Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Manganaro, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Casetta ed. 2013

Cap. I - L'amministrazione e il suo diritto

La nozione di amministrazione pubblica

Amministrazione di per sé non è un concetto giuridico. Il termine indica, in concreto, la cura di interessi. Dal punto di vista giuridico l’amministrazione può essere intesa in senso oggettivo e soggettivo.

• Oggettivo: amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici.
• Soggettivo: è amministrativa l’attività posta in essere da persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici (il che equivale a dire organizzazione amministrativa).

Tali concetti si completano l’un l’altro e sono imprescindibili l’uno dall’altro. Si tratta ora di stabilire se esista una definizione legislativa di p.a. Una definizione non può essere ricavata dalla Costituzione. Le norme sono troppo lacunose e non forniscono un concetto unitario. Neppure a livello di leggi ordinarie è possibile individuare una definizione sicura perché quelle contenute nei testi normativi sono “finalizzate”, ossia recano definizioni valide solo entro l’ambito della specifica disciplina che la legge stessa regola.

Allo stato attuale forse la nozione più ampia è fornita dall’art. 1, c. 2, d.lgs. 165/2001, anche se essa non ricomprende gli enti pubblici economici. Tale norma ricomprende istituti e scuole di ogni organo e grado, aziende e amministrazioni dello stato a ordinamento autonomo, i comuni, province, regioni, comunità montane, agenzie territoriali per la casa ecc.

La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della p.a., della sua organizzazione, dei beni, delle attività ad essa peculiari e dei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Con riferimento ai limiti del diritto amministrativo va osservato che non appare giustificabile l’inclusione al suo interno dell’attività giurisdizionale, ancorché posta in essere da organi soggettivamente appartenenti alla p.a. Esercitando la giurisdizione infatti, tali soggetti godono di una indipendenza che invece non si concilia con le funzioni svolte dagli organi amministrativi che svolgono esclusivamente attività amministrativa.

La nozione di diritto amministrativo è strettamente correlata a un certo tipo di stato. Gli stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come stati a regime amministrativo. Tuttavia, in tali stati, quella della p.a. non è solo attività di diritto pubblico ma è anche di diritto privato. L’art. 1, co. 1bis l. 241/90 stabilisce infatti che la p.a., nell’adozione di atti non autoritativi, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.

Diverse sono state le interpretazioni fornite con riferimento a tale norma.

• Secondo una prima tesi, autoritativi sarebbero solo quei provvedimenti limitativi della sfera del privato (come un’espropriazione). Un’interpretazione siffatta tuttavia, comporta la sottoposizione di una grossa fetta dell’attività amministrativa alle regole del diritto privato; così facendo si verrebbero a privare i cittadini delle garanzie tipiche del diritto pubblico, anche ricavabili dal dettato costituzionale.
• Altra tesi è quella che ritiene tutti i poteri amministrativi come autoritativi. In tal caso tale comma 1bis troverebbe applicazione solo nei casi in cui la p.a. non eserciti poteri conferiti dalla legge.
• La tesi migliore sembra dunque quella che individua una sorta di via di mezzo tra le due precedenti, forse troppo estremizzate. Sembra opportuno infatti fornire un’interpretazione riduttiva di tale disposizione. Essa sicuramente consente di utilizzare “strumenti” di diritto privato (più che norme) per realizzare finalità di interesse pubblico, senza però eliminare la necessità che il procedimento di formazione della volontà amministrativa rispetti i vincoli pubblicistici secondo il modello dell’evidenza pubblica. Così facendo, l’uso del diritto privato sarà temperato da garanzie a esso estranee, creando così un diritto speciale dell’amministrazione.

Capitolo II - Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l’art. 95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione.

Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale.

• In base all’art. 98 Cost., l’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
• Vi è poi il modello espresso dall’art. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.
• L’art. 97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo. L’amministrazione si legittima quindi per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

Tuttavia, nonostante il quadro emergente dall’art. 97, di una p.a. indipendente, il momento amministrativo non può essere considerato del tutto estraneo al governo. Da un lato è vero che, per esempio, non è ostacolata l’appartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere in un dato momento storico. Permane però sempre l’esigenza che l’amministrazione sia leale verso la maggioranza, poiché, in qualche misura, l’amministrazione deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro, il quale si assume poi la responsabilità degli atti del proprio dicastero (esempio tipico in questo senso è il meccanismo dello spoils system).

Da questo quadro emerge che sullo sfondo è sempre presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. L’art. 95 infatti dispone che il governo, assieme al parlamento, esprime un indirizzo qualificato come politico e amministrativo. Il primo può essere definito come la direzione politica dello stato e, quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico; il secondo, che va stabilito nel rispetto del primo, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità

Tale principio è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari ed i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende anche allo Stato e agli enti pubblici”.

Con il termine “responsabilità” il costituente si riferisce all’assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. Lo stesso termine è invece spesso usato dal legislatore, soprattutto regionale, con un significato differente da quello utilizzato dal costituente. Il termine “responsabile” indica infatti, in tale ultimo contesto, il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo.

In questa ultima direzione può essere letta anche la figura del responsabile del procedimento, introdotta dalla l. 241, la quale appunto non può essere ricondotta all’art. 28 proprio perché egli altro non è se non una figura atta a soddisfare esigenze di trasparenza e identificabilità di un contraddittore all’interno della p.a.

Il principio di legalità

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

• Nella sua accezione più antica, è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). L’art. 4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. Siffatta opinione è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.
• Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.
• Il principio di legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra principio di legalità e riserva di legge. Quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa).

Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, e il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”.

Il principio di legalità, inoltre, si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità

L’art. 97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale, come si è detto, pone una riserva di legge. Inoltre è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.

Il concetto di imparzialità esprime infatti il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. L’imparzialità impone innanzitutto, quindi, che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità, e in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. In secondo luogo poi, l’azione dell’amministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale, sicché il principio va, come si è detto, riferito altresì all’attività amministrativa.

Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art. 98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani; il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.

Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite).

La parzialità, in definitiva, ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza in alcuni interessi, mentre l’imparzialità, riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità tra le valutazioni finali e le modalità di azione prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

Il principio di buon andamento enunciato dall’art. 97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile.

Quali applicazioni del principio del buon andamento è possibile richiamare, ad es., il criterio, nell’ambito del procedimento, del non aggravamento del procedimento stesso, se non per motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente.

I criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza

L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza (le tre E).

Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”.

Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Pertanto, efficienza o efficacia non coincidono, poiché un’amministrazione che possa usare poche risorse potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace, perché raggiunge obiettivi prefissati, non necessariamente è efficiente.

Nella prospettiva di assicurare efficacia ed efficienza va letta la disciplina che intende conseguire il risultato della misurabilità delle prestazioni offerte da enti pubblici e da privati concessionari di servizi. Sul versante giurisdizionale, a tal proposito, basta richiamare la disciplina della class action.

Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, di cui alla l.150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione

L’art. 24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”.

L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giuri..."