Riassunto esame Diritto, prof. Massera, libro consigliato Istituzioni di Diritto amministrativo, Cassese

Capitolo I: Concetti generali

Il diritto e la norma giuridica

Il diritto è l’insieme di regole emanate e fatte valere dallo Stato, tali regole sono dette norme giuridiche. La Norma Giuridica è una regola di comportamento rivolta ai cittadini. La legge è la fonte della Norma Giuridica. La giuridicità è data alla Norma dalla fonte.

Caratteristiche delle norme giuridiche

Le norme giuridiche sono:

• Astratte: perché non prevedono casi concreti ma una serie ipotetica di eventi;
• Generale: perché sono rivolte alla generalità dei consociati e ad ampie categorie di persone;
• Positive: perché sono poste e riconosciute dallo Stato;
• Relative: perché sono variabili nel tempo e nello spazio;
• Coattive: perché la loro osservanza è posta allo Stato;
• Bilaterali: perché riconoscono diritti e impone doveri.

Inoltre le norme giuridiche possono essere:

• Derogabili: quando i destinatari possono disciplinare in modo diverso i loro rapporti;
• Inderogabili: quando non sono modificabili e si impongono anche contro la volontà dei loro destinatari.

Diritto oggettivo

Le norme giuridiche costituiscono nel loro insieme il diritto in senso oggettivo o l’ordinamento giuridico di una società, in quanto sono dirette a garantire l’ordine o la pacifica convivenza sociale.

Divisione del diritto oggettivo

Il diritto oggettivo si divide in Diritto Pubblico e Diritto Privato.

Diritto Pubblico

Disciplina i rapporti tra un ente pubblico e un altro soggetto, quando l’ente pubblico agisce per un fine o scopo di interesse collettivo ed esercita un potere di supremazia. Il diritto pubblico comprende:

• Diritto Costituzionale;
• Diritto Amministrativo;
• Diritto Penale;
• Diritto Processuale;
• Diritto Ecclesiastico.

Diritto Privato

Disciplina i rapporti tra privati o tra un ente pubblico e un altro soggetto quando tutti i soggetti del rapporto sono in una situazione di parità. Il diritto privato comprende:

• Diritto Civile;
• Diritto Commerciale;
• Diritto del Lavoro;
• Diritto della Navigazione.

Fonti del diritto

Le Fonti del Diritto si distinguono in fonti di produzione e fonti di cognizione.

Fonti di produzione

Sono gli atti o fatti che possono creare, modificare o abrogare norme giuridiche e si distinguono in:

• Scritte o non scritte, a seconda che derivano da atti volontari o da comportamenti sociali spontanei;
• Nazionali o sopranazionali, a seconda che derivano dallo Stato o da organismi al di sopra dello Stato.

Fonti di cognizione

Sono i documenti che consentono la conoscenza delle norme giuridiche. Questa fonte è la Gazzetta Ufficiale.

Fonti del diritto italiano

Comprendono nell’ordine: le fonti costituzionali, le fonti primarie, le fonti secondarie, le fonti consuetudinarie.

Fonti Costituzionali

• La Costituzione, approvata dall’Assemblea costituente ed entrata in vigore il 1° gennaio del 1948.
• Le leggi costituzionali divise a loro volte in leggi di revisione costituzionale (dirette a modificare le norme contenute nella Costituzione) e le leggi di integrazione costituzionale (dirette a creare delle norme con lo stesso valore di quelle contenute nella Costituzione), approvate dal Parlamento con la procedura particolare prevista dall’art. 138 della Costituzione.

Fonti Primarie

• Le leggi ordinarie, approvate dal Parlamento.
• I decreti legislativi e i decreti legge approvati dal Governo, rispettivamente, in seguito a una legge di delegazione del Parlamento o in casi straordinari di necessità e di urgenza.
• Gli statuti e le leggi regionali, emanati dalle Regioni in materie attribuite alle loro competenze esclusive o concorrenti.
• Le fonti comunitarie, che comprendono i trattati, i regolamenti comunitari e le direttive.

Fonti Secondarie

• I regolamenti amministrativi, emanati dal Governo o da organi amministrativi.

Fonti Consuetudinarie

• La consuetudine o uso normativo, fonte non scritta del diritto.

Coordinamento delle fonti

L’ordinamento giuridico stabilisce i seguenti criteri di coordinamento delle fonti: principio gerarchico, principio cronologico, principio di competenza.

Nozione di diritto amministrativo

È la disciplina giuridica della P.A. nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo.

Amministrazione

L’amministrazione può essere intesa in due sensi:

1. Amministrazione in senso oggettivo: indica l’amministrazione come attività volta alla cura dell’interesse pubblico.
2. Amministrazione in senso soggettivo: indica i soggetti pubblici che pongono in essere l’attività amministrativa.

Il compito dell’amministrazione è dunque quello di curare l’interesse pubblico, della collettività ed è evidente che con l’aumento delle esigenze della collettività che l’amministrazione deve soddisfare, quest’ultima vede aumentare le proprie dimensioni proporzionalmente ai compiti ad essa affidati. Quindi aumenta l’organizzazione amministrativa (cioè gli organi che la compongono) quindi l’amministrazione in senso soggettivo.

E proprio all’organizzazione amministrativa la Costituzione dedica, nella parte II del titolo III, una scarna disciplina della P.A.: artt. 97 e 98. Ma la tendenza del legislatore, inaugurata già dalle leggi del 1990 ed oggi ormai portata a termine, almeno nelle elaborazioni di principio, è quella di snellire l’attività e l’organizzazione amministrativa dando piena attuazione alle norme ed ai principi costituzionali nella materia amministrativa, per restituire il giusto equilibrio al rapporto autorità / libertà che cominciava forse eccessivamente a pendere dal lato dell’autorità.

Così si è assistito alla privatizzazione di molti servizi e di molti soggetti pubblici, alla razionalizzazione dell’organico delle pubbliche amministrazioni e alla privatizzazione del pubblico impiego. Le leggi Bassanini (59 e 127 del 1997, 191 del 1998 e 340 del 2000) hanno dato vita alla completa riforma (tuttora non del tutto attuata perché si tratta di leggi delega) dell’attività e dell’organizzazione amministrativa nel segno della semplificazione dell’attività amministrativa e del decentramento dei poteri secondo il principio di sussidiarietà anzitutto verticale (potere centrale – enti locali), ma anche orizzontale (potere pubblico – società civile).

Le leggi delega, che hanno svolto il compito affidato alla Commissione bicamerale istituita nel 1997, sono state parzialmente attuate con alcuni decreti legislativi (il più importante è il decreto 112 del 31 marzo 1998 e il decreto 300 del 1999) ed hanno ridefinito la materia del diritto amministrativo, nella sua parte sostanziale e processuale.

La pubblica amministrazione

Le moderne forme di Stato presuppongono l'assoggettamento alla legge non solo dei cittadini ma, anche dei poteri pubblici quindi della Pubblica amministrazione (in seguito P.A.). Per questo contro i suoi atti illegittimi l'ordinamento mette a disposizione dei cittadini diversi strumenti di tutela. Per questo inoltre l'attività della P.A. deve essere svolta nel rispetto dei principi costituzionali, della legge e dei principi affermati dalla giurisprudenza.

In particolare l'affermarsi nel secondo dopoguerra dello Stato sociale ha coinvolto i pubblici poteri affidandogli il compito di soddisfare le esigenze dei cittadini (ad es. attraverso il servizio pubblico). Ciò ha comportato una profonda trasformazione del concetto stesso di potere che perde i suoi connotati prettamente autoritativi che si contrappongono alle esigenze di libertà dei cittadini, per avvicinarsi sempre più a queste ultime.

Da Amministrazione autoritativa (che concede uno status o l'esercizio di un diritto o toglie qualcosa attraverso provvedimenti restrittivi) diventa amministrazione di prestazione (da potere a funzione diretta a realizzare l'interesse generale). Ciò d'altro canto avviene in piena armonia con l'art. 3, 2' co., Cost che impegna i pubblici poteri a rimuovere gli ostacoli che si oppongono al raggiungimento dell'eguaglianza sostanziale, delineando una forma di Stato sociale.

In virtù del fatto che l'esercizio del potere pubblico è sempre soggetto alla legge, la Costituzione non contiene molte norme a disciplina dell'attività amministrativa, ma detta soltanto alcuni principi generali (tra cui appunto quello di legalità) e alcune norme sui controlli di legittimità sugli enti regionali e locali e alcuni principi sulla giustizia amministrativa, per lo più ricavabili in via analogica dal sistema di giustizia ordinaria.

Riassumendo: la nozione di pubblica amministrazione (in senso oggettivo): il termine indica la cura in concreto di interessi; è quindi riferibile dunque ad un qualsiasi soggetto, che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione degli interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire.

In senso soggettivo: è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici (organizzazione amministrativa). Dunque è costituita da tutti i soggetti di diritto che perseguono fini di interesse pubblico. Pubblica amministrazione per eccellenza è lo Stato, nell'esplicazione del potere esecutivo, che si compone di una serie di organi centrali, i ministeri, che esercitano la propria competenza su tutto il territorio della nazione, e di organi periferici o locali quali prefetto o sindaco che, pur avendo una competenza propria, sono legati allo Stato da un rapporto di gerarchia e agiscono in sede locale quali organi governativi.

Accanto ai suddetti organi vi sono le amministrazioni regionali, provinciali e comunali e gli enti pubblici, i quali perseguono a loro volta fini di pubblico interesse. La Costituzione stabilisce alcuni principi fondamentali che regolano la pubblica amministrazione: il principio di legalità, il principio del buon andamento e della imparzialità, art. 97. Per il raggiungimento dei suoi scopi la pubblica amministrazione compie atti di diritto pubblico e atti di diritto privato. Gli atti di diritto pubblico sono definiti atti amministrativi.

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica dell’amministrazione pubblica, della sua attività, dei suoi beni e della sua organizzazione e dei rapporti che essa instaura con altri soggetti pubblici o privati.

Indirizzo politico

Direzione politica dello Stato, e quindi complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, le quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico, mentre l’indirizzo amministrativo, che deve essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.

Amministrazione comunitaria

Insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione Europea (creata con il trattato di Maastricht sottoscritto il 7 febbraio 1992) cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione Europea, a seguito del trattato di Maastricht e del trattato di Amsterdam e del trattato di Nizza, impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione.

Lo Stato come ordinamento giuridico sovrano

Lo Stato, è inteso non come somma o combinazione di diversi gruppi, ma l'organismo a sé, capace di perseguire definire i suoi fini e di raccogliere, in un'unica dimensione, il popolo che insiste su un solo territorio cerca un governo, quindi, non si per rinunciare alla nozione di sovranità per spiegare lo Stato articolo I della Costituzione: lo Stato non è né il portato di strutture superiori che lo giustificano, non è una combinazione di altri organismi sociali. È, invece, una autonoma organizzazione civile con fini non imposti. Sovrano non è di per sé il governo, la sovranità deriva tal consenso e dalla cooperazione, libere razionale, e l'intero popolo.

Sovranità, principio democratico e rappresentatività

L'espressione popolo è un essere ritenuta equivalente a quella, per qualche verso più suggestiva, di comunità, il popolo infatti indica un sistema di aggregazione di relazioni sociali tra persone libere razionali, alla ricerca della loro felicità. La costituzione riconosce la priorità della vita comunitaria sullo stato. La comunione di vita e di obiettivi è quella del popolo italiano; ad essa deve rispondere lo Stato, che non per sottrarsi alla responsabilità di tutelare gli interessi del popolo italiano, colto con un'aggregazione articolata, composita, ma storicamente sedimentata.

I fini generali dello Stato

Lo Stato è ordinamento a fini generali, non nasce, in relazione a esigenze specifiche a funzioni limitate, ma per promuovere il benessere della comunità, si pone quale organismo capace di raccogliere una pluralità di esigenze di sviluppare un'azione articolata su scopi diversi. Gli enti territoriali sono ad obiettivi generali. Lo Stato è ordinamento esponenziale di una collettività alla pari di altri, in specie di quelli territoriali minori, che condividono il carattere della politicità, ma non sono sovrani. Lo Stato è anche ente ad obiettivi pubblici, cioè risponde ad interessi di una pluralità indeterminata di individui, cerca il bene comune a società e da aggregazione complessa, si prefigge di soddisfare le esigenze di gruppi diffusi.

Sovranità ed interesse pubblico

L'interesse pubblico salda lo Stato-apparato con la comunità; l'idea stessa di bene comune mostra la proiezione degli apparati pubblici verso obiettivi contingenti, ma che debbano essere conformi all'attese del popolo. L'ordine al centro di queste complesse tensioni tra l'individuale e il collettivo, tra il singolo ed il gruppo, tra l'aspirazione alla libertà e la sottoposizione ad una autorità pubblica si situa il concetto dell'interesse pubblico.

Stato, tempo, governo e territorio

Lo Stato, in quanto ordinamento, è un gruppo organizzato, un popolo alla ricerca di un governo che di risposta ai bisogni della comunità essa interpretare e realizzare l'interesse pubblico. Il popolo è il fulcro dello Stato. Lo Stato è ordinamento, aggregazione umana, ma essa si identifica per l'insistere sul territorio tradizionalmente correlato a ciascuno Stato. Il rapporto tra lo Stato e il territorio può spiegare, almeno in parte, l'origine storica di ciascuna istituzione sovrana. Il nesso tra Stato e territorio equivale a quello tra l'ordinamento attuale e la sua storia, tra l'esperienza del presente e il retroterra culturale, politico, sociale su cui affonda le sue origini. Il territorio non solo delimita l'ambito del governo, ma è il criterio privilegiato per scoprirne i antecedenti storici.

Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione, la disciplina costituzionale

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionali, ed è per questo che l’analisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto.

La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale.

• Articolo 98: ai sensi di questo articolo l’amministrazione è direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
• Articolo 5: caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.
• Articolo 97: contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Quindi l’amministrazione è disciplinata dalla legge. Questo è un articolo centrale.
• Articolo 95: l’analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dell’articolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non può essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi l’articolo 95 dice cosa non è l’amministrazione. La Pubblica Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche. Questo principio si trova anche nel TU EELL.

In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, si ingerisce nell’amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione.