un accordo è indetta

un’altra riunione. Infine, se anche questo tentativo va a vuoto il consiglio dei ministri può

adottare la deliberazione.

Lo stesso meccanismo si applica quando alla conferenza di servizi dissente un’amministrazione

preposta alla tutela dell’ambiente, del patrimonio artistico o della salute.

DISCIPLINA DELLO SVOLGIMENTO DELLA CONFERENZA

Praticamente la conferenza di servizi si colloca all’interno del procedimento amministrativo,

configurandosi come una sorta di sub procedimento, avente una propria disciplina. In particolare

la legge stabilisce che:

la prima riunione deve avvenire entro 15 giorni dall’indizione (oppure 30 se l’istruttoria è

­ particolarmente complessa);

la conferenza può anche svolgersi in via telematica;

­ le amministrazioni partecipanti alla conferenza devono stabilire il

­ termine entro il quale deve essere raggiunto l’accordo, in ogni caso non superiore a 90

giorni;

la determinazione conclusiva deve essere motivata;

­ ogni amministrazione partecipa alla conferenza con un unico rappresentante;

­ alla conferenza possono partecipare anche i concessionari e i gestori di pubblici servizi,

­ nonché i privati destinatari del provvedimento finale. Questi soggetti comunque non hanno

diritto di voto.

CONFERENZA DI SERVIZI DECISORIA ESTERNA

La conferenza di servizi decisoria esterna può essere convocata dall’amministrazione nell’ambito

dell’esercizio del potere autorizzatorio o concessorio quando occorre acquisire atti esterni al

procedimento, al fine di consentire al privato di svolgere una determinata attività. La

particolarità della conferenza di servizi decisoria esterna sta nel fatto che il privato ha la facoltà

di chiedere l’indizione della conferenza. L’indizione della conferenza preclude la formazione del

silenzio assenso.

DECISIONE COSTITUITA DAL

SILENZIO SIGNIFICATIVO

• Quali forme di silenzio prevede il nostro ordinamento?

Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione e il nostro ordinamento prevede 4 forme di silenzio:

silenzio signif icativo , che si divide a sua volta in silenzio assenso e silenzio diniego;

­ silenzio inadempimento ;

­ silenzio r igetto . Si ha quando l’amministrazione alla quale è indirizzato un ricorso

­ rimane inerte, pertanto il ricorso si ritiene respinto dopo 90 giorni dalla presentazione;

silenzio devolutivo . Si ha quando l’amministrazione che deve rendere un parere

­ obbligatorio o effettuare una valutazione tecnica rimane inerte. L’effetto del silenzio

devolutivo è quello per cui per cui l’ente richiedente può operare anche in assenza del parere

obbligatorio o rivolgersi ad un altro organo per ottenere la valutazione tecnica.

SILENZIO ASSENSO Art.20 legge 241/1990

Il silenzio assenso produce un effetto equivalente a quello di un provvedimento favorevole. Il

silenzio assenso oggi è la regola nei procedimenti che iniziano ad istanza di parte, per cui se

l’amministrazione non provvede espressamente entro 30 giorni dall’inizio del procedimento, la

domanda si considera accolta. Tuttavia ci sono delle eccezioni in cui il meccanismo del silenzio

assenso non può operare; in particolare il meccanismo del silenzio assenso non opera quando in

gioco ci sono interessi critici. Pertanto in queste ipotesi l’amministrazione deve provvedere

espressamente, emettendo entro il termine previsto il provvedimento richiesto o il provvedimento di

diniego, altrimenti il silenzio si configura come inadempimento. E il privato potrà far valere tale

inadempimento con il ricorso giurisdizionale avverso il silenzio (il ricorso può essere proposto

finché perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine per

concludere il procedimento).

Inoltre il silenzio assenso non opera neppure quando viene applicato l’istituto della Scia.

• Cosa può fare l’amministrazione inseguito alla for mazione del silenzio

assenso?

In seguito alla formazione del silenzio, cioè allorquando si producono gli effetti del provvedimento

richiesto, l’amministrazione può esercitare l’autotutela e quindi revocare o annullare il

provvedimento.

• Come si può evitare la formazione del silenzio assenso?

Al fine di evitare la formazione del silenzio assenso l’amministrazione, entro 30 giorni dalla

presentazione dell’istanza, può:

provvedere espressamente;

­ emettere un provvedimento di diniego;

­ può indire una conferenza di servizi decisoria.

­

• Cosa comporta la dichiarazione falsa o mendace?

La dichiarazione falsa o mendace dell’istante impedisce la formazione del silenzio assenso.

SILENZIO DINIEGO

Il silenzio diniego produce un effetto equivalente a quello di un provvedimento negativo. A

differenza dei casi di silenzio assenso, i casi di silenzio diniego devono essere espressamente

previsti dalla legge. Uno di questi casi è quello previsto in materia di diritto di accesso ai

documenti amministrativi, per cui se la p.a. non si pronuncia entro 30 giorni dalla richiesta di

accesso questa si intende respinta. Il silenzio diniego contrasta però con la regola di cui all’art.10­

bis, legge 241/1990 per cui la p.a. prima di emettere un provvedimento di diniego deve comunicare

al richiedente i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.

SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI

INIZIO ATTIVITA’

La Segnalazione certificata di inizio attività (Scia) è prevista dall’art.19 legge 241/1990 . Si

tratta di una segnalazione resa dal privato, che va a sostituire l’autorizzazione amministrativa,

espressione del potere autorizzatorio mediante il quale l’amministrazione consente al privato di

esercitare un diritto o un potere di cui è già titolare.

In pratica anziché chiedere all’amministrazione il provvedimento permissivo il privato può

limitarsi a presentare la segnalazione (cioè informare l’amministrazione della sua intenzione di

esercitare il diritto), iniziando immediatamente l’attività (senza dover quindi attenere che il

procedimento amministrativo faccia il suo corso). La segnalazione deve essere corredata dalle

dichiarazioni sostitutive dei certificati e dall’atto di notorietà relativi agli stati, alle qualità

personali e ai fatti previsti dal d.p.r. 445/2000. Pertanto la Scia può operare soltanto nell’ambito

(rectius: in luogo) del potere autorizzatorio e non già nell’ambito del potere concessorio.

• Cosa può fare l’amministrazione a fronte della segnalazione certificata di

inizio attività?

L’amministrazione, ricevuta la Scia, ha 60 giorni di tempo per effettuare i controlli, cioè per

esercitare il potere di verifica. Pertanto quando opera l’istituto della Scia, l’amministrazione

anziché esercitare il preventivo potere autorizzatorio esercita un controllo successivo sull’attività

che il privato ha già posto in essere.

Se in sede di controllo emerge la carenza di requisiti e presupposti, l’amministrazione vieta la

prosecuzione dell’attività e ordina la rimozione degli effetti dannosi; a meno che il privato, entro

30 giorni, non conformi alla normativa vigente la propria attività.

Decorso inutilmente il termine (60 giorni) per esercitare il potere di controllo, l’amministrazione

ha ancora a disposizione il potere di autotutela che però potrà essere esercitato solo in situazioni di

pericolo per l’ambiente, il patrimonio artistico, la salute e la sicurezza pubblica.

• Quando non può essere applicato l’istituto della Scia?

L’istituto della Scia non può essere applicato quando sussistono vincoli ambientali o quando

l’autorizzazione deve essere rilasciata da un ente preposto alla difesa nazionale, alla pubblica

sicurezza, all’immigrazione, alla amministrazione della giustizia o delle finanze. In

questi casi l’amministrazione deve esercitare il potere autorizzatorio.

FASE INTEGRATIVA

DELL’EFFICACIA

La fase integrativa dell’efficacia è una fase eventuale, che segue l’emanazione del provvedimento

finale. In pratica in certi casi l’efficacia del provvedimento è subordinata al compimento di

determinate operazioni o all’emanazione di determinati atti. Quando è prevista la fase integrativa

dell’efficacia il provvedimento è già perfetto, cioè completo di tutti gli elementi prescritti per la

sua esistenza, però non è ancora efficace, o meglio: è potenzialmente efficace ma gli effetti in

concreto ancora non si producono. Per converso i provvedimenti che non richiedono il compimento

di ulteriori operazioni, c.d. recettizi, sono immediatamente efficaci, o meglio, sono efficaci nel

momento in cui diventano conoscibili.

In particolare la fase integrativa dell’efficacia è caratterizzata dagli atti di controllo e da forme di

comunicazione e pubblicità.

ATTI DI CONTROLLO

Gli atti di controllo sono atti del procedimento amministrativo, che a differenza degli atti

endoprocedimentali, vengono emanati dopo il provvedimento finale, cioè nella fase integrativa

dell’efficacia. In pratica gli atti di controllo condizionano l’efficacia del provvedimento finale, ma

non sono costitutivi dell’effetto; infatti l’efficacia è, fin dal momento dell’emanazione, un

attributo del provvedimento, è intrinseca al provvedimento, però, finché non si conclude con esito

positivo la fase integrativa, gli effetti del provvedimento in concreto non si producono. Quindi

l’efficacia del provvedimento può essere paralizzata dall’atto di controllo, nel caso in cui il

controllo abbia esito negativo.

Che gli atti di controllo siano atti del procedimento si ricava dalla legge

241/1990, infatti questa attribuisce al responsabile del procedimento anche compiti relativi alla

fase del controllo.

Il controllo da vita ad un sub procedimento, che consiste in 4 fasi: trasmissione dell’atto all’organo

di controllo, istruttoria, adozione

dell’atto e comunicazione dell’atto.

COMUNICAZIONE E PUBBLICITA’

Gli atti limitativi della sfera giuridica dei pr ivati diventano efficaci nel momento in

cui sono comunicati personalmente al destinatario. La comunicazione è quindi costitutiva

dell’efficacia dei provvedimenti limitativi. Questa regola incontra però due eccezioni:

il provvedimento limitativo può contenere una clausola di immediata efficacia, perciò il

­ provvedimento è immediatamente efficace anche se il privato non ne è ancora a conoscenza.

Però la clausola di immediata efficacia non può essere inserita nei provvedimenti

sanzionatori;

i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare e urgente

­ sono immediatamente efficaci.

In altri casi l’acquisto dell’efficacia è subordinato alla pubblicazione del provvedimento. In

particolare, in base al d.lgs. 33/2013, la pubblicazione è condizione di efficacia dei

provvedimenti che dispongono concessioni di importo superiore a 1000 euro.

EFFICACIA, ESECUZIONE,

ESECUTORIETA’

All’efficacia si collega l’esecuzione, nel senso che il provvedimento efficace è eseguito

immediatamente, a meno che non sia diversamente disposto dalla legge o dal provvedimento stesso;

infatti l’esecuzione potrebbe anche essere differita ad un momento successivo rispetto a quello

dell’acquisto di efficacia.

Dall’efficacia/esecuzione va distinta l’esecutor ietà, infatti l’efficacia è l’attitudine del

provvedimento a produrre effetti/vicende giuridiche, mentre l’esecutorietà è l’attitudine del

provvedimento ad essere portato ad esecuzione coattivamente dalla p.a., mediante alcune attività.

In pratica l’esecutorietà è l’esecuzione prodotta direttamente e coattivamente dalla p.a.

nell’esercizio dell’autotutela, quindi senza ricorre all’autorità giudiziaria. In base all’art.21­ter,

legge 241/1990 la p.a., nei casi e nei modi previsti dalla legge e previa diffida, può imporre

coattivamente l’adempimento degli obblighi derivanti dal provvedimento, qualora ovviamente il

privato non ottemperi spontaneamente. Comunque l’esecutorietà, in quanto espressione del potere

di autotutela, è soggetta al principio di legalità e l’esecuzione coattiva deve essere attuata

ponendo in essere le attività previste dalla legge.

• Eff icacia istantanea e durevole.

Il provvedimento è ad efficacia istantanea quando l’effetto si produce ed esaurisce nello stesso

momento, concretandosi in un unico accadimento. Il provvedimento è ad efficacia durevole quando

l’effetto si produce nel tempo, concretandosi in più accadimento che danno sostanzialmente luogo ad

un rapporto tra privato e amministrazione. I provvedimenti ad efficacia durevole possono essere

prorogati.

RETROATTIVITA’

La regola è che il provvedimento produce effetti dal momento in cui si conclude il procedimento

amministrativo. Tuttavia in certi casi l’efficacia del provvedimento è retroattiva. In particolare

sono ontologicamente retroattivi gli atti che incidono sulla fattispecie come la convalida e

l’annullamento. Al di fuori di questi casi la retroattività può essere prevista dalla p.a. soltanto se

il provvedimento produce effetti favorevoli per il destinatario e non sono presenti controinteressati.

Dalla retroattività va distinta la retrodatazione, che si ha praticamente quando l’amministrazione

adotta in ritardo un atto, pertanto ne fa retroagire gli effetti e la disciplina normativa al momento

in cui avrebbe dovuto adottare l’atto.

PROVVEDIMENTO

AMMINISTRATIVO

CARATTERISTICHE:

È l’atto amministrativo nel quale si concreta l’esercizio del potere amministrativo,

• espressione della volontà procedimentale dell’amministrazione.

È sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla

• produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell’ordinamento generale.

È atto puntuale e concreto, che incide direttamente sulla sfera giuridica dei privati.

• Può essere impugnato direttamente dai privati, a differenza degli altri atti amministrativi.

• Di norma è composto da:

• intestazione, dove è indicata l’autorità procedente;

­ preambolo, dove sono indicate le circostanze di fatto e di diritto;

­ motivazione;

­ dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento, contenente la

­ concreta statuizione posta in essere dall’amministrazione.

All’interpretazione del provvedimento si applicano alcune norme del codice civile.

• Il provvedimento può essere favorevole o meno al privato, ma in ogni caso è caratterizzato

• dall’autoritatività. L’autoritatività è sempre caratteristica del potere amministrativo

rivolto alla cura degli interessi pubblici e produttivo di effetti giuridici in capo a terzi.

I provvedimenti in quanto esplicazione di un potere amministrativo sono nominati, cioè

• previsti dalla legge, e sono tipici nel senso che gli effetti da essi prodotti sono previsti dalla

legge. In base al principio di nominatività l’amministrazione per produrre un effetto può

utilizzare solo il provvedimento che la legge prevede per la produzione di quell’effetto e,

viceversa, ciascun provvedimento può essere utilizzato solo per realizzare l’effetto che la

legge gli ricollega.

ELEMENTI ESSENZIALI DEL

PROVVEDIMENTO

Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo sono :

IL SOGGETTO

Il provvedimento deve essere emesso dall’ente pubblico titolare del potere. Si ha difetto assoluto

di attribuzione (o incompetenza assoluta) quando il provvedimento è emesso da un ente diverso

da quello titolare del potere.

IL CONTENUTO DISPOSITIVO

Il contenuto dispositivo è la vicenda giuridica che il provvedimento produce sul piano

dell’ordinamento generale. Più precisamente si distingue tra:

contenuto necessario . È costituito dalla vicenda giuridica tipizzata dalla legge;

­ contenuto accidentale . È costituito dalle clausole accessorie che la volontà

­ dell’amministrazione può introdurre nel provvedimento, in aggiunta a quelle che

costituiscono il contenuto necessario. Comunque il presupposto per poter introdurre

clausole accessorie è che l’amministrazione goda di discrezionalità pura. Ad esempio

rientrano nel contenuto accidentale la condizione e il termine. A differenza del

contenuto necessario, il contenuto accidentale non produce una vicenda giuridica, ma si

limita a variare condizioni particolari della vicenda tipizzata dalla legge;

contenuto implicito. È costituito dalle disposizioni di legge, ancorché non

­ riprodotte nel provvedimento. Di conseguenza non possono essere introdotte clausole in

contrasto con le norme di legge. Comunque le clausole contrarie alle disposizioni di legge

non determinano l’illegittimità dell’intero provvedimento, infatti opera l’annullamento

parziale, perciò viene tolta di mezzo solo la clausola illegittima.

Per quanto riguarda il provvedimento di diniego non si può parlare di contenuto

dispositivo, infatti il suo contenuto è negativo: si tratta di un provvedimento che non produce

la vicenda giuridica tipizzata; tuttavia esso incide comunque sulla sfera giuridica del privato in

quanto pregiudica la sua aspettativa di ottenere un provvedimento favorevole. Il privato può

impugnare il provvedimento di rifiuto, il che conferma che anche il provvedimento negativo

produce un effetto; inoltre decorso il termine per impugnare il privato non può più richiedere

all’amministrazione un provvedimento favorevole rispetto alla medesima situazione.

L’OGGETTO

È il bene, la situazione giuridica o l’attività investita dalla vicenda giuridica prodotta dal

provvedimento. In pratica l’oggetto è ciò che subisce gli effetti del provvedimento. L’oggetto

deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile.

LA FINALITA’

La finalità è l’interesse pubblico alla cui cura il provvedimento è preordinato. Di norma il

provvedimento viziato sotto il profilo della finalità non è considerato nullo, bensì illegittimo,

anche perché è raro che un’amministrazione emetta un provvedimento del tutto sganciato

dall’interesse pubblico che la norma attributiva del potere affida alla sua cura.

LA FORMA

Il provvedimento deve avere la forma prescritta dalla legge. Di norma la legge richiede la forma

scritta. Nel silenzio della legge vige il principio della libertà delle forme, sicché il provvedimento

può consistere in un’esternazione orale oppure avere una forma diversa dallo scritto. Comunque

la forma dell’atto non va confusa con la forma di pubblicità, costituita ad esempio dalla

documentazione e dalla verbalizzazione. Il verbale è cosa diversa dall’atto verbalizzato: il

verbale serve per narrare il contenuto dell’atto, l’atto invece serve per produrre vicende

giuridiche; tuttavia quando l’atto non ha forma scritta, il verbale è l’unico mezzo per

conoscerne il contenuto, di conseguenza se il verbale è viziato si considera tale anche l’atto

verbalizzato. Se invece l’atto può essere provato per altra via, il vizio del verbale non incide

sull’atto.

Si parla di provvedimento implicito quando il contenuto del provvedimento risulta da un

altro provvedimento oppure da un comportamento. Il provvedimento implicito va distinto dal

provvedimento tacito, che si forma con il silenzio. Infatti nel caso del provvedimento implicito

abbiamo un comportamento attivo mentre nel caso del provvedimento tacito abbiamo l’inerzia

dell’amministrazione.

NULLITA’ DEL PROVVEDIMENTO

Il provvedimento amministrativo è nullo quando è emanato in violazione delle norme di relazione,

cioè le norme che attribuiscono il potere all’amministrazione e ne stabiliscono i limiti.

La nullità:

è rilevabile d’ufficio;

­ è insanabile;

­ rende il provvedimento improduttivo di effetti;

­ rende il provvedimento suscettibile di conversione;

­ l’azione per far valere la nullità è soggetta ad un termine di decadenza.

­

L’art.21­septies, legge 241/1990 tipizza alcune ipotesi di nullità, infatti afferma che è

nullo il provvedimento amministrativo privo degli elementi essenziali ,

specificando in particolare che è nullo il provvedimento emesso da un ente diverso da quello

titolare del potere (in tal caso difetta l’elemento essenziale del soggetto). In pratica gli elementi

essenziali del provvedimento costituiscono il perimetro del potere amministrativo, sicché porre in

essere un provvedimento privo degli elementi essenziali significa non rispettare la norma di

relazione attributiva del potere, di conseguenza il provvedimento è nullo proprio in quanto emesso

in carenza di potere.

Infine l’art.21­septies afferma che il provvedimento è nullo negli altr i casi

espressamente previsti dalla legge . Tra questi altri casi rientra quello previsto dall’art.133

c.p.a., in base al quale è nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione

del giudicato. Invece il provvedimento emanato in violazione di una sentenza non ancora

passata in giudicato è inefficace.

CARENZA DI POTERE

Il provvedimento emanato in violazione di una nor ma di relazione è

un provvedimento emanato in carenza di potere.

La carenza di potere può essere astratta oppure concreta.

• LA CARENZA DI PO TERE IN ASTRATTO si ha quando il provvedimento è

emanato da un ente diverso da quello al quale la legge attribuisce il potere, perciò in una

situazione di difetto assoluto di attribuzione, oppure quando è privo di uno degli elementi

essenziali. In questi casi il potere non esiste proprio perché difetta una norma attributiva

del potere. Il provvedimento emanato in carenza di potere in astratto non produce alcun

effetto ed è dichiarato nullo dal giudice amministrativo.

• LA CARENZA DI PO TERE IN CON CRETO si ha quando la norma attributiva

del potere esiste ma l’amministrazione la viola in quanto agisce in difetto dei fatti previsti

dalla norma per l’esercizio in concreto del potere. Di conseguenza violando la norma di

relazione l’amministrazione va a ledere il diritto soggettivo, alla tutela del quale la norma

di relazione è preposta. Il fatto che ci sia un diritto soggettivo leso sta a significare che

allora il potere dell’amministrazione in concreto non esiste. Il provvedimento emanato in

carenza di potere in concreto è un provvedimento illecito e produce un effetto, ovvero quello

di ledere un diritto soggettivo. L’effetto prodotto dal provvedimento illecito viene eliminato

dal giudice ordinario tramite la disapplicazione.

CONVERSIONE

La conversione è un istituto che riguarda il provvedimento nullo e consiste nel considerare esistente

un altro provvedimento in luogo di quello nullo. I presupposti della conversione sono che il

provvedimento nullo presenti i requisiti di un altro provvedimento e che sia palese che

l’amministrazione avrebbe voluto quest’ultimo ove fosse stata a conoscenza dell’impossibilità di

porre in essere il primo.

La conversione ha effetto retroattivo, in base al principio di conservazione dei valori giuridici.

In certi casi si ammette anche la conversione degli atti annullabili, tuttavia rispetto agli atti

illegittimi si verifica più precisamente un altro fenomeno consistente nell’annullamento del

provvedimento e nella sua sostituzione con il provvedimento del quale l’atto annullato presenta i

requisiti.

ANNULLABILITA’

Il provvedimento amministrativo è annullabile quando è emanato in

violazione delle norme di azione. L’atto annullabile rispetta le norme di relazione, pertanto

produce effetti, tuttavia viola le norme che disciplinano il procedimento amministrativo, pertanto

gli effetti sono precari in quanto possono essere eliminati.

Il provvedimento annullabile è un provvedimento illegittimo in quanto lesivo di

un interesse legittimo .

Il provvedimento annullabile/illegittimo può essere dichiarato tale:

dall’amministrazione in sede di autotutela;

­ in sede di controllo o decisione dei ricorsi amministrativi;

­ dal giudice amministrativo.

­

L’illegittimit à può essere di 4 tipi

Originaria. Il provvedimento è fin dall’origine illegittimo quando:

1) viola le norme di azione in vigore al momento della sua emanazione;

­ la corte costituzionale dichiara incostituzionale la normativa sulla base della quale è

­ stato emanato;

viene annullato un atto presupposto.

­

Sopravvenuta. In linea di principio il sopravvenire di una normativa incompatibile con

2) il provvedimento non determina l’annullabilità dello stesso ma comporta più che altro

l’adozione di provvedimenti di riesame. Tuttavia si ha illegittimità sopravvenuta quando la

nuova normativa è retroattiva.

Derivata. Il provvedimento viene annullato in quanto viene meno l’atto che ne

3) costituiva il presupposto. Questa in pratica è un’ipotesi di illegittimità sia originaria, che

derivata. L’illegittimità derivata può essere a sua volta caducante oppure meramente

invalidante. Nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto, necessario e unico,

travolge automaticamente il provvedimento; nel secondo caso invece

il provvedimento per poter essere annullato deve essere impugnato.

Parziale. È illegittima soltanto una parte del provvedimento, sicché viene tolta di mezzo

4) soltanto essa. La restante parte resta in vigore, però ovviamente l’annullamento di una

parte determina una modificazione del contenuto del provvedimento.

PROVVEDIMENTO NON ANNULLABILE

L’art.21­octies prevede due ipotesi in cui il provvedimento illegittimo non può essere annullato.

Il provvedimento emanato in violazione delle norme di azione non può essere annullato

1) quando è evidente che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da

quello in concreto adottato. Questa causa di non annullabilità opera solo quando l’azione

dell’amministrazione è vincolata, cioè priva di discrezionalità. Infatti essendo priva di

discrezionalità l’amministrazione, anche rispettando le norme di azione, non avrebbe

potuto emanare un provvedimento diverso.

Il provvedimento non è annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del

2) procedimento quando l’amministrazione dimostra in giudizio che il provvedimento non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Questa ipotesi vale anche per i

provvedimenti discrezionali.

In pratica il provvedimento non è annullabile quando raggiunge lo scopo; è come se il

raggiungimento dello scopo sanasse l’illegittimità determinata dall’inosservanza delle norme di

azione.

VIZI DI LEGITTIMITA’

L’art.21­octies tipizza tre ipotesi di annullabilità, cioè individua tre vizi di legittimità che

comportano l’annullamento del provvedimento.

Sono cause di illegittimità: l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere. Si tratta di

vizi conseguenti alla violazione delle norme di azione; in pratica la violazione delle disposizioni

che disciplinano il procedimento amministrativo può dar luogo ad incompetenza, violazione di

legge o eccesso di potere.

IN COMPETENZA

L’incompetenza si ha quando il provvedimento è emanato da un organo

diverso da quello competente in base alle norme di azione. Comunque l’organo incompetente e

l’organo competente fanno parte dello stesso ente. Questa è c.d. incompetenza relativa, che va

tenuta distinta dall’incompetenza assoluta, la quale si ha quando il provvedimento è emanato da

un ente al quale nessuna norma di relazione attribuisce il relativo potere. L’incompetenza relativa

è causa di illegittimità, mentre l’incompetenza assoluta è causa di nullità.

VIOLAZIONE DI LEGGE

La violazione di legge si ha quando il provvedimento è emanato in violazione di una norma di

azione generale e astratta, diversa da quelle attinenti alla competenza. Pertanto il vizio di

violazione di legge ha carattere residuale rispetto al vizio di incompetenza. Comunque, al di là del

nome, il vizio ricorre ogni qualvolta è violata una norma di azione non attinente alla competenza,

anche se prodotta da una fonte diversa dalla legge.

Il vizio di violazione di legge presuppone che l’azione della p.a. sia vincolata, cioè priva di

discrezionalità pura, e che non operi la causa di non annullabilità di cui all’art.21­octies.

ECCESSO DI PO TERE

L’eccesso di potere si ha quando l’azione dell’amministrazione è discrezionale e viene violato il

principio di logicità­congruità. Infatti la scelta discrezionale deve comunque essere effettuata alla

stregua dell’interesse pubblico e in modo tale da arrecare il minor pregiudizio possibile agli interessi

privati. Quindi la scelta discrezionale deve risultare logica e coerente, perciò anche proporzionale,

rispetto all’interesse pubblico perseguito e agli interessi privati coinvolti, altrimenti il

provvedimento sarà viziato da eccesso di potere.

• Sviamento.

Lo sviamento è una forma di eccesso di potere, che si ha quando l’amministrazione persegue un

fine diverso da quello per il quale il potere le è stato conferito. Sono indici di sviamento: la

violazione della prassi, la disparità di trattamento tra situazioni simili, la contraddittorietà tra

parti dello stesso atto e l’incompletezza dell’istruttoria.

• Difetto di motivazione. Obbligo di motivazione.

Il difetto di motivazione è una forma di eccesso di potere, che si ha quando la motivazione è

illogica, incongrua, contraddittoria e dubbiosa. Il difetto di motivazione va tenuto distinto

dall’assenza di motivazione, che è una forma di violazione di legge.

In base all’art.3, legge 241/1990 ogni atto amministrativo deve essere motivato. Quindi

l’obbligo di motivazione vale anche per gli atti non provvedimentali; fanno eccezione solo gli atti

normativi e gli atti amministrativi generali. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e

le ragioni di diritto che hanno portato all’emanazione del provvedimento, nonché le risultanze

dell’istruttoria. È consentita anche la motivazione per relationem, purché l’atto richiamato sia

suscettibile di essere acquisito utilizzando l’istituto dell’accesso.

• Violazione delle circolari e della prassi amministrativa.

La violazione delle circolari e della prassi amministrativa è una forma di eccesso di potere. La

circolare è un atto interno, privo di carattere normativo, mediante il quale l’amministrazione

fornisce indicazioni circa l’esercizio del potere quando l’azione è discrezionale; pertanto la

violazione della circolare è indice di una scelta incongrua. La prassi amministrativa è il

comportamento costantemente tenuto dall’amministrazione nell’esercizio di un potere; a

differenza della consuetudine la prassi non è fonte del diritto, pertanto la sua violazione, se non

adeguatamente motivata, da luogo ad una scelta incongrua.

VIZIO DI MERITO

Si parla di merito amministrativo quando l’azione dell’amministrazione è discrezionale; il merito

in pratica consiste nell’insieme delle decisioni compatibili con il principio di logicità­congruità.

Pertanto all’interno del merito l’amministrazione è in linea di principio libera e il giudice non può

sindacare la scelta effettuata. Tuttavia in certi casi la libertà della p.a. all’interno del merito

incontra un limite nel criterio di opportunità e la violazione di tale criterio determina la

revocabilità del provvedimento per vizio di merito. Pertanto quando l’opportunità è rilevante non

è sufficiente che l’azione discrezionale dell’amministrazione rispetti il principio di logicità­

congruità, bensì occorre anche che sia rispettato il criterio di opportunità.

Il vizio di merito o opportunità va distinto dai vizi di legittimità, in quanto esso è determinato

dalla violazione di un criterio non giuridico, che è appunto il criterio di opportunità. Inoltre, a

differenza del vizio di legittimità, il vizio di merito non è sanzionato con l’annullamento, bensì

con la revoca dell’atto e la sua sostituzione con un nuovo provvedimento.

INOPPUGNABILITA’

Il provvedimento amministrativo diventa inoppugnabile decorsi i termini previsti dalla legge per

farne valere i vizi.

L’atto inoppugnabile va distinto dal provvedimento convalidato, in quanto:

l’inoppugnabilità opera solo sul piano giudiziale; di conseguenza il provvedimento

• inoppugnabile è pur sempre annullabile d’ufficio dalla p.a. oppure può essere disapplicato

dal giudice ordinario. Inoltre il provvedimento potrebbe essere divenuto inoppugnabile per

un soggetto ma essere ancora impugnabile per altri che non ne sono venuti a conoscenza e

nei confronti dei quali i termini non sono decorsi;

la convalida ha carattere assoluto, il provvedimento convalidato diventa inattaccabile

• per tutti.

ACQUIESCENZA

L’acquiescenza consiste nel rinunciare al diritto di impugnare il provvedimento, quindi

nell’accettare spontaneamente le sue conseguenze. L’acquiescenza presuppone che il soggetto sia a

conoscenza dell’atto e il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e

concordanti; in pratica il soggetto deve tenere un comportamento incompatibile con la volontà di

impugnarlo. L’acquiescenza comunque non ha effetti erga omnes, infatti preclude l’impugnazione

soltanto per il soggetto che l’ha prestata.

Inoltre l’acquiescenza si differenzia dalla rinuncia in quanto richiede un comportamento attivo

incompatibile con la volontà di impugnare.

• La mancata presentazione di osservazioni in seguito alla comunicazione

dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda integra un’ipotesi di

acquiescenza?

No, perché il provvedimento amministrativo non è ancora stato emanato, pertanto non è sorta

ancora la possibilità di adire l’autorità giudiziaria.

PROVVEDIMENTI DI

2°GRADO

I provvedimenti di 2°grado sono provvedimenti amministrativi espressione di autotutela,

caratterizzati dal fatto di avere ad oggetto un precedente provvedimento oppure un fatto

equipollente. Più in particolare i provvedimenti di 2°grado si distinguono in:

provvedimenti di r iesame incidono sulla validità di un precedente provvedimento

­ o fatto equipollente. Essi sono: il provvedimento confermativo, il provvedimento di

annullamento d’ufficio e la convalida.

provvedimenti di revisione incidono sull’efficacia e sull’esecuzione di un

­ precedente provvedimento. Essi sono la sospensione, la proroga, la revoca e il ritiro.

PROCEDIMENTO DI RIESAME

Il procedimento di riesame è espressione del potere di autotutela dell’amministrazione. Esso ha ad

oggetto la valutazione della legittimità di un precedente provvedimento amministrativo e può

concludersi con: la conferma del provvedimento, l’annullamento d’ufficio, la convalida o la

sanatoria.

Presupposto per poter esercitare il potere di autotutela è l’esistenza di un interesse pubblico

specifico che la giustifichi. Inoltre essendo il procedimento di riesame un procedimento vero e

proprio occorre comunicare agli interessati l’avvio del procedimento.

Infine, titolare del potere di riesame è l’organo che ha emanato il provvedimento oppure un altro

organo previsto dalla legge.

PROVVEDIMENTO CONFERMATIVO

Se in sede di riesame l’amministrazione verifica l’insussistenza di un vizio di legittimità emette un

provvedimento confermativo. Il provvedimento confermativo è la concretizzazione dell’esercizio di

un potere amministrativo (il potere di autotutela appunto) pertanto produce effetti sul piano

dell’ordinamento generale. In particolare l’effetto del provvedimento confermativo consiste nel

novare la statuizione dell’atto confermato: il provvedimento confermativo si sostituisce al

provvedimento confermato, diventando la fonte della vicenda giuridica originariamente prodotta

da quest’ultimo. Di conseguenza il provvedimento confermativo è impugnabile.

Dal provvedimento confermativo va distinto l’atto confer mativo non provvedimentale ,

detto anche rifiuto preliminare, che è emesso dall’amministrazione quando non intende iniziare il

procedimento di riesame; l’atto confermativo non provvedimentale non è espressione di un potere,

pertanto non può essere impugnato.

ANNULLAMENTO D’UFFICIO

Se in sede di riesame l’amministrazione riscontra un vizio di legittimità emette un provvedimento

d’annullamento. L’annullamento d’ufficio o annullamento in sede di autotutela si differenzia

dall’annullamento del giudice amministrativo in quanto ha la funzione di tutelare l’interesse

pubblico, invece l’annullamento disposto dal giudice tutela le situazioni giuridiche dei privati.

L’annullamento d’ufficio ha due presupposti, infatti occorre che:

il provvedimento oggetto del procedimento di riesame sia illegittimo;

­ sussista un interesse pubblico specifico che giustifichi l’eliminazione dell’atto e dei suoi

­ effetti (non è un interesse pubblico specifico la mera esigenza di ripristinare l’ordine

giuridico violato).

Inoltre il potere di annullamento d’ufficio deve essere esercitato entro un termine ragionevole.

Il decorso del termine determina la convalescenza dell’atto, che consiste appunto nell’impossibilità

di annullare d’ufficio i provvedimenti amministrativi decorso un certo periodo di tempo da quando

i loro effetti sono stati prodotti.

Il provvedimento di annullamento d’ufficio ha l’effetto di eliminare il provvedimento illegittimo

e rimuoverne gli effetti ex tunc, cioè retroattivamente. Tuttavia ci sono casi in cui l’annullamento

non può essere retroattivo, il che accade quando il provvedimento illegittimo ha prodotto

situazioni consolidate non suscettibili di essere rimosse. Un esempio è rappresentato

dall’annullamento del provvedimento di esproprio intervenuto quando l’opera è già stata

realizzata: qui non è possibile rimuovere gli effetti del provvedimento illegittimo, pertanto il

privato ingiustamente espropriato dovrà essere risarcito in denaro.

Inoltre l’amministrazione potrebbe anche limitare la retroattività dell’annullamento; infatti il

Consiglio di Stato ha detto che la legge non definisce la retroattività dell’annullamento

inevitabile.

• Il governo ha il potere di annullare i provvedimenti amministrativi

d’uff icio?

Il governo è titolare di un generale potere di autotutela, nel senso che può annullare d’ufficio i

provvedimenti amministrativi di qualsiasi amministrazione; però soltanto può se questi

pregiudicano l’unità dell’ordinamento. Pertanto il potere generale di autotutela può essere

esercitato soltanto di fronte ad un vizio particolarmente grave e non di fronte a qualsiasi

illegittimità.

CONVALIDA E SANATORIA

In sede di riesame l’amministrazione può convalidare il provvedimento annullabile quando

sussistono particolari ragioni di interesse pubblico e purché il vizio sia suscettibile di essere

rimosso. Pertanto con la convalida l’amministrazione rimuove il vizio di legittimità. Ad esempio

può essere convalidata l’incompetenza, mentre non è suscettibile di convalida l’eccesso di potere.

La convalida ha effetto retroattivo, cioè fin dal momento di emanazione dell’atto.

Dalla convalida va distinta la sanatoria in senso stretto che si ha quando il vizio del

provvedimento dipende dal fatto che manca un atto endoprocedimentale la cui adozione spettava

ad un’amministrazione diversa da quella procedente. In tal caso l’illegittimità può essere sanata

attraverso l’emanazione a posteriori dell’atto endoprocedimentale necessario.

PROCEDIMENTO DI REVISIONE

Il procedimento di revisione è espressione del potere di autotutela dell’amministrazione e si

conclude con un provvedimento che va ad incidere sull’efficacia di un precedente provvedimento.

Titolare del potere di revisione è l’organo che ha emanato il provvedimento oppure un altro organo

previsto dalla legge.

SOSPENSIONE

La sospensione amministrativa è un provvedimento di revisione, quindi si tratta di un

provvedimento espressione del potere di autotutela. La sospensione produce l’effetto di paralizzare

temporaneamente l’efficacia o l’esecuzione di un precedente provvedimento. La sospensione può

essere disposta soltanto per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario. Il tempo di

sospensione deve essere determinato nell’atto che la dispone e può essere prorogato una sola volta.

PROROGA E RINNOVAZIONE

La proroga è un provvedimento di revisione. In pratica con la proroga si ritarda la fine

dell’efficacia di un provvedimento durevole. La proroga va comunque emanata prima della

scadenza del provvedimento, altrimenti si tratta di rinnovazione. La rinnovazione consiste in un

nuovo atto identico a quello scaduto, autonomamente impugnabile, la cui legittimità va valutata

al momento dell’adozione. [N.B.: la rinnovazione in esame va tenuta distinta dalla rinnovazione

del provvedimento illegittimo che si ha quando il provvedimento è annullato a causa di un atto

endoprocedimentale viziato e consiste nell’emanare un nuovo provvedimento, ripetendo il

procedimento a partire dall’atto endoprocedimentale viziato. ]

REVOC A

La revoca è un provvedimento di revisione ed ha l’effetto di far venir meno l’efficacia di un

precedente provvedimento. In particolare il provvedimento amministrativo può essere revocato

quando: è mutata la situazione di fatto che ha giustificato l’emanazione;

­ è intervenuta una nuova valutazione dell’ l’interesse pubblico originario;

­ sono sopravvenuti nuovi motivi di interesse pubblico non compatibili con la vigenza del

­ provvedimento.

La revoca incide sull’efficacia dell’atto e ha effetto ex nunc, pertanto gli effetti prodotti dal

provvedimento prima della revoca restano in piedi. Infatti in base all’art.21­quinquies la

revoca determina l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti.

La revoca si differenzia dall’annullamento d’ufficio non solo per via del fatto che non ha efficacia

retroattiva, ma anche perché il provvedimento revocato è legittimo e non vi è il limite di agire entro

un termine ragionevole.

• Cosa succede se la revoca danneggia i soggetti direttamente interessati

dal provvedimento?

Se la revoca danneggia i soggetti direttamente interessati dal provvedimento, la p.a. deve

indennizzarli. L’indennizzo è calcolato sulla base del danno emergente, mentre non è preso in

considerazione il lucro cessante, che potrà essere conseguito soltanto provando un illecito. Inoltre

l’indennizzo può anche essere corrisposto ai terzi che hanno instaurato rapporti con il destinatario

del provvedimento revocato ed hanno subito un danno. Questo è ad esempio il caso di coloro che

hanno instaurato rapporti con un concessionario e risultano pregiudicati dalla revoca della

concessione. ACCORDI

AMMINISTRATIVI

ACCORDI TRA P.A. E PRIVATI

In base all’art.11, legge 241/1990 l’amministrazione, accolte le osservazioni presentante dal

privato in sede di partecipazione, può concludere con questo un accordo al fine di determinare il

contenuto discrezionale del provvedimento oppure in sostituzione di questo, purché l’accordo non

pregiudichi i terzi e sia comunque finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico. Pertanto

l’accordo amministrativo può configurarsi anche come forma alternativa (al provvedimento) di

conclusione del procedimento amministrativo.

GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI NON SONO

CONTRATTI perché hanno ad oggetto l’esercizio del potere in vista dell’interesse pubblico e non

un rapporto giuridico patrimoniale. La p.a. stipula l’accordo non per ragioni patrimoniali, bensì

per perseguire l’interesse pubblico. Di conseguenza la validità dell’accordo è subordinata alla sua

compatibilità con l’interesse pubblico.

In pratica l’esercizio del potere è un’attività autoritativa che può dar luogo all’emanazione di

provvedimenti o accordi, e in quanto attività autoritativa è disciplinata dal diritto pubblico; per

converso quando l’amministrazione agisce in modo non autoritativo possono trovare applicazione

le norme di diritto privato.

A differenza dei contratti gli accordi amministrativi sono atti di diritto pubblico e i

principi del codice civile si applicano solo quando la legge non dispone diversamente e purché

compatibili. In particolare la legge

prevede che:

gli accordi tra p.a. e privati possono essere conclusi solo in seguito all’accoglimento delle

­ osservazioni e delle proposte fatte dal privato in sede istruttoria/di partecipazione;

devono avere forma scritta a pena di nullità;

­ devono essere motivati;

­ sono soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo;

­ la stipulazione deve essere preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe

­ competente ad emanare il provvedimento, il che è espressione della rilevanza pubblicistica

dell’accordo;

l’amministrazione può recedere dall’accordo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico (e

­ non per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario), salvo l’obbligo di

indennizzo per gli eventuali pregiudizi arrecati al privato. In pratica il recesso è un mezzo

autoritativo di risoluzione del rapporto, espressione di un potere amministrativo a fronte

del quale la posizione del privato si atteggia ad interesse legittimo.

L’amministrazione può stipulare con i privati due tipi di accordi, ovvero: gli accordi

integrativi e gli accordi sostitutivi del provvedimento.

A CCORDO INTEGRATIVO L’accordo integrativo determina il contenuto discrezionale

del provvedimento. Pertanto si tratta di un accordo endoprocedimentale, destinato ad accedere al

provvedimento finale. L’effetto che si produce nei confronti del privato va imputato al solo

provvedimento. Il provvedimento può essere impugnato, mentre non è ammessa la revoca del

provvedimento nella parte in cui corrisponde all’accordo, infatti gli effetti dell’accordo possono

essere fatti venir meno solo con il recesso. Ovviamente l’accordo integrativo è ammissibile solo

quando l’azione del’amministrazione non è vincolata.

A CCORDO SOSTITUTIVO L’accordo sostitutivo è stipulato in luogo del

provvedimento, pertanto il procedimento si conclude con l’accordo, anziché con il provvedimento.

L’accordo sostitutivo può essere stipulato in qualsiasi procedimento, in pratica l’amministrazione

ha sempre l’alternativa tra accordo e provvedimento. Solo l’accordo sostitutivo è soggetto ai

medesimi controlli ai quali può essere soggetto il provvedimento. Inoltre l’accordo non deve

arrecare pregiudizio ai diritti dei terzi.

• Cosa sono i contratti di programma?

I contratti di programma sono gli atti mediante i quali l’amministrazione e i privati raggiungono

intese in vista del conseguimento di obiettivi comuni. I contratti di programma si differenziano

dagli accordi sostitutivi in quanto servono per concordare azioni comuni tra soggetti posti sullo

stesso piano e aventi il medesimo obiettivo; invece negli accordi sostitutivi il privato partecipa ad

un procedimento amministrativo e si trova pertanto in una posizione di soggezione rispetto al

potere della p.a.

ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI

In base all’art.15, legge 241/1990 le p.a. possono concludere tra loro accordi per disciplinare

lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Quindi gli accordi tra

amministrazione hanno come presupposto lo svolgimento di un’attività comune.

Gli accordi tra amministrazioni devono essere sottoscritti a pena di nullità con firma elettronica o

digitale.

Anche gli accordi tra amministrazioni sono atti di diritto pubblico e si parla al riguardo di

partenariato pubblico.

Gli accordi tra amministrazioni possono essere stipulati all’interno di un procedimento

amministrativo e questo è ad esempio il caso della conferenza di servizi, o meglio, della

determinazione finale della conferenza. Oppure possono essere stipulati a prescindere da un

procedimento amministrativo. La differenza sta nel fatto che quando l’accordo è stipulato

all’interno di un procedimento amministrativo esiste un interesse pubblico primario, che è appunto

quello curato dall’amministrazione procedente chiamata ad adottare il provvedimento finale,

pertanto l’ordinamento prevede degli strumenti volti a superare l’eventuale mancato

raggiungimento dell’intesa. Anche perche in questo caso l’accordo va ad integrare il contenuto del

provvedimento finale. Invece nel caso in cui l’accordo venga stipulato in assenza di un

procedimento in corso non esiste un interesse primario, pertanto l’impossibilità di raggiungere

un’intesa va superata sul piano politico.

CONTRATTI

DISCIPLINA

• Cosa sono le obbligazioni pubbliche?

Le obbligazioni pubbliche sono le obbligazioni gravanti sugli enti pubblici. Esse sono definite

“pubbliche” solo perché il soggetto obbligato è un soggetto pubblico, la disciplina infatti è quella di

diritto privato. Le obbligazioni pubbliche, al pari di qualsiasi altra obbligazione, nascono da

contratto, fatto illecito e altri fatti o atti previsti dalla legge.

• L’amministrazione può stipulare contratti?

L’amministrazione può stipulare contratti di diritto privato per svolgere le proprie attività non

autoritative e curare l’interesse pubblico.

• Che differenza c’è tra contratto e accordo?

Il contratto stipulato dalla p.a. si differenzia dall’accordo essenzialmente per due ragioni. In

primo luogo il contratto non ha ad oggetto l’esercizio del potere. In secondo luogo la validità del

contratto non è subordinata ad un giudizio di compatibilità con l’interesse pubblico.

Tuttavia l’interesse pubblico è rilevante sul piano del procedimento che porta alla formazione della

volontà contrattuale dell’amministrazione (c.d. procedimento di evidenza pubblica) nel senso che il

procedimento deve essere comunque orientato al perseguimento dell’interesse pubblico e dall’iter

seguito devono risultare le ragioni di interesse pubblico che giustificano l’adozione del contratto.

In pratica nell’attività contrattuale l’amministrazione deve sempre avere come parametro la cura

dell’interesse pubblico.

• Da quali nor me è disciplinata l’attivit à contrattuale della p.a.?

L’attività contrattuale della p.a. è disciplinata dal diritto privato; tuttavia è sottoposta anche a

regole di diritto amministrativo, in particolare si applicano le norme del d.lgs.163/2006 , detto

Codice dei contratti pubblici. In particolare il codice dei contratti pubblici disciplina tre tipologie

contrattuali, ovvero l’appalto di lavori pubblici, l’appalto di servizi e l’appalto di forniture; poi

disciplina anche la concessione e l’appalto dei settori speciali.

• Su quali pr incipi si basa la disciplina del d.lgs. 163/2006?

La disciplina del d.lgs. 163/2006 si basa in particolare sui principi di concorrenza, buon uso

delle risorse pubbliche, contenimento delle spese, trasparenza e lotta alla corruzione.

Che il contenimento delle spese sia un principio fondamentale emerge dal fatto che

l’amministrazione che per ragioni economiche la p.a. può recedere dai contratti stipulati e la

violazione delle regole di spesa comporta la nullità del contratto.

• Contratti passivi e contratti attivi.

I contratti di appalto previsti dal codice dei contratti pubblici sono contratti passivi, cioè contratti

mediante i quali l’amministrazione si procura beni e servizi, che pertanto comportano spese. Invece

i contratti attivi, come ad esempio le vendite e le locazioni, sono contratti mediante i quali

l’amministrazione si procura entrate.

• Gli appalti possono essere stipulati anche tra amministrazioni?

In linea di principio gli appalti possono essere stipulati anche tra p.a.

APPALTI E ALTRI CONTRATTI

APPALTO DI LAVORI PUBBLICI

In generale l’appalto è il contratto con cui una parte si obbliga ad eseguire un’opera o un servizio,

con propria organizzazione di mezzi e con

gestione a proprio rischio, verso un corrispettivo.

L’appalto di lavori pubblici è il contratto di appalto, concluso in forma scritta tra una stazione

appaltante (amministrazione committente) un operatore economico (privato appaltatore), avente

ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici.

• Cosa sono i lavori pubblici?

In base all’art.3, d.lgs.163/2006 , i lavori pubblici sono le attività di

costruzione, demolizione, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere pubbliche. In base

all’art.53 i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto

o mediante concessione.

• Che differenza c’è tra l’appalto di lavori pubblici e l’appalto di cui

all’art.1655 cc?

L’appalto di lavori pubblici si differenzia dall’appalto di cui all’art.1655 cc per via del fatto

che: uno dei contraenti è un ente pubblico;

­ ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche;

­ vige il principio della programmazione obbligatoria dei lavori pubblici;

­

è presente un direttore dei lavori, cioè un funzionario tecnico della p.a. che svolge attività

­ di vigilanza e controllo;

si applicano particolari regole di contabilità;

­ l’amministrazione può apportare varianti al progetto originario, ma solo nei casi previsti

­ dalla legge;

è prevista un’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, all’interno della quale è

­ costituita una commissione per la soluzione delle controversie;

sono previsti controllo particolari per contrastare il fenomeno mafioso e corruttivo.

­

• Quali poter i ha l’amministrazione committente?

In base all’art.134, d.lgs.163/2006 la p.a. può recedere in qualsiasi momento, pagando i

lavori già eseguiti e i materiali esistenti in cantiere. In base all’art.136 la p.a. ha il potere di

risolvere il contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo. A fronte

dell’esercizio di tale potere, l’appaltatore deve chiudere i cantieri e sgomberare le aree di lavoro,

altrimenti l’amministrazione provvede d’ufficio addebitando le spese all’appaltatore.

Comunque i poteri di recesso e risoluzione non sono autoritativi e non vengono esercitati tramite

un provvedimento; di conseguenza la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice

ordinario.

APPALTO DI SERVIZI

L’appalto di servizi è il contratto a titolo oneroso stipulato tra una

stazione appaltante e un operatore economico, avente ad oggetto la

prestazione di un servizio (non un servizio pubblico). La differenza tra l’appalto di lavori e

l’appalto di servizi sta nel fatto che solo nel primo c’è la trasformazione fisica della cosa che ne

forma oggetto.

APPALTO DI FORNITURE

L’appalto di forniture è il contratto a titolo oneroso stipulato tra una stazione appaltante e un

operatore economico, avente ad oggetto l’acquisto, la locazione, la locazione finanziaria e

l’acquisto a riscatto di prodotti. Pertanto a differenza di quanto previsto dal cc, l’appalto è

impiegato dall’amministrazione non solo per ottenere il compimento di un’opera o di un servizio,

bensì anche per ricevere forniture di beni.

CON CESSIONE

La concessione è il contratto mediante il quale l’amministrazione affida ad un privato non solo

l’esecuzione di un’opera o l’erogazione di un servizio (non pubblico), ma anche la sua gestione. La

differenza tra concessione e appalto sta sostanzialmente nel fatto che il corrispettivo per

l’esecuzione dell’opera o del servizio consiste nel diritto di gestire l’opera o il servizio stesso.

L’opera è considerata bene privato di interesse pubblico finché dura la concessione. Poi, quando il

contratto scade, l’opera realizzata dal concessionario e da lui gestita diventa di proprietà

dell’amministrazione.

La concessione non può durare più di 30 anni, salvo che sia necessario assicurare il perseguimento

degli equilibri economico­finanziario degli investimenti.

[ N.B.: la concessione contratto va distinta dalla concessione provvedimento. ]

LEASING

Il leasing è un contratto che può essere utilizzato dall’amministrazione per la realizzazione,

l’acquisizione o il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. In pratica dietro il

versamento di un canone periodico un privato concede in godimento all’ente pubblico un bene; la

p.a. poi potrà riscattare il bene dopo un certo numero di anni.

CONTRATTO DI DISPONIBILITA’

Il contratto di disponibilità è il contratto mediante un privato si obbliga

nei confronti dell’amministrazione a costruire un’opera e metterla a disposizione

dell’amministrazione stessa. Quindi l’opera è di proprietà privata ma è utilizzata

dall’amministrazione per l’esercizio di un servizio pubblico, dietro corrispettivo. Il rischio della

costruzione e della gestione tecnica dell’opera grava sull’amministrazione, finché questa ne ha la

disponibilità.

CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE

Con il contratto di sponsorizzazione, il privato si obbliga ad eseguire a sue spese lavori, servizi e

forniture per l’amministrazione e in cambio ottiene di mostrare il proprio logo durante lo

svolgimento di determinate attività di interesse pubblico. Quindi con questo contratto

l’amministrazione mira ad ottenere un risparmio di spesa, mentre il privato/sponsor punta alla

valorizzazione del proprio logo.

PROCEDIMENTO DI EVIDENZA

PUBBLICA

Le fasi del procedimento di evidenza pubblica sono stabilite dall’art.11, d.lgs. 163/2006 .

1. DETERMINAZIONE DI CONTRATTARE O PROGETTO DI CONTRATTO

Il procedimento di evidenza pubblica si apre con la determinazione di contrattare o con il progetto

di contratto. Questi atti predeterminano il contenuto del contratto, la spesa e le modalità di scelta

del contraente. In linea di principio si tratta di atti amministrativi interni, non rilevanti per i

terzi, di conseguenza non impugnabili e non revocabili dalla p.a.

La determinazione di contrattare e il progetto di contratto devono essere conformi ai capitolati.

• Cosa sono i capitolati?

I capitolati sono atti aventi natura contrattuale, predisposti dalle amministrazioni, che vengono

inseriti nel contratto, integrandone quindi il contenuto. Essi possono essere generali o speciali. I

capitolati generali sono condizioni che valgono per qualsiasi contratto del medesimo genere. Invece

i capitolati speciali sono condizioni relative all’oggetto del contratto che in concreto si vuole

stipulare e, quindi, valgono per uno specifico rapporto contrattuale.

2. SCELTA DEL CONTRAENTE

La seconda fase del procedimento di evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente. Il

contraente in linea di principio viene scelto attraverso l’asta pubblica o la licitazione privata.

L’asta pubblica. L’asta pubblica è una gara aperta a tutti gli interessati che presentano

• i requisiti fissati nel bando. L’asta pubblica quindi è una procedura aperta di scelta del

contraente ed è caratterizzata dal bando. Il bando viene pubblicato, dopodiché vengono

presentate le offerte.

La licitazione privata. La licitazione privata è una gara alla quale sono invitate a

• partecipare solo le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee

ad concludere il contratto. La licitazione privata è quindi una procedura ristretta di scelta

del contraente ed è caratterizzata dall’invito. Tuttavia rispetto ad alcuni contratti, la legge

stabilisce che la p.a., prima di procedere all’invito, deve pubblicare un bando con i requisiti

di qualificazione; dopodiché le imprese interessate e in possesso dei requisiti possono

richiedere di essere invitate alla licitazione e soltanto dopo tale richiesta la p.a. procede con

l’invito.

Sia nel bando che nell’invito l’amministrazione definisce il contenuto del contratto, il criterio di

aggiudicazione e le modalità per la presentazione delle offerte, lasciando in bianco solo il nome

dell’altro contraente e il prezzo. Quindi In pratica l’asta e la licitazione sono due gare analoghe

che si differenziano soltanto a monte per la diversa modalità di scelta dei partecipanti.

Tra le due procedure di scelta del contraente, l’amministrazione deve preferire la licitazione quando

il contratto non ha ad oggetto la mera esecuzione ma anche la progettazione dell’opera e quando il

criterio di

aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nei casi tassativamente previsti dalla legge il contraente può essere scelto anche attraverso la

trattativa privata o procedura negoziata. In tal caso vi è una fase di negoziazione diretta tra

amministrazione e privato, quindi il privato concorre a determinare il contenuto del contratto;

inoltre manca la fase dell’aggiudicazione.

• Cosa succede se il bando di gara è in contrasto con la legge?

Se il bando di gara è in contrasto con la legge, il concorrente deve impugnare il bando ove contenga

disposizioni immediatamente lesive, in deroga al principio secondo cui può impugnare solo chi

abbia legittimamente partecipato alla gara. Inoltre parte della giurisprudenza ammette che il

giudice possa disapplicare il bando d’ufficio, ancorché non impugnato direttamente dal privato,

che si è limitato ad impugnare l’atto di esclusione. Invece l’amministrazione non può disapplicare

il bando illegittimo, ma può solo annullarlo in via di autotutela.

• Che cosa sono l’appalto concorso e l’appalto integrato?

L’appalto concorso è impiegato solo nei casi tassativamente previsti dalla legge; esso consiste nel

chiedere ai privati di presentare un progetto, dopodiché ha luogo una gara relativa ai progetti, cui

segue la trattativa privata con il l’autore del progetto prescelto. L’appalto concorso non è più

menzionato dal d.lgs.163/2006 , il quale parla solo dell’appalto integrato, cioè l’appalto di

lavori avente ad oggetto non solo l’esecuzione ma anche la progettazione dell’opera.

3. AGGIUDICAZIONE

L’aggiudicazione è la terza fase del procedimento di evidenza pubblica. In pratica

l’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene proclamato il vincitore della gara.

L’aggiudicazione può essere effettuata sulla base di due criteri, ovvero quello del prezzo più basso

o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’aggiudicazione comunque non equivale ad

accettazione dell’offerta, essa infatti non ha valore negoziale.

4. STIPULAZIONE

All’aggiudicazione segue la stipulazione. Soltanto con la stipulazione il contratto può dirsi

concluso e le parti sono vincolate. In base all’art.11, d.lgs.163/2006 il contratto deve essere

stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico informatico oppure in modalità elettronica. La

stipulazione deve avvenire entro 60 giorni dal momento in cui l’aggiudicazione diventa efficace. E

l’aggiudicazione diventa efficace dopo 35 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del

provvedimento di aggiudicazione (questo è il c.d. istituto dello stand­still).

Inoltre il provvedimento di aggiudicazione può essere impugnato entro 30 giorni dall’ultima

comunicazione e il ricorso che contiene anche la domanda cautelare impedisce la stipulazione del

contratto finché non viene emesso il provvedimento cautelare o la sentenza di primo grado (il che

deve avvenire entro 20 giorni).

5. APPROVAZIONE

La fase dell’approvazione è eventuale. In pratica in certi casi il contratto stipulato deve essere

sottoposto all’approvazione dell’autorità competente, altrimenti non diventa efficace. Comunque

il contratto approvato produce effetti dal momento della stipulazione.

L’autorità chiamata ad approvare il contratto può rifiutare l’approvazione soltanto se la

procedura di evidenza pubblica presenta vizi di legittimità, sussistono gravi motivi di interesse

pubblico, manca la copertura finanziaria oppure il prezzo è eccessivamente oneroso.

L’approvazione o il rifiuto devono intervenire entro 30 giorni dalla stipulazione, altrimenti il

contratto si intende approvato.

VIZI

• Il privato nel procedimento di evidenza pubblica è titolare di un interesse

legittimo?

In teoria il privato è titolare di un interesse legittimo quando l’amministrazione è titolare di un

potere ed emana atti che incidono unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. L’attività

contrattuale non è un’attività autoritativa e in linea di principio gli atti del procedimento di

evidenza pubblica non hanno rilevanza esterna. Tuttavia per poter ammettere o meno la

configurabilità di un interesse legittimo del privato occorre spostarsi dal piano teorico a quello

concreto e quindi valutare caso per caso se gli atti emanati dall’amministrazione durante il

procedimento di evidenza pubblica vanno o meno ad incidere sulla sfera giuridica del privato.

Infatti ci sono casi in cui tali hanno rilevanza esterna, come i provvedimenti amministrativi,

pertanto in queste ipotesi il privato è titolare di un interesse legittimo.

• Cosa succede quando gli atti del procedimento di evidenza pubblica

ledono l’interesse legittimo del privato?

Gli atti del procedimento di evidenza pubblica, lesivi dell’interesse legittimo del privato, possono

essere impugnati autonomamente di fronte al giudice amministrativo oppure possono essere

annullati dalla p.a. in sede di autotutela. E l’annullamento, in particolare l’annullamento

dell’aggiudicazione, incide sulla validità del contratto. Più precisamente, secondo la

giurisprudenza, l’annullamento dell’aggiudicazione determina la caducazione automatica del

contratto.

• A chi spetta la giur isdizione sulle controversie relative alla sorte del

contratto?

In base al d.lgs.53/2010, in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione la giurisdizione sulle

controversie relative alla sorte del contratto spetta al giudice amministrativo.

• L’amministrazione può revocare gli atti presupposto del contratto?

L’amministrazione può revocare gli atti presupposto del contratto, come ad esempio

l’aggiudicazione, ma solo nei casi previsti dalla legge. La revoca comunque non ha effetto

retroattivo, quindi non travolge il contratto già stipulato.

RESPONSABILITA’

ART.28 COST.: i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente

responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione dei

diritti. La responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

RESPONSABILITA’ CIVILE

La responsabilità civile può essere extracontrattuale o contrattuale.

RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTU ALE

La responsabilità extracontrattuale è la responsabilità da fatto illecito. In base all’art.28 Cost.

i funzionari e i dipendenti pubblici sono responsabili secondo le leggi civili degli atti compiuti in

violazione dei diritti e la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

In base all’art.2043 cc il fatto illecito è un fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno

ingiusto ed è fonte dell’obbligazione di risarcire il danno. Quindi i requisiti del fatto illecito sono la

condotta dolosa o colposa, il danno e il nesso di causalità tra condotta e danno. Dall’art.28 Cost.

si ricava che quando l’autore materiale del fatto illecito è un funzionario o un dipendente

pubblico, l’obbligo di risarcire il danno sorge anche in capo all’amministrazione. In pratica la

responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione sorge quando tra l’amministrazione e

l’autore dell’illecito vi è un rapporto di servizio e il fatto è commesso nell’ambito di tale rapporto.

Quindi la responsabilità civile dell’amministrazione è una responsabilità indiretta, determinata

dal fatto commesso dal dipendente pubblico. E nel momento in cui l’amministrazione risarcisce il

danno, ha azione di rivalsa nei confronti dell’autore materiale dell’illecito; infatti il dipendente

trasgredendo gli obblighi del rapporto di servizio ha cagionato un danno alla p.a. ed è responsabile

nei confronti di questa a titolo di responsabilità amministrativa. Tuttavia la responsabilità è

esclusivamente dell’amministrazione quando l’illecito è commesso dal dipendente in esecuzione di

un ordine illegittimo.

• Cosa può fare il terzo danneggiato?

A fronte dell’illecito commesso dal dipendente pubblico, il terzo

danneggiato ha due strade: chiedere il risarcimento all’autore materiale oppure chiedere il

risarcimento all’amministrazione. Se sceglie la prima strada dovrà rivolgersi al giudice ordinario; se

invece sceglie la seconda dovrà adire il giudice amministrativo.

In materia di responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione la norma fondamentale è

l’art.28 Cost., poi però accanto a questa norma c’è la legislazione ordinaria e le norme di legge

vanno interpretate alla luce del principio costituzionale e in maniera sistematica.

In particolare un problema si è posto rispetto agli artt. 22 e 23 del d.p.r. 3/1957 . In pratica

queste norme stabiliscono che il dipendente pubblico è responsabile quando cagiona ad altri un

danno ingiusto e per danno ingiusto si intende il danno cagionato con dolo o colpa grave. Quindi

l’illecito previsto dall’art.22 sembrerebbe più limitato di quello previsto dal codice civile, in

quanto il requisito della colpa di cui all’art.2043 è sostituito con quello della colpa grave

(consistente nella sprezzante trascuratezza dei doveri d’ufficio). Tuttavia la limitazione è solo

illusoria, in quanto anche in questo caso deve essere applicato l’art.28 Cost.: questa norma

rinvia alle leggi civili, il che significa che i dipendenti pubblici e i privati devono essere equiparati

sotto il profilo della responsabilità, pertanto l’impiegato è responsabile anche quando cagiona ad

altri un danno con una condotta meramente colposa.

• La lesione di un interesse legittimo pu ò essere risarcita?

L’art. 28 Cost. parla di violazione dei diritti e ricollega a tale violazione la responsabilità

dell’amministrazione, tuttavia la norma non va interpretata alla lettera, infatti l’espressione

“diritti” va intesa come “interessi meritevoli di tutela”. Pertanto anche di fronte alla lesione di un

interesse legittimo può parlarsi di fatto illecito e quindi di responsabilità extracontrattuale. Il

risarcimento dell’interesse legittimo va chiesto al giudice amministrativo.

RESPONSABILITA’ PRECONTRATTU ALE

La responsabilità precontrattuale è determinata dalla violazione dei

doveri di correttezza e buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. Secondo la

giurisprudenza anche gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a titolo di

responsabilità precontrattuale. Tuttavia la responsabilità precontrattuale è esclusa quando il

privato ha dato esecuzione spontanea al contratto pur conoscendone l’invalidità.

RESPONSABILITA’ CONTRATTU ALE

La responsabilità contrattuale è determinata dall’inadempimento di un’obbligazione; quindi la

responsabilità contrattuale, a differenza di quella da fatto illecito, presuppone che tra

amministrazione e privato ci sia già un rapporto (più precisamente un rapporto obbligatorio e

vincolante che viene violato dalla p.a.). Ai fini della responsabilità contrattuale è irrilevante la

fonte dell’obbligazione che viene violata, nel senso che può trattarsi tanto di un’obbligazione da

contratto o da atto unilaterale dell’amministrazione, quanto di un’obbligazione sorta ex lege

oppure da fatto illecito.

La responsabilità contrattuale sorge direttamente in capo alla p.a., in quanto la p.a. è l’unico

soggetto obbligato nei confronti del privato, quindi solo la p.a. può essere chiamata a risarcire il

danno cagionato con l’inadempimento. Di conseguenza il funzionario o il dipendente rimane

estraneo alla responsabilità ex art.1218 cc e il terzo danneggiato non può rivolgersi contro di lui.

Però per il funzionario/dipendente l’inadempimento può essere fonte di responsabilità

amministrativa nei confronti dell’ente pubblico.

• La lesione der ivante dall’emanazione di un provvedimento

amministrativo o dalla sua mancata emanazione è fonte di responsabilit à

extracontrattuale o contrattuale?

Secondo la Cassazione, la p.a. risponde del danno cagionato al privato con l’emanazione o

l’omessa emanazione di un provvedimento a titolo di responsabilità extracontrattuale e ciò in

quanto solo la responsabilità da fatto illecito si riferisce a situazioni in cui non preesiste un

rapporto tra amministrazione e privato.

• Che cos’è la responsabilità da contatto amministrativo?

La responsabilità da contatto amministrativo è un nuovo modello di

responsabilità civile, configurato da una parte della giurisprudenza.

La responsabilità da contatto sorge quando vengono violati gli obblighi di protezione esistenti in

capo all’amministrazione. Secondo questa tesi, nel corso del procedimento si ha un contatto tra

amministrazione e privato e tale contatto comporta alcuni obblighi in capo all’amministrazione.

Questi obblighi non hanno ad oggetto una prestazione determinata, bensì si tratta di generali

obblighi di protezione: in pratica la p.a. deve proteggere il privato nel corso del procedimento ed

evitare che questo possa subire un danno.

RESPONSABILITA’

AMMINISTRATIVA

La responsabilità amministrativa sorge in capo ai dipendenti che cagionano un danno

all’amministrazione. Più precisamente incorre in responsabilità amministrativa il soggetto che ha

un rapporto di servizio con un ente pubblico e che, violando i doveri afferenti a tale rapporto,

cagiona un danno all’amministrazione. Quindi la responsabilità amministrativa in senso stretto

presuppone un RAPPORTO DI SERVIZIO tra l’autore dell’illecito e l’amministrazione

danneggiata. Quando si ha il rapporto di servizio?

Perché possa parlarsi di rapporto di servizio non è sufficiente che il soggetto eserciti una funzione

pubblica, ma occorre altresì che esso sia inserito stabilmente nell’apparato della p.a. e all’interno di

questa sia chiamato a svolgere un’attività in vista dell’interesse pubblico.

Conseguenza: la responsabilità amministrativa è fonte dell’obbligazione di risarcire il danno

all’amministrazione, pertanto si tratta di una specie di responsabilità civile.

Giurisdizione: la giurisdizione in materia di responsabilità amministrativa spetta alla Corte

dei conti.

ELEMENTI DELLA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA:

Fatto. Il fatto consiste nella violazione degli obblighi/doveri di servizio.

• Elemento psicologico. È richiesta almeno la colpa grave. La colpa grave non sussiste e

• di conseguenza è esclusa la responsabilità amministrativa del dipendente quando alla base

del fatto dannoso vi è un atto che è stato registrato in sede di controllo preventivo di

legittimità.

Danno. La giurisprudenza della Corte dei conti ha esteso il concetto di danno. In pratica

• ai fini della responsabilità amministrativa rileva non solo il danno patrimoniale, ma anche

il danno morale, inteso come discredito subito dall’ente pubblico a causa dell’attività

illecita dei propri dipendenti, nonché il danno all’immagine dell’ente. Il che significa che

allora anche la violazione delle norme poste a tutela di beni immateriali, come la credibilità

e l’immagine della p.a., è fonte di responsabilità amministrativa. In particolare il danno

all’immagine deriva anche dalla commissione di un reato contro la p.a. accertato con

sentenza definitiva.

Nesso di causalit à. Il danno deve essere conseguenza della trasgressione degli

• obblighi/doveri di servizio. Generalmente la Corte dei conti valuta la sussistenza del nesso

di causalità ponendosi ex ante, chiedendosi se la condotta del dipendente è stata idonea a

produrre l’effetto.

• Cosa succede se il danno è causato da più persone?

Se il danno è causato da più persone, la Corte dei conti valuta le singole responsabilità e condanna

ciascuno per la propria parte. Tuttavia i concorrenti che hanno conseguito un arricchimento

illecito o hanno agito con dolo sono condannati solidalmente.

RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA IMPROPRIA

La responsabilità amministrativa e, quindi, la giurisdizione della Corte dei conti sono state

affermate dalla giurisprudenza anche in difetto del requisito del rapporto di servizio. In

particolare la Cassazione ha affermato che spettano alla giurisdizione della Corte dei conti i fatti

commessi dagli amministratori delle società partecipate da un ente pubblico, in danno dell’ente

stesso. Fatta eccezione però per le società di cui all’art.16­bis, legge 248/2007 , in base al

quale spettano alla giurisdizione ordinaria i fatti commessi dagli amministratori delle società

partecipate, direttamente o indirettamente, da un ente pubblico e quotate in un mercato

regolamentato. In generale la Cassazione ha affermato che la giurisdizione della Corte della conti

sussiste, a prescindere dal rapporto di servizio, ogniqualvolta è implicato denaro pubblico.

Infine la Cassazione ha affermato che la responsabilità amministrativa sussiste anche quando il

danno è cagionato dal dipendente ad un’amministrazione diversa da quella di appartenenza, perciò

in difetto di un rapporto di servizio tra danneggiante e danneggiato.

NUOVE FORME DI RESPONSABILITA’

La legge ha introdotto nuove forme di responsabilità, che si allontanano dalla prospettiva

risarcitoria, avvicinandosi a quella sanzionatoria; pertanto ci si chiede se tali responsabilità

possano o meno essere qualificate come forme di responsabilità amministrativa.

Un esempio è rappresentato dalla fattispecie di cui all’art.30, legge 289/2002 , in base al

quale quando gli enti territoriali ricorrono all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle

di investimento, le relative delibere sono nulle e la Corte dei conti può condannare gli

amministratori che hanno adottato le delibere a pagare una somma non inferiore al quintuplo

dell’indennità di carica percepita. Quindi in questo caso la conseguenza dell’illecito è più una

sanzione che un risarcimento, tuttavia la Corte dei conti ha affermato che anche questa fattispecie

rientra nell’ambito della responsabilità amministrativa.

RESPONSABILITA’ CONTABILE

La responsabilità contabile è una forma particolare di responsabilità amministrativa che si ha

quando non viene adempiuta un’obbligazione di custodia o di restituzione. Soltanto gli agenti

contabili possono incorrere in questa forma di responsabilità. In pratica gli agenti contabili

sono i dipendenti dell’amministrazione che gestiscono denaro e valori pubblici; essi hanno l’obbligo

di custodire i beni loro assegnati e l’obbligo di render conto dei risultati della gestione. Quindi gli

agenti contabili incorrono in responsabilità contabile quando non restituiscono il denaro e i valori

che hanno avuto in consegna.

SERVIZI PUBBLICI

NOZIONE DI SERVIZIO PUBBLICO

L’amministrazione è obbligata nei confronti della collettività a garantire la soddisfazione di alcuni

bisogni attraverso l’erogazione delle opportune prestazione. Il servizio pubblico pertanto consiste

nell’erogazione di una prestazione al fine di soddisfare i bisogni della collettività. Il servizio

pertanto è pubblico per due ragioni: in primo luogo perché reso al pubblico degli utenti per la

soddisfazione dei bisogni della collettività, in secondo luogo perché il dovere di garantire il servizio

grava sull’ente pubblico. Per converso non è pubblico il servizio al quale non corrisponde una

specifica pretesa degli utenti e che non è dunque teso a soddisfare i bisogni della collettività.

Inoltre la giurisprudenza rintraccia un’ulteriore caratteristica del servizio pubblico nella

produzione di beni e attività dapprima non esistenti, attribuendo di conseguenza natura di

servizio pubblico anche alla manutenzione delle strade.

In concreto la scelta di quali attività elevare a servizio pubblico dipende dall’entità delle risorse

economiche disponibili e tali risorse vengono reperite o attraverso i tributi oppure facendo pagare

agli utenti un corrispettivo per il servizio.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Linda91giurisprudenza di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Caia Giuseppe.

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